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1. Demanda y contestación

En diciembre de 2014, doña Cristina, en representación de su hija menor de edad, Fátima -nacida el NUM000 de 1999-, demandó al centro educativo DIRECCION001. donde la menor había cursado su escolaridad desde el año 2002, en régimen de media pensión. Solicitó la condena de la entidad demandada a pagar 21.786,39 euros por daños causados (18.666 euros por daños patrimoniales y 3.120 euros, por daños morales).

En síntesis, la demandante imputó al centro escolar una pasividad dañosa ante: (i) las conductas de acoso escolar ( bullying) que alegaba que Fátima había sufrido por parte de compañeras de clase y (ii) la anorexia padecida por la menor, que la demanda atribuye a la falta de control por parte de la escuela de la asistencia de los alumnos al comedor del centro y de la ingesta de alimentos, así como al acoso escolar sufrido.

En su contestación, DIRECCION001 negó las negligencias imputadas.

2. Sentencia del juzgado

La sentencia del juzgado consideró que no se habían acreditado los hechos que fundamentaban la pretensión de la demanda y absolvió a DIRECCION001.

3. Recurso de apelación

El recurso de apelación de la demandante, al que se opone la demandada, alega:

1) La nulidad de actuaciones por no haber admitido el juzgado determinadas pruebas propuestas por la parte actora.

2) La vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

3) El error en la valoración de la prueba practicada.

4. Alegación de nulidad de actuaciones

El remedio establecido por la Ley de enjuiciamiento civil (LEC) ante la inadmisión en la primera instancia de pruebas que se consideren útiles y pertinentes es la proposición de esas mismas pruebas en el recurso de apelación. Es lo que ha hecho la parte actora, que solicitó en su recurso la práctica de las pruebas documental, testifical y pericial rechazadas por la juez. De esas pruebas propuestas, este tribunal admitió las que consideró que cumplían los requisitos del artículo 460 y concordantes de la LEC. (LA LEY 58/2000) Como expusimos en el auto de admisión, la naturaleza revisora de la apelación y el derecho de defensa de las partes, entre otras razones, determinan que la ampliación del material probatorio en la segunda instancia tenga carácter excepcional y quepa solo en los casos previstos taxativamente por la LEC.

En concreto, admitimos la declaración testifical de las cuatro compañeras de colegio propuestas por la parte demandante -de las cuales declararon tres; la apelante renunció a la cuarta testigo, no comparecida-. Consideramos que, atendida la naturaleza de las imputaciones, esa prueba era, a priori, relevante y debió ser admitida por el tribunal a quo, que desestimó la demanda precisamente por falta de acreditación de las situaciones denunciadas en la demanda.

Lo expuesto determina la desestimación de la petición de nulidad de actuaciones.

5. Alegación de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva

En realidad, bajo la rúbrica de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, la parte apelante no invoca ninguna infracción de normas procesales o materiales que produzca la lesión del derecho fundamental, sino que defiende que, incluso si la juez no consideró probado el acoso escolar, debió estimar la demanda en parte: en la reclamación por incumplimiento contractual por no prestar debidamente el servicio de comedor contratado. Considera que ese incumplimiento ha quedado acreditado mediante las pruebas del juicio.

No hablamos, pues, del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que no comprende el derecho a una resolución favorable en cuanto al fondo, sino de la valoración de la prueba del juicio.

6. Alegación de error en la valoración de la prueba

(I) Alegación de acoso escolar

Las alegaciones de la parte apelante sobre la valoración de la prueba en la sentencia impugnada abocan a la revisión del material probatorio del juicio, en primer lugar, en relación con el acoso escolar o bullying alegado en la demanda.

La demandante afirma que, durante la mayor parte de los años de escolaridad, Fátima se sintió desplazada y aislada por algún grupo de alumnas de la clase a que asistía, sin conseguir nunca integrarse totalmente en el grupo. La demanda alude a un cambio de clase instado por la madre de la menor, en el curso 2008-2009, al conocer el acoso. Refiere que, en los cursos 2008-2009 y 2009-2010, cuando la niña tenía 9 y 10 años, sufrió un incremento de peso que motivó nuevas actuaciones de hostigamiento que le crearon sentimientos de tristeza y falta de autoestima y la llevaron a aislarse del grupo. Dice que la niña permanecía sola sentada en un banco en las horas de patio y que nadie, ni siquiera su tutora, fue consciente del problema.

7. Las pruebas del juicio

Según la demanda, a diferencia de lo que ocurrió respecto del trastorno alimentario, del que la madre de la menor solo habría tenido noticia cuando esta se lo comentó, en marzo de 2013, la existencia de acoso escolar la conocía la familia de Fátima, al menos desde el curso 2008-2009.

Pese a ello, como señala la juez, no consta que la menor, sus padres o cualquier otra persona pusieran en conocimiento del centro o denunciaran ante cualquier otra instancia la existencia de una situación de acoso, hasta el burofax dirigido a DIRECCION001, por la abogada de la actora, el 30 de abril de 2014, un año después de que la menor abandonara la escuela y medio año antes de la demanda.

Tampoco consta que, advertida desde el curso 2008-2009 la situación que la demanda califica de tristeza y de altibajos en el estado de ánimo de la menor, la familia consultara con algún psicólogo u otro profesional especializado, hasta marzo de 2013. Los informes aportados, del Institut de Trastorns Alimentaris (ITA), se limitan, en este punto, a hacer constar que la menor refiere haber sufrido bullying.

8. El acoso escolar no resulta de la documentación aportada por el centro ni, en concreto, de las fichas de tutoría.

La ficha de 5º curso de Educación primaria -tutora Sra. María- recoge la entrevista de 29 de octubre de 2009, de la tutora con los padres de la menor. Sobre la relación con los compañeros de clase, hace constar que Fátima es una niña tímida y a veces le cuesta relacionarse y que necesita potenciar la autoestima y la seguridad. En la siguiente entrevista con la madre, de 25 de febrero de 2010, se dice que la niña tiene algunos problemas de relación con una compañera de clase (J.) que se están resolviendo poco a poco y que, tras el cambio de grupos, le está costando adaptarse, pero pone de su parte. La madre comenta que el tema de las amigas la está angustiando bastante y la conclusión es que se ha de trabajar mucho la autonomía y la no dependencia y ayudar a la niña a utilizar sus recursos para relacionarse mejor. La reseña de la entrevista con la madre, el 13 de mayo de 2010, dice que ha mejorado la relación con las compañeras de clase y no está tan angustiada con este tema. La valoración final de la tutora es que la relación con los compañeros es adecuada, pero necesita mejorar el grado de autoestima. La actitud de la niña en el aula, el comedor, patios, servicios y ruta escolar es adecuada. Las dificultades y la necesidad de mejorar se manifiestan solo en el apartado académico (f. 199 y ss.).

En la ficha de 6º curso de Primaria -tutora Sra. Noelia-, constan dos entrevistas con la madre de la menor, el 8 de octubre de 2010 y el 16 de junio de 2011, sin referencia alguna a la relación con los compañeros, sino solo al progreso académico. De nuevo, la valoración final es: relación con los compañeros, adecuada; necesita mejorar el grado de autoestima; actitud adecuada en el aula, el comedor, patios, servicios y ruta escolar (f. 205 y ss.).

La ficha de tutoría de 1º de ESO -tutores Sr. Candido, Sra. Rosario y Sra. Santiaga (no se lee el apellido)-, reseña tres entrevistas de una de las tutoras con la madre de Fátima, el 10 de noviembre de 2011, el 9 de febrero de 2012 y el 9 de mayo de 2012, sin alusión a aspectos relacionales de la niña. A final de curso, la relación con los compañeros, los profesores y la familia y el grado de autoestima se valoran como adecuados. En las observaciones consta: "Està contenta i s'ho passa bé". En la valoración del claustro, en el mes de mayo, se califica de excelente el apartado "Autonomía e iniciativa personal" (f. 213 y ss.).

En la ficha de tutoría de 2º de ESO, la tutora Sra. María Luisa reseña dos primeras entrevistas con la madre de Fátima, el 14 de diciembre de 2012 y el 4 de marzo de 2013, en que no se menciona ningún problema de relación ni de salud. Hay una tercera entrevista, el 7 de mayo de 2013, con Fátima y su madre, en la que se hace constar que la niña padece un trastorno alimentario grave, que la ingresarán en el ITA y que el curso siguiente lo seguirá en otro centro. Se habla de las notas del curso. En la última entrevista, de 27 de junio de 2013 -siempre según las fichas-, la madre recoge las calificaciones y comunica que es baja por motivos económicos (f. 236 y ss.), lo que confirma el mensaje de correo electrónico de 5 de junio de 2013 de la madre de Fátima a la tutora (f. 269).

9. Han declarado en el juicio, como testigos, seis profesores del centro escolar, entre los cuales los Sres. Hilario, María y Noelia, que fueron tutores de Fátima en 1º de ESO y 5º y 6º de Primaria, respectivamente.

Los testigos niegan haber apreciado o conocido (antes de la demanda) que Fátima padeciera acoso escolar y declaran que los padres de la menor nunca les comentaron que lo sufriera. La Sra. María y la Sra. Noelia coinciden en que Fátima era tímida e introvertida. La Sra. María declara que la niña prefería la relación con un pequeño grupo, pero que los compañeros no la dejaban de lado, y la Sra. Noelia precisa que la timidez no le generaba dificultades de relación fuera de lo normal. El Sr. Rubén, profesor de Fátima en 1º de ESO, declara que acompañó a la clase en el viaje de final de curso, de 3 o 4 días de duración, y apreció que la niña no era una alumna aislada. No vio conductas de acoso, falta de respeto o vacío hacia ella, ni de la clase en su conjunto ni de un grupo particular.

10. Las testificales de la segunda instancia

En apelación, han declarado como testigos tres alumnas del centro escolar.

(I) Cristina, prima y compañera de Fátima en el colegio, en un curso superior, dice que solo coincidían ocasionalmente. No vio que insultaran, agredieran o amenazaran a Fátima, pero alguna vez la testigo la defendió en "las típicas peleas" de niños en grupo, que Cristina no vio como un problema grave. Manifiesta que a la testigo también le insultaban las niñas de su clase y prefería ir con los niños; que, de pequeña, ella también insultaba a compañeros -"todos lo hacíamos"- y después vio que eso no estaba bien. Alude a una niña del curso de Fátima, Ascension., que era "la más mandona", comenzaba los conflictos y las otras le seguían. La testigo no lo vio como un problema que le llamara la atención, y nunca lo comentó con sus padres ni con los profesores.

11. (II) Eva María, compañera de curso de Fátima, manifiesta que, en el colegio, el bullying estaba muy presente y todos habían recibido en algún momento algún comentario. A Fátima le habían hecho muchos comentarios relacionados con el físico o con su manera de ser, quizás porque era una persona más introvertida. Eran habituales comentarios del tipo "eres gorda, eres fea". "No se metían porque fueras más tonto o más listo; se metían siempre con lo físico". Cuando la testigo cambió de colegio notó un cambio increíble en el respeto de los unos a los otros.

Según Eva María, a Fátima se lo habían hecho pasar bastante mal. La testigo declara que Ascension., una niña que se creía superior al resto, fue la que más presión pudo dar a Fátima, que estaba siempre con la cara muy triste. "Le preguntabas qué le pasaba y no te lo podía ni decir porque tenía una presión social bastante grande. En ese momento a lo mejor yo no lo vi, porque era muy pequeña, pero ahora lo recuerdo y pienso: Ojalá la hubiera podido ayudar antes porque realmente lo estaba pasando muy mal".

Interrogada sobre los protocolos que seguía el colegio en estos casos, la testigo dice que consistían en reunir a las dos partes hasta que resolvieran el problema y señala que ella, como agredida, lo último que deseaba era encontrarse sola con su agresor, razón por la cual no lo denunciaba ni ella ni Fátima ni cualquier otro alumno "que se sintiera pequeño en ese aspecto".

12. (III) Cecilia, amiga íntima de Fátima, declara que esta sufrió bullying por un episodio de Facebook, del que la propia Fátima informó al coordinador. Manifiesta que era una práctica habitual en el colegio, que la testigo también ejercía. No presenció ningún otro episodio de acoso a Fátima.

13. Valoración de este tribunal

No tenemos motivos para dudar de la veracidad de las declaraciones prestadas por los testigos.

Los profesores de Fátima son todos ellos profesionales dedicados desde hace años a la docencia y conocen la gravedad de la problemática del acoso escolar. Ahora bien, como es sabido, el tipo de acoso a que se refiere la demanda, emocional o psicológico, es el menos visible para los profesores. Y, como pone de relieve Eva María, compañera de Fátima, en la clase de matemáticas nadie dice nada. Es entre clases y en el patio cuando suelen producirse las conductas de burla o de vacío, de exclusión social, que pueden tener efectos tan dañinos en adolescentes y preadolescentes.

Las declaraciones prestadas por las tres compañeras de colegio coinciden en que las relaciones entre los alumnos, en general, no eran respetuosas y abundaban los insultos. Sin embargo, no nos permiten concluir, con el grado de certeza necesario, la existencia de acoso a Fátima.

Ni Cristina ni Cecilia presenciaron actos de hostigamiento a la actora y solo los conocen por referencia. Eva María declara que Fátima, que era introvertida, lo pasó mal con las actitudes de algunos compañeros y, en especial, de una compañera, Ascension. Tal como reconoce, la testigo era entonces pequeña y solo más tarde comprendió la trascendencia de la situación. En el curso 2008-2009, Fátima y Eva María tenían alrededor de 10 años. La testifical se practica nueve años más tarde. No sabemos si existe un sesgo retrospectivo, pero la edad y el tiempo transcurrido son circunstancias a tener en cuenta ( artículo 376 de la Ley de enjuiciamiento civil (LA LEY 58/2000), LEC).

No podemos establecer que, más allá del clima general de mala convivencia y de comentarios inapropiados de unos a otros alumnos, que describen las compañeras de colegio, hubiera una actuación de hostigamiento o de exclusión dirigida particularmente contra Fátima. A ello se une el dato de que, contra el principio de normalidad, no haya en los autos ningún reflejo documental (nota, denuncia, consulta, informe) de la situación prolongada de acoso que refiere la madre de la menor y que, según la demanda, la familia de Fátima conocía desde el curso 2008-2009.

14. (II) Alegación de falta de control asistencia al comedor

La demandante reprocha también al centro escolar la falta de control de la asistencia de los alumnos al comedor de la escuela y de la ingesta de alimentos.

No se discute que se contrató con el colegio el servicio de comedor o media pensión, que tenía carácter obligatorio.

De las declaraciones testificales de los profesores resulta que la escuela tenía instaurado un sistema de control de asistencia al comedor. Un profesor pasaba lista a la entrada de los alumnos. Ese sistema se sustituyó por el de huella digital y, después, por el de reconocimiento facial. Otros profesores vigilaban el normal desarrollo del almuerzo y el buen orden del comedor. Finalmente, una persona controlaba la entrega de las bandejas por los alumnos, una vez finalizada la comida. En las tutorías se trataba de la importancia de una alimentación equilibrada.

Sin embargo, las testificales de las tres compañeras de colegio son unánimes en que no era difícil eludir el control de asistencia al comedor, es decir, que la vigilancia en este punto no era efectiva. Eva María y Cecilia declaran que, durante mucho tiempo, Fátima no acudía al comedor y se quedaba en el patio con alguna compañera. Fue precisamente Eva María quien, preocupada por la delgadez de su amiga, comunicó a la tutora que Fátima no acudía al comedor. La testigo no puede precisar cuánto se mantuvo esta práctica. Dice que duró largo tiempo, desde el año anterior.

El tutor Sr. Hilario declara que, efectivamente, por medio de una alumna, se enteraron de que Fátima no asistía al comedor. Lo comentaron con la niña y después con su familia.

15. La demanda alega que la mayor responsabilidad del colegio deriva de que, alertado el centro por la compañera de Fátima, no puso el hecho inmediatamente en conocimiento de los padres, sino que se limitó a tratarlo con la menor y fue esta quien, finalmente, lo comentó con su madre, en marzo de 2013.

Este episodio no ha quedado claro. El Sr. Hilario declara que hablaron con Fátima antes de hablar con la familia, pero que la tutora lo comunicó a la madre, que luego llamó al colegio. Eva María declara que sabe que el colegio no lo comunicó a la familia, porque se lo dijo Fátima. Lo cierto es que esa testigo manifiesta que desde que avisó a la tutora hasta que Fátima dejó de ir a clase no transcurrió más de un mes.

El informe del ITA hace constar que el tratamiento se inicia en consultas externas el 14 de marzo de 2013, en que dan a la paciente unas pautas de alimentación saludables que la niña empieza a seguir en casa, pero no sigue de forma correcta cuando está en el comedor escolar, por lo que se decide ingresar a la paciente en el ITA en mayo de 2013 (f. 432). Según el informe, pues, dos meses antes de que Fátima dejara de ir a clase ya estaba siendo tratada en el centro.

Por lo expuesto, consideramos acreditadas las faltas de asistencia al comedor durante un período de tiempo que, conforme a la testifical -la carga de la prueba pesa sobre la parte actora, artículo 217 LEC (LA LEY 58/2000)-, establecemos en torno a un año. No se ha probado que el colegio demorara la comunicación del problema a la familia.

16. Reclamación económica

En la demanda, se responsabiliza al centro escolar del trastorno alimentario de Fátima, por no haber evitado el acoso que la actora considera el detonante del trastorno y por no haber detectado las ausencias del comedor.

(1) Se reclama la condena a pagar 18.666,39 euros por daños patrimoniales:

a) 6.190 euros, por el importe de tres años de servicio de comedor (período que la parte demandante considera que la niña dejó de asistir al comedor o de ingerir alimentos).

b) 12.476,59 euros, por el importe de las facturas abonadas por los padres, por el tratamiento psicológico y psiquiátrico que ha tenido que recibir Fátima para controlar su trastorno alimenticio y de conducta.

(2) Se reclaman también daños morales, por las secuelas que podría sufrir la menor y que la parte no puede determinar al tiempo de la demanda, por lo que fija su importe en 3.120 euros, resultantes de multiplicar los 260 euros mensuales de la terapia que debe recibir Fátima por los doce meses siguientes a la demanda.

17. No puede establecerse que el trastorno alimentario diagnosticado a Fátima sea imputable (o imputable principalmente) a la entidad demandada.

Debe valorarse que, aunque el horario del centro escolar es extenso (de 9,30 a 17,15 horas), no se trata de un internado. Fátima convivía con su familia diariamente, a partir de las 5 de la tarde, los fines de semana y las vacaciones, períodos que la demanda pasa por alto. La demanda y el informe de ITA adjunto refieren que, en el verano de 2012, la niña empezó a tener conductas compensatorias, de vómitos y ejercicio físico (f. 22). No consta actuación alguna en ese momento, pese a los signos de alarma.

Eva María declara que, cuando avisó a la tutora de que Fátima no asistía al comedor, lo hizo porque estaba preocupada por su delgadez: "no tenía brazo". Si eso era ostensible para una niña de 13 o 14 años, tenía que serlo también para los adultos y, en concreto, para la familia, máxime con los antecedentes del incremento del peso de Fátima, hacia los 9 o 10 años, que, según refiere la demanda, había motivado conductas de bullying de algunas compañeras de clase.

No se trata de hacer reproches a la familia en una situación que es, sin duda, difícil y dolorosa. Gracias precisamente a la valiente y decidida reacción de Fátima y de su familia, se abre para la joven un futuro pleno de posibilidades. En este juicio, se trata solamente de valorar si, como pretende la demanda, puede imputarse al centro escolar la problemática del trastorno alimentario. Consideramos que no. En primer lugar, no se ha estimado probado el acoso que la demandante considera detonante del trastorno. Tampoco se ha probado la demora negligente del colegio en la comunicación a la familia del problema detectado. Se ha acreditado, en cambio, las inasistencias de Fátima al comedor del colegio, lo que debe imputarse a la negligencia de la entidad demandada en el cumplimiento del contrato, ya que sus medidas de control se revelaron insuficientes.

Por ello, acogeremos, en parte, el recurso y la demanda y fijaremos prudencialmente en 4.000 euros la indemnización que DIRECCION001 deberá abonar a la demandante, por los daños patrimoniales y morales causados.

18. Costas

La estimación, en parte, del recurso de apelación y de la demanda determina que no se impongan las costas de ninguna de las dos instancias ( artículos 394.2 (LA LEY 58/2000) y 398.2 LEC (LA LEY 58/2000)).