PRIMERO.- 1.- Se recurre la STSJ País Vasco 16/09/2014 [rec. 1549/14 (LA LEY 164894/2014) ], que revocando parcialmente la recurrida del Juzgado de lo social, fijó -Auto de aclaración de 16/09/14- el salario diario del actor a efectos de despido en 745,21 euros y la indemnización sustitutoria de readmisión anual en 205.678 euros. Conclusión a la que se llega, tras admitir la naturaleza salarial de los seguros de vida y médico, así como del plan de jubilación y de los «beneficios obtenidos por la venta de las RSUs y Stock Options», cuyo importe computa para el cálculo de la indemnización.
2.- La decisión se recurre en unificación de doctrina por «CELGENE, SL» con tres motivos:
a).- En el primero de ellos va referido al cómputo de los conceptos seguros médico y de vida y plan de jubilación, denunciándose como infringido el art. 26. 2 ET y aportándose como decisión de contraste la STSJ Madrid 14/06/05 [rec. 5237/04 (LA LEY 134294/2005) ], que en supuesto de despido resolvió que «no teniendo naturaleza salarial el plan de previsión ni el seguro de vida y accidente, ni el seguro médico, las cuantías satisfechas por los mismos no pueden incluirse en la base salarial para calcular la indemnización por despido improcedente».
b).- El segundo de los motivos es relativo al cómputo de opciones de compra sobre acciones -stock options- y tras mantener en el mismo que -a afectos de calcular la indemnización- «sólo deben incluirse las acciones y/o opciones que hayan madurado y se hayan ejercitado dentro de los 12 meses anteriores a la fecha del despido», y que «habrá de tenerse en cuenta el periodo de maduración y dividir la ganancia obtenida por ese periodo», la sentencia incurrida comete el error de computar dos veces el mismo concepto, al incluir «en el salario regulador tanto este prorrateo como la ganancia total incluida en la nómina del mismo». Y al efecto se señala como referencial la STS 03/06/08 [rcud 2532/06 (LA LEY 86555/2008) ], en la que esta Sala resuelve la cuestión entonces planteada y relativa al modo de cálculo de las ganancias obtenidas por el ejercicio de opciones, habiendo resuelto que el prorrateo ha de corresponderse con el periodo que va desde su concesión hasta la realización por el trabajador.
c).- El tercer motivo tiene por objeto de debate la relativa a si la ganancia por la venta de «stock options» con posterioridad al despido pueden o no considerarse salario a efectos indemnizatorios. En este caso, la sentencia de contraste que se aporta es la STSJ Madrid 11/03/03 [rec. 3044/02 (LA LEY 48805/2003) ], en la que la Sala excluye que puedan computarse como salario - siempre a efectos de la indemnización legal por despido- las ganancias por opciones, siendo así que el trabajador había aceptado -Plan de Incentivos de Opción de Compra de Acciones- que «las propias opciones quedaban resueltas a la terminación del contrato laboral del partícipe que, en consecuencia, no tendría entonces ningún derecho salvo los derivados del propio ejercicio. Por otra parte, el trabajador no ha ejercido los derechos de opción sobre acciones suscritos a pesar de que pudo haberlo efectuado durante un total de prácticamente ocho meses, antes de haber sido despedido...».
SEGUNDO.- 1.- El art. 219 LRJS (LA LEY 19110/2011) exige -para la viabilidad del recurso en unificación de doctrina- que exista contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra decisión judicial, y que esa discordancia se manifieste en la parte dispositiva de las sentencias, al contener pronunciamientos diversos respecto de hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales (recientemente, SSTS 08/02/17 -rcud 227/15 (LA LEY 13210/2017) -; 23/02/17 -rcud 1166/15 (LA LEY 15448/2017) -; y 23/02/17 -rcud 1171/15 (LA LEY 8532/2017) -).
2.- Así expresada, tal exigencia comporta que el segundo de los motivos no supere el filtro de la contradicción, por cuanto que aunque ambas resoluciones contrastadas van referidas a un mismo concepto -«stok options»-, sin embargo lo hacen respecto de un aspecto diferente, pues en tanto lo que lo planteado por la ahora recurrente es la existencia de una duplicidad al computar aquel concepto, nuestra referencial se limita a determinar «cómo ha de computarse la ganancia obtenida al ejercitar las acciones concedidas a efectos de la indemnización por despido improcedente», sosteniendo -ya lo indicamos más arriba- que «si consideramos que las opciones de compra de acciones tienen carácter salarial en cuanto a la diferencia entre el precio de la acción en el mercado en el momento de su adquisición, y el precio de ejercicio del derecho pactado, retribuyendo el trabajo desempeñado por el trabajador... debe distribuirse proporcionalmente a dicho período si es superior a un año, pues es el período de tiempo que se remunera».
Ello con independencia de que tal como viene planteada, la pretensión de la actora ya fue objeto del recurso de aclaración que dio lugar al Auto de 07/10/14, en el que esa concreta petición fue rechazada por la Sala en atención a considerarla «cuestión nueva». Decisión ésta que bien pudiera haber sido de objeto de recurso fundado en infracción procesal, pero que al no haberse formulado por fuerza ha de entenderse un pronunciamiento firme y como tal inatacable por el cauce de infracción sustantiva.
3.- A igual consecuencia -inexistente contradicción- hemos de llegar respecto del tercero de los motivos, siendo así que los supuestos enjuiciados en uno y otro caso ofrecen una diversidad que no cabe desconocer a la hora de atribuir la computabilidad indemnizatoria de las «stock options» en el caso concreto, pues si bien en ambos casos los derechos de opción fueron realizados con posterioridad al despido, lo cierto es que entre ambos casos median diferencias que bien pudieran justificar la diversidad de su consideración para calcular la indemnización. Así, por una parte, en la recurrida, expresamente se pacta por las partes que las «acciones que no se hayan consolidado podrán consolidarse» con posterioridad al cese del trabajador si es despedido, en tanto que en la referencial, lo convenido era que las opciones quedaban resueltas a la terminación del contrato; y de otro lado, en el caso de autos el trabajador las realizó el mismo día de su inopinado despido, sin que conste la fecha de consolidación de las opciones, en tanto que en la decisión de contraste el empleado había dejado pasar ocho meses desde que el derecho estaba consolidado y sin que hubiese ejercido aquel derecho.
Y no hay que olvidar los muchos pronunciamientos de esta Sala en la materia, destacando: a).- Que el derecho puede ejercitado incluso cuando el trabajador hubiera sido despedido improcedentemente antes de esa fecha, siendo así que tal situación se asimila a aquellas otras previstas en las estipulaciones pactadas en las que por causas ajenas a la voluntad del trabajador [fallecimiento, incapacidad y jubilación], se permite al titular o sus herederos ejercitar el derecho ( SSTS SG 24/10/01 -rcud 3295/00 (LA LEY 484/2002) -; SG 24/10/01 -rcud 4851/00 (LA LEY 482/2002) -; 10/04/02 -rcud 1441/01 (LA LEY 10420/2003) -; 11/04/02 -rcud 3538/01 (LA LEY 70982/2002) -; y 01/10/02 -rcud 1309/01 (LA LEY 56/2003) -). b).- Que no cabe hacer un tratamiento jurídico único de todas las situaciones que puedan darse con motivo de la suscripción de planes de opción sobre acciones, pero sí indicar que aunque el término o plazo para su ejercicio se configura como el presupuesto o elemento esencial del negocio jurídico, de todas formas el elemento subjetivo -ser trabajador de la empresa- es un requisito que sólo cabe contemplar desde la perspectiva de la voluntariedad del propio trabajador, de manera que si bien la materialización del derecho sólo será posible en el momento en que se cumpla el término, pero si antes de que ello ocurra la empresa despide improcedente o injustamente al trabajador y así impide el ejercicio del derecho a la opción sin una causa contractualmente lícita, con ello infringe el art. 1256 CC (LA LEY 1/1889) y que «en definitiva, el trabajador improcedentemente despedido puede conservar su derecho al ejercicio de la opción de compra de acciones» ( SSTS 24/10/01 -rcud 4851/00 (LA LEY 482/2002) -; 26/06/07 -rcud 1414/06 (LA LEY 79797/2007) -; y 03/06/08 -rcud 2532/06 (LA LEY 86555/2008) -).
Doctrina que no podemos pasar por alto a la hora de sostener -como hacemos- que las diferencias arriba reseñadas entre los supuestos de hecho de las sentencias comparadas nos fuerza a excluir entre ellas la «identidad sustancial» que ha de exigirse en el juicio de contradicción. Defecto que en su momento era simple causa de inadmisión del recurso, pero que en la presente fase procesal comporta su desestimación (recientes, SSTS 07/03/17 -rcud 3857/15 (LA LEY 15425/2017) -; 08/03/17 -rcud 2498/15 (LA LEY 19575/2017) -; y 14/03/17 -rcud 3008/15 (LA LEY 19574/2017) -).
TERCERO.- 1.- Muy contrariamente, el requisito concurre respecto del primero de los motivos articulados, relativo a la naturaleza -salarial o no- de los seguros médico y vida y del plan de jubilación, pues en este punto hay plena identidad de cuestión controvertida entre la sentencia de contraste y la que ahora se recurre, pese a lo cual llegan a conclusión opuesta, por entender la referencial de la Sala de lo Social de Madrid que los conceptos discutidos son extrasalariales y que por lo mismo no pueden computarse para calcular la indemnización propia del despido, en tanto que en la Sala del País Vasco llega a la opuesta conclusión, basándose precisamente en doctrina de esta Sala IV que acto continuo referiremos y por seguridad jurídica hemos de reiterar.
2.- En efecto, si ya en la STS 27/06/07 [rcud 1008/06 (LA LEY 125144/2007) ] sostuvimos incidentalmente que el seguro de vida forma parte -como una partida más- del salario del trabajador, de manera frontal la cuestión fue resuelta por la STS 02/10/13 -rcud 1297/12 (LA LEY 231155/2013) -, también referida a aquel concepto y además a la prima de accidentes. Y llegamos a la conclusión -en ambos casos- de que se estaba en presencia de salario en especie, por tres consideraciones:
a).- Ninguna duda cabe que el abono del seguro deriva de la existencia de la relación laboral y es una contrapartida a las obligaciones del trabajador.
b).- Se hace difícil considerar que el citado seguro constituya uno de los supuestos de exclusión del apartado 2 del citado art. 26 ET , pues aun cuando se llegara a aceptar su naturaleza de mejora de la Seguridad Social -para lo cual habría de analizarse si, efectivamente, mediante el indicado seguro se estaría mejorando directamente prestaciones del RGSS-, aun en ese supuesto «lo que podría quedar excluido del concepto de salario sería, con arreglo a la norma legal, la obtención de las ulteriores prestaciones o indemnizaciones derivadas de aquel beneficio de origen contractual, pues es a éstas a las que expresamente se refiere el mencionado precepto».
c).- Finalmente, la conclusión viene corroborada por la calificación fiscal del seguro como retribución en especie, únicamente excluible -a efectos fiscales- respecto de las primas o cuotas relativas a accidente laboral o de responsabilidad civil del trabajador y para la cobertura de enfermedad, cuando no excedan de 500 € anuales ( art. 42.2 Ley 35/2006 (LA LEY 11503/2006) )
3.- Reiteramos tal doctrina, añadiendo que el art. 26.1 ET contiene una regla general al prescribir que «se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo». Y de este precepto se deduce:
a).- Que el mandato contiene una presunción iuris tantum de que todo lo que recibe el trabajador del empresario le es debido en concepto de salario, y que puede ser desvirtuada, o bien mediante la prueba de que la cantidad abonada obedece a alguna de las razones que enumera el art. 26.2; o bien acreditando que su abono está establecido con tal carácter indemnizatorio en una norma paccionada ( SSTS 12/02/85 Ar. 536 ; y 24/01/03 -rcud 804/02 -).
b).- Que por ello el salario tiene -como la doctrina sostiene- carácter totalizador, en tanto que reviste cualidad salarial todo lo que el trabajador recibe por la prestación de servicios, con independencia de su denominación formal [se llame o no salario], de su composición [conste de una o varias partidas], de su procedimiento o periodo de cálculo [a tanto alzado, por actos de trabajo, etc], o por la cualidad del tiempo al que se refiera [trabajo efectivo o descanso computable como tal].
c).- Que en concreto, la posible cualidad de mejora voluntaria de la Seguridad Social que ciertamente puede atribuirse a los tres conceptos en liza [seguro de vida; seguro médico; plan de Jubilación] únicamente puede predicarse de las prestaciones obtenibles a virtud de los correspondientes aseguramientos, pero no asignarse a las correspondientes primas, que son salario en especie del que el trabajador hipotéticamente puede beneficiarse y ya -entonces- de forma extrasalarial, como efectivamente lo muestra el art. 42.6 de la Ley de IRPF [Ley 36/2006, de 28/Noviembre ], que trata como «renta en especie» a las «primas o cuotas satisfechas» por las partidas retributivas de que tratamos [«b) Las primas o cuotas satisfechas por la empresa en virtud de contrato de seguro de accidente laboral o de responsabilidad civil del trabajador»; «... c) Las primas o cuotas satisfechas a entidades aseguradoras para la cobertura de enfermedad, cuando se cumplan los siguientes requisitos y límites»], y no -lógicamente- a las prestaciones obtenibles tras producirse el riesgo asegurado y precisamente en función de las referidas primas o cuotas.
4.- Por otra parte rechazamos el alegato recurrente de que este último es un argumento de índole fiscal no extrapolable al orden laboral. Y ello por dos razones:
a).- Hemos mantenido que no procede «el trasvase incondicionado de normas de una parcela del derecho para ser aplicadas en otra diferente... [ pues ] cada campo del ordenamiento jurídico... se disciplina por sus normas propias, que responden a principios y finalidades específicas de cada esfera del derecho, así es que el criterio interpretativo que atiende al espíritu y finalidad de la norma adquiere en este caso una especial dimensión, y precisamente por esa razón hay que cuestionar de entrada la aplicación al caso de la normativa tributaria, de manera absoluta e incondicionada» ( SSTS 31/05/99 -rcud 1581/98 (LA LEY 11767/1999) -; y 16/07/14 -rcud 2387/13 (LA LEY 115379/2014) -, en orden al concepto de «renta» a efectos de desempleo). Pero esta misma doctrina parte de la base de que «el ordenamiento jurídico forma un todo unitario y pleno, sin lagunas insalvables, porque siempre será posible acudir al procedimiento analógico, cuando se den las condiciones previstas en el artículo 4 del Código Civil (LA LEY 1/1889) , y a los principios generales del derecho para colmar esos vacíos». Ello sin contar con que en alguna ocasión expresamente hemos admitido ese trasvase de conceptos, por descartar factores -finalísticos, obviamente- que excluyesen la integración analógica [así, STS 28/10/09 -rcud 3354/08 (LA LEY 247871/2009) -, para determinar los ingresos computables también a efectos de prestaciones por desempleo].
b).- Más específicamente, esa misma unicidad del Derecho la hemos mantenido en supuesto similar al de autos, precisamente a propósito de la determinación de la naturaleza jurídica atribuible a otro concepto retributivo -derechos de imagen de un Futbolista-, afirmando que «aun manteniendo la autonomía propia del Derecho Tributario y del Derecho del Trabajo, no puedan desconocerse los eventuales puntos de conexión que permite mantener la unidad del Ordenamiento jurídico», cuya coherencia interna comporta que «aun cuando el legislador lleve a cabo de forma autónoma la definición de los conceptos sobre los que se asienten las normas de cada una de tales ramas del Derecho, habrá que preservar unos mínimos de congruencia y coherencia interna de todo el Ordenamiento» ( STS 26/11/12 -rcud 4301/11 (LA LEY 204223/2012) -).
c).- Pero sobre todo es de tener en cuenta que en el presente caso no es que apliquemos una normativa de índole fiscal para atribuir carácter salarial a unos determinados conceptos cuya naturaleza jurídica se nos hubiese presentado dudosamente tipificable, sino que utilizamos la legislación tributaria -el art. 42.6 Ley IRPF - para tan sólo corroborar una conclusión que nos viene impuesta con toda claridad por consideraciones estrictamente laborales, y más en concreto por los inequívocos mandatos del art. 26 ET .