I. Introducción
El objeto del presente trabajo, a la vista de la debida diligencia que le es exigida a las empresas y que están contenidas en la Directiva 2024/1760 (LA LEY 15852/2024) del Parlamento Europeo y del Consejo, es establecer cuál es la naturaleza y concepto de lo que se entiende por cadena de valor de las mismas, para de esta forma, poder entender de manera adecuada el alcance y contenido de las obligaciones impuestas a las referidas empresas en lo referente al respeto a los derechos humanos y al medio ambiente durante todo el proceso de desarrollo de sus actividades.
La norma comunitaria se dictó con la intención de regular las cuestiones referidas a las obligaciones exigidas a las empresas para garantizar la diligencia debida en sus cadenas de valor en los ámbitos a que la disposición se refiere, esto es, los relacionados con el respeto de los derechos humanos y con el medioambiente. En este sentido, la Directiva ha venido a completar la regulación normativa existente hasta el momento. La disposición apela al Tratado de la Unión Europea (LA LEY 109/1994) para fundamentar la razón de ser de la misma, destacando de manera taxativa que es su finalidad que se traten cuestiones relativas al necesario respeto de la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de Derecho y protección de los derechos humanos, consagrados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007). Tales valores fundamentales, que han inspirado la propia creación de la Unión, así como la universalidad e indivisibilidad de los derechos humanos y el respeto de los principios de la Carta de las Naciones Unidas (LA LEY 2993/1990) y del Derecho internacional, deben guiar la acción de la Unión en la escena internacional.
Tras esta declaración de intenciones, para determinar y entender a que obliga y en que se fundamenta la publicación de la referida norma de la Unión Europea, debemos abordar el tema de que entiende por cadena de valor, ya que, difícilmente podría comprenderse el fin y extensión de las obligaciones impuestas en la misma si no se concretase a que y a quien obliga y en qué términos y de qué forma debe ser cumplida.
Debemos comenzar señalando que, con carácter general, nos encontramos ante una norma de gran envergadura y con repercusiones judiciales importantes a todos los efectos, pues, de una u otra forma, va a terminar afectando a toda la Unión Europea. Es una Directiva que marca el «camino de transición hacia una sociedad más justa y respetuosa» con los Derechos humanos (1) .
En efecto, se trata de una Directiva que va a focalizar toda la atención en la empresa a la que se le viene a aplicar una especie de responsabilidad in vigilando, de manera que deberá atender, incluso, a la responsabilidad de sus trabajadores en los términos que indica la Directiva (refiere a «Derechos humanos, laborales y sociales») respecto a esas cadenas de valor o producción (2) . Con ello se incrementa la obligación de las empresas de ser especialmente diligentes en el cumplimiento de estas obligaciones durante todo el proceso y referido a todo el ámbito que tiene que ver con el desarrollo de la actividad que despliega la misma. Lo que conlleva una especial dedicación y escrupuloso cuidado en el desempeño de esta función, que abarca tanto aspectos de vigilancia y control como de selección de los medios personales y materiales más adecuados para el cumplimiento de estas obligaciones
La Directiva pretende ser un marco horizontal para fomentar la contribución de las empresas que operan en el mercado único al respeto de los derechos humanos y del medio ambiente en sus propias operaciones y a través de sus cadenas de valor, que proporcione seguridad jurídica a las empresas a la hora de ejercer la diligencia debida en materia de derechos humanos y medio ambiente, evitando la fragmentación de regulación en el mercado interior mediante las iniciativas nacionales que se están llevando a cabo. La Directiva es pues, un punto de inflexión en la forma de responder por los daños ocasionados por empresas globalizadas, sus filiales y sus cadenas de producción (3) .
A pesar de la trascendencia que tiene la publicación de la norma, puede decirse, que la Directiva ha sabido sobreponerse a los numerosos obstáculos puestos en su camino legislativo. En este sentido, no faltan opiniones que entienden que el escenario que ha rodeado su adopción no es meramente circunstancial, ni debe omitirse, pues permite comprender las razones de la desilusión en algunos sectores. Esta es una historia de victorias y derrotas para los distintos actores. Y son estas razones las que han provocado que el texto final haya sido recibido con cierta frialdad por algunos de ellos, especialmente por parte de las organizaciones defensoras de derechos humanos. A decir verdad, la norma resulta cuestionable desde distintos ángulos y genera incertidumbres en torno a varios de los aspectos regulados (4) .
De lo que no cabe duda es que lo que se trata con esta norma de dotar un adecuado marco que proporcione suficiente garantía y seguridad jurídica a las empresas durante todo el proceso de sus cadenas de valor y que se haga de manera homogénea en todos los países de la Unión Europea, en cuestiones referidas a la sostenibilidad.
Las nuevas normas tienen por objeto fomentar un comportamiento empresarial sostenible y responsable a lo largo de las cadenas de valor mundiales, y establecer un marco jurídico armonizado en la UE, creando unas condiciones de competencia equitativas para las empresas (5) .
La legislación comunitaria y la española exigen que las grandes empresas revelen determinada información sobre la forma en que operan y gestionan los desafíos sociales y medioambientales, que permita a los inversores, consumidores, responsables políticos, y otras partes interesadas evaluar el desempeño no financiero de las grandes empresas, y estimula a estas a desarrollar un enfoque responsable de los negocios. Las partes interesadas dan preferencia a las empresas que se consideran responsables de forma sostenible, lo que implica implícitamente que las empresas deben ser buenos «ciudadanos corporativos», comportándose de manera responsable o sostenible mientras persiguen los objetivos económicos de sus negocios. Por otra parte, fomentar una mayor trasparencia es asunto clave en el ámbito de la financiación sostenible, como se desprende de los Planes de Acción de la Comisión Europea para financiar el desarrollo sostenible (6) .
Con este trabajo procuraremos arrojar luz sobre todas estas cuestiones, siendo esencial delimitar y determinar el porqué de la imposición de estas obligaciones a las empresas durante todo el proceso donde y a través del cual desarrolla su actividad, desde el inicio hasta el final, durante la denominada cadena de valor.
No obstante las críticas recibidas, según comentábamos, no cabe duda que, el respeto a los derechos humanos y al medioambiente es un ámbito especialmente relevante cuando nos referimos a la actividad empresarial y a su cadena de valor. Y ello, para que las empresas puedan evitar vulneraciones en los derechos humanos, reducir impactos negativos en el medioambiente, así como facilitar la adaptación a una de las normativas más destacadas (7) .
La presente Directiva señala que el cumplimiento de las normas y elementos cumplirá una función más, ya que contribuirá asimismo a crear y reforzar el pilar europeo de derechos sociales (LA LEY 19676/2017), que promueve unos derechos que garantizan unas condiciones de trabajo justas. Todo ello, forma parte de las políticas y estrategias de la Unión Europea relativas a la promoción del trabajo digno en todo el mundo. De poco o nada serviría el respeto de estos derechos en la fase final de la cadena de valor, si al inicio, allí donde se produce y origina la actividad no se respetasen estos derechos y se descuidara la labor de vigilancia de la empresa.
Se advierte en el Preámbulo de la Directiva que las obligaciones normativas contraídas con la misma deben ser obligaciones de medios —no de resultados—. La empresa debe adoptar las medidas adecuadas aptas para alcanzar los objetivos de diligencia debida tratando efectivamente los efectos adversos de manera que guarde proporción con el nivel de gravedad y la probabilidad de los efectos adversos (8) .
Como declaración de principios, manifiesta la Directiva que, en consonancia con el artículo 191 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (LA LEY 6/1957), un alto nivel de protección y mejora de la calidad del medio ambiente y la promoción de los valores fundamentales europeos figuran entre las prioridades de la Unión, tal como se establece en la Comunicación de la Comisión, de 11 de diciembre de 2019, sobre el Pacto Verde Europeo (LA LEY 21910/2019) (9) . Por tanto, el respeto de todos estos derechos en todos los ámbitos y momentos de la cadena de valor garantiza una escrupulosa función de vigilancia y control por parte de las empresas.
II. Concepto, contenido y naturaleza de las cadenas de valor
1. Origen de la aparición de las cadenas de valor
Las consecuencias de vivir en un mundo cada vez más globalizado, hacen que para que las empresas puedan ofrecer bienes y servicios suficientes y de calidad tengan que recurrir a cadenas de suministros globales para obtener estos productos y servicios y ponerlos a disposición del destinatario final. Aquellos pueden encontrarse en cualquier lugar del mundo y con muy diferentes niveles de protección y de desarrollo de los derechos humanos y medioambientales.
Las oscilaciones y las nuevas tendencias del consumo, presencial u online, así como las dificultades que en algunos momentos han encontrado tanto la producción como el transporte, han impulsado una cierta reordenación de las cadenas mundiales de suministro, lo que ha llevado a una consideración sobre la recuperación total o parcial de sus producciones por parte de los países cabecera de las multinacionales (10) .
Ante la ineficacia que han demostrado las normas voluntarias que requieren que las empresas respeten los derechos humanos, los derechos laborales y las normas ambientales en su conducta y en sus cadenas de valor, se generó un impulso creciente para que se adoptasen regulaciones jurídicamente vinculantes para las empresas. Estas leyes ahora avanzan más allá de las normas voluntarias como las Directrices de la OCDE sobre Empresas Multinacionales (1978) y los Principios Rectores de la ONU sobre las Empresas y los Derechos Humanos (2011), al igual que las iniciativas voluntarias del sector, tales como los sistemas de certificación.
En los últimos años, varios países de Europa han establecido leyes sobre diligencia debida en las cadenas de valor, que establecen obligaciones jurídicas para que las empresas identifiquen, prevengan, mitiguen y remedien los riesgos ambientales, los derechos humanos y los derechos laborales en sus propias operaciones y en las operaciones de socios comerciales en sus cadenas de valor. Algunas de estas leyes son la Ley sobre Deber de Vigilancia de Francia, la Ley sobre Diligencia Debida en las Cadenas de Suministro de Alemania y la Ley sobre Transparencia de Noruega. Se encuentran en curso otras iniciativas en países como los Países Bajos, Bélgica y Austria.
De las normas en vigor la principal hoy es seguramente la ley francesa (11) , la más completa, al establecer la obligación de las multinacionales francesas de velar por el trabajo decente en toda su cadena de valor y de concretar para ello un «plan de vigilancia» con participación en su elaboración de los sindicatos y de otros posibles grupos de interés, fijando la directa responsabilidad de la empresa matriz por las violaciones que pudieran producirse a lo largo de toda su cadena de suministros por parte de sus empresas proveedoras (12) .
Desde 2020 se están impulsando esfuerzos para que se adopte una ley sobre diligencia debida común a toda la Unión Europea que se aplique a las empresas y a sus cadenas de valor mundiales. Estos esfuerzos han tenido como resultado la adopción de esta nueva ley, que se aplica a las grandes empresas en sus propias operaciones y en sus cadenas de valor. Esta ley requiere que todos los Estados Miembros de la UE, incluidos países como Francia y Alemania establezcan o actualicen leyes nacionales para cumplir con sus requisitos.
Sentado lo anterior, que refleja la situación normativa existente, debe señalarse que múltiples empresas reubican o localizan sus actividades en aquellos países que ofrecen ventajas competitivas en relación con otros por consideración a los menores costos de producción, rapidez en el servicio, menos controles en el modelo de producción o legislaciones que imponen menos condiciones o requisitos normativos, lo que puede provocar que recurrir a las mismas pudiera tener un impacto directo o indirecto en la protección y respeto de los derechos humanos en general; e, incluso, producir consecuencias graves o de difícil reparación en el medio ambiente (13) .
El comportamiento de las empresas de todos los sectores de la economía es clave para el éxito con respecto a los objetivos de sostenibilidad de la Unión, ya que las empresas de la Unión, especialmente las grandes, dependen de las cadenas de valor mundiales. También redunda en interés de las empresas proteger los derechos humanos y el medio ambiente, en particular, habida cuenta de la creciente preocupación de los consumidores y los inversores respecto de estos temas.
Ahora bien, debe señalarse en este punto, que el impacto de las actividades humanas sobre el medio ambiente y los recursos naturales no es un fenómeno de nuestro tiempo, pues la relación entre los seres humanos y la naturaleza es una constante en la evolución de la Humanidad. En relación con el medio ambiente y los recursos naturales, el proceso de concienciación sobre su conservación y protección se inicia, en particular, en los años sesenta del pasado siglo, y para intentar atajarlo se han utilizado y se utilizan muchos instrumentos y técnicas, destacando especialmente las normas jurídicas, a partir de lo cual se justifica una intervención de los Poderes Públicos y surge, como es sabido, el Derecho Ambiental (14) .
En esta misma línea no puede obviarse que como referencia a la naturaleza de la materia que tratamos, con esta normativa y las exigencias impuestas en las mismas, se persigue otro fin con la publicación de esta norma y de las relacionadas con ella, cual es la irradiación de estándares laborales a través de la cadena mundial de suministros. Una estrategia que no parte de considerar la cadena de suministros como elemento de irradiación de estándares principalmente estatales, sean estos estándares de derechos humanos en general o propiamente laborales. Sino que ve en estas cadenas una correa de transmisión para garantizar la observancia de una lectura internacional de los derechos humanos. Y en esta línea se mueve la normativa estatal (15) .
La propia Exposición de motivos de la Directiva explica que ya existen muchas empresas (la mayoría grandes compañías) que, de forma voluntaria, aplican procesos de diligencia debida en sus cadenas de valor en aras de identificar los riesgos a los que pueden quedar expuestas, no sin reconocer las dificultades que pueden encontrar muchas empresas (v.g. falta de claridad jurídica en relación con las obligaciones de diligencia debida de las empresas, la complejidad de las cadenas de valor, la presión del mercado, la insuficiencia de información y los costes).
No puede perderse de vista el riesgo reputacional al que se expone una empresa (más aun las grandes compañías) cuando otra empresa que forma parte de su cadena de valor actúa vulnerando la normativa medioambiental o vulnerando los derechos humanos. Pues bien, esta Directiva pretende establecer unas obligaciones de diligencia debida para que las organizaciones empresariales las apliquen —además de en sus propias operaciones— en su cadena de valor (16) .
2. Concepto y contenido de las cadenas de valor
Sentado lo anterior, debemos entrar al estudio de lo que se entiende por la expresión «cadenas de actividades», para posteriormente concretar el de cadena de valor. Para ello, debemos comenzar poniéndolo en relación con el Preámbulo de la norma, que nos confirma que la cadena de actividades debe comprender las actividades de los socios comerciales de una empresa que intervienen en los eslabones anteriores de la cadena relacionadas con la producción de bienes o la prestación de servicios por parte de la empresa, como el diseño, la extracción, el abastecimiento, la fabricación, el transporte, el almacenamiento y el suministro de materias primas, productos o partes de productos y el desarrollo del producto o del servicio, y las actividades de los socios comerciales de una empresa que intervienen en los eslabones posteriores de la cadena relacionadas con la distribución, el transporte y el almacenamiento del producto, cuando los socios comerciales lleven a cabo dichas actividades para la empresa o en nombre de esta. Además, se advierte de que la Directiva no debe ser aplicada a la eliminación del producto.
Asimismo, la cadena de actividades no debe comprender la distribución, el transporte, el almacenamiento y la eliminación de un producto sujeto al control de las exportaciones de un Estado miembro, a saber, el control de las exportaciones en virtud del Reglamento (UE) 2021/821 (LA LEY 13284/2021) (17) del Parlamento Europeo y del Consejo o el control de las exportaciones de armas, municiones o material de guerra sujeto a controles nacionales de exportación, tras la autorización de la exportación del producto (18) .
Una cadena de valor, por otro lado, describe la gama de actividades que se requiere para llevar un producto o servicio desde su concepción, pasado por las fases intermedias de la producción y la entrega hasta los consumidores finales y su disposición final después de su uso (19) .» Esto incluye actividades tales como el diseño, la producción, la comercialización, la distribución y los servicios de apoyo hasta llegar al consumidor final. Las actividades que constituyen una cadena de valor pueden estar contenidas dentro de una sola empresa o divididas entre diferentes empresas, dentro de una única ubicación geográfica o distribuidas en áreas geográficas más amplias. Todo producto y servicio hace parte de una cadena de valor (20) .
La Organización Internacional del Trabajo (OIT), por su lado, habla de cadena de suministro, y las define como: «toda organización transfronteriza de las actividades necesarias para producir bienes o servicios y llevarlos hasta los consumidores, sirviéndose de distintos insumos en las diversas fases de desarrollo, producción y entrega o prestación de dichos bienes y servicios(... )incluyendo las operaciones de inversión extranjera directa efectuadas por empresas multinacionales, tanto en filiales que les pertenecen en su totalidad como en empresas mixtas en la que la multinacional tiene la responsabilidad directa de la relación de trabajo» (21) .
La misma organización ha definido «cadena mundial de suministro» como toda organización transfronteriza de las actividades necesarias para producir bienes o servicios y llevarlos hasta los consumidores, sirviéndose de distintos insumos en las diversas fases de desarrollo, producción y entrega o prestación de dichos bienes y servicio. En la cadena de suministro se incluyen por tanto los contratistas, subcontratistas o proveedores con quien la empresa matriz o las empresas que controla haya establecido una relación comercial, pero no todas las actividades que van más allá de la distribución del bien (22) .
Dos objetivos, mantener la diligencia debida en materia de derechos humanos a lo largo de todos los eslabones de las cadenas de suministro y respetar las normas y principios relacionados con la protección del medio ambiente
Las empresas transnacionales o transfronterizas se caracterizan por situar la producción ya no en distintas plantas o centros de trabajo sino en diferentes países, con escasos vínculos con el territorio y la vida o el mercado local y cuya instauración responde a los incentivos ofrecidos por territorios y comunidades locales que compiten, como veremos, entre sí. Evidentemente, para efectuar esta descentralización las empresas fragmentan el proceso productivo y externalizan sus actividades, cualquiera de ellas, que serán realizadas por otros actores económicos con muy distintas expresiones jurídicas y vínculos variados, formales o informales, con las matrices. Cuando ese tercero se sitúa en otro régimen normativo de un tercer Estado, las dinámicas de descentralización, externalización y desterritorialización se conjugan para permitir que la empresa, dividiendo su ciclo productivo, proceda a colocar su producción allí donde le permita obtener una mayor plusvalía, aprovechándose de los estándares normativos menos protectores y desarrollando así un comportamiento claramente conocido como dumping social, ambiental o de Derechos humanos lato sensu. Estos nuevos actores híper móviles, con escasos vínculos con el territorio y la vida o el mercado local responden a los incentivos ofrecidos por territorios y comunidades locales que compiten entre sí, generando una estructura de red compuesta por proveedores, subcontratistas, personas trabajadoras autónomas, etc. Esta nebulosa de entidades conectadas a la matriz claramente diferenciada se estructura a lo largo de extensas cadenas de valor en las que los costes, riesgos, obligaciones y responsabilidades se desplazan hacia abajo, mientras que los beneficios principales se concentran en manos de las matrices. Las cadenas de valor son por tanto la expresión de una fragmentación sin precedentes de los procesos productivos a nivel global, que implican por tanto intensa reestructuración de la división internacional del trabajo, con evidentes repercusiones no solo en el nivel de empleo sino especialmente en los derechos humanos (23) . A los que evidentemente habría que añadir que este fenómeno afecta en el mismo sentido a cuestiones relacionadas con cuestiones medioambientales.
En este sentido, la Ley 11/2018 (LA LEY 21270/2018) (24) , protegiendo estos ámbitos, hace referencia a las cuestiones medioambientales, al respecto, deben incluirse entre otros aspectos los efectos actuales y previsibles de las actividades de la empresa en el medioambiente (25) relativas a la Contaminación, incluyendo medidas para prevenir, reducir o reparar las emisiones de carbono que afectan gravemente el medio ambiente, a la Economía circular y prevención y gestión de residuos, incluyendo medidas de prevención, reciclaje, reutilización, otras formas de recuperación y eliminación de desechos. El Uso sostenible de los recursos es otra de las cuestiones a la que debe hacerse referencia en el informe, incluyendo el consumo de agua y el suministro de agua de acuerdo con las limitaciones locales, el consumo de materias primas y las medidas adoptadas para mejorar la eficiencia de su uso, el consumo, directo e indirecto, de energía, medidas tomadas para mejorar la eficiencia energética y el uso de energías renovables. Finalmente, el Cambio climático y la protección de la biodiversidad han de merecer especial atención, aludiendo a los elementos importantes de las emisiones de gases de efecto invernadero generados como resultado de las actividades de la empresa, incluido el uso de los bienes y servicios que produce, las medidas adoptadas para adaptarse a las consecuencias del cambio climático, las metas de reducción establecidas voluntariamente a medio y largo plazo para reducir las emisiones de gases de efecto invernadero y los medios implementados para tal fin, se incluyen asimismo las medidas tomadas para preservar o restaurar la biodiversidad (26) .
La rentabilidad que buscan las empresas y que constituye la razón de su existencia hace que se desplacen esos centros de producción o de suministro de productos a lugares donde las legislaciones son más laxas e incluso en algunos casos muy poco protectoras de los derechos en los ámbitos que tratamos. Ello, nunca puede ser obstáculo para que las empresas que acuden a esos Estados pudieran frustrar los fines previstos en la legislación interna, la de la Unión Europea o la de un ámbito incluso más global, y así, no tener que cumplir con los postulados de las mismas. Antes al contrario, la debida diligencia que le es exigida se extiende hasta el último punto o lugar donde tenga relación la misma o en cualquier nivel en que desarrolle su actividad.
Por tanto, a tenor de lo manifestado, referente a la deslocalización de parte de las actividades de la empresa, y del papel que venía a atribuirse en ello en la referida norma, no obstante, no faltaron discrepancias en torno al concepto cadena de valor tal y como estaba tratándolo la Directiva. Discrepancias que giraron en torno a la delimitación de las operaciones comerciales comprendidas por las nuevas obligaciones en materia de diligencia debida. El tratamiento de esta cuestión pronto despertó recelos en algunos Estados miembros. Ese fue el caso de Alemania, que temía un impacto negativo en su industria automovilística y argumentó los elevados desafíos logísticos para su implementación; mientras que Italia manifestó reservas hacia las preceptivas auditorías en la cadena de suministro, requisito que concebía inviable para muchas empresas europeas (27) . Ambos países defendieron una responsabilidad empresarial centrada principalmente en los socios comerciales directos. Así, lejos de adoptar una terminología única, se fue transitando de la noción de cadena de suministro a la cadena de actividades, pasando por las cadenas globales de valor (28) .
Las cadenas de valor constituyen por tanto, herramientas de análisis estratégico determinantes de la competitividad de la empresa, con el objetivo de mejorar su rentabilidad o valor. Pese a referirse al contexto de la Unión Europea, las cadenas afectan a terceros Estados y a las relaciones universales de las empresas domiciliadas en Europa en un marco determinado por la tendencia a la desglobalización, que se observa desde la crisis Covid-19 agravada por la actual situación bélica en la frontera este europea. En efecto, el obligado control de las cadenas de valor conlleva una limitación en la tendencia a la deslocalización, tal como fue entendida hace algunos años (29) .
Se trata, en definitiva, de mantener la diligencia debida en materia de derechos humanos a lo largo de todos los eslabones de sus cadenas de suministro y el refuerzo de la responsabilidad del Estado de proteger los derechos humanos en el contexto de las actividades empresariales, incluso extraterritorialmente (30) . Junto a ello, la necesaria obligación de respetar las normas y principios relacionados con la protección del medio ambiente.
La definición de cadena de valor que figura en el Acto Delegado (31) es más amplia que la referida a la de aguas arriba y aguas abajo de la cadena de valor, ya que también incluye las operaciones propias. La cadena de valor se define como «toda la gama de actividades, recursos y relaciones vinculados al modelo de negocio de la empresa y el entorno exterior en el que opera. Una cadena de valor abarca las actividades, los recursos y las relaciones que utiliza la empresa y en las que se basa para crear sus productos o servicios, desde la concepción hasta la entrega, el consumo y el final de la vida útil. Las actividades, recursos y relaciones relevantes incluyen: aquellos vinculados al modelo de negocio de la empresa y el entorno externo en el que opera. Una cadena de valor abarca las actividades, los recursos y las relaciones que utiliza la empresa y en las que se basa para crear sus productos o servicios, desde la concepción hasta la entrega, el consumo y el final de la vida útil.
Entre las actividades, recursos y relaciones pertinentes figuran:
a) los correspondientes a las operaciones propias de la empresa, como los recursos humanos;
b) aquellos a lo largo de sus canales de suministro, comercialización y distribución, como el abastecimiento de materiales y servicios y la venta y entrega de productos y servicios; y la cadena de suministro proporciona productos, incluidas materias primas, componentes o servicios, que se utilizan en el desarrollo de los productos o servicios de la empresa. En función de la posición en la cadena de valor, la cadena de suministro de una empresa puede formar parte de las fases aguas abajo de la cadena de valor de otra empresa.
En algunos sectores, los términos "aguas arriba" o "aguas abajo" se refieren a puntos concretos de la cadena y no a la posición de la empresa informante en la misma.
Sin embargo, hay otras entidades y personas que están relacionadas con las operaciones, productos o servicios de la empresa sin ser "proveedores", por ejemplo, la policía local que protege los activos de la empresa, ya que pueden provocar un determinado impacto, por ejemplo, utilizando una fuerza excesiva contra las personas que entran ilegalmente.
En este caso, no hay relación de negocio, pero sí impacto en la cadena de valor. Puede alcanzar el umbral de materialidad si se considera lo suficientemente grave.
c) los entornos de financiación, geográficos, geopolíticos y normativos en los que opera la empresa».
Las Normas Europeas de Información sobre Sostenibilidad (NEIS) utilizan el término «cadena de valor» en singular, aunque se reconoce que las empresas pueden tener múltiples cadenas de valor (32) .
La Directiva sobre presentación de información corporativa por parte de las empresas (CSRD), Directiva (UE) 2022/2464 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de diciembre de 2022 (LA LEY 25932/2022), por lo que respecta a la presentación de información sobre sostenibilidad por parte de las empresas, exigen que la información divulgada se refiera a las operaciones propias de la empresa y a las fases aguas arriba y aguas abajo de la cadena de valor, incluyendo sus productos y servicios, sus relaciones de negocio y su cadena de suministro (33) .
Las NEIS (Normas Europeas de Información sobre Sostenibilidad) se han desarrollado de acuerdo con este requisito legal. La Directiva CSRD no proporciona definición ni orientación adicional alguna sobre las cadenas de valor. Sin embargo, en referencia a los impactos, la Directiva CSRD hace referencia a los instrumentos internacionales de diligencia debida en materia de sostenibilidad que especifican cómo se espera que las empresas identifiquen, aborden e informen sobre los impactos en toda su cadena de valor (34) .
Por tanto, la nueva Directiva acota con mayor precisión este tema y asegura una cobertura hacia las relaciones comerciales ascendentes y descendentes de la «cadena de actividades» (noción cercana a la tradicional «cadena de suministro», en la línea de lo que en su día ya propuso el Consejo en su Posición negociadora). Sin embargo, esta fórmula comprende también especificaciones sobre actividades y exclusiones específicas, lo que quiebra el consenso internacional favorable a la extensión a toda la cadena de valor (35) .
Este término abarca todas las actividades que se denominan aguas arriba y una parte de la cadena de valor aguas abajo. En concreto, incluye: a) Operaciones propias; b) Upstream o aguas arriba: proveedores directos e indirectos y c) Downstream o aguas abajo: parcialmente incluye las relaciones directas de distribución, transporte y almacenamiento (36) .
Pero concretemos más estos términos, dentro de aguas arriba o upstream se incluye: socios comerciales aguas arriba (proveedores) directos e indirectos relacionados con la producción de bienes o la prestación de servicios, incluyendo el:
- — diseño,
- — extracción,
- — fabricación,
- — abastecimiento,
- — almacenamiento y suministro
- — transporte de materias primas, productos o partes de los productos, así como el desarrollo del producto o el servicio.
Dentro de aguas abajo o downstream, se encuentran los socios comerciales aguas abajo (solo directos) relacionados con:
- — distribución,
- — transporte,
- — almacenamiento (37) .
La propia Directiva habla de «cadena de actividades», de la siguiente manera (38) :
Actividades en sentido ascendente:
- — las actividades de los socios comerciales que intervienen en los eslabones anteriores de la cadena de una empresa relacionadas con la producción de bienes o la prestación de servicios por parte de la empresa, incluidos el diseño, la extracción, el abastecimiento, la fabricación, el transporte, el almacenamiento y el suministro de materias primas, productos o partes de productos y el desarrollo del producto o del servicio»;
Actividades en sentido descendente:
- — las actividades de los socios comerciales que intervienen en los eslabones posteriores de la cadena de una empresa relacionadas con la distribución, el transporte y el almacenamiento de un producto de dicha empresa, cuando los socios comerciales lleven a cabo esas actividades para la empresa o en su nombre, excluyendo la distribución, el transporte y el almacenamiento de un producto que esté sujeto a controles de las exportaciones con arreglo al Reglamento (UE) 2021/821 (LA LEY 13284/2021) o a controles de las exportaciones relacionadas con armas, municiones o materiales de guerra, tras la autorización de la exportación del producto».
Al hilo de dichas definiciones, la «cadena de actividades» no debe incluir las actividades de los socios comerciales de una empresa que intervienen en los eslabones posteriores de la cadena relacionadas con los servicios de la empresa. Los mismo en el caso de las empresas financieras reguladas, así, la «cadena de actividades» no debe incluir a los socios comerciales que intervienen en las actividades posteriores de la cadena que reciben sus servicios y productos. Así pues, por lo tanto, en lo que se refiere a las empresas financieras reguladas, la presente Directiva solo se aplica a los eslabones anteriores de su cadena de actividades. Por lo que el concepto de cadena de valor para éstas es mucho mas reducido.
No obstante lo anterior, no faltan voces críticas respecto a esta regulación que se hace de la cadena de valor en la Directiva y señalan como puntos débiles de la misma que, incluye una definición demasiado estrecha de la cadena de valor de una empresa y prevé varias excepciones, lo que excluye a muchas partes definidas como «niveles inferiores» (downstream). Igualmente, señala que excluye en gran medida al sector financiero, lo que representa una brecha inmensa, pues las instituciones financieras, a través de préstamos y otras operaciones financieras, podrían posibilitar que se produzcan abusos de derechos humanos y daños ambientales. Las instituciones financieras son también grandes facilitadores de las industrias contaminantes que agudizan la crisis climática (39) .
En sentido inverso, quedan sometidas a la Directiva las entidades financieras reguladas que cumplan los umbrales previstos, a excepción de las instituciones de inversión colectiva y fondos de inversión alternativa regulados en la Directiva UCITs (40) y la Directiva AIFM (41) .
Por todo ello, en resumen, las entidades financieras solo están sujetas a obligaciones de debida diligencia para la parte de «aguas arriba» de su cadena de actividades. Por lo tanto, no incluye a los socios comerciales aguas abajo que reciben sus servicios y productos.
La Directiva prevé que, en el plazo máximo de dos años desde su entrada en vigor, la Comisión deberá presentar un informe sobre la necesidad de establecer requisitos adicionales de debida diligencia (42) .
3. Cadena de valor vs cadena de suministro
Llegados a este punto, y tal y como se ha venido utilizando hasta ahora frecuentemente de manera indistinta el termino cadena de valor y cadena de suministro, podemos plantearnos algunas cuestiones, ¿son términos equivalentes?¿cuál es la diferencia entre cadena de valor y cadena de suministro?
En este sentido puede decirse que la cadena de valor incluye la cadena de suministro. La cadena de suministro son los agentes aguas arriba de la cadena de valor con respecto a la entidad informante. Sin embargo, la cadena de valor también incluye a las entidades aguas abajo de la cadena de suministro. Se trata pues, de un concepto más amplio el de la cadena de valor que el de la cadena de suministro.
Una cadena de valor describe la gama de actividades que se requiere para llevar un producto o servicio desde su concepción, pasado por las fases intermedias de la producción y la entrega hasta los consumidores finales y su disposición final después de su uso. El término cadena de valor se utiliza generalmente con una connotación de desarrollo frente a la productividad, el crecimiento y la creación de empleo en el sistema de mercado, a diferencia del término cadena de suministro que se aproxima a la cadena desde la perspectiva de un comprador. El término cadena de suministro, al igual que el término cadena de valor, significa el proceso de llevar un producto hasta el consumidor final. Sin embargo, las cadenas de suministro normalmente se analizan y desarrollan desde la perspectiva de un comprador principal y a menudo se centran en la logística organizativa de un sistema de suministro, mientras que el término cadena de valor se utiliza generalmente con una connotación de desarrollo, tal y como señalábamos (43) .
La cadena de suministro proporciona productos, incluidas materias primas, componentes o servicios, que se utilizan en el desarrollo de los productos o servicios de la empresa. En función de la posición en la cadena de valor, la cadena de suministro de una empresa podría formar parte de las fases aguas abajo de la cadena de valor de otra empresa diferente.
En algunos sectores, los términos «aguas arriba» o «aguas abajo» se refieren a puntos concretos de la cadena y no a la posición de la empresa informante en la misma.
Hay supuestos en los que no puede hablarse, como dijimos, recordando el ejemplo de la policía o seguridad locales, que pudieran lesionar algunos derechos con su actuación y que no tienen relación con ella como proveedores stricto sensu de la empresa.
En este caso, no hay relación de negocio, pero sí impacto en la cadena de valor. Puede alcanzar el umbral de materialidad si se considera lo suficientemente grave (44) .
4. Naturaleza de la cadena de valor
Vista la diferencia entre cadena de valor y de suministro, debemos continuar fijando cual es la naturaleza de la cadena de valor, lo cual, nos permitirá seguir avanzando en su concepción y en fijar los puntos colindantes y los que son distintos con la cadena de suministros o la de actividades. Así, debemos señalar que la Directiva CSRD y las normas NEIS, exigen que la declaración (información) de sostenibilidad incluya información material sobre las aguas arriba y aguas abajo de la cadena de valor. Configurando esta de manera más amplia que las cadenas de suministro.
Partiendo de esto y continuando con la idea de fijar su naturaleza, debemos señalar que la idea central que se pretende desarrollar en este texto (la Directiva), consiste en analizar esta clase de responsabilidad de diligencia debida sobre la cadena de valor/de producción como un «deber de medios». Un deber de naturaleza similar a los de prevención de blanqueo de capitales, en el que no se trata solo de evitar un resultado, sino de colaborar con una finalidad pública de fomento de las condiciones de preservación del medioambiente y del respeto a los derechos humanos en todos los países de actuación de las multinacionales que deberán aplicar los criterios de la Propuesta de Directiva (45) .
El motivo es que los impactos, riesgos y/u oportunidades derivados de los impactos o dependencias de una empresa informante a menudo se producen en sus aguas arriba o aguas abajo de la cadena de valor, más que en las operaciones que le son propias strictu sensu. Por lo tanto, centrarse en las operaciones propias únicamente proporcionaría una imagen parcial de los impactos sobre las personas y el medio ambiente relacionados con las actividades, productos y servicios de la empresa. Además, esto no permitiría identificar adecuadamente los riesgos y oportunidades (46) .
Lo que sucede, a mayor abundamiento, por tanto y como manifestamos anteriormente, es que la aplicación de la norma abarca a los socios comerciales situados en los eslabones anteriores de la cadena de una empresa, incluidos el diseño, extracción, abastecimiento, fabricación, transporte, almacenamiento, suministro de materias primas, productos o partes de productos y desarrollo del producto o del servicio. En cambio, los eslabones posteriores se incluyen sólo limitadamente, afectando a las actividades de socios comerciales relacionadas con la distribución, el transporte y el almacenamiento de un producto de la empresa, siempre y cuando estas actividades se realicen para la empresa o en su nombre. Debe hacerse una referencia a una cuestión concreta, y así quedan, recordemos, expresamente excluidas estas mismas actividades cuando se refieren a productos sujetos a controles de exportación de un Estado miembro, como los de doble uso (programas informáticos y tecnologías que pueden utilizarse con fines de cibervigilancia), armas, municiones o materiales de guerra tras la autorización de exportación del producto. Las empresas armamentísticas quedan así exentas de tener que realizar seguimiento de los daños derivados de su producción conforme a las previsiones de la Directiva, pues se ha considerado que ya existen disposiciones que abordan este aspecto (47) .
Igualmente, la Directiva tampoco se ocupa de los impactos que puedan emerger en el momento en el que el consumidor recibe el producto o servicio, lo emplea o se deshace del mismo (48) .
La razón de ser de lo manifestado hasta ahora sobre la finalidad de la Directiva sobre la materia que tratamos, es que pretende en su conjunto, que las compañías fomenten las acciones colaborativas con los agentes de la cadena de valor, como una manera efectiva de garantizar la diligencia debida. Así, se consideran acciones de mutuo beneficio aquellas, por ejemplo, dirigidas a la descarbonización de la cadena de actividades, la implementación de modelos de economía circular con la misma o la mejora en las condiciones laborales de los empleados.
Establecer iniciativas de colaboración con los agentes de la cadena de valor resulta beneficioso para las empresas, ya que permite agrupar conocimientos sobre riesgos y sus posibles soluciones, aumentar la influencia con los vínculos comerciales compartidos y asegurar que la diligencia debida sea más eficiente para todos los integrantes de la cadena.
En definitiva, la empresa deberá poner el foco más allá de los riesgos, debido a que aparece un escenario de oportunidades, a través de la implementación de relaciones de mutuo beneficio con la cadena de valor (49) .
Este proceso de colaboración e implementación de estas relaciones, razón de ser de la propia naturaleza de las actividades en que consiste la cadena de valor de las empresas, implica tener que considerar los impactos negativos potenciales o reales que la misma tiene con los individuos y las comunidades a lo largo de toda su cadena de valor. La complejidad de esta identificación variara en función del tamaño de la empresa, los riesgos de impactos graves en los derechos humanos y el medioambiente, y la naturaleza y el contexto de las operaciones de la compañía. Las empresas son responsables de abordar todos los riesgos de vulneración de los derechos humanos en sus actividades directas. Sin embargo, las cadenas de valor complejas requieren una priorización de aquellos riegos que necesitan una mayor atención y una acción inmediata. El proceso de diligencia debida es el mecanismo adecuado para que las empresas identifiquen y mitiguen sus impactos negativos en el ámbito de los derechos humanos y el medioambiente, un ejercicio clave para gestionar de forma sostenible sus actividades directas y las actividades de su cadena de valor (50) .
III. Obligaciones impuestas a las empresas en sus cadenas de valor
1. Evolución de la regulación de las obligaciones impuestas. De la soft law a la hard law
Tras el análisis del concepto, contenido y de la naturaleza de las cadenas de valor, para una mejor comprensión de estas, conviene ahora hacer referencia a cuáles son las obligaciones que se imponen por la Directiva a las empresas para dar cumplida exigencia a la diligencia que le es debida durante toda la cadena de valor. Lo cual servirá para culminar el alcance de la determinación de lo que se entiende por cadena de valor.
Debemos comenzar en este punto, destacando que la Directiva supone un gran avance respecto a la situación existente hasta ese momento, al establecer como norma esencial el principio ético de la responsabilidad de las empresas, exigible a través de la debida diligencia que deben cumplir, especialmente, referida ésta a los efectos adversos en el medioambiente y en los derechos humanos. La observancia de dicha diligencia debida se concreta en el cumplimiento de las obligaciones que imponen a las empresas que deben desplegar en toda su cadena de valor.
En este sentido, se señalan como aspectos positivos que se han producido con la publicación de la norma en relación con el cumplimiento de las obligaciones que impone, los siguientes:
- a) Las medidas de apoyo que se han aportado a su implementación, tanto por parte de la Comisión como por los Estados miembros.
- b) El establecimiento de la obligación de los Estados miembros de contar con una autoridad de supervisión independiente, integrada en una red europea de autoridades de supervisión.
- c) El reconocimiento de las posibles limitaciones de las PYMEs en su implementación, si bien establece la creación de recursos de apoyo, para facilitar dicha implementación, como es la propuesta de cláusulas contractuales.
- d) La importancia que otorga a las plataformas sectoriales para abordar conjuntamente las obligaciones de la Directiva. Estas plataformas serán de gran ayuda y la solución para muchas empresas que por tamaño o falta de experiencia vean complicado abordar esas obligaciones en solitario (51) .
- e) El extender la debida diligencia a todo el proceso de actividad de las empresas, representado por su cadena de valor, cumpliendo así las obligaciones impuestas desde el inicio hasta el final de la actividad de las mismas, cualquiera que fuera el lugar, nivel o momento en que se realice.
Pero, a pesar del avance que supone la Directiva que tratamos según lo que acabamos de comentar, no faltan voces críticas respecto a la regulación que se contiene en la disposición europea, así, aquellas que entienden que, en primer lugar, la norma comunitaria impone una serie de obligaciones a las empresas que conllevan, necesariamente, un aumento de la carga burocrática y administrativa de las compañías, lo que irá, necesariamente, acompañado del aumento de sus costes (52) .
Ahora bien, y a pesar de estas manifestaciones y poniéndolas en relación con los beneficiosos efectos que se producen en la protección de los derechos humanos y el medioambiente, debemos manifestar que no cabe duda que ha supuesto una importante y necesaria mejora en la materia. Dicho proceso debe continuar con la implementación y trasposición de la Directiva en las normas de derecho interno de los estados nacionales de la Unión Europea, en niveles que permitan concretar la regulación contenida en aquella. Pero debemos hacer unas observaciones al respecto.
Así, los efectos que la descomposición de la empresa a lo largo de la cadena de valor global ha producido en el plano normativo constituyen nuevos retos que el Derecho debe plantearse hoy, en busca de mecanismos y estrategias dirigidas a mitigar su impacto sobre los sistemas sociales y laborales (53) .
Como hemos visto, la «deslocalización» de los riesgos y de la responsabilidad, de las que se nutren las cadenas de suministro mundiales, provoca abismos normativos que repercuten fuertemente sobre los destinos de los trabajadores y, en general, de los individuos dentro la sociedad mundial. Sus aspectos críticos son reconducibles esencialmente a las tensiones que surgen entre la esfera de la regulación, las nuevas formas de organización económica y sus territorios de asentamiento. Especialmente relevante resulta en este caso el tema de la territorialidad limitada del Derecho frente a la dimensión global de la producción (54) .
Las diferencias normativas entre los Estados donde las empresas desarrollan sus actividades, según un modelo descentralizado, desplegando sus actividades en diferentes territorios, en relación con la protección de los derechos humanos y medio ambiente en las cadenas de valor y en las actividades de las empresas, puede dar lugar a muy diversas situaciones en el tratamiento de estas cuestiones y con efectos diferentes.
En los últimos años, el debate sobre la introducción de instrumentos normativos dirigidos a regular el comportamiento de las empresas se ha intensificado gradualmente, con especial referencia a los derechos humanos y, en particular, a los derechos sociales fundamentales (55) .
Las instituciones internacionales han actuado, por un lado, con el claro objetivo de promover y apoyar a las empresas, ya que se supone que son las palancas del crecimiento económico y del empleo, así como el motor del desarrollo de muchos países del mundo; pero, por otro lado, esas mismas organizaciones han cuestionado, aunque con distinta sensibilidad, las implicaciones sociales de ese modelo económico y, desde esta perspectiva, han buscado soluciones reguladoras por medio de las cuales dar respuesta a las múltiples cuestiones planteadas por las cadenas de suministro y, desde el plano de la tutela de derechos de los trabajadores, más en general, por todos aquellos que bajo títulos diversos entran en contacto con la cadena global de valor (56) .
En este sentido, en cuanto a las relaciones entre empresas que son objeto de intervención, si en el pasado más reciente la atención de las instituciones internacionales y de los legisladores nacionales se centraba en las relaciones al interior de los grupos empresariales, desde los Principios Rectores de la ONU, los focos se han dirigido hacia las cadenas globales de valor. Expresión de este cambio es también la Resolución de la Organización Internacional sobre la gobernanza de las cadenas de valor, de la que se desprende claramente la necesidad de construir un entramado normativo capaz de regular las relaciones entre los nodos de la cadena garantizando al mismo tiempo el respeto de los derechos de los trabajadores (57) .
La Directiva confirma esta orientación al definir, como ámbito de aplicación de la diligencia debida, tanto las relaciones entre las empresas y sus filiales como las relaciones entre la empresa dominante y sus socios comerciales. La identificación de los riesgos depende claramente de lo que ocurre en todos los nodos de la cadena y, en consecuencia, el plan de vigilancia solo puede ser considerado transparente y eficaz si conlleva la identificación previa de todos los socios comerciales y las filiales de la empresa (58) .
De esta manera, para la existencia de una efectiva cadena de valor en beneficio de las empresas, debe integrarse la diligencia debida en cada uno de los niveles, fases o etapas de la citada cadena de valor, lo cual debe efectuarse de manera escalonada y en diferentes momentos. Todo lo cual, conllevara el cumplimiento de una serie de obligaciones en cada una de las fases, niveles o etapas en que se concreta la actividad desarrollada.
El Parlamento Europeo, ha señalado, «Todas las empresas deben respetar los derechos humanos tal como se consagran en los convenios internacionales e instrumentos enumerados en el anexo, parte I, sección 2»1 (Anexo de la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad y por la que se modifica la Directiva —UE 2019/1937 (LA LEY 17913/2019)—)] (59) .
Con ello, el Parlamento Europeo, reconfigura el contenido material y subjetivo del deber empresarial de diligencia debida de un modo intenso, concreto y completo, lo que determina el contar con un sistema de protección de los derechos humanos y el medio ambiente más exhaustivo.
Debe recordarse que el concepto de diligencia debida también está integrado en las recomendaciones de la Declaración tripartita de principios sobre las empresas multinacionales y la política social de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) (60) .
En esta línea, se pueden hacer diferentes consideraciones sobre la regulación que hace y las obligaciones que impone la Directiva de diligencia debida en materia de protección de derechos humanos y medio ambiente a tomar en cuenta las empresas en el desempeño de sus actividades en relación con las cadenas de valor.
Una primera consideración conduce a tener en cuenta que los recorridos normativos puestos en marcha por la Unión Europea, a pesar de su heterogeneidad, están dominados por instancias comunes de responsabilización de los actores económicos y encuentran un denominador común en el paradigma de la sostenibilidad, como nueva palabra de orden que adquiere cada vez más relevancia dentro de la legislación contemporánea (61) .
En un segundo orden de cuestiones, subyace el hecho de que, precisamente por la heterogeneidad de las intervenciones tanto a nivel europeo como nacional, la Directiva, como instrumento de armonización normativa, responde a la necesidad, largamente manifestada en el seno de las instituciones europeas, de introducir una base común de referencia para los Estados y las empresas en materia de diligencia debida, para tender a la creación de un marco común de previsiones a través del cual la Unión Europea se compromete a promover la responsabilidad de las empresas y la protección de los derechos humanos, garantizando al mismo tiempo la competencia leal y el buen funcionamiento del mercado interior. Esto requiere necesariamente definir también la relación entre la normativa general y las regulaciones sectoriales, en el sentido de poder considerar a estas últimas como una suerte de protección reforzada aplicable a los sectores especialmente vulnerables (62) .
Se registra, de esta manera, un pasaje de la regulación centrada casi exclusivamente en el soft law hacia disposiciones de hard law que introducen formas inéditas de responsabilidad jurídicamente relevantes (63) .
2. Deber de diligencia de las empresas y responsabilidad
El ámbito más sorprendente en el que se ha introducido la responsabilidad de la empresa líder, aunque de un modo soft, es el del comercio internacional. Aunque según el enfoque tradicional se trata de un sistema genéticamente reacio a las cuestiones de derechos humanos, en su evolución más reciente, impulsada por los intereses de mercado, ha mostrado un alineamiento sin precedentes con los desarrollos llevados a cabo en el campo de la protección de los derechos humanos en el desarrollo de las actividades económicas. Así pues, la cuestión de las empresas responsables y, por consiguiente, la de la responsabilidad de los Estados en el establecimiento de sistemas de regulación que garanticen el respeto de los derechos sociales fundamentales por parte de las empresas, entra de lleno en el espacio de las relaciones comerciales entre Estados (64) . Lo que supone una protección y respeto de los derechos humanos durante todo el proceso de las cadenas de valor de las empresas.
El modelo consiste en un deber de diligencia («diligencia debida») aplicable a las empresas comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva. Deber que exige la integración de dicha diligencia debida en todas las políticas de las empresas, además de una serie de obligaciones para prevenir, identificar, mitigar, eliminar los efectos adversos sobre los derechos humanos y el medio ambiente a lo largo de su cadena de valor, y reparar a las víctimas en caso de daños. Deber de diligencia debida, cuyo alcance y naturaleza van a variar con arreglo al tamaño, al sector, al contexto operativo y al perfil de riesgo de la empresa (65) .
La Directiva identifica el respeto por las empresas de los derechos humanos y el medio ambiente con la noción de «sostenibilidad empresarial», que son las cuestiones sobre las que debe recaer la diligencia debida de las empresas
Se establece así de forma expresa este deber genérico de respeto de los derechos humanos y el medio ambiente por parte de todas las empresas, haciendo referencia no sólo a la Declaración tripartita de principios sobre las empresas multinacionales y la política social de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que ya se contenía en el texto inicial de la Directiva, sino también a otras normas internacionales vigentes «y consolidadas» sobre conducta empresarial responsable, «como los Principios Rectores de las Naciones Unidas sobre las Empresas y los Derechos Humanos, y las Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales, aclaradas en la Guía de la OCDE de Debida Diligencia para una Conducta Empresarial Responsable» (66) .
La Directiva identifica el respeto por las empresas de los derechos humanos y el medio ambiente con la noción de «sostenibilidad empresarial», que son las cuestiones sobre las que debe recaer la diligencia debida de las empresas. Los derechos humanos cuya violación debe prevenirse y remediarse se enumeran explícitamente en los Anexos de la Directiva. Estos enumeran en primer lugar, los derechos humanos incluidos en los instrumentos internacionales sobre derechos y prohibiciones incluidos en instrumentos internacionales sobre derechos humanos, posteriormente los instrumentos sobre derechos humanos y libertades fundamentales y finalmente, las prohibiciones y obligaciones incluidas en los instrumentos medioambientales.
El ámbito de aplicación ratione materiae mediante un elenco de las violaciones relevantes contará —al menos a primera vista— con el favor de las empresas, que, comprensiblemente, reclaman la adopción de un instrumento que contribuya a la clarificación de la materia y garantice la seguridad jurídica. Estos Anexos no puede ser considerados exento de críticas, al menos desde algunos puntos de vista.
En primer lugar, se codifica una elección que difiere de las indicaciones desarrolladas hasta ahora a nivel internacional. De hecho, los Principios Rectores de la ONU dejan claro que «las empresas pueden tener un impacto en prácticamente todo el espectro de los derechos humanos reconocidos internacionalmente» (67) .
También hay que señalar que la redacción actual no responde plenamente a la necesidad de seguridad jurídica. En efecto, la referencia a los instrumentos internacionales citados no es suficiente para aclarar el contenido de los derechos contemplados en la normativa europea, a menos que se haga referencia también a la jurisprudencia y a la práctica internacional de las Naciones Unidas o, si se considera oportuno, al Derecho y a la jurisprudencia nacionales de los Estados que transpongan la Directiva.
El tercer punto crítico referido en el texto, cuya introducción compartimos plenamente, pero que creemos plantea importantes dificultades en la práctica es que esta disposición hace recaer sobre las víctimas la carga de probar que, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, la empresa habría podido (nota: podido, no debido) determinar el riesgo de que se produjera el menoscabo y, en consecuencia, podría haber tomado medidas preventivas, entendemos que esta carga es injustificadamente gravosa (68) .
Además, nos parece razonable preguntarse en qué sede deberá hacerse esa demostración y cómo debe efectuarse. Puede hacer recaer en las victimas un prueba, que podría incluso llegar a ser diabólica en muchos casos, al tener no solo que probar esos efectos adversos o potenciales, sino las consecuencias ocasionadas y los daños producidos, para de esta manera generar la responsabilidad de las empresas derivadas de la falta de vigilancia, control o corrección de sus sistemas de prevención o mitigación.
3. Ámbito objetivo de aplicación de las obligaciones impuestas a las empresas durante toda su cadena de valor
Queda otra cuestión por tratar y es la referida al análisis del ámbito objetivo de aplicación de la Directiva, en este sentido, es finalmente de interés referirnos a lo establecido en relación con la protección de los derechos humanos y la protección del medio ambiente, representado en la lucha contra el cambio climático. El artículo 22 dispone que los Estados miembros velarán por que las empresas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva adopten un plan para garantizar que su modelo de negocio y su estrategia empresarial sean compatibles con la transición hacia una economía sostenible y la limitación del calentamiento global a 1,5°C respecto a los niveles preindustriales
Del mismo modo, la Norma atribuye una dimensión marcadamente extraterritorial a las obligaciones de diligencia debida que los Estados miembros de la Unión Europea deberán imponer a las empresas para prevenir y remediar los impactos negativos sobre los derechos humanos. Esto tiene lugar, como se ha anticipado, en virtud de dos elementos que distinguen el ámbito de aplicación de la Directiva: en primer lugar, las obligaciones impuestas a las empresas europeas se extienden a las actividades de las filiales y de los socios comerciales directos e indirectos vinculados a la casa matriz por relaciones estables, aunque operen fuera del territorio nacional y europeo; en segundo lugar, las empresas a las que se dirigen estas obligaciones no son solo las (medianas y grandes) que tienen su sede en el territorio de un Estado miembro, sino también aquellas cuya empresa matriz ha sido constituida fuera de la Unión pero operan en el mercado europeo.
En cuanto al primer punto, la Directiva exige que cada Estado miembro adopte tanto una normativa de carácter preventivo que obligue a las empresas a identificar los impactos y a prevenir y remediar los abusos que puedan producirse en el territorio de Estados extranjeros, como una normativa adecuada sobre el acceso a la justicia y la regulación del régimen de responsabilidad civil de las empresas en caso de que esos abusos tengan lugar a lo largo de la cadena de valor.
En cuanto al segundo perfil, la aplicación de las obligaciones de diligencia debida a las empresas no europeas confiere a la Directiva el valor de un modelo de referencia a nivel internacional. Al mismo tiempo, sin embargo, no podemos dejar de señalar las dificultades que esta ampliación parece plantear en la práctica
A pesar de la discusión existente, el derecho internacional adopta una posición clara sobre un tema —como el de la protección extraterritorial de los derechos humanos— muy discutido en el ámbito del Derecho Internacional. A pesar de que los Principios Rectores de la ONU se limitan a afirmar que «los Estados deben establecer claramente la expectativa de que todas las empresas domiciliadas en su territorio y/o jurisdicción respeten los derechos humanos en todas sus operaciones» (69) .
El oportuno despliegue del deber de cuidado, a través del empleo de todos los medios que razonablemente estaban a su alcance (para prevenir, mitigar, eliminar o minimizar el alcance del daño), eximirá a la empresa matriz de responder por los perjuicios producidos. Dicho de otro modo, no tendrá que responder por los impactos adversos cuando se hayan obtenido por parte de los socios directos las garantías contractuales necesarias para avalar, tanto el cumplimiento del código de conducta por el resto de colaboradores o subcontratistas, como del plan de acción preventiva o correctiva que se hubiera establecido (cuando fuera en estos casos razonable esperar la efectiva neutralización de las posibles consecuencias negativas para los derechos implicados) (70) .
A la hora de fijar cuales son estas obligaciones impuestas, la exposición de motivos de la Directiva identifica los referidos cinco objetivos específicos a alcanzar con ellas: mejorar las prácticas de gobierno corporativo para integrar mejor la gestión de los riesgos de sostenibilidad en las estrategias empresariales; evitar la fragmentación de las obligaciones de diligencia debida en el mercado único y crear seguridad jurídica para las empresas y las partes interesadas; aumentar la responsabilidad de las empresas por los impactos negativos y garantizar la coherencia para las empresas a través de las iniciativas y propuestas de la Unión Europea, que refunde lo que se denomina la conducta empresarial responsable; mejorar el acceso a los recursos para las partes perjudicadas e integrar medidas de sostenibilidad más específicas sobre determinadas cuestiones o sectores. Lo que subyace a todo esto es el intento de adaptar el régimen de responsabilidad de las empresas a las estrategias y estructuras del mercado mundial y, en particular, de relacionar la responsabilidad con el poder que las empresas ejercen sobre las entidades jurídicas y económicas integradas dentro de las cadenas globales de valor (71) .
A pesar de señalarse esos cinco objetivos, podemos concretar, que la finalidad perseguida por la referida norma está constituida en tres frentes:
- 1.- fijar las obligaciones de las empresas en relación con los efectos adversos, reales y potenciales, para los derechos humanos y el medio ambiente de sus operaciones, la de sus filiales y las realizadas con los socios comerciales en el ámbito de actuación de las mismas.
- 2.- la responsabilidad en que se incurre en caso de la inobservancia o incumplimiento de las anteriores obligaciones.
- 3.- la obligación impuesta a las empresas para mitigar los efectos derivados del cambio climático, garantizando el cumplimiento y puesta en marcha de todos los instrumentos para ello.
Destacable es que la Directiva no podrá disminuir el nivel de protección fijado respecto de los derechos humanos, sociales y laborales, medioambiente o del clima establecido por la legislación nacional de los Estados miembros o por los convenios colectivos aplicable al entrar en vigor esta norma. Se trata de una norma que va más allá, por un lado, deben respetarse las esferas de protección alcanzadas y fijadas por los Estados miembros de la Unión, dado que pudieran existir lugares donde la regulación interna estuviera incluso más avanzada en estas materias que las de la propia Directiva, razón por la que no podría reducir ese nivel de protección.
Si bien, pudiendo surgir un conflicto entre ellas, establece un criterio para resolver los conflictos que pudieran surgir entra las regulaciones comunitarias y de derecho interno, debiendo prevalecer la norma comunitaria cuando prevean obligaciones más amplias o precisas.
De esta manera para cumplir con la obligación de diligencia debida, los Estados miembros no introducirán en su Derecho nacional disposiciones en el ámbito de aplicación de la presente Directiva que establezcan obligaciones de diligencia debida en materia de derechos humanos y medio ambiente, diferentes a las establecidas sobre la detección y evaluación de efectos adversos reales y potenciales, a la prevención o cuando no sea posible, la mitigación, de los efectos adversos potenciales y a la eliminación de los referidos efectos adversos reales (72) .
IV. Acciones a implementar para la consecución de los objetivos. Identificación de los efectos adversos
La diligencia debida debe asumirse como una parte de las políticas empresariales y como un rasgo identificativo de estas, lo que entra de lleno en el gobierno corporativo de la sociedad. Desde esta perspectiva, se asiste a una evolución y a un avance respecto a las lógicas que caracterizaron los procesos de responsabilidad social de las empresas.
En este sentido, deberán llevarse a cabo una serie de acciones para lograr los objetivos marcados con la regulación y evitar la asunción de responsabilidad frente a los efectos que se produzcan.
Entre estas acciones, están las siguientes:
- a) integración de la diligencia debida en sus políticas y sus sistemas de gestión de riesgos.
- b) detección y evaluación de los efectos adversos reales o potenciales, y, cuando sea necesario, priorización de los efectos adversos reales y potenciales.
- c) prevención y mitigación de los efectos adversos potenciales, eliminación de los efectos adversos reales y minimización de su alcance.
- d) reparación de los efectos adversos reales.
- e) desarrollo de una colaboración constructiva con las partes interesadas.
- f) establecimiento y mantenimiento de un mecanismo de notificación y un procedimiento de reclamación.
- g) supervisión de la eficacia de su política y sus medidas de diligencia debida.
- h) comunicación pública sobre diligencia debida.
Desplegadas estas acciones y ejecutados los planes de las mismas, el siguiente paso que debe hacerse para cumplir con las exigencias de la debida diligencia es el correspondiente a la identificación de los efectos, los riesgos, que las empresas deben realizar. En este punto, debe distinguirse entre los denominados «efectos adversos reales y potenciales sobre los derechos humanos», que deben ser identificados por las empresas.
Esta distinción podría plantear problemas no secundarios a la hora de su aplicación, por más que la Directiva intervenga precisando que la intensidad del «efecto adverso grave» se mide en función de una serie de factores, como la naturaleza del impacto, el hecho de que afecte a un gran número de personas o a una vasta zona territorial, el hecho de que sea irreversible o de que resulte especialmente difícil encontrar soluciones frente a él (73) .
Para tratar de concretar que se entiende por la gravedad en los términos señalados, debemos señalar que si hacemos una comparación con los Principios Rectores de la Organización de Naciones Unidas (ONU), resulta especialmente relevante el Principio 14 (74) , de acuerdo con el cual la gravedad de las violaciones debe determinarse teniendo en cuenta su entidad, es decir, la gravedad de la violación; su ámbito, es decir, el número de personas que se ven o pueden verse afectadas; su naturaleza irremediable o no, que puede ser definida como la capacidad de restablecer a las personas afectadas o al medio ambiente en una situación idéntica o al menos equivalente a la anterior al impacto negativo. Esta naturaleza irremediable debe distinguirse de la compensación económica: esta última solo es importante aquí en la medida en que pueda permitir la recuperación de una situación idéntica (o equivalente).
Como aclaran los Principios 18 (75) y 24 (76) de los Principios Rectores de la ONU, la gravedad no debe ser entendida en un sentido absoluto, sino sobre todo en relación con los demás impactos sobre los derechos humanos que la empresa haya identificado. De ahí la obligación de introducir medidas para mitigar los riesgos más graves y, a continuación, prever acciones para mitigar las demás situaciones de riesgo. Las empresas tendrán por tanto que trazar un mapa de los riesgos teniendo en cuenta también su nivel de gravedad. En este sentido, el punto 2.4 de la Guía de Diligencia Debida de la OCDE para la Conducta Empresarial Responsable (77) establece que la empresa debe clasificar, de ser necesario, los riesgos de impactos negativos y definir las medidas a tomar en función de su gravedad y probabilidad (78) .
La identificación de los riesgos y la plasmación en el correspondiente mapa, permitirá no solo poder prevenirlos, sino aminorar las potenciales consecuencias que pudieran producir. Esa labor requiere un serio y arduo trabajo donde no solo deben ser identificados esos riesgos, sino que deberán clasificarse según la gravedad del impacto y la probabilidad de que pudiera producirse. Lo que determinará el trabajo posterior de prevención o mitigación. Debiendo ser éste, un mapa dinámico y no estático, con una evolución y valoración constante.
Los principios anteriormente mencionados se refieren a que los medios a los que recurra una empresa para asumir el reto de respetar los derechos humanos serán proporcionales, entre otros factores, a su tamaño. Las pequeñas y medianas empresas pueden disponer de menor capacidad, así como de procedimientos y estructuras de gestión más informales que las grandes empresas, de modo que sus respectivos procesos y políticas adoptarán formas diferentes. Sin embargo, algunas pequeñas y medianas empresas pueden provocar graves consecuencias negativas sobre los derechos humanos, que requerirán la adopción de las correspondientes medidas, con independencia de su tamaño. La gravedad de esas consecuencias se determinará en función de su escala, alcance y carácter irremediable. Los medios dispuestos por una empresa para cumplir con su responsabilidad de respetar los derechos humanos también pueden variar en función de si actúa, y en qué medida, a través de un grupo empresarial o a título individual. Sin embargo, la responsabilidad de respetar los derechos humanos se aplica plenamente y por igual a todas las empresas.
Si bien las empresas deben tener en cuenta todas las consecuencias negativas sobre los derechos humanos, no siempre podrán hacerlo simultáneamente. A falta de asesoramiento jurídico especializado, si es necesario establecer prioridades, las empresas deben empezar por abordar las consecuencias sobre los derechos humanos por orden de gravedad, ya que una respuesta tardía puede dar lugar a una situación irremediable. La gravedad en este contexto no es un concepto absoluto sino relativo, en función de las consecuencias sobre otros derechos humanos que haya identificado la empresa (79) .
Por tanto, las empresas deben tomar medidas razonables para evitar y no ser cómplices de violaciones de los derechos humanos, de prácticas laborales abusivas y daños en el medio ambiente. Precisamente, en cuanto al objeto de protección, es oportuno hacer hincapié en que la diligencia debida no se aplica necesariamente a todos los derechos laborales (80) .
Así pues, la Directiva establece que las empresas deben detectar los efectos adversos reales o potenciales además de sobre los derechos humanos, sobre aquellos que afecten al medio ambiente y que, en ambos casos, se deriven de sus propias actividades y de las de sus filiales, así como de sus relaciones comerciales establecidas, directas o indirectas, de su cadena de valor. Estos artículos 6 y 7 de la Directiva presenta evidentes paralelismos a la exigencia del art. 31 bis (LA LEY 3996/1995) 5, apartado primero del Código Penal relativo a los «modelos de organización y gestión» y al requisito de que estos modelos «identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos».
De igual manera dispone que empresas deben adoptar las medidas adecuadas para prevenir los efectos adversos potenciales detectados en sus propias actividades y de las de sus filiales, así como de sus relaciones comerciales establecidas, directas o indirectas, de su cadena de valor (81) .
V. Responsabilidad de las empresas ante los efectos adversos
Sentado lo anterior, debemos señalar que la trascendencia que la cuestión alcanza, lleva a las empresas a desplegar un especial deber de diligencia a la hora de detectar esos efectos adversos o potencialmente dañosos para los derechos humanos y para el medio ambiente. Hasta tal punto que de no acometerse esa especial diligencia o en el caso de que lleguen a materializarse esos efectos, podría elevarse el nivel de la responsabilidad que podría asumir la empresa hasta hacerla incluso llegar a la categoría de responsabilidad penal, cuyas consecuencias serían especialmente gravosas atendiendo al catálogo de sanciones previsto por el texto punitivo por la comisión de ilícitos penales. Lo cual, requeriría un juicio de inferencia en el que deberá probarse la omisión o falta de control o vigilancia por parte de la empresa y cuyas circunstancias motivaron la comisión de la infracción penal. Esa eventual responsabilidad que podría asumir la empresa podría ser de naturaleza diversa, ya fuera civil, administrativa o reputacional, cuyas consecuencias serían distintas y también diferentes las formas de resarcirse, repararse o indemnizarse la misma. Destacando que los niveles o cuantías de esta responsabilidad pudieran ser especialmente importantes, cualitativa y cuantitativamente. Sin olvidar, y no siendo objeto de este trabajo, la hipotética responsabilidad que pudieran asumir los integrantes de los órganos de dirección , gestión y control de las empresas
Por tanto, sobre este deber de diligencia impuesto por la norma, son dos las conclusiones posibles para evitar la generación de responsabilidad. De un lado, es posible extender el deber de las multinacionales vinculando los deberes de diligencia debida con el resultado, cuando haya una relación suficiente de gestión y control de las multinacionales sobre la cadena de suministro. Sin embargo, como se ha indicado anteriormente, ello supondría adoptar un criterio de interpretación de la responsabilidad de las personas jurídicas según el cual la simple infracción de las medidas de diligencia debida equivaldría al dolo de la persona jurídica (en un modelo de autorresponsabilidad de la empresa); o realizar una interpretación extensiva de las posibilidades de imputación por imprudencia. Además de enfrentarse a las dificultades de establecer una posición de garantía entre multinacional y proveedor (82) .
De otro lado, la solución más adecuada a los principios de imputación penal consistiría en reconocer el deber de diligencia debida tal y como se presenta en la Directiva europea, es decir, como un deber de medios, de implementación de mecanismos de prevención, denuncia, monitoreo y aplicación de planos de corrección. En suma, como un deber especial de monitoreo de la cadena de suministro. El contenido de este deber legal de la diligencia debida consistiría en una obligación para las empresas de desarrollar medidas eficaces y adecuadas para la regulación de la cadena de suministro según su área de actuación y de acuerdo con el estado de la técnica específico de cada sector productivo (83) .
Así pues, la identificación del contenido y la extensión de la obligación de diligencia debida en la materia que tratamos se convierte en un tema central en el desempeño de las actividades de las empresas durante toda la cadena de valor y lleva, como señala la Directiva, a establecer que los Estados miembros deben adoptar medidas apropiadas para que la empresas puedan prevenir o, cuando la prevención no sea posible o no lo sea de forma inmediata, mitigar suficientemente los efectos adversos potenciales sobre los derechos humanos y sobre el medio ambiente que se hayan detectado o que deberían haberse detectado. Como hemos visto, esa obligación, cuyo incumplimiento podría generar responsabilidad no solo en la matriz, se extiende a las actividades de la ésta, la de sus filiales y la de los socios comerciales directos e indirectos con los que la empresa mantiene relaciones contractuales o comerciales más o menos estables.
VI. Las información de diligencia debida como información no financiera
Hechas estas manifestaciones sobre el alcance de la aplicación de la norma, hay que hacer otra observación y es la referente a que estas exigencias derivadas de la Directiva CSRD y de la de Diligencia Debida, lleva a entender que la información requerida sobre la actividad desplegada en las cadenas de valor de las empresas se corresponde casi en su totalidad con lo ya previsto en el estado de información no financiera (EINF) regulado en la Ley 11/2018 (LA LEY 21270/2018), sin embargo, la novedad que traen estas normas comunitarias está en la aplicación obligatoria del enfoque de doble materialidad y la mayor dimensión de la información a incorporar. El enfoque de doble materialidad implica la presentación tanto la información relativa al impacto que genera la empresa sobre las cuestiones de sostenibilidad, como la información sobre el modo en que afectan estas cuestiones a la evolución, los resultados y la situación de la empresa. Y por ello, en este mismo sentido, la información a presentar debe abarcar toda la cadena de valor de la empresa, debe ser tanto prospectiva como retrospectiva, y debe considerar los horizontes temporales a corto, medio y largo plazo (84) .
A raíz de la aprobación de la Ley 11/2018 (LA LEY 21270/2018) sobre información no financiera y diversidad, España pasó a convertirse en un referente a nivel europeo en materia de divulgación de información no financiera y diversidad, elevando los niveles de exigencia en cuanto a transparencia y fiabilidad en el suministro de estos datos.
Como parte esencial de la regulación española sobre la sostenibilidad financiera, y con el propósito de mejorar la coherencia y la comparabilidad de la información no financiera o relacionada con la responsabilidad social corporativa, esta Ley introdujo novedades de indudable alcance en lo que a la divulgación de información no financiera y diversidad respecta, tratando de normalizar la información sobre aspectos que van más allá de los meramente financieros.
Esta Ley tiene, en definitiva, como objetivo medir, supervisar y gestionar el rendimiento y el impacto de las compañías en cuestiones sociales y medioambientales, para ello obliga a determinadas entidades a presentar un informe no financiero que permita comprender la evolución del negocio, que describa las políticas ESG (environmental, social y governance, en terminología inglesas) y los resultados de las mismas, así como los riesgos asociados. La presentación del informe facilita el conocimiento del grado de sostenibilidad de las empresas, una información fundamental a la hora de plantearse invertir con criterios ASG (ambientales, sociales y de gobernanza, en lenguaje español) en ellas (85) .
Esta normativa supone el reconocimiento del renovado auge de la responsabilidad social corporativa, entendiendo ésta con un perfil más dinámico, proactivo, y principalmente obligatorio y diligente, para la acreditación real del rendimiento de las empresas y su impacto en la sociedad, así como en los objetivos de sostenibilidad del desarrollo económico (también reforzados desde la óptica de la normativa comunitaria). Complementariamente, es fácil apreciar que el esplendor alcanzado por los requisitos de evaluación de riesgos, control, trazabilidad y verificación periódica a través de la proliferación de Sistemas o Modelos de Gestión de Compliance u otras fórmulas corporativas para el auto control empresarial y el buen gobierno, guarda absoluta coherencia con la aquí exigida auto trazabilidad de los riesgos, controles o medidas, resultados clave e indicadores corporativos con respecto a aquellas políticas o procedimientos que versan sobre el cumplimiento o el respeto por determinados objetivos esenciales (sociales, laborales, de igualdad, derechos humanos, medioambientales, anticorrupción, de gobernanza, etc..) en materia de divulgación de información no financiera (86) .
El objetivo de la Ley 11/2018, de 28 de diciembre (LA LEY 21270/2018) en materia de información no financiera y diversidad es establecer las pautas para la divulgación de información no financiera o relacionada con la responsabilidad social corporativa que contribuye a medir, supervisar y gestionar el rendimiento de las empresas y su impacto en la sociedad. Al mismo tiempo, la publicación de esta información resulta esencial para la gestión de la transición hacia una economía mundial sostenible que combine la rentabilidad a largo plazo con la justicia social y la protección del medio ambiente (87) .
Debe señalarse que el objeto del estado de información no financiera es identificar riesgos, tratando de aminorarlo, prevenirlo o subsanarlos, cuando se haya producido el impacto, así como mejorar la sostenibilidad, a la vez que se incremente la confianza tanto de inversores como de consumidores, lo que derivara de la proyección de la empresa aportando una imagen de responsabilidad por parte de la misma a la esfera exterior donde desarrolla su actividad. Por tanto, con esta finalidad de que con la información no financiera se puedan identificar y controlar los riesgos, de esta manera, se pretende conseguir mejorar la sostenibilidad en el sentido expuesto en apartados anteriores e incrementar la confianza tanto de los accionistas como de consumidores, mediante el reflejo de una imagen de responsabilidad por parte de la empresa al exterior donde desarrolla sus actividades. Para ello, el cumplir con las directrices de la norma comunitaria en materia de diligencia debida a adoptar y mantener en las cadenas de valor resulta de vital importancia.
VII. Instrumentos de exoneración de responsabilidad
Sentado lo anterior, surge una cuestión que merece la pena señalar, es la derivada de que, si el empleo de instrumentos contractuales para garantizar el respeto de los derechos humanos a lo largo de la cadena de valor podría afectar a la responsabilidad que se asumiría por la empresa matriz, lo cual, no queda solucionado de manera absoluta y clara en la Directiva. De hecho, existe el riesgo de que, mediante el ejercicio de la autonomía negociadora y el principio de la libre voluntad de las partes, las empresas matrices pretendieran eliminar u obviar sus obligaciones, los costes y los riesgos derivados del incumplimiento de las mismas, redireccionándolo y atribuyéndolos a los socios comerciales, que frecuentemente son empresas de pequeña o mediana dimensión. En este caso, la capacidad de las mismas para adoptar medidas que lleven a cumplir sus obligaciones o en el caso de no conseguirlo, su nivel para hacer frente a las consecuencias que pudieran derivarse, podría frustrar el fin pretendido por la norma comunitaria.
Con relación a las cadenas de valor, se prevé una excepción a la obligación de responder según la Directiva CSDDP, al indicar que cumplida la diligencia, la empresa no será responsable de los daños causados por un impacto adverso derivado de las actividades de un socio indirecto con el que tenga una relación comercial establecida, a menos que no fuera razonable en el caso concreto y valorando específicamente el esfuerzo realizado por la sociedad (88) .
Debemos reflexionar sobre otra cuestión a partir de lo anterior, cual es que, el desarrollo legal de la responsabilidad social corporativa en la cadena de valor plantea numerosos, pero no tan nuevos, interrogantes jurídicos. El más obvio es que el ámbito sancionador de la responsabilidad abandonaría el terreno del daño reputacional para convertirse en un incumplimiento auténticamente sancionable. Pero, más importante, es que, superada la cuestión de la liberalidad que en su momento tuvo la responsabilidad social corporativa, el foco se trasladaría a la litigación que en materia societaria pueda generar la sostenibilidad y que contrasta vivamente con la que, al respecto, se produjo en el momento de su formulación como principio de gobierno corporativo (89) .
Cuando tratamos de empresas filiales y subcontratadas, nos hallamos más bien en una relación de supervisión o vigilancia horizontal (90) , que no resulta de la distribución interna de tareas dentro de la organización de la empresa. En este contexto, aunque se traten de actividades empresariales relacionadas, como es el caso de las filiales con relación a la matriz, estamos frente a esferas separadas de competencia y de responsabilidad. Se afirma que la estricta separación de esferas «no permite fundamentar la existencia de un deber especial de neutralización de riesgos o evitación de resultados que se producen en esferas de organización ajenas» (91) .
Difícilmente se podría eliminar o diluir la responsabilidad de las empresas matrices sobre las que se impone de una manera directa la obligación de cumplir con las exigencias establecidas en dicha Directiva
El solo hecho que la matriz o la multinacional tenga constancia de la conducta irregular de sus filiares o de las subcontratadas en la cadena de valor no sería suficiente para activar un deber de garante extensivo, cuando le falte la posibilidad efectiva de gestión de este riesgo en las personas jurídicas que intervienen en la cadena de valor. Hasta donde alcanzo, el elemento subjetivo de conocimiento debe estar mediado por un deber anteriormente imputable a los miembros de la empresa, es decir, antes de la imputación subjetiva por el conocimiento de las irregularidades, hay que remarcar la posibilidad de imputación objetiva en virtud de la mala gestión de los riesgos propios. Ello nos lleva al raciocinio de las conductas neutrales: cuando una conducta no es objetivamente imputable a un sujeto, pero este podría conocer que su actividad podría ser utilizada por terceros para cometer un delito, y tratándose de esferas de organización separadas en las cuales no se puede apreciar un deber de garante, solo podría apelarse a la vigencia subsidiaria de deberes positivos generales (92) o, en nuestro caso, de un deber positivo especial de colaboración de la empresa (transnacional) (93) .
Así pues, la imposición de una obligación de diligencia debida a la sociedad matriz expone a esta última a una acción directa por daños y perjuicios por parte de las posibles víctimas de la operativa de una de sus filiales, ese aumento de la responsabilidad de la sociedad matriz no suprime la responsabilidad personal de la sociedad filial, ni tampoco la de los socios comerciales cubiertos por su política de diligencia debida, al mantenerse el principio de responsabilidad directa por culpa personal (94) .
En este sentido, y aun pudiendo ser objeto de otro debate, debemos dejar señalado, que como consecuencia del carácter indisponible de estas normas, que son normas de derecho público e ius cogens, difícilmente se podría eliminar o diluir la responsabilidad de las empresas matrices sobre las que se impone de una manera directa la obligación de cumplir con las exigencias establecidas en dicha Directiva.
Del nacimiento de esta responsabilidad surge una cuestión, cual es, la posibilidad que se fija para que las víctimas de las violaciones de los derechos humanos puedan obtener la satisfacción de los perjuicios y daños producidos por la vía del resarcimiento de la responsabilidad civil (95) .
La urgencia no sólo de garantizar la protección contra las violaciones de los derechos humanos a través de medidas preventivas, sino también de indemnizar por los daños a las víctimas de dichas violaciones, era y es bien conocida. La sensibilidad a este respecto no sólo se debe a los informes sobre terribles accidentes de trabajadores y otras personas como resultado de una salud y seguridad laboral completamente inadecuada en los países del Tercer Mundo. En los países industrializados se está tomando conciencia de que existe una clara relación entre la producción barata de bienes con condiciones laborales (de protección) extremadamente bajas y el nivel de precios baratos de los bienes en los países consumidores, cuyos perjudicados son los trabajadores (96) .
A la vista de lo anterior, debemos referirnos a una cuestión, y es que para hacer más fácil el acceso de las victimas a estos procedimiento, la Directiva prevé la misma debería venir acompañada de modificaciones de los Reglamentos Roma II y Bruselas I bis, encaminadas estas modificaciones a hacer posible una determinación de la ley aplicable más favorable para las víctimas y la aplicación de criterios de competencia adecuados para facilitar el acceso de las mismas a la justicia ante los tribunales europeos (97) .
En esta línea, la norma comunitaria establece que las normas nacionales que prescriben las obligaciones de diligencia debida y que regulan las consecuencias del incumplimiento deben incidir imperativamente sobre el régimen de responsabilidad legal aplicable a las empresas, e incluso, eventualmente, con la derogación del Derecho nacional no europeo que fuera aplicable. En la Directiva se indica que «incluso cuando la legislación aplicable a tales denuncias (por violación de los derechos humanos y que sean generadores de responsabilidad legal y civil) no sea la de un Estado miembro, como podría ser el caso, por ejemplo, de conformidad con las normas de Derecho internacional privado, cuando los daños y perjuicios se produzcan en un tercer país, la presente Directiva debe exigir a los Estados miembros que garanticen que la responsabilidad prevista en las disposiciones de Derecho nacional que traspongan los artículos de esta norma, sean de aplicación imperativa y prevalente en aquellos casos en los que la ley aplicable a las denuncias correspondientes no sea la de un Estado miembro».
Así, por mucho que la solución parezca favorable a los efectos de mejorar la eficacia de la legislación sobre diligencia debida en materia de derechos humanos, no se pueden ignorar sus aspectos críticos: dado que cada Estado miembro transpondrá la Directiva mediante disposiciones nacionales de contenidos no equivalentes, el marco de referencia se verá inevitablemente fragmentado y las obligaciones imperativamente impuestas a las empresas no serán del todo coincidentes en las distintas jurisdicciones (98) .
Será preciso pues, garantizar que las disposiciones de la Directiva se incorporan convenientemente a los ordenamientos nacionales, sin perjuicio de que los procesos de transposición puedan también mejorarlas. Algunas cuestiones son flagrantes, como el radio de cobertura de la Directiva, por lo que requieren atención inmediata. Asimismo, la demanda de mayor seguridad jurídica hará de las futuras directrices de la Comisión una herramienta fundamental a la que corresponde prestar especial atención (art. 19). Quedan muchos interrogantes pendientes de resolver, incluidos aquellos aspectos que estarán sujetos a revisión en los próximos años. Pero con meridiana rotundidad cabe afirmar, en primer lugar, que un impacto significativo en este ámbito sólo será posible si las grandes empresas transnacionales asumen unos compromisos firmes en términos de sostenibilidad y se esfuerzan por trasladarlos sin tibiezas a sus filiales y socios comerciales. Y, en segundo término, que en los procesos de diligencia debida desempeñan un valioso papel las organizaciones sindicales y los representantes de los trabajadores. Al fin y al cabo, poseen un conocimiento cercano de los problemas y desafíos inherentes a los procesos de producción y prestación de servicios, así como de las dificultades a las que se enfrenta el desarrollo de políticas más efectivas de defensa de los derechos humanos y mejores condiciones laborales en el trabajo (99) .
VIII. Conclusiones
La Directiva fundamente la necesidad de su publicación en la conveniencia de tratar y regular materias relativas al respeto de la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de Derecho y protección de los derechos humanos, consagrados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007), y que deberán ser respetados y protegidos por parte de las empresas en sus cadenas de valor.
Supone un reforzamiento del deber de las empresas de actuar convenientemente durante todo el proceso que tiene que ver con el desarrollo de la actividad que despliegan las mismas mediante el cumplimiento de las obligaciones que la norma les impone.
El propio mundo, cada vez más globalizado, hace que las empresas tengan que recurrir a cualquier lugar para poder ofrecer bienes y servicios suficientes y de una calidad adecuada, lo que configura un modelo representado en la necesidad de adoptar cadenas de valor globales para poder obtener estos productos y servicios y ponerlos a disposición del consumidor final.
La experiencia derivada del empleo de normas voluntarias adoptadas por las empresas para que se respeten los derechos humanos, los derechos laborales y las normas ambientales en su actividad, conducta y en sus cadenas de valor, dio lugar a que se creara un impulso en constante crecimiento dirigido a la adopción de normas que implicaren e impusieren reglas y dieran lugar a regulaciones jurídicamente vinculantes para las empresas que debían ser respetadas durante toda su cadena de valor.
De aquí surge la conveniencia y necesidad de adoptar un concepto de cadena de valor que fuera aglutinador de todas las fases, actividades, etapas, situaciones, facetas, etc… de las empresas en el cumplimiento de sus funciones, sobre el que debería recaer la observancia de las normas dictadas en la materia que tratamos y conlleve el cumplimiento de las obligaciones de ellas derivadas.
La cadena de valor la hemos definido como «toda la gama de actividades, recursos y relaciones vinculados al modelo de negocio de la empresa y el entorno exterior en el que opera. Una cadena de valor abarca las actividades, los recursos y las relaciones que utiliza la empresa y en las que se basa para crear sus productos o servicios, desde la concepción hasta la entrega, el consumo y el final de la vida útil».
Surgen cuestiones a la vista de lo anterior sobre el término cadena de valor y cadena de suministro, así, ¿son nociones equivalentes? ¿cuál es la diferencia entre cadena de valor y cadena de suministro?
En este sentido, hemos visto y señalado que la cadena de valor incluye la cadena de suministro. La cadena de suministro son los agentes aguas arriba de la cadena de valor con respecto a la entidad informante. Sin embargo, la cadena de valor también incluye a las entidades aguas abajo de la cadena de suministro. Se trata pues, de un concepto más amplio el de la cadena de valor que el de la cadena de suministro.
De lo que no cabe duda, es que la Directiva de diligencia debida supone un gran avance respecto a la situación existente hasta su publicación y ha servido, para fijar como regla esencial el principio ético de la responsabilidad de las empresas, el cual les es requerido a través de la debida diligencia que deben respetar y cumplir, especialmente, en lo que a los efectos adversos en el medioambiente y en los derechos humanos se refiere.
Se impone un patrón que consiste en un deber de diligencia («diligencia debida») que le es exigible a las entidades que se incluyen en el ámbito de aplicación fijado en la norma comunitaria. Ese deber se configura como la obligación de integración de dicha diligencia debida en todas las políticas de las empresas, además de una serie de compromisos para prever, reconocer, aminorar, paliar, excluir o hacer desaparecer los efectos adversos que afectaren a los derechos humanos y al medio ambiente a lo largo de su cadena de valor, y reparar, resarcir e indemnizar a las víctimas en caso de daños.
La Directiva señala cinco objetivos concretos a lograr con la aplicación de la mismas: mejorar las prácticas de gobierno corporativo para integrar mejor la gestión de los riesgos de sostenibilidad en las estrategias empresariales; evitar la fragmentación de las obligaciones de diligencia debida en el mercado único y crear seguridad jurídica para las empresas y las partes interesadas; aumentar la responsabilidad de las empresas por los impactos negativos y garantizar la coherencia para las empresas a través de las iniciativas y propuestas de la Unión Europea, que refunde lo que se denomina la conducta empresarial responsable; mejorar el acceso a los recursos para las partes perjudicadas e integrar medidas de sostenibilidad más específicas sobre determinadas cuestiones o sectores
La importancia y la trascendencia que la cuestión que tratamos tiene, impone a las empresas la obligación de extender y exhibir un especial deber de diligencia para identificar los efectos adversos o eventualmente dañosos para los derechos humanos y para el medio ambiente. Tal es así, que incrementa la cota de la responsabilidad en que podría incurrir la empresa hasta alcanzar la categoría de responsabilidad penal, pasando por diferentes niveles (civil, pecuniaria, reputacional, …), en cuyo caso, los efectos y repercusiones de la misma, en el caso de aquella, podrían determinar unas consecuencias que serían especialmente gravosas, atendiendo al catálogo de sanciones previsto por el Código Penal por la comisión de ilícitos penales.
La ley 11/2018 (LA LEY 21270/2018) supuso un reforzamiento de la denominada responsabilidad social corporativa, si bien, la misma adquiría un perfil más dinámico, proactivo, y principalmente obligatorio y diligente para la acreditación real del rendimiento de las empresas y su impacto en la sociedad, así como en los objetivos de sostenibilidad del desarrollo económico. Consecuencia de lo cual, se impone una especial diligencia a observar en el ejercicio de sus actividades durante toda la cadena de valor.
El no cumplimiento de las obligaciones impuestas por la normativa comunitaria e interna de los Estados miembros podría generar la responsabilidad de las empresas, la cual, pudiera abarcar diversas áreas, desde la responsabilidad civil, administrativa o reputacional, hasta incluso, en lo casos más graves, responsabilidad penal. Solo un exhaustivo cumplimiento de todas las medidas y obligaciones impuestas y una observancia de las normas sobre esta materia pudiera exonerar a las mismas de la referida responsabilidad.