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PRIMERO.- La actora ha prestado sus servicios a la parte demandada, desde el 1 de abril de 2003, en el mismo departamento y desempeñando las mismas tareas, cual se afirma en el segundo de los hechos probados por la sentencia de instancia, lo que dió lugar a que por sentencia firme de 16 de marzo de 2009 se le reconociera la condición de personal laboral indefinido no fijo. Ofertada la plaza para su cobertura por concurso-oposición, fue cubierta por una tercera persona, lo que motivó que la demandada comunicara la finalización del contrato a la demandante, quien, aunque solicitó participar en el concurso, luego no se presentó al primer ejercicio.

La sentencia del Juzgado de instancia, tras estimar acreditado que la plaza ocupada por la actora había salido a concurso y había sido ocupada a resultas del mismo, entendió, que era válida la finalización del vínculo contractual por la cobertura reglamentaria de la plaza, pronunciamiento que confirmó la sentencia de suplicación aquí recurrida, pero añadiendo que la terminación debía conllevar el reconocimiento al trabajador de la indemnización prevista para los contratos indefinidos en el art. 53-b) del Estatuto de los trabajadores (ET).

Contra la anterior sentencia han presentado sendos recursos de casación unificadora la trabajadora y la Entidad pública demandada.

SEGUNDO.- 1. El recurso de la actora plantea dos cuestiones: que no consta que la plaza ocupada por ella fuese sacada a concurso y que no consta que la plaza que ocupaba fuese cubierta como resultas del recurso.

2. Para la primera cuestión, a efectos de acreditar la existencia de contradicción doctrinal que viabiliza el recurso, conforme al art. 219 de la LJS (LA LEY 19110/2011), se trae como contradictoria la dictada por el TSJ de Galicia el 20 de abril de 2009 (RS 647/2009). Se contempla en ella el caso de una auxiliar administrativa en labores de gestión de denuncias y recursos con contrato indefinido no fijo, ganado en virtud de sentencia tras sucesivas contrataciones temporales fraudulentas, que fue cesada con efectos del 30 de junio de 2008 por haberse cubierto en concurso oposición libre tres plazas de auxiliar administrativo, una de ellas la suya. Contra esa decisión accionó judicialmente obteniendo sentencia favorable en la instancia y en suplicación. La sentencia de contraste fundó su decisión en que no se había probado que entre las plazas ofertadas se encontraba la ocupada por la trabajadora demandante, ya que, era necesario identificar en la oferta de empleo público las plazas ofertadas, sin que quedase a la elección de la Administración las plazas a ocupar por los aprobados, lo que dejaba indefensos a los afectados por su decisión final.

La contradicción, como ha informado el Ministerio Fiscal, no existe en los términos requeridos por el artículo 219 de la LJS (LA LEY 19110/2011) porque en el caso de la sentencia recurrida constan identificadas las plazas sacadas a concurso, incluso se notificó a la actora que la plaza que ocupaba se sacaba a concurso (ordinal quinto de los hechos declarados probados), sin que cuestionara tal comunicación, incluso solicitó tomar parte en las pruebas (ordinal sexto), razón por la que el debate fue distinto en las sentencias comparada, por cuanto, en el caso de la sentencia de contraste no consta que en la convocatoria se identificaran las plazas a cubrir, lo que dió lugar a que se controvirtiera si esa falta de concreción afectaba a la validez del cese.

3. En segundo lugar plantea la trabajadora que no consta que la plaza ocupada por ella se cubriera después, para lo que aporta como sentencia contradictoria la dictada por el TSJ de Madrid el 2 de abril de 2014 (RS 1792/2013), donde se contempla el caso de una trabajadora, indefinida no fija, que fue cesada por haberse cubierto la plaza que ocupaba por personal que ya estaba al servicio de la empleadora y no por la persona que superó el proceso selectivo, razón por la que la sentencia de contraste considera improcedente el despido.

Como ha informado el Ministerio Fiscal, las sentencias comparadas no son contradictorias porque contemplan hechos y debates diferentes, lo que hace que no concurra la identidad sustancial que requiere el art. 219 de la LJS (LA LEY 19110/2011). En efecto, en el caso de la sentencia de contraste la plaza ocupada por la trabajadora demandante no fue cubierta por ninguna de las personas que superaron el proceso de selección. Por contra, en el caso de la sentencia recurrida si consta que el puesto desempeñado por la actora, perfectamente identificado, fue cubierto por una persona que superó el proceso selectivo y ganó la condición de funcionario.

4. La falta de contradicción analizada es causa fundada para desestimar el recurso de la actora íntegramente.

TERCERO.- 1. El recurso del Abogado del Estado plantea un solo motivo, relativo a la forma de fijar la cuantía indemnizatoria: si acudiendo al parámetro de 8 días por año de servicio o al de 20 días, según resulten de aplicación los artículos 49-1-c) o el 53-b) del ET. Como sentencia contradictoria trae la dictada por la misma Sala de Madrid el 26 de mayo de 2014 (RS 148/2014), dictada en procedimiento de despido seguido frente a la recurrente.

Se trataba en ella de una trabajadora, técnico superior de la empresa aquí demandada que venía prestando servicios a la misma, desde el 9 de octubre de 2006, y que por sentencia de 17 de marzo de 2009 adquirió la condición de trabajadora indefinida no fija. Convocado concurso oposición para cubrir la plaza que ocupaba, la misma participó sin éxito en ese concurso, en el que la plaza se adjudicó a una tercera persona que la ocupó.

Impugnado dicho cese como despido, el trabajador obtuvo sentencia desestimatoria del Juzgado que se fundó en la consideración del trabajador como indefinido no fijo. Sin embargo, en suplicación la Sala acoge en parte la pretensión de la parte demandada y condena al pago de una indemnización de ocho días por año de servicio a la empleadora.

2. La contradicción exigida por el art. 219.1 LRJS (LA LEY 19110/2011) no puede ser aquí más evidente, pues no sólo estamos ante debates análogos, sino que se produce en relación a situaciones fácticas idénticas y, no obstante, las sentencias comparadas llegan a soluciones diametralmente opuestas. Así la sentencia recurrida reconoce la indemnización de 20 días prevista para la extinción de los contratos de duración indefinida del art. 53-b) del ET, mientras que la de contraste da la de 8 días prevista en el art. 49-1-c.

3. El recurso del Abogado del Estado denuncia la infracción del art. 49.1 b), en relación con su apartado c) y con la Disp. Trans. 13ª ET.

Sostiene así que la indemnización prevista en la letra c) para la finalización de los contratos temporales para obra o servicio determinado o por circunstancias de la producción no es extensible a otros supuestos, como es el caso de la cobertura de la plaza en los casos de los trabajadores indefinidos no fijos de las Administraciones Públicas. Pero a renglón seguido plantea que la indemnización por fin del contrato debería ser de ocho días y no de veinte, como señala la sentencia recurrida.

La cuestión que se plantea viene siendo objeto de múltiples controversias, la mayoría de ellas ya abordadas por esta Sala IV del Tribunal Supremo que ya ha sentado doctrina y establecido criterios a los que se debe estar con relación con las consecuencias del cese de los trabajadores indefinidos no fijos del sector público, habiéndose resuelto que corresponde el abono de la indemnización al art. 49-1-c) del ET. Esta doctrina, sentada en nuestras sentencias de 15 de junio de 2015 (Rec. 2924/2014 (LA LEY 102259/2015)), 6 de octubre de 2015 (Rec. 2592/2014 (LA LEY 152533/2015)), 4 de febrero de 2016 (Rec. 2638/2014 (LA LEY 8424/2016)) y 7 de noviembre de 2016 (Rec. 755/2015 (LA LEY 165992/2016)), entre otras es resumida por la citada en último lugar diciendo:

"En la STS/4ª/Pleno de 24 junio 2014 (rcud. 217/2013 (LA LEY 90046/2014)) nos pronunciábamos en relación con el cese del personal indefinido no fijo de la Administración en el supuesto específico de amortización de las vacantes. En dicha sentencia, superando anteriores criterios jurisprudenciales contenidos en la STS/4ª de 22 julio 2013 (rcud. 1380/2012 (LA LEY 158735/2013)) y las anteriores que en ella se citan, se afirma que, tras la entrada en vigor de la Disp. Ad. 20ª ET, había que entender que el sistema legal de amortización de puestos de trabajo en las Administraciones Públicas debía sujetarse a lo dispuesto en los arts. 51 y 52 ET, de manera que no resultaba ajustado a derecho proceder a la simple y automática amortización de los puestos de trabajo sin indemnización y sin acudir a las referidas vías legales establecidas para la extinción de los contratos de trabajo por esa causa..."

"...En relación con la finalización de esos contratos por la cobertura reglamentaria de la plaza, es éste un supuesto de extinción del vínculo que no puede ser calificado de despido, sino de cese acaecido como consecuencia de la producción de la causa válidamente consignada en el contrato, de conformidad con lo previsto en el artículo 49.1 b) ET., y a estos casos hemos venido anudando las consecuencias indemnizatorias previstas en la letra c) del mismo precepto, desde el momento en que la calificación de contrato indefinido no fijo comporta la previa existencia de irregularidades en el desarrollo temporal de ese vínculo con la Administración, en la que a pesar de esas irregularidades no cabe alcanzar la condición de fijo, como ocurriría en la empresa privada, por las razones relacionadas con los principios de acceso a puestos públicos..."

"... El citado art., 49.1 c) ET establece que el contrato de trabajo se extinguirá por «expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato». Y añade que «A la finalización del contrato, excepto en los casos del contrato de interinidad y de los contratos formativos, el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación». La norma se completa con la Disp. Trans. 13ª ET en cuanto a la aplicación temporal en función de la fecha de contratación..."

"... La norma resulta también de aplicación a los trabajadores indefinidos no fijos de la Administración que son cesados por ocupación reglamentaria de la vacante, pues esa solución resulta perfectamente adecuada a la interpretación de la mismas y, además, es acorde con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

En concreto en el ATJUE de 11 diciembre 2014 (Asunto León Medialdea v. Ayuntamiento de Huétor Vega, C-86/149), que da respuesta a una cuestión prejudicial española, se deja patente que los denominados trabajadores indefinidos no fijos se hallan incluidos en el marco de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 (LA LEY 7675/1999), relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada. Además, el TJUE pone de relieve que es contraria a la Directiva una normativa nacional que no incluya ninguna medida efectiva para sancionar los abusos (en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, de dicho Acuerdo marco) resultantes del uso de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público.

Dado que la medida efectiva puede consistir en una indemnización y que el Ordenamiento jurídico interno español contiene ya ese mecanismo en el art. 49.1 c) ET, ninguna justificación podría aceptarse para excluir la indicada indemnización por la mera circunstancia hallarnos ante relaciones de trabajo que se desarrollan del sector público.".

4. La aplicación de la anterior doctrina al presente caso nos llevaría a estimar el recurso del Abogado del Estado, como hemos hecho en supuestos anteriores. No obstante, un examen más profundo de la cuestión, nos obliga a replantearnos la cuestión relativa a la cuantía indemnizatoria que procede en estos casos y a fijar un nuevo criterio cuantitativo con base en las siguientes razones:

Primera. Porque la figura del indefinido no fijo, aunque es una creación jurisprudencial, ya es recogida en la Ley, el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), aprobado por RDL 5/2015, de 30 de octubre (LA LEY 16526/2015), cuyos artículos 8 y 11-1 nos muestran que la norma diferencia al personal laboral en función de la duración de su contrato en fijo, por tiempo indefinido o temporal, pues en otro caso no habría empleado el vocablo indefinido y sólo habría distinguido entre fijos y temporales, lo que conlleva que el personal indefinido no sea equiparable al temporal.

Segunda. Porque el origen de la figura del personal indefinido, no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo, (art. 15, números 3 y 5, del ET), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad (artículos 103 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) y 9-2, 11-2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Tercera. Porque, cual se deriva de lo señalado, la figura jurídica del contrato indefinido-no fijo es diferente del contratado temporal y del fijo, lo que plantea el problema de cual debe ser la indemnización que le corresponda por la rescisión de su contrato por la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada, por cuanto, al no tratarse de un contrato temporal, parece insuficiente la que hasta ahora le hemos venido reconociendo con base en el art. 49-1-c) del ET, pues, dadas las causas que han motivado la creación de esta institución, parece necesario reforzar la cuantía de la indemnización y reconocer una superior a la establecida para la terminación de los contratos temporales, pues el vacío normativo al respecto no justifica, sin más, la equiparación del trabajador indefinido-no fijo a temporal como hemos venido haciendo.

Cuarta. Tal como hemos señalado, la ausencia de un régimen jurídico propio del contrato indefinido no fijo, que el EBEP se ha limitado a reconocer sin establecer la pertinente regulación de sus elementos esenciales -en este caso, el régimen extintivo- obliga a la Sala a resolver el debate planteado en torno a la indemnización derivada de la extinción de tal contrato, cuando la misma se produce por la cobertura reglamentaria de la plaza. En este sentido, acudiendo a supuestos comparables, es acogible la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el artículo 53.1-b) del ET en relación a los apartados c) y e) del artículo 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas. La equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52 ET contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo, sino porque en definitiva la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato.

5. Las precedentes consideraciones nos llevan, oído el Ministerio fiscal, a desestimar, igualmente, el recurso interpuesto por el Abogado del Estado. Sin costas.