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S APB 25/7/2014

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, Sentencia 280/2014 de 25 Jul. 2014, Rec. 485/2013

Ponente: Forgas Folch, Jordi Lluis.

Nº de Sentencia: 280/2014

Nº de Recurso: 485/2013

Jurisdicción: CIVIL

LA LEY 140937/2014

ECLI: ES:APB:2014:8614

Cabecera

SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA. Impugnación de acuerdo adoptado en junta, consistente en no revocar el de fijación del importe de los honorarios del liquidador de la sociedad. Desestimación. Es un acuerdo negativo por no adoptado. Se impugna un acuerdo inexistente. El socio liquidador, titular del 75% del capital social, votó por la no revocación de su retribución. Al haber votado en contra el único socio favorecido por el acuerdo combatido, ha de conocer el Tribunal de la acción ejercitada. La retribución fijada no se considera desproporcionada. Ha justificado el liquidador las operaciones liquidatorias realizadas, habiendo rebajado sus honorarios en un 50%. Es irrelevante que los estatutos no prevean la remuneración del liquidador. La mayoría social puede acordar que así sea.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

La AP Barcelona desestima el recurso de apelación y confirma la desestimación de la impugnación del acuerdo no revocatorio de la retribución del liquidador social.

Texto

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo núm. 485/2013-3ª

Juicio Ordinario núm. 68/2013

Juzgado Mercantil núm. 9 Barcelona

SENTENCIA núm. 280/2014

Ilustrísimos Señores Magistrados:

D. RAMON FONCILLAS SOPENA

D. LUIS GARRIDO ESPA

D. JORDI LLUÍS FORGAS FOLCH

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de Julio de dos mil catorce.

VISTOS en grado de apelación por la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de juicio ordinario, tramitados con el número arriba expresado por el Juzgado Mercantil número Nueve de esta ciudad, por virtud de demanda de Virgilio contra VELVET SL pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandante la sentencia que dictó el referido Juzgado el día veintidós de junio de dos mil trece.

Han comparecido en esta alzada la parte apelante Virgilio representada por la procuradora de los tribunales Sra. María del Carmen Martínez de Sas defendida por el letrado Sr. Albert Sala Reixach así como la parte demandada, en calidad de apelada, representada por el procurador de los tribunales Sr. Ignacio López Chocarro y defendida por el letrado Sra. Miriam Gardit Gardés.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente: " FALLO: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Virgilio contra VELVET SL con imposición de costas a la parte actora".

SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la referida parte demandante. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día veintiocho de mayo de pasado.

Actúa como ponente el magistrado Sr. D. JORDI LLUÍS FORGAS FOLCH.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

1.-La parte actora, Virgilio , en su condición de socio titular del 25% del capital social de la demandada, VELVET SL, y de la que es titular del restante 75% del capital social el socio liquidador Edmundo , formuló demanda en la que pretendió que se anulara el punto 5º del orden del día de la junta de la demandada celebrada en fecha 21 de diciembre de 2012 consistente en no revocar el acuerdo de que los honorarios del liquidador único de la sociedad sean de 13.082 euros mensuales hasta el final de liquidación por ser lesivo contra el interés social y por defecto ser contrario a los estatutos, así como se acuerde dejar sin efecto dicha retribución condenando al liquidador a restituir a la sociedad la indebidamente percibida.

2.- La sentencia de la primera instancia desestimó íntegramente esas pretensiones. Frente a este pronunciamiento recurre la parte actora. En los dos primeros motivos que en realidad sustentan el recurso de apelación se alega la temporaneidad de la acción de impugnación de anulabilidad del referido acuerdo y se reitera la constancia de la oposición del actor en el acta notarial de la junta.

3.- El punto 5º del orden del día de VELVET SL en la meritada junta fue del tenor siguiente: " Revocación del acuerdo consistente en que los honorarios del liquidador único de la sociedad sean de 13.082 euros mensuales hasta el final de la liquidación" . En el acta notarial de la junta de 21 de diciembre de 2012 de la demandada se consideró dicho acuerdo como no adoptado (f.29), atendido el voto en contra del 75% del capital social.

4.- La sentencia de primer grado consideró que la acción se había formulado dentro del plazo de 40 días que se establece en el art. 205 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010) (LSC), sin embargo entendió que el actor no había dado cumplimiento a la previsión legal establecida en el art. 206.2 de la LSC. En el caso, fue el actor quien justificó el punto del orden del día impugnado pretendiendo la revocación de la retribución del liquidador por constituir un abuso de derecho que perjudica no solo al único otro socio (el demandante) sino también a trabajadores, clientes y acreedores de la sociedad. Ello supone una explícita disidencia con el mantenimiento del acuerdo de concesión de la retribución impugnada que se materializó ya con el voto en contra del actor, lo que le legitima, al poseer un interés digno de obtener la tutela judicial, para interponer una posterior acción de impugnación por anulabilidad.

5.- En el tercer motivo de apelación se alega la existencia de un acuerdo societario susceptible de ser impugnado y judicialmente anulado. La sentencia apelada consideró que el al tratarse de un acuerdo no adoptado no resultaba posible su impugnación ya que lo que realmente se pretendía por la actora era sustituir la voluntad social e imponer el contenido del acuerdo impugnado.

6.- Conviene distinguir entre el "acuerdo contrario", el "acuerdo inexistente" y el "acuerdo negativo". Se habla de acuerdo contrario cuando el acuerdo se adopta válidamente y, lo que es más importante, contiene una obligación de no hacer. Diversamente, se entiende por acuerdo inexistente el que no ha sido propuesto o el que, una vez propuesto, no ha sido adoptado. Aquí no llega a expresarse la voluntad social a través del órgano de representación. Finalmente, el acuerdo negativo o no- acuerdo es una modalidad de acuerdo inexistente que, propuesto a votación, no consigue las mayorías legal o estatutariamente establecidas.

7.- El art. 204 LSC literalmente establece que «son impugnables los acuerdos sociales » por lo que no se discute la impugnabilidad de los acuerdos contrarios, porque existe acuerdo, aun desfavorable para el proponente. En sentido contrario, no existe interés legítimo en impugnar un acuerdo inexistente por no haber sido propuesto y tampoco existe interés en impugnar un acuerdo no adoptado. En nuestro caso se trata, como ya hemos dicho, de un acuerdo no adoptado, de un acuerdo negativo y en la demanda tan solo se contiene una pretensión de impugnación del acuerdo negativo pero no de que se tenga por existente el acuerdo frustrado, esto es, es la mera impugnación de un acuerdo inexistente, suplicándose una tutela vacía de contenido, por lo que la demanda no puede estimarse.

8.- Ahora bien, por excepción, los tribunales pueden constituir el acuerdo frente a la sociedad. Tal sucede en los acuerdos negativos cuando la falta de adopción del acuerdo (por oposición mayoritaria) se deba, decisivamente, al voto contrario de un socio que hubo de abstenerse por notorio conflicto de intereses, ya que habría votado quien no debía. En nuestro caso resulta claro que quien votó por la no revocación de la retribución fue el socio liquidador interesado en su percibo. De ahí que, no obstante tratarse de un acuerdo social negativo, en nuestro caso el hecho de haberse votado en contra por parte del único socio favorecido por la retribución combatida obligue al tribunal a entrar en la acción de impugnación ejercitada.

9.- En cuanto a la acción ejercitada, en la demanda se justificó la pretensión de anulación en la desproporción de la retribución del liquidador en su día acordada y las tareas llevadas a cabo por aquél, lo que, según la parte actora, suponía un expolio de la sociedad en beneficio de un socio (el liquidador) en detrimento del interés social. Sin embargo, la parte demandada acreditó, a pesar de algunas trabas opuestas (fs. 142 a 246, tales como la restitución de documentación contable por otra sociedad, Puntiblond SA en la que figura el propio actor, el procedimiento judicial por la actora entablado al respecto frente a esa sociedad ante los Juzgados de Granollers, el deshaucio y la resolución del contrato de arrendamiento de la nave industrial o la regularización fiscal de la demandada) y mediante los docs. 19, 20 y 21 de la contestación, la realización de diversas tareas de liquidación que, desde su apertura -el día 1 de marzo de 2011-, contó con una facturación de 264.644,88 euros (f.253) a la fecha de la emisión del informe (22 de enero d 2013), lo que llevó al propio liquidador, al haber realizado ya gran parte de las operaciones concretas de liquidación, a rebajarse, motu proprio, un 50% de su retribución. Ello no es discutido por la parte apelante ya que la única crítica que formula al respecto es la de que la retribución fijada es incluso superior a esa facturación. Sin embargo, tal objetivación de la desproporción, amén de haberse justificado la realización de operaciones propias de la liquidación, resulta enervada al haber sido aquélla rebajada en un 50%, lo que tampoco es un hecho controvertido. De ahí que deba desestimarse la acción de anulabilidad sustentada en ese motivo.

10.- El hecho de que los estatutos sociales no prevean que el cargo de liquidador sea retribuido (f. 43 y vuelto), nada impide que la mayoría social exprese su voluntad de que aquel cargo fuere retribuido. En este sentido no existe una contravención de los estatutos que ampare el segundo de los fundamentos que, en el escrito de demanda, justificaba la anulabilidad de aquel punto del orden del día. Por último, la pretensión ejercitada en segundo lugar en la súplica de la demanda rectora de las presentes actuaciones se halla anudada, inexorablemente, a la pretensión ejercitada de anulabilidad del punto quinto del orden del día, por lo que debe desestimarse tanto la una como la otra.

11.- Todo lo anterior lleva a la desestimación del recurso, pero el caso ha suscitado en el tribunal dudas de hecho y de derecho que razonablemente justifican la no imposición de costas a la parte demandante/apelante ( arts. 394 (LA LEY 58/2000) y 398 LEC (LA LEY 58/2000) ).

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Virgilio contra la sentencia del Juzgado Mercantil número Nueve de Barcelona dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma, sin imponer las devengadas en ambas instancias. Con pérdida del depósito constituído.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.

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