PRIMERO. Resolución recurrida en casación y hechos del litigio.
1. Este recurso de casación tiene por objeto la sentencia pronunciada el 11 de noviembre de 2016 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, estimatoria del recurso de apelación núm. 2145/2015, interpuesto contra la que dictó el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 1 de Málaga el 10 de junio de 2015 en el procedimiento abreviado núm. 84/2013.
2. Aquella sentencia anuló las resoluciones administrativas impugnadas y reconoció al actor el derecho a la consolidación del grado personal nivel 26 del complemento de destino.
3. En su fundamento de derecho quinto relata literalmente lo siguiente:
"Recordemos que el recurrente prestó servicios como funcionario interino al servicio de la Diputación Provincial de Málaga ocupando el puesto de Director en el Centro Provincial de Drogodependencia, en un período comprendido entre 15 de septiembre de 1999 y el 16 de septiembre de 2011 (12 años), el complemento de destino asignado a este puesto es del nivel 26.
En data 16 de septiembre de 2011 se incorporó como funcionario interino al puesto de trabajo de médico del Centro Provincial de Drogodependencia, cuyo complemento de destino es del nivel 24.
El 7 de diciembre de 2011 el interesado presentó solicitud de reconocimiento de consolidación de nivel de complemento de destino 26 con efectos 16 de septiembre de 2011.
En decreto de fecha 15 de octubre de 2012 se desestimó la anterior solicitud razonando la Diputación provincial demandada que la posibilidad de consolidar el grado personal por antigüedad en el desempeño de un puesto de trabajo venía reservada a los funcionarios de carrera.
Con fecha 30 de octubre de 2012 accede a la condición de funcionario de carrera y pasa a desempeñar la plaza de médico en el citado Centro Provincial de Drogodependencia, con nivel 24 a efectos de complemento de destino.
[...]"
SEGUNDO. Razones jurídicas en que se sustenta la sentencia aquí recurrida.
Se reducen, tras un amplio desarrollo argumental, al desplazamiento del derecho interno cuando sus normas no son compatibles con el derecho de la Unión Europea. En este sentido y en concreto, sostiene que ese efecto de desplazamiento ha de alcanzar al art. 70.2 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 364/1995 y, en lo que pudiera entenderse extensible al caso enjuiciado, a la STS de 20 de enero de 2003 (LA LEY 965/2003), que fijó doctrina legal sobre ese artículo.
A tal efecto, transcribe la cláusula 4 del Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 (LA LEY 7675/1999). Cita o transcribe en parte las SSTJUE de 22 de diciembre de 2010, Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres (C-444/09 (LA LEY 217543/2010) y C-456/09), 13 de septiembre de 2007, Del Cerro Alonso (C- 307/05), 8 de septiembre de 2011, Rosado Santana (C-177/10), 5 de octubre de 2010, Elchinov (C-173/09), y 20 de octubre de 2011, Interedil (C-396/09). Y, también, los Autos del mismo Tribunal de 9 de febrero de 2012 (C-556/11) y 21 de septiembre de 2016 (C-631/15).
Razones que finalizan con la afirmación siguiente: "Por lo tanto, si no es aceptable la denegación de la consolidación de grado personal en base al exclusivo motivo de la naturaleza temporal de la relación laboral que vincula al interino con la Administración, en aplicación al caso de la doctrina del acto aclarado, es por lo que debe concluirse la estimación del recurso de apelación reconociendo el derecho que asiste al recurrente a la consolidación de grado personal con nivel 26 de complemento de destino".
TERCERO. Preparación y admisión del recurso de casación.
1. La Letrada de la Excma. Diputación Provincial de Málaga preparó recurso de casación mediante escrito fechado el 17 de enero de 2017 en el que identificó como normas infringidas los artículos 10.5 del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Ley 7/2007 (LA LEY 3631/2007), 21.1.d) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto (LA LEY 1913/1984), y el 70.2 del Reglamento aprobado por Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo (LA LEY 1434/1995). Y, asimismo, la STS de 20 de enero de 2003 (LA LEY 965/2003).
2. La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación por auto de 22 de marzo de 2017 y la Sección Primera de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo lo admitió en otro de 12 de febrero de 2018 (LA LEY 2941/2018), en el que aprecia que concurre en este recurso de casación la circunstancia de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia que prevé el artículo 88.3.b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LA LEY 2689/1998) (LJCA (LA LEY 2689/1998)), precisando que la cuestión que presenta ese interés es la siguiente:
"Si lo dispuesto en el artículo 70.2 del Real Decreto 364/1995 (LA LEY 1434/1995), que establece el modo de adquisición del grado personal, resulta de aplicación no sólo a los funcionarios de carrera, sino también a los funcionarios interinos, y ello a la luz de la jurisprudencia del TJUE sobre la aplicación de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 (LA LEY 7675/1999) relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada".
CUARTO. Interposición del recurso de casación.
1. La dirección letrada de la Excma. Diputación Provincial de Málaga interpuso el recurso de casación mediante escrito de 9 de abril de 2018, que observa los requisitos legales.
2. Sobre los preceptos y jurisprudencia infringidos, constituidos por los artículos 10.5 del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril (LA LEY 3631/2007), 21.1.d) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública (LA LEY 1913/1984), 70.2 del Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, aprobado por Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo (LA LEY 1434/1995), y la STS de 20 de enero de 2003, se argumenta, en suma, lo siguiente:
La sentencia infringe aquellos artículos 21.1.d) y 70.2, puesto que considera consolidado el grado personal a un funcionario, interino que luego adquiere la condición de carrera, que había sido nombrado mediante una adscripción provisional en el puesto, y que en ningún momento llegó a adquirir de forma definitiva de conformidad con los procedimientos ordinarios de provisión.
En consecuencia, resulta infringido igualmente el artículo 10.5 del Estatuto Básico, en la medida en que no está aplicando a los funcionarios interinos la misma normativa que a los de carrera, en la medida que, en todo caso, se exige a éstos el cumplimiento del requisito de la adquisición con carácter definitivo del puesto de trabajo a efectos de la consolidación.
Cita y transcribe en parte una sentencia de la propia Sala de Málaga (núm. 1951/2014, de 14 de octubre), referida a un supuesto de adscripción provisional, y afirma que de este modo, no sólo resulta contradictoria la aplicación estricta a los funcionarios de carrera de dicha normativa, mientras que no se exige a los funcionarios que han sido interinos y posteriormente adquieren la condición de funcionarios de carrera, sino que, además, se vulnera con ello el principio constitucional de igualdad.
Esta misma afirmación, dice a continuación, ha de realizarse respecto a la infracción de la jurisprudencia dictada por el Tribunal Supremo en la doctrina fijada respecto al artículo 70.2 del R.D. 364/1995 (LA LEY 1434/1995) en la Sentencia dictada en Recurso de Apelación (sic) en interés de ley, que es desconocida deliberadamente por la Sentencia de la Sala de Málaga, al entender que ha sido superada por la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea.
A lo que añade que, si bien es preciso admitir, tal como recoge la Sentencia recurrida, que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha evolucionado, con sustento en la Directiva 1999/70/CE (LA LEY 7675/1999), equiparando de forma progresiva a los funcionarios de carrera y a los interinos en lo que se refiere al reconocimiento de las condiciones de la carrera profesional, sin embargo, ello no puede llevarnos a considerar a los funcionarios interinos con mejor derecho que a los propios funcionarios de carrera, al desconocer e inaplicar la normativa estatal vigente en la materia, que viene dada por el artículo 21.1.d) de la Ley 30/1984 (LA LEY 1913/1984) y el artículo 70.2 del R.D. 364/1995 (LA LEY 1434/1995), en su interpretación dada por el Tribunal Supremo.
Y es que, continúa su argumento, la pretensión de equiparación de los funcionarios interinos con los de carrera no puede consistir, como pretende la Sentencia recurrida dictada por la Sala de Málaga, dicho sea con los debidos respetos y en términos de estricta defensa, en la estimación, en el caso que nos ocupa, del reconocimiento del derecho del funcionario recurrente, interino que posteriormente adquirió la condición de funcionario de carrera, del derecho a la consolidación del grado personal nivel 26 de complemento de destino, puesto que el nombramiento para dicho puesto lo fue mediante adscripción provisional, sin que hubiese adquirido en ningún momento dicho puesto con carácter definitivo mediante la provisión por alguno de los procedimientos ordinarios previstos en la normativa.
Acto seguido, trae a colación la STJUE de 8 de septiembre de 2011 (C- 177/10) tomada en consideración en la sentencia recurrida, y argumenta que la referida Sentencia en realidad abordaba un litigio entre un funcionario de carrera de la Junta de Andalucía, y la Consejería de Justicia y Administración Pública de la Junta de Andalucía, en relación con una resolución de ésta por la que se anulaban determinados actos administrativos relativos a su nombramiento como funcionario de carrera en el cuerpo general de administrativos mediante promoción interna. Dicha Sentencia, sin embargo, no versa sobre la consolidación del grado personal, como el que ahora nos ocupa, sino que se limita a determinar que los períodos de servicio cumplidos por un funcionario interino de una Administración Pública sean tenidos en cuenta para el acceso de éste, que entre tanto ha tomado posesión como funcionario de carrera, a una promoción interna en la que sólo pueden participar los funcionarios de carrera.
Además, olvida la Sentencia de la Sala de Málaga en esa pretendida equiparación de los funcionarios interinos a los de carrera que a éstos últimos se les exige como requisito ineludible la tantas veces mencionada adquisición del puesto con carácter definitivo.
Añade por último los dos siguientes argumentos:
[...] entendemos que la doctrina fijada en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2003 no contradice ni la normativa europea, ni la jurisprudencia adoptada por el TJUE en interpretación de la misma y, en consecuencia, permanece plenamente vigente, debiendo ser aplicada al supuesto que hoy nos ocupa por la Sala de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.
Y es que, a nuestro entender, la defensa del principio de igualdad no impide que le resulte igualmente exigible a los funcionarios interinos que posteriormente adquieren la condición de funcionarios de carrera, que para la consolidación del grado personal hayan de haber accedido al puesto de trabajo de forma definitiva mediante alguno de los sistemas de provisión previstos. Y habiéndose producido dicho requisito ineludible previsto en nuestra normativa, nada empece a que el tiempo prestado en comisión de servicios le sea computable para consolidar el grado correspondiente al puesto desempeñado siempre que se obtenga con carácter definitivo dicho puesto u otro de igual o superior nivel (art. 70.6 del RD 364/1995), aunque lo hubiese ocupado como funcionario interino.
Por fin, además de solicitar la revocación de la sentencia recurrida, deduce la pretensión de que se declare la aplicación del artículo 70.2 a los funcionarios interinos en la interpretación dada por ese Tribunal, y, en consecuencia, declare exigible a los funcionarios interinos que el requisito de la adquisición del puesto con carácter definitivo es ineludible para la consolidación del grado personal.