Volver a página de inicio

2.- La sentencia de la primera instancia desestimó íntegramente esas pretensiones. Frente a este pronunciamiento recurre la parte actora. En los dos primeros motivos que en realidad sustentan el recurso de apelación se alega la temporaneidad de la acción de impugnación de anulabilidad del referido acuerdo y se reitera la constancia de la oposición del actor en el acta notarial de la junta.

3.- El punto 5º del orden del día de VELVET SL en la meritada junta fue del tenor siguiente: " Revocación del acuerdo consistente en que los honorarios del liquidador único de la sociedad sean de 13.082 euros mensuales hasta el final de la liquidación" . En el acta notarial de la junta de 21 de diciembre de 2012 de la demandada se consideró dicho acuerdo como no adoptado (f.29), atendido el voto en contra del 75% del capital social.

4.- La sentencia de primer grado consideró que la acción se había formulado dentro del plazo de 40 días que se establece en el art. 205 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010) (LSC), sin embargo entendió que el actor no había dado cumplimiento a la previsión legal establecida en el art. 206.2 de la LSC. En el caso, fue el actor quien justificó el punto del orden del día impugnado pretendiendo la revocación de la retribución del liquidador por constituir un abuso de derecho que perjudica no solo al único otro socio (el demandante) sino también a trabajadores, clientes y acreedores de la sociedad. Ello supone una explícita disidencia con el mantenimiento del acuerdo de concesión de la retribución impugnada que se materializó ya con el voto en contra del actor, lo que le legitima, al poseer un interés digno de obtener la tutela judicial, para interponer una posterior acción de impugnación por anulabilidad.

5.- En el tercer motivo de apelación se alega la existencia de un acuerdo societario susceptible de ser impugnado y judicialmente anulado. La sentencia apelada consideró que el al tratarse de un acuerdo no adoptado no resultaba posible su impugnación ya que lo que realmente se pretendía por la actora era sustituir la voluntad social e imponer el contenido del acuerdo impugnado.

6.- Conviene distinguir entre el "acuerdo contrario", el "acuerdo inexistente" y el "acuerdo negativo". Se habla de acuerdo contrario cuando el acuerdo se adopta válidamente y, lo que es más importante, contiene una obligación de no hacer. Diversamente, se entiende por acuerdo inexistente el que no ha sido propuesto o el que, una vez propuesto, no ha sido adoptado. Aquí no llega a expresarse la voluntad social a través del órgano de representación. Finalmente, el acuerdo negativo o no- acuerdo es una modalidad de acuerdo inexistente que, propuesto a votación, no consigue las mayorías legal o estatutariamente establecidas.

7.- El art. 204 LSC literalmente establece que «son impugnables los acuerdos sociales » por lo que no se discute la impugnabilidad de los acuerdos contrarios, porque existe acuerdo, aun desfavorable para el proponente. En sentido contrario, no existe interés legítimo en impugnar un acuerdo inexistente por no haber sido propuesto y tampoco existe interés en impugnar un acuerdo no adoptado. En nuestro caso se trata, como ya hemos dicho, de un acuerdo no adoptado, de un acuerdo negativo y en la demanda tan solo se contiene una pretensión de impugnación del acuerdo negativo pero no de que se tenga por existente el acuerdo frustrado, esto es, es la mera impugnación de un acuerdo inexistente, suplicándose una tutela vacía de contenido, por lo que la demanda no puede estimarse.

8.- Ahora bien, por excepción, los tribunales pueden constituir el acuerdo frente a la sociedad. Tal sucede en los acuerdos negativos cuando la falta de adopción del acuerdo (por oposición mayoritaria) se deba, decisivamente, al voto contrario de un socio que hubo de abstenerse por notorio conflicto de intereses, ya que habría votado quien no debía. En nuestro caso resulta claro que quien votó por la no revocación de la retribución fue el socio liquidador interesado en su percibo. De ahí que, no obstante tratarse de un acuerdo social negativo, en nuestro caso el hecho de haberse votado en contra por parte del único socio favorecido por la retribución combatida obligue al tribunal a entrar en la acción de impugnación ejercitada.

9.- En cuanto a la acción ejercitada, en la demanda se justificó la pretensión de anulación en la desproporción de la retribución del liquidador en su día acordada y las tareas llevadas a cabo por aquél, lo que, según la parte actora, suponía un expolio de la sociedad en beneficio de un socio (el liquidador) en detrimento del interés social. Sin embargo, la parte demandada acreditó, a pesar de algunas trabas opuestas (fs. 142 a 246, tales como la restitución de documentación contable por otra sociedad, Puntiblond SA en la que figura el propio actor, el procedimiento judicial por la actora entablado al respecto frente a esa sociedad ante los Juzgados de Granollers, el deshaucio y la resolución del contrato de arrendamiento de la nave industrial o la regularización fiscal de la demandada) y mediante los docs. 19, 20 y 21 de la contestación, la realización de diversas tareas de liquidación que, desde su apertura -el día 1 de marzo de 2011-, contó con una facturación de 264.644,88 euros (f.253) a la fecha de la emisión del informe (22 de enero d 2013), lo que llevó al propio liquidador, al haber realizado ya gran parte de las operaciones concretas de liquidación, a rebajarse, motu proprio, un 50% de su retribución. Ello no es discutido por la parte apelante ya que la única crítica que formula al respecto es la de que la retribución fijada es incluso superior a esa facturación. Sin embargo, tal objetivación de la desproporción, amén de haberse justificado la realización de operaciones propias de la liquidación, resulta enervada al haber sido aquélla rebajada en un 50%, lo que tampoco es un hecho controvertido. De ahí que deba desestimarse la acción de anulabilidad sustentada en ese motivo.

10.- El hecho de que los estatutos sociales no prevean que el cargo de liquidador sea retribuido (f. 43 y vuelto), nada impide que la mayoría social exprese su voluntad de que aquel cargo fuere retribuido. En este sentido no existe una contravención de los estatutos que ampare el segundo de los fundamentos que, en el escrito de demanda, justificaba la anulabilidad de aquel punto del orden del día. Por último, la pretensión ejercitada en segundo lugar en la súplica de la demanda rectora de las presentes actuaciones se halla anudada, inexorablemente, a la pretensión ejercitada de anulabilidad del punto quinto del orden del día, por lo que debe desestimarse tanto la una como la otra.

11.- Todo lo anterior lleva a la desestimación del recurso, pero el caso ha suscitado en el tribunal dudas de hecho y de derecho que razonablemente justifican la no imposición de costas a la parte demandante/apelante ( arts. 394 (LA LEY 58/2000) y 398 LEC (LA LEY 58/2000) ).