SEGUNDO.- Con carácter previo, debe resolverse la excepción de falta de acción que opone la defensa de EMAYA ocasionada con la firma y recibo del finiquito por parte del trabajador. Es sentada jurisprudencia que, para que el finiquito tenga efecto extintivo es necesario que del mismo se derive una voluntad clara e inequivoca del trabajador de dar por concluida la relacion laboral ( STS 26-11-01 ). En el presente caso, y
del tenor literal del finiquito aportado, no se deduce que exista una renuncia expresa a la impugnación del despido, refiriéndose el documento genéricamente a la finalización de la relación laboral, y abundando en cambio en la aceptación del pago de la liquidación de conceptos pendientes, lo cual no puede entenderse como conformidad con la decisión extintiva, por lo que a juicio de la que suscribe, el finiquito suscrito por el trabajador recurrente, carece de valor liberatorio a los efectos pretendidos por la empresa.
En cuanto al fondo del asunto, interesa la parte actora la declaración de improcedencia del despido practicado con efectos de 28.2.2018, a lo que se opone la demandada, que solicita la declaración de procedencia del mismo al entender que la actora ha incurrido en la falta que se le imputa, y estar prevista normativamente la sanción aplicada.
Según jurisprudencia consolidada, es fundamental analizar caso a caso qué actividades pueden ser incompatibles o perjudiciales con el proceso de baja médica, para saber si puede llegar a ser una justa causa de despido disciplinario, o sea, qué actividades son compatibles con una baja médica y que comportamientos pueden reputarse como transgresores de la buena fe contractual que se ha de dar entre las partes de la relación laboral, dado que
el hecho de que un empleado esté de baja no implica necesariamente que tenga que estar en casa en todo momento, o, en otras palabras, no toda actividad desarrollada durante la situación de incapacidad laboral transitoria puede calificarse como una conducta desleal sancionable con el despido, sino sólo aquella que, dotada de suficiente gravedad e intencionalidad y a la vista de las circunstancias concurrentes -en especial, la índole de la enfermedad y las características de la ocupación-, sea susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencie la aptitud laboral de éste con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa.
En el mismo sentido, STS 22 de septiembre de 1988 : " Es criterio de la Sala, contenido entre otras en las sentencias 21 de marzo y 21 diciembre de 1984 , 4 de octubre de 1985 y 29 de enero de 1987 , que no toda actividad desarrollada durante la situación de incapacidad laboral transitoria es sancionable con el despido, sino sólo aquella que, a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, es susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencie la aptitud laboral de éste con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa ", y STS 21 de febrero de 1989 : " es obligado valorar las circunstancias especiales concurrentes en cada supuesto, llevando a cabo a tal fin un examen individualizador de la conducta del trabajador ( Sentencia de 22 de diciembre de 1986 ), lo que con mayor razón es exigible en aquellos supuestos, como el de autos, que se asientan sobre situaciones de incapacidad física o enfermedad, que cobran una configuración casuística y particularizada, derivada de la sustancial y diferenciada individualidad del sujeto que en cada caso resulta afectado.
De la prueba practicada, no puede considerarse acreditada la comisión de las faltas descritas y sancionadas en la carta de despido que se le imputan a la actora, pues
si bien es cierto que acudió y permaneció en el restaurante, e incluso que participó y/o dirigió el grupo de baile en los días que refleja el informe aportado, lo cierto es que las actividades que se observa que practica el Sr. Geronimo consisten en un baile muy ligero, en absoluto dinámico ni exigente (de hecho todos los participantes que se observan en el video son de avanzada edad, con lo que difícilmente podrían participar en coreografías tipo "Flash Dance"). Es de tener en cuenta, asimismo, el marco temporal en que se registran las actividades que ocasionan el despido: El Sr. Geronimo causa baja el 9.11.2017, y
las actividades grabadas se producen mediado largamente el mes de enero, escasos días antes de su alta médica, por lo que no puede considerarse que las mismas hayan perjudicado su recuperación y reincorporación a la vida laboral. Es relevante la circunstancia que señala el actor en su interrogatorio, manifestando que, en su situación de baja, influyó, además del dolor y la incapacidad física, el hecho de que su trabajo supone conducir mucho, y le daba miedo que la impotencia funcional no le permitiera frenar, circunstancia que permite minorar la pretendida incompatibilidad de la actividad de baile con su situación de baja médica.
Asimismo, la remuneración que el Sr. Geronimo manifiesta que le ocasionaba esta actividad, 5 euros mensuales spor participante, que a tenor del número de personas que se observa en la grabación, difícilmente supera los 100 euros mensuales, no puede considerarse que se trate de una actividad retribuida incompatible con su situación de baja. Cabe añadir que la falta continuada que se le atribuye con puede considerarse existente, por cuanto las sanciones anteriores impuestas al trabajador, amén de ser absolutamente distantes en el tiempo, ni siquiera son por los mismos o parecidos hechos, por lo que no cabe considerarlas a efectos de una eventual reincidencia o falta continuada. A todo ello no obsta que el hecho de que,
estéticamente, no resulte muy adecuado el comportamiento desplegado por el actor, pero sin embargo su valoración jurídica en orden a determinar si justifica una medida extrema como es la del despido, debe ser independiente de la patente necesidad de regeneración de la conciencia cívica individual y social, y es la que se acaba de exponer en la fundamentación de esta resolución.
En definitiva, de la valoración de la prueba practicada y de la doctrina jurisprudencial expuesta, procede la estimación de la demanda, y, por ello declarar la improcedencia del despido practicado en fecha 28.2.2018.
Las consecuencias derivadas de la declaración de improcedencia del despido vienen determinadas en el art. 56 ET en la redacción del mismo vigente a la fecha del despido, debiendo condenar a la empresa a que, a su opción, proceda a la readmisión del trabajador demandante en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la reincorporación, o al pago de una indemnización. La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la oficina este Juzgado, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución, sin esperar a la firmeza de la misma, advirtiéndose a la empresa de que, de no ejercitar la opción en el plazo concedido, se entenderá que opta por la readmisión.
Por lo que se refiere al cálculo de la indemnización, teniendo en cuenta la antigüedad que ha resultado acreditada de 14.10.1981, así como el salario del demandante de 123,33 euros diarios, ésta asciende a 155392,18 € (Tope legal).