T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Quinta
Sentencia núm. 416/2023
Fecha de sentencia: 28/03/2023
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 3546/2022
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 21/03/2023
Ponente: Excmo. Sr. D. Wenceslao Francisco Olea Godoy
Procedencia: T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Sinforiano Rodriguez Herrero
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 3546/2022
Ponente: Excmo. Sr. D. Wenceslao Francisco Olea Godoy
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Sinforiano Rodriguez Herrero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Quinta
Sentencia núm. 416/2023
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Carlos Lesmes Serrano, presidente
D. Wenceslao Francisco Olea Godoy
D.ª Inés Huerta Garicano
D. Fernando Román García
D.ª Ángeles Huet De Sande
En Madrid, a 28 de marzo de 2023.
Esta Sala ha visto el recurso de casación nº 3546/2022 interpuesto por don Carlos, doña Marisol y los hijos menores de ambos, Hipolito y Imanol, representados por la procuradora doña Sonia Albarracín Cintas, bajo la dirección letrada de doña Diana Lladró Mañez contra la sentencia nº 129/2022, de 18 de febrero (LA LEY 39950/2022), dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el procedimiento ordinario nº 797/21 (LA LEY 39950/2022), sobre denegación de solicitud de visado de residencia temporal no lucrativa. Ha comparecido como parte recurrida la Administración General del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado don Francisco Espinosa Fernández.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Wenceslao Francisco Olea Godoy.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Objeto del proceso en la instancia.-
La Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia núm. 129/2022 (LA LEY 39950/2022), de 18 de febrero, desestimatoria del P.O. 797/21, deducido por la representación procesal de don Carlos, doña Marisol y los hijos menores de ambos, Hipolito y Imanol (quienes también aparecen referidos en las actuaciones administrativas como don Carlos, doña Marisol y los hijos menores de ambos, Hipolito y Imanol) frente a la resolución -21 de octubre de 2020, confirmada en reposición por silencio administrativo negativo- de la Embajada de España en Islamabad (Pakistán) que denegó su solicitud de visado de residencia temporal no lucrativa.
La "ratio decidendi" del fallo de la sentencia recurrida se encuentra en su fundamento de derecho cuarto, en el que la sala aprecia la falta de capacidad económica suficiente de la unidad familiar en los términos exigidos por la normativa de aplicación, razonando a tal efecto, en lo que a este auto de admisión interesa, que: "[...] Los medios económicos exigidos por la normativa expuesta, teniendo en cuenta que la valoración que se han de hacer de esos medios, según los criterios del apartado 1 de dicho precepto, ha de ser partiendo de que, de conformidad con el artículo 49 de esa norma, la autorización de residencia temporal tendrá una duración de un año ( STS de 5 de mayo de 2014, rec. casación. 3450/2013 (LA LEY 51002/2014)) y que el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples (IPREM) para el año 2021, en la fecha de la solicitud, en España era de las siguientes cuantías en vigor: IPREM diario: 18,83 euros por día; IPREM mensual: 564,90 euros por mes; IPREM anual: 6.778,80 euros por año; IPREM anual incluyendo pagas extraordinarias prorrateadas: 7.908,60 euros. Siendo cuatro los miembros de la familia el total disponible habrá de ser de 55.360,20 € ya que el IPREM, en función de su naturaleza, a los efectos de la pretensión deducida se tiene que entender en relación directa con el SMI para el que se computan 14 pagas (vid. Sentencia de 30 de noviembre de 2018, rec. 579/2018 (LA LEY 229111/2018), por todas). En realidad la norma distingue dos posibilidades: o contar con medios económicos suficientes para el periodo de residencia que solicitan o acreditar una fuente de percepción periódica de ingresos. La norma no concede posibilidad de elección a la Administración para aceptar o denegar la solicitud pues bastará con que concurra una sola de ellas para que el solicitante pueda, si reúne el resto de los requisitos, obtener el visado. A tales efectos, en su demanda, señalan los recurrentes que aportaron un certificado bancario que fue emitido con fecha actualizada al momento de la presentación de la solicitud por el Banco Santander con un saldo hasta por la suma de 49.066.04 €, cuantía insuficiente según se ha señalado y que pudiera provenir de la venta de un inmueble en el año 2019 según se acreditó con el documento n° 4 de la demanda. [...]" [el subrayado se ha añadido].
SEGUNDO. El recurso de casación promovido por la parte.-
Frente a dicha sentencia, la representación procesal de los recurrentes en la instancia anunció recurso de casación, presentando escrito de preparación, en el que, tras justificar la concurrencia de los requisitos de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución, identificó como normas infringidas: los artículos 46 d) (LA LEY 8579/2011) y 47.1.a) y b) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 (LA LEY 8579/2011), sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (LA LEY 21944/2009). En esencia, la parte recurrente argumenta que la sala hizo el cálculo de la capacidad económica a que se refiere el artículo 47.1.a) y b) en base al IPREM del ejercicio 2021, cuando, siendo la solicitud de 2020, debería haberse basado en el IPREM del ejercicio 2020, y que, además, realizó la valoración del IPREM incluyendo pagas extraordinarias prorrateadas, cuando la normativa aplicable al caso (artículos citados anteriormente) no contempla dicha valoración, de forma que, habiéndose acreditado un saldo bancario por la suma de 49.066'04€, computándose los medios económicos conforme al IPREM anual de 2020 sin pagas extraordinarias prorrateadas, los mismos eran suficientes para el sostenimiento familiar durante su estancia en España.
Habiendo efectuado, por tanto, de forma suficiente el preceptivo juicio de relevancia invocó, como supuesto de interés casacional objetivo, el previsto en el artículo 88.2.a) LJCA (LA LEY 2689/1998), con invocación de la STS, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección 3ª, de 7 de abril de 2014 (rec. 3563/2013 (LA LEY 36053/2014)) y de las SSTSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 1ª, de 31 de enero de 2019 (LA LEY 13536/2019) (rec.1580/2017) y de 21 de febrero de 2017 (rec. 65/2016 (LA LEY 30357/2017)).
TERCERO. Admisión del recurso.-
Mediante auto de 20 de abril de 2022, la Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, con remisión de los autos originales y del expediente administrativo.
Recibidas las actuaciones y personadas las partes ante este Tribunal, por la Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso-Administrativo se dictó auto el 20 de julio de 2022 (LA LEY 164979/2022), acordando:
" 1º) Admitir el recurso de casación nº 3546/2022 preparado por la representación procesal de D. Carlos, D.ª Marisol y los hijos menores de ambos, Hipolito y Imanol (quienes también aparecen referidos en las actuaciones administrativas como D. Carlos, D.ª Marisol y los hijos menores de ambos, Hipolito y Imanol) contra la sentencia -18 de febrero de 2022- de la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, desestimatoria del P.O. 797/21.
2º) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si, en el supuesto de una solicitud de visado (y autorización inicial) de residencia temporal no lucrativa, para el cálculo de las cantidades referidas en elartículo 47.1. a ) y b) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril (LA LEY 8579/2011)-que deben referirse al periodo de un año, o al período inferior solicitado, según señalaron las SSTS, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección 3ª, de 7 de abril de 2014 (rec. 3563/2013 (LA LEY 36053/2014)) yde 5 de mayo de 2014 (rec. 3450/2013 (LA LEY 51002/2014))- ha de tomarse en consideración el IPREM con inclusión o sin inclusión de las pagas extraordinarias prorrateadas.
3º) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, los artículos 46.d) (LA LEY 8579/2011), 47 - en especial su apartado 1.a) y b)-, 48 y 49 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 (LA LEY 8579/2011), sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (LA LEY 21944/2009) ( art. 90.4 LJCA (LA LEY 2689/1998)).
4º) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
5º) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
6º) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala Tercera, a la que corresponde el enjuiciamiento del recurso con arreglo a las vigentes normas sobre reparto de asuntos."
CUARTO. Interposición del recurso.-
Abierto el trámite de interposición del recurso, se presentó escrito por la representación procesal de don Carlos, doña Marisol y los hijos menores de ambos, con exposición razonada de las infracciones normativas y/o jurisprudenciales identificadas en el escrito de preparación, precisando el sentido de las pretensiones que deduce y los pronunciamientos que solicita y termina suplicando a la Sala: "que, teniendo por presentado este escrito en tiempo y forma y por interpuesto el RECURSO DE CASACIÓN contra la Sentencia nº 129/2022 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Primera emitida en fecha 18 de febrero de 2022, notificada a esta parte en fecha 03 de marzo de 2022, y, conforme a los artículos 86 a (LA LEY 2689/1998)89 de la LJCA (LA LEY 2689/1998), tenga por cumplidos todos los requisitos legales y de forma, se sirva admitirlo, teniéndome por personada ante la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, para que previos los trámites legales oportunos y remisión de las actuaciones, se dicte por dicha Sala sentencia por la que, estimando el recurso, proceda a la casación y anulación de la referida sentencia, estimando las pretensiones articuladas en este escrito."
QUINTO. Oposición al recurso.-
Dado traslado para oposición a la Abogacía del Estado, presentó escrito argumentando en contra del planteamiento del recurso, suplicando a la Sala: "que, teniéndome por opuesto al Recurso de Casación, tramite el proceso y, tras el desarrollo del mismo, dicte sentencia que DESESTIME el presente recurso de casación y confirme la sentencia impugnada, declarando en su caso la interpretación jurisprudencial que considere conveniente, sin perjuicio de las facultades ex 93 LRJCA (LA LEY 2689/1998)."
SEXTO.- Ninguna de las partes solicitó la celebración de vista y la Sala no la consideró necesaria, señalándose para votación y fallo la audiencia del día 21 de marzo de 2023, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento .
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Objeto del recurso de casación y fundamentos.
El presente recurso de casación número 3546/2022 se interpone por la representación procesal de don Carlos y doña Marisol, en su propio nombre y en el de sus hijos menores de edad Hipolito y Imanol, contra la sentencia 129/2022, de 18 de febrero (LA LEY 39950/2022), dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, en el procedimiento ordinario 797/2021. Dicho proceso había sido promovido por los mencionados recurrentes en impugnación de la resolución de la Embajada de España en Islamabad (República Islámica de Pakistán), de 21 de octubre del 2020, que denegó la solicitud de visado de residencia temporal no lucrativa en España.
El fundamento de la resolución para adoptar la denegación acordada fue considerar que el solicitante no contaba con los medios económicos suficientes ni acreditaba una fuente de percepción periódica de ingresos para atender sus gastos de manutención y estancia, para él y su familia a cargo, por el periodo de tiempo que residiría en España. Se añadía a tales argumentos que, si bien se había presentado justificación de una cantidad de dinero en una cuenta bancaria cercana a la cantidad exigida para la concesión del visado, se hizo un requerimiento para determinar el origen y disponibilidad de tales medios económicos, sin que se haya cumplimentado dicho requerimiento ni justificado la disponibilidad de tales recursos.
La decisión administrativa fue recurrida ante el Tribunal Territorial de Madrid que, en la sentencia que aquí se revisa, desestimó el recurso y confirmó el acto impugnado. Las razones que justifican la decisión adoptada se contienen, en lo que trasciende a este recurso de casación, en los fundamentos tercero y cuarto, en los que se declara :
"[...] Para resolver la cuestión objeto de autos se ha de recordar, en primer lugar, que del contenido de las normas integradoras de nuestro vigente Ordenamiento Jurídico en la presente materia no se deriva un derecho subjetivo de acceso al territorio nacional a favor de todo ciudadano extranjero y en cualquier circunstancia. Efectivamente, el permiso de entrada se encuentra condicionado en cada especifico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate. En virtud de los artículos 5 y 18 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, los visados para estancias de larga duración, superior a tres meses, serán visados nacionales expedidos por cada Parte contratante con arreglo a su propia legislación y será válido para transitar por el resto de los países contratantes salvo si no cumple las condiciones de entrada contempladas en las letras a), d) y e) del apartado 1 del artículo 5 o si figura en la lista nacional de no admisibles de la Parte contratante por cuyo territorio desee transitar.
"[...] El régimen jurídico aplicable, a la vista de la fecha de presentación de la solicitud, al supuesto de autos es el constituido por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril (LA LEY 8579/2011), al que se refiere, en términos generales, el artículo 45.1 que define el visado de residencia temporal como aquel en el que el extranjero que se encuentre autorizado a permanecer en España por un periodo superior a noventa días e inferior a cinco años, sin perjuicio de lo establecido en materia de estancia por estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios dé voluntariado.
"El artículo 48.6 de dicha norma específicamente delimita los motivos de denegación expresando que el visado será denegado: a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 46 cuya valoración corresponda a la misión diplomática u oficina consular; b) Cuándo, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe; y, c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.
"Los requisitos son los establecidos en el artículo 46 que establece: a) No encontrarse irregularmente en territorio español; b) En el caso de que el solicitante sea mayor de edad penal, carecer de antecedentes penales en España y en los países anteriores donde haya residido durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español; c) No figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido; d) Contar con medios económicos suficientes para atender sus gastos de manutención y estancia, incluyendo, en su caso, los de su familia, durante el periodo de tiempo por el que se desee residir en España, y sin necesidad de desarrollar ninguna actividad laboral o profesional, de conformidad con lo dispuesto en esta sección.; e) Contar con un seguro público o un seguro privado de enfermedad concertado con una Entidad aseguradora autorizada para operar en España; f) No encontrarse, en su caso, dentro del plazo de compromiso de no retomo a España que el extranjero haya asumido al retornar voluntariamente a su país de origen; g) No padecer ninguna de las enfermedades que pueden tener repercusiones de salud pública graves de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento Sanitario Internacional de 2005; y, h) Haber abonado la tasa por tramitación de los procedimientos.
"Lo esencial de este tipo de visados es que quien lo solicita tenga la intención de residir en nuestro país sin realizar actividades laborales o profesionales. En principio se ha de manifestar que el acto administrativo no razona que los documentos presentados por la interesada sean falsos, por lo que los mismos despliegan amplia eficacia Jurídica pues, en realidad, sobre su contenido fundamenta su motivación. De la solicitud y del contenido de la demanda se aprecia con meridiana claridad el motivo del visado: la residencia temporal no lucrativa de don Carlos y su familia por ello, habrá que acudir, por un lado, al dato esencial de si la unidad familiar posee capacidad económica suficiente y, por otro, a la realidad de su intención dado que la resolución duda de que puedan vivir en España sin seguir trabajando.
"No discutida en la resolución la segunda, respecto de la primera la resolución discute dicha capacidad dado que entiende que no puede disponer del dinero de las cuentas de su país. Los medios económicos exigidos por la normativa expuesta, teniendo en cuenta que la valoración que se han de hacer de esos medios, según los criterios del apartado 1 de dicho precepto, ha de ser partiendo de que, de conformidad con el artículo 49 de esa norma, la autorización de residencia temporal tendrá una duración de un año ( STS de 5 de mayo de 2014, rec. casación. 3450/2013 (LA LEY 51002/2014)) y que el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples (IPREM) para el año 2021, en la fecha de la solicitud, en España era de las siguientes cuantías en vigor: IPREM diario: 18,83 euros por día; IPREM mensual: 564,90 euros por mes; IPREM anual: 6.778,80 euros por año; IPREM anual incluyendo pagas extraordinarias prorrateadas: 7.908,60 euros. Siendo cuatro los miembros de la familia el total disponible habrá de ser de 55.360,20 € ya que el IPREM, en función de su naturaleza, a los efectos de la pretensión deducida se tiene que entender en relación directa con el SMI para el que se computan 14 pagas (vid. Sentencia de 30 de noviembre de 2018, rec. 579/2018 (LA LEY 229111/2018), por todas).
"En realidad la norma distingue dos posibilidades: o contar con medios económicos suficientes para el periodo de residencia que solicitan o acreditar una suficiente de percepción periódica de ingresos. La norma no concede posibilidad de elección a la Administración para aceptar o denegar la solicitud pues bastará con que concurra una sola de ellas para que el solicitante pueda, si reúne el resto de los requisitos, obtener el visado.
"A tales efectos, en su demanda, señalan los recurrentes que aportaron un certificado bancario que fue emitido con fecha actualizada al momento de la presentación de la solicitud por el Banco Santander con un saldo hasta por la suma de 49.066.04.6, cuantía insuficiente según se ha señalado y que pudiera provenir de la venta de un inmueble en el año 2019 según se acreditó con el documento n° 4 de la demanda.
"Señalan que don Carlos cuenta con un puesto de trabajo en entidad pública de su país de origen, quienes no tienen objeción alguna en que se le conceda un visado internacional, pero no consta que vaya dejar de trabajar por lo que tal situación es incompatible con la naturaleza del visado solicitado.
"El documento n° 6 de la demanda es un informe de auditoría de una entidad en el que no consta la relación de don Carlos con la misma ni en su capacidad de disponer de los fondos que pudiera tener y el documento n° 7 es un contrato de arrendamiento de una finca en la que aparece como arrendatario aquella entidad y como gestor de la misma don Carlos, pero tampoco se puede deducir que la renta la perciba en exclusiva el recurrente.
"En definitiva, partiendo de lo expuesto y del resto de la documentación presentada, se concluye que los interesados no cumplen todos los requisitos exigidos por la normativa aplicable al caso, y por ello se ha de desestimar el recurso presentado."
A la vista de la decisión del Tribunal a quo se prepara el recurso de casación por los originarios recurrentes. Dicho recurso, como ya se dijo, fue admitido a trámite, estimando que la cuestión que suscitaba interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia es determinar si en los supuestos de solicitud de visado de residencia temporal no lucrativa y, a los efectos de la suficiencia económica con relación al IPREM, debe computarse dicho índice, en su modalidad anual, con inclusión o no de las pagas extraordinarias. A tales efectos se consideraba que debían ser objeto de interpretación los artículos 46 (LA LEY 8579/2011), 47-a) y b), 48 y 49 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 (LA LEY 8579/2011), sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante, RLOEX (LA LEY 8579/2011)), sin perjuicio de otros preceptos que se considerasen procedentes al dictarse esta sentencia.
Se aduce por la defensa de los recurrentes en su escrito de interposición que la Sala de instancia incurre en el error de computar los medios económicos de que se dispone por el recurrente en dos concretos apartados, de una parte, en que se calcula dichos medios económicos conforme al IPREM fijado para el año 2022, cuando la solicitud fue presentada en el año 2020, que es la anualidad a la que debe referirse el porcentaje en el caso de autos. De otra parte, se aduce que en la aplicación del mencionado índice y en contra de lo que se sostienen por la Sala de instancia, no debe utilizarse el fijado en la norma anualmente incluyendo las pagas extraordinarias, sino el que con carácter anual se fija para la referida anualidad con exclusión de dichas pagas. En apoyo de dichos argumentos se hace referencia a los precedentes que constituyen sentencia del mismo Tribunal de Madrid y de este Tribunal Supremo, de la que se deja cita concreta.
Ha comparecido en el recurso la abogacía del Estado que se opone al mismo por considerar que la resolución impugnada está ajustada a derecho de conformidad con lo establecido en los artículos 46 a (LA LEY 8579/2011)49 del RLOEX (LA LEY 8579/2011), conforme a los hechos que se declaran probados por la sentencia de instancia, que deben ser mantenidos por este Tribunal.
SEGUNDO. Examen de la cuestión casacional.
De conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LA LEY 2689/1998) debemos proceder, en primer lugar, a dar respuesta a la cuestión casacional para, posteriormente y conforme a la referida respuesta, examinar la pretensión accionada en el presente proceso.
En el cometido expuesto debemos comenzar por señalar que para el examen de la cuestión casacional que se suscita en este recurso debemos partir del artículo 29 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (LA LEY 126/2000), sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su Integridad Social (en adelante LOEX (LA LEY 126/2000)), conforme al cual, los extranjeros podrán encontrarse en España en las situaciones de estancia o residencia, añadiendo el artículo 30 que la estancia es la permanencia en territorio español por un periodo de tiempo no superior a 90 días. De conformidad con lo establecido en el artículo 45 del RLOEX (LA LEY 8579/2011), la situación de residencia temporal habilita a permanecer en España al extranjero por un periodo superior a 90 días e inferior a 5 años; residencia que, conforme a lo dispuesto en el párrafo segundo del precepto mencionado, puede distinguirse entre los distintos tipos de residencia temporal, entre ellos, la autorización de residencia temporal no lucrativa.
Para la obtención de dicha residencia temporal no lucrativa se dispone en el artículo 46 del RLOX que debe estar amparada en una autorización inicial sin realizar actividades laborales o profesionales, así como la obtención del correspondiente visado, para lo cual se exige que el solicitante reúna una serie de requisitos que se contiene en el mencionado precepto, de los que interesa destacar, a los efectos del presente recurso, el establecido en el párrafo d), conforme al cual, para la obtención de la autorización inicial de residencia temporal sin realizar actividades laborales o profesionales se debe acreditar por el solicitante, entre otros requisitos, que acredite "[c]ontar con medios económicos suficientes para atender sus gastos de manutención y estancia, incluyendo, en su caso, los de su familia, durante el periodo de tiempo por el que se desee residir en España, y sin necesidad de desarrollar ninguna actividad laboral o profesional, de conformidad con lo dispuesto en esta sección."
Es manifiesto que la finalidad del presupuesto para la concesión de la autorización inicial es garantizar que quien pretende establecerse temporalmente y sin generar recursos durante su residencia en España, tenga garantizados los medios de vida suficientes para subsistir durante el tiempo de esa permanencia, tanto del solicitante como de su familia, si la petición la incluye. Es por lo que el mismo Reglamento se cuida de establecer minuciosamente el alcance de dicho presupuesto, estableciéndose en el artículo 47 del RLOEX (LA LEY 8579/2011) cómo ha de acreditar el solicitante los medios económicos necesarios para la concesión de la residencia temporal.
Se declara en el referido artículo 47 y como se razona en la sentencia de instancia, que dichos medios económicos pueden consistir, bien en la percepción de una cuantía mensual o bien en una cuantía global de medios económicos (párrafo segundo). En ambos supuestos el precepto establece una remisión expresa al IPREM, cuando dispone que dichas cantidades, la mensual o la global, deberá ser equivalente a "una cantidad que represente mensualmente en euros el 400% del IPREM, o su equivalente legal en moneda extranjera... el sostenimiento de cada uno de los familiares a su cargo, durante su residencia en España, una cantidad que represente mensualmente en euros el 100% del IPREM, o su equivalente legal en moneda extranjera, cantidad a acreditar de forma adicional a la referida en el apartado a) anterior."
Pues bien, el debate que se suscita en la presente casación está referida, como ya vimos, a determinar si dicho índice de referencia ha de aplicarse, en su cómputo anual, incluyendo prorrateadas las dos pagas extraordinarias o no. Y en ese punto es necesario aclarar que en el examen de ese debate hemos de prescindir de las concretas circunstancias del caso, que se examinaran con posterioridad, sino atendiendo a la referida normativa.
La polémica suscitada viene propiciada porque en la fijación anual del IPREM en las Leyes de Presupuestos para cada anualidad, su determinación se hace tanto en su computo diario, mensual y anual, pero añadiéndose un cuarto indicador, también anual, superior al fijado con carácter general, pero para aquellos supuestos en que "las correspondientes normas se refieran al salario mínimo interprofesional en cómputo anual, salvo que expresamente excluyeran las pagas extraordinarias." En la aplicación de este concreto indicador para la anualidad que se considera aplicable al caso de autos, se centra la polémica en esta casación, al estimar la Sala de instancia que debe aplicarse el mismo, pero incluyendo prorrateadas las pagas extraordinarias. Por el contrario, la defensa de los recurrentes considera que debe aplicarse el indicador anual que con carácter general se fija para la anualidad correspondiente, sin dicho incremento.
TERCERO. La determinación del IPREM en las Leyes de Presupuesto.
Al indicador público de rentas de efectos múltiples (IPREM) se remite la legislación de extranjería en diversas ocasiones, cuando se toma como presupuesto de las normas una determinada capacidad económica y así se refiere a él el artículo 47, al que se ha hecho referencia, pero también los artículos 38 y 66. Esas remisiones al IPREM se hacen siempre en términos abstractos y genéricos, es decir, sin ninguna peculiaridad, lo cual trasciende al debate de autos. Añadamos, por ser relevante a los efectos del debate de autos, que, si bien por las partes se hace referencia a diversas sentencias tanto del Tribunal de Madrid como de este Tribunal Supremo, es lo cierto que en todas ellas no se suscitó de manera directa si el IPREM anual que se utilizaba incluía o no las pagas extraordinarias, simplemente se acogía la mayor de las cantidades fijadas para la anualidad correspondiente, sin mayor concreción. Buen ejemplo es la sentencia de este Tribunal que se cita en el escrito de interposición ( sentencia de 7 de abril de 2014, dictada en el recurso de casación 3563/2013, ECLI:ES:TS:2014:1280 (LA LEY 36053/2014)), la cual no aborda ese debate, que no fue el objeto del recurso de casación --referido al cómputo de cinco o un año--, hasta el punto que la cita de dicha sentencia que se hace en el escrito de interposición está referida a los antecedentes de lo declarado en la sentencia allí recurrida, también del Tribunal de Madrid. En resumen, que es este un tema que no se ha examinado de manera directa y concreta por este Tribunal Supremo ni por los Tribunales territoriales, al menos con el grado de concreción que se ha suscitado en el auto de admisión de este recurso.
Pues bien, suscitado el debate en la forma expuesta es obligado remitirnos al Real Decreto-Ley 3/2004, de 25 de junio (LA LEY 961/2004), para la Racionalización de la Regulación del Salario Mínimo Interprofesional y para el Incremento de su Cuantía, que fue el que creó este índice de rentas. Si nos atenemos a la misma fundamentación de la norma, la finalidad era desvincular la fijación del SMI de los "múltiples efectos indirectos que se le han venido atribuyendo en muy diversas normas legales o convencionales", es decir, la normativa sectorial había establecido, para determinadas actualizaciones de todo tipo de obligaciones pecuniarias, la remisión al referido índice, lo cual, a juicio del Legislador, había supuesto que " precisamente estos efectos [son] los que han impedido que el SMI haya tenido una evolución más acorde con la exigencia de suficiencia que se recoge en elartículo 35 de la Constitución (LA LEY 2500/1978)... el SMI se viene utilizando como indicador de nivel de renta que permite el acceso a determinados beneficios o la aplicación de determinadas medidas. Por ejemplo, en la normativa educativa, para la percepción de becas y el pago de tasas; en el ámbito procesal, para el acceso a los beneficios de la justicia gratuita o la determinación de los anticipos reintegrables; en la normativa de la vivienda, para el acceso a las viviendas de protección oficial y la revisión de alquileres, o en la normativa fiscal, para la determinación de los mínimos exentos fiscales, ingresos de hijos con derecho a deducción, tasas, impuesto de transmisiones o determinados tributos locales, entre otros...(podríamos añadir, que por la normativa de extranjería para determinar la capacidad económica de los solicitantes de residencia) En contraste con la limitada incidencia del SMI en su función de garantía salarial mínima, los efectos indirectos del SMI son muy amplios."
La remisión por esa normativa sectorial, en efecto, desvirtuaba el índice anual porque la finalidad del SMI era la prevista en el artículo 27 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015), y a los efectos específicos de dicha normativa. La remisión de esa otra legislación, a juicio del Legislador, ha supuesto una complejidad a la hora de establecer anualmente el mencionado índice, en palabras de la Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley, "es necesario desvincular del SMI de manera efectiva los efectos o finalidades distintas a la indicada anteriormente"; estableciendo en el artículo primero que "[c]on el fin de garantizar la función del salario mínimo interprofesional como garantía salarial mínima de los trabajadores por cuenta ajena establecida en el artículo 27 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo (LA LEY 1270/1995), y de limitar sus efectos a los estrictamente laborales, a partir de la fecha de entrada en vigor de este real decreto ley dicho salario se desvinculará de otros efectos o finalidades distintas de la indicada anteriormente."
Pues bien, para sustituir los índices de referencia establecidos en normas sectoriales vinculados a obligaciones pecuniarias que se pudieran establecer, la opción acogida por el RD-L 3/2004 (LA LEY 372/2004), fue la de crear un indicador público de renta de efectos múltiples (IPREM), que, de acuerdo con la Exposición de Motivos, permitía "su utilización como indicador o referencia del nivel de renta que sirva para determinar la cuantía de determinadas prestaciones o para acceder a determinados beneficios, prestaciones o servicios públicos, que sustituirá al SMI en esta función, de forma obligatoria para el caso de las normas del Estado y de forma potestativa para el caso de las comunidades autónomas, de las Ciudades de DIRECCION000 y DIRECCION001 y de las entidades que integran la Administración local." La regulación concreta del IPREM se contiene en el artículo 2 del RD-L, conforme al cual, dicho indicador sustituirá al SMI y, al igual que este, se fijará anualmente en las respectivas Leyes de Presupuesto del Estado.
Es importante señalar que, pretendiéndose la desvinculación del ámbito de aplicación del SMI y el IPREM tras la entrada en vigor del RD-L, sus párrafos tercero y cuarto de este artículo 2 establecen que "[a] partir de la entrada en vigor de este real decreto ley, las referencias al salario mínimo interprofesional contenidas en normas vigentes del Estado, cualquiera que sea su rango, se entenderán referidas al IPREM, salvo las señaladas en el artículo 1 de este real decreto ley y en sus normas de desarrollo. Las comunidades autónomas, las Ciudades de DIRECCION000 y DIRECCION001 y las entidades que integran la Administración local podrán utilizar como índice o referencia de renta el IPREM, sin perjuicio de su potestad para fijar indicadores propios en el ejercicio de las competencias que constitucionalmente les correspondan." Así mismo y ya para la anualidad de 2004, era el mismo RD-L el que establecía, en este artículo 2, las cuantías del IPREM para dicha anualidad, distinguiendo cuatro modalidades: su fijación diaria, mensual, anual y una cuarta que hacía referencia a "cuando las correspondientes normas se refieran al salario mínimo interprofesional en cómputo anual", supuesto específico en el cual se fijaba el IPREM en función del establecido anualmente, pero incrementado en el importe correspondiente a las pagas extraordinarias.
La polémica se centra en el párrafo d) del mencionado artículo 2.2º-d) del RDL de 2004 conforme al cual " La cuantía anual del IPREM será de 6.447 euros cuando las correspondientes normas se refieran al salario mínimo interprofesional en cómputo anual, salvo que expresamente excluyeran las pagas extraordinarias; en este caso, la cuantía será de 5.526 euros." Es evidente que la norma está tomando en consideración aquellos supuestos en los que la norma sectorial no laboral toma como criterio de valoración el SMI, cuando el RDL impone que debe estar referida al IPREM. Pues bien, lo que hace el Legislador con dicha norma es establecer la equivalencia entre el SMI al que se remite la norma, con el IPREM, que es el que debe aplicarse. Y en esa equivalencia, dado que en la fijación de ambos índices de rentas se distingue en este segundo del que se excluyen la parte proporcional, en cómputo anual, de las dos pagas extraordinarias, que si se incrementan en el SMI, la norma establece una dualidad en función de si la norma no laboral que se remite a este segundo índice excluya o no las pagas extraordinarias. Es decir, conforme al precepto examinado pueden darse las siguientes situaciones:
1º. Que el índice utilizado de actualización que toma de referencia la normativa sectorial no laboral sea el IPREM, en cuyo supuesto se aplica directamente las cuantías fijadas en la respectiva Ley de Presupuestos para cada anualidad a dicho índice concreto (para el año 2004, el de 5.526 €).
2º. Que la Legislación sectorial se remita, desatendiendo el mandato del Legislador de 2004, al SMI sin tratarse de normativa laboral, en tales casos, la regla general es que el IPREM se calculará conforme al fijado anualmente, pero incrementado en las dos mensualidades de pagas extraordinarias (para la mencionada anualidad 6.447 €).
3º. Que la Legislación sectorial tome como referencia, desatendiendo el mandato del Legislador, el SMI sin tratarse de normativa laboral, pero con la expresa indicación de que se excluyan las pagas extraordinarias, en tales casos, la regla general es que el IPREM se calculará conforme al fijado anualmente, sin el incremento correspondiente a las pagas extraordinarias (es decir y para la anualidad de referencia, el de 5.526 €).
A la vista de lo anterior estamos en condiciones de dar respuesta a la cuestión casacional que se suscita en el presente recurso en el sentido de declarar que si el artículo 47 del RLOEX (LA LEY 8579/2011) determina la exigencia de medios económicos para conceder, entre otros requisitos, la autorización de residencia temporal, la disponibilidad de una cantidad en euros que represente el 400 por 100 del IPREM, dicho indicador debe calcularse conforme a lo establecido, en su caso, en su modalidad anual, sin incrementarse dicha cantidad en el importe de las dos pagas extraordinarias. Dicho incremento, como se ha dicho, solo podría hacerse si la norma hiciera referencia al SMI, que no es el caso.
CUARTO. Examen de la pretensión.
De conformidad con el orden de los pronunciamientos que nos impone el antes mencionado artículo 93 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LA LEY 2689/1998), debemos proceder ahora al examen de la pretensión accionada en el proceso que, al momento presente, está referida, como ya se dijo, a la petición de los recurrentes de que se declare que, conforme a lo que hemos concluido al dar respuesta a la cuestión casacional, declaremos que reunían las condiciones de contar con medios económicos para la obtención de la autorización solicitada que fue denegada en la resolución originariamente impugnada.
Ahora bien, centrado el debate en la forma expuesta, no deja de ofrecer serios reparos el éxito de dicha pretensión. En efecto, si bien en el escrito de interposición se ha centrado la polémica en la conclusión, ciertamente contraria a lo que hemos declarado, de calcular los medios económicos de los solicitantes de la autorización en función del IPREM, pero incrementado en las pagas extraordinarias, cuestión que, como se ha visto en la trascripción se ha examinado en la sentencia recurrida; es lo cierto que la decisión a que lleva los razonamientos de la sentencia recurrida son bien diferentes y ajenos a dicha polémica.
Para constatar lo antes concluido debemos recordar que ya en la resolución administrativa denegatoria de la petición se había argumentado que la prueba sobre los medios económicos del solicitante era insuficiente, porque estaban referidos " a una cantidad de dinero en una cuenta bancaria... [por lo cual] se le envió comunicación requiriéndole el origen y/o la percepción periódica de los medios económicos". No obstante dicho requerimiento, lo que se aportó por el interesado fue volver a presentar el certificado bancario. Pero es que ya en fase jurisdiccional, lo que se razona en la sentencia, es decir, lo que constituye la causa decidendi de la pretensión, no fue la cuantía de los medios económicos, pese a lo que se razona al respecto, sino "que don Carlos cuenta con un puesto de trabajo en entidad pública de su país de origen, quienes no tienen objeción alguna en que se le conceda un visado internacional, pero no consta que vaya dejar de trabajar por lo que tal situación es incompatible con la naturaleza del visado solicitado." Se añade, en relación con el documento número 6 aportado con la demanda, que es "un informe de auditoría de una entidad en el que no consta la relación de don Carlos con la misma ni en su capacidad de disponer de los fondos que pudiera tener y el documento n° 7 es un contrato de arrendamiento de una finca en la que aparece como arrendatario aquella entidad y como gestor de la misma don Carlos, pero tampoco se puede deducir que la renta la perciba en exclusiva el recurrente." Es decir, de la valoración de la prueba obrante en autos, el Tribunal de instancia concluye que los recurrentes no han acreditado la disponibilidad de medios económicos algunos para el sustento en nuestro País durante el tiempo de la residencia cuya autorización solicitan.
Lo concluido obliga al rechazo de la pretensión porque, referido ya el debate a una cuestión sobre la prueba y la valoración por la Sala sentenciadora, es esta una cuestión que queda extramuros del recurso de casación, como cabe concluir del artículo 87-bis de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LA LEY 2689/1998).