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S JS 21/12/2018

Juzgado de lo Social N°. 4 de Palma de Mallorca, Sentencia 627/2018 de 21 Dic. 2018, Rec. 287/2018

Ponente: García Bartolomé, Mónica.

Nº de Sentencia: 627/2018

Nº de Recurso: 287/2018

Jurisdicción: SOCIAL

LA LEY 234380/2018

ECLI: ES:JSO:2018:7727

Cabecera

DESPIDO DISCIPLINARIO. Improcedente despido del trabajador que estando de baja por rotura de menisco es sorprendido dando clases de baile. Por un lado, el baile era muy ligero, porque se impartía a personas de avanzada edad; por otro, estas actuaciones se hicieron en la última etapa de la baja, por lo que no afectaron a su recuperación; y por último, cobraba tan solo 5 euros mensuales por alumno así que tampoco se trata de una actividad remunerada incompatible con la situación de baja. La firma del finiquito, que tan sólo recoge los valores económicos, no supone renuncia a la acción de despido.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

El Juzgado de lo Social núm. 4 de Palma de Mallorca estima la demanda interpuesta por el trabajador, y declara improcedente el despido disciplinario.

Texto

JDO. DE LO SOCIAL N. 4 DE PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA : 00627/2018

DSP 287/2018

En Palma, a 21 de diciembre de 2018

SENTENCIA

JUEZ QUE LA DICTA: MONICA GARCIA BARTOLOME

DEMADANTE: Geronimo

LETRADO : MATEO GARCIA BENNASSAR

DEMANDADO: EMAYA (REPR. JAIME CAMPOMAR)

LETRADO: CECILIA VIVO

OBJETO DEL JUICIO: DESPIDO

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En fecha 27.4.2018 tuvo entrada en este Juzgado demanda de despido interpuesta por D. Geronimo en la que tras alegar los hechos y fundamentos jurídicos que estimó de aplicación, solicitaba el dictado de sentencia por la que se estimara su solicitud.

Admitida que fue a trámite, se citó a las partes para los actos de conciliación y juicio, y llegado el día señalado, no habiendo avenencia entre las partes comparecidas, se celebró el juicio con el resultado que consta en la grabación digital del acto, quedando los autos en situación de ser resueltos mediante sentencia.

SEGUNDO.- En la tramitación del presente pleito se han observado las prescripciones legales oportunas excepto el pazo para dictar sentencia dada la acumulación de asuntos de resolución preferente que penden sobre esta Juzgadora.

HECHOS PROBADOS

1.- El demandante D. Geronimo , con DNI NUM000 prestó servicios para la entidad demandada con antigüedad de 14.10.1981, bajo la cobertura de contrato indefinido a tiempo completo con categoría profesional de JEFE DE SECTOR, percibiendo un salario bruto mensual de 3.751,20 euros, con inclusión de pagas extra. (concordado)

A la relación laboral le es de aplicación el Convenio Colectivo de EMAYA.

(Concordado).

2.- El trabajador permaneció en situación de IT derivada de enfermedad común entre el 9.11.2017 y el 1.2.2018 (partes de alta y baja), por rotura de menisco.

3.- La empresa demandada aperturó expediente disciplinario contradictorio al actor, notificado el 9 de febrero de 2018, mediante escrito en el que se describían los hechos imputados, que se indicaban podían ser constitutivos de falta laboral muy grave. Se citaba al actor para comparecer ante la instructora del expediente el día 15 de febrero para presentar las alegaciones y prueba que considerase oportuno, en presencia de la representación legal de los trabajadores, o bien confiriéndole plazo hasta el día 15 de febrero para presentar alegaciones (documento 10 aportado ramo de prueba de la demandada).

El mismo día 9 de febrero de 2018 se notificó al Comité de Empresa y a la Sección Sindical de CSIF la apertura del expediente disciplinario y se les entregó copia del escrito antes referido (documentos 11 y 10, respectivamente, del ramo de prueba de EMAYA).

El 12 de febrero de 2018 se personaron en el despacho de la instructora los Delegados Sindicales del CSIF y uno de los miembros del Comité de Empresa solicitando que se ampliase el plazo de alegaciones, que se prorrogó hasta el día 19 de febrero. En ese acto la instructora hizo entrega de una copia de las diligencias practicadas en el expediente, y en particular de las fotografías que constaban en el informe de los detectives, levantándose acta que fue suscrita por los comparecientes (documento 9 del ramo de prueba de Emaya).

El 19 de febrero de 2018 de 2018 se personaron en el despacho de la instructora el actor, su abogada, la Sra. Contestí en condición de acompañante, el Sr. Jose Luis , miembro del Comité de Empresa y los delegados sindicales del CSIF Sres. Jose Luis y Luis Angel , realizando el actor y quienes le acompañaron las alegaciones que entendieron pertinentes. Se levantó acta de dicha reunión, que fue firmada por los comparecientes (documento 8 del ramo de prueba de EMAYA)

En fecha 20 de febrero de 2018 se hizo entrega al Comité de empresa de una propuesta de imposición de sanción de despido en atención a lo establecido en el artículo 43c Convenio colectivo de Emaya-Calidad Urbana (documento 7 del ramo probatorio de la demandada)

4.- Tas la tramitación del expediente contradictorio, la empresa hizo entrega al demandado de carta de despido con efectos de 2.2.2018, cuyo contenido íntegro se tiene por reproducido, por la comisión de una falta laboral continuada muy grave de trasgresión de la buena fe contractual, fraude, deslealtad o abuso de confianza de conformidad con lo dispuesto en los artículos 58.3 y 60.3 del Convenio colectivo del Sector de limpieza Pública, y del art. 54.2 d) del estatuto de los Trabajadores . (ramo de prueba de ambas partes).

Con la carta se le hizo entrega y abono de finiquito (Doc. nº 1 ramo de prueba de la demandada).

5.- El día 13 de enero de 2018 a las 22.00horasl el actor se encontraba en el interior del Bar Restaurante Victoria, sito en el n 0 28a de C/ Gremi de Forners de Palma, bailando junto a un grupo de adultos.

El martes 16 de enero a las 16.45h, la camarera del "Bar Restaurante Victoria" manifestó a preguntas de detective informante que en dicho establecimiento se impartían clases de baile, que el restaurante alquilaba el local siendo el profesor de baile quien gestionaba los pagos de las clases, A las 19,52h acudió el actor al mencionado Bar y se le pudo observar en el interior del local bailando junto con otros adultos, dirigiendo al grupo de baile.

El miércoles 17 de enero a tas 19.00h1 la camarera del "Bar Restaurante Victoria" confirmó de nuevo que tas clases de baile se impartían los lunes, martes y miércoles a las 19.30h, siendo el profesor quien gestionaba los pagos para la asistencia a las clases. A las 19.1 5h el actor acudió de nuevo al "Bar Restaurante Victoria", se le preguntó acerca de las clases y usted comentó que "las imparto de lunes a miércoles, a las 19.30h, con un precio mensual por persona de 5Euros".

(Informe de detectives, ramo de prueba de la demandada)

6.- . El demandante no ha ostentado en el último año el carácter de representante de los trabajadores.

7.- Establece el Convenio en su tipificación de faltas y sanciones correspondientes:

Artículo 58. Faltas muy graves.

Se considerarán como faltas muy graves las siguientes:

(...) 3. El fraude, deslealtad o abuso de confianza en el trabajo.

Artículo 60.3. Sanciones de aplicación.

(...) 3. Por faltas muy graves:

- Suspensión de empleo y sueldo de once a sesenta días.

- Despido.

8.- Se ha agotado la vía conciliatoria previa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Los anteriores hechos se declaran probados valorando la prueba practicada en el acto del juicio, que ha sido de carácter documental, interrogatorio del actor, así como la testifical del Detective, y reproducción del video que acompaña a su informe.

SEGUNDO.- Con carácter previo, debe resolverse la excepción de falta de acción que opone la defensa de EMAYA ocasionada con la firma y recibo del finiquito por parte del trabajador. Es sentada jurisprudencia que, para que el finiquito tenga efecto extintivo es necesario que del mismo se derive una voluntad clara e inequivoca del trabajador de dar por concluida la relacion laboral ( STS 26-11-01 ). En el presente caso, y del tenor literal del finiquito aportado, no se deduce que exista una renuncia expresa a la impugnación del despido, refiriéndose el documento genéricamente a la finalización de la relación laboral, y abundando en cambio en la aceptación del pago de la liquidación de conceptos pendientes, lo cual no puede entenderse como conformidad con la decisión extintiva, por lo que a juicio de la que suscribe, el finiquito suscrito por el trabajador recurrente, carece de valor liberatorio a los efectos pretendidos por la empresa.

En cuanto al fondo del asunto, interesa la parte actora la declaración de improcedencia del despido practicado con efectos de 28.2.2018, a lo que se opone la demandada, que solicita la declaración de procedencia del mismo al entender que la actora ha incurrido en la falta que se le imputa, y estar prevista normativamente la sanción aplicada.

Según jurisprudencia consolidada, es fundamental analizar caso a caso qué actividades pueden ser incompatibles o perjudiciales con el proceso de baja médica, para saber si puede llegar a ser una justa causa de despido disciplinario, o sea, qué actividades son compatibles con una baja médica y que comportamientos pueden reputarse como transgresores de la buena fe contractual que se ha de dar entre las partes de la relación laboral, dado que el hecho de que un empleado esté de baja no implica necesariamente que tenga que estar en casa en todo momento, o, en otras palabras, no toda actividad desarrollada durante la situación de incapacidad laboral transitoria puede calificarse como una conducta desleal sancionable con el despido, sino sólo aquella que, dotada de suficiente gravedad e intencionalidad y a la vista de las circunstancias concurrentes -en especial, la índole de la enfermedad y las características de la ocupación-, sea susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencie la aptitud laboral de éste con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa.

En el mismo sentido, STS 22 de septiembre de 1988 : " Es criterio de la Sala, contenido entre otras en las sentencias 21 de marzo y 21 diciembre de 1984 , 4 de octubre de 1985 y 29 de enero de 1987 , que no toda actividad desarrollada durante la situación de incapacidad laboral transitoria es sancionable con el despido, sino sólo aquella que, a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, es susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencie la aptitud laboral de éste con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa ", y STS 21 de febrero de 1989 : " es obligado valorar las circunstancias especiales concurrentes en cada supuesto, llevando a cabo a tal fin un examen individualizador de la conducta del trabajador ( Sentencia de 22 de diciembre de 1986 ), lo que con mayor razón es exigible en aquellos supuestos, como el de autos, que se asientan sobre situaciones de incapacidad física o enfermedad, que cobran una configuración casuística y particularizada, derivada de la sustancial y diferenciada individualidad del sujeto que en cada caso resulta afectado.

De la prueba practicada, no puede considerarse acreditada la comisión de las faltas descritas y sancionadas en la carta de despido que se le imputan a la actora, pues si bien es cierto que acudió y permaneció en el restaurante, e incluso que participó y/o dirigió el grupo de baile en los días que refleja el informe aportado, lo cierto es que las actividades que se observa que practica el Sr. Geronimo consisten en un baile muy ligero, en absoluto dinámico ni exigente (de hecho todos los participantes que se observan en el video son de avanzada edad, con lo que difícilmente podrían participar en coreografías tipo "Flash Dance"). Es de tener en cuenta, asimismo, el marco temporal en que se registran las actividades que ocasionan el despido: El Sr. Geronimo causa baja el 9.11.2017, y las actividades grabadas se producen mediado largamente el mes de enero, escasos días antes de su alta médica, por lo que no puede considerarse que las mismas hayan perjudicado su recuperación y reincorporación a la vida laboral. Es relevante la circunstancia que señala el actor en su interrogatorio, manifestando que, en su situación de baja, influyó, además del dolor y la incapacidad física, el hecho de que su trabajo supone conducir mucho, y le daba miedo que la impotencia funcional no le permitiera frenar, circunstancia que permite minorar la pretendida incompatibilidad de la actividad de baile con su situación de baja médica. Asimismo, la remuneración que el Sr. Geronimo manifiesta que le ocasionaba esta actividad, 5 euros mensuales spor participante, que a tenor del número de personas que se observa en la grabación, difícilmente supera los 100 euros mensuales, no puede considerarse que se trate de una actividad retribuida incompatible con su situación de baja. Cabe añadir que la falta continuada que se le atribuye con puede considerarse existente, por cuanto las sanciones anteriores impuestas al trabajador, amén de ser absolutamente distantes en el tiempo, ni siquiera son por los mismos o parecidos hechos, por lo que no cabe considerarlas a efectos de una eventual reincidencia o falta continuada. A todo ello no obsta que el hecho de que, estéticamente, no resulte muy adecuado el comportamiento desplegado por el actor, pero sin embargo su valoración jurídica en orden a determinar si justifica una medida extrema como es la del despido, debe ser independiente de la patente necesidad de regeneración de la conciencia cívica individual y social, y es la que se acaba de exponer en la fundamentación de esta resolución.

En definitiva, de la valoración de la prueba practicada y de la doctrina jurisprudencial expuesta, procede la estimación de la demanda, y, por ello declarar la improcedencia del despido practicado en fecha 28.2.2018.

Las consecuencias derivadas de la declaración de improcedencia del despido vienen determinadas en el art. 56 ET en la redacción del mismo vigente a la fecha del despido, debiendo condenar a la empresa a que, a su opción, proceda a la readmisión del trabajador demandante en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la reincorporación, o al pago de una indemnización. La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la oficina este Juzgado, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución, sin esperar a la firmeza de la misma, advirtiéndose a la empresa de que, de no ejercitar la opción en el plazo concedido, se entenderá que opta por la readmisión.

Por lo que se refiere al cálculo de la indemnización, teniendo en cuenta la antigüedad que ha resultado acreditada de 14.10.1981, así como el salario del demandante de 123,33 euros diarios, ésta asciende a 155392,18 € (Tope legal).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLO

Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Geronimo , contra EMAYA, debo declarar y declaro la improcedencia del despido del trabajador demandante, realizado por la demandada con efectos de 28.2.2018, y debo condenar y condeno a la demandada a que, a su opción, proceda a readmitir al trabajador demandante en las mismas condiciones que regían antes de producirse su despido, con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la reincorporación a razón de 123,33 euros diarios, o a indemnizarle en la cuantía de 155.392 euros. La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la oficina este Juzgado, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución, sin esperar a la firmeza de la misma, advirtiéndose a la empresa de que, de no ejercitar la opción en el plazo concedido, se entenderá que opta por la readmisión.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en BANCO SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial, debiendo indicar en el campo concepto "recurso" seguido del código "34 Social Suplicación", acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

De no anunciarse recurso contra la presente, firme que sea, procédase al archivo de las actuaciones, previa baja en el libro correspondiente.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

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