SEXTO: El vídeo no está disponible en esta dirección:
DIRECCION000".
SEGUNDO.- Aduce la parte actora en primer lugar, la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin generar indefensión y del derecho a la presunción de inocencia. Se basa para ello, en que el demandante no ha podido ver el video por el que ha sido sancionado, a pesar de las solicitudes presentadas para ello ante la Agencia Española de Protección de Datos.
El art. 77.5 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LA LEY 15010/2015), establece, en similares términos del antiguo art. 137.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (LA LEY 3279/1992), lo siguiente : " Los documentos formalizados por los funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad y en los que, observándose los requisitos legales correspondientes se recojan los hechos constatados por aquéllos harán prueba de éstos salvo que se acredite lo contrario".
Mientras que el art. 51.4 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LA LEY 19303/2018) (en lo sucesivo LOPDGDD (LA LEY 19303/2018)), dispone: "4. Los funcionarios que desarrollen actividades de investigación tendrán la consideración de agentes de la autoridad en el ejercicio de sus funciones, y estarán obligados a guardar secreto sobre las informaciones que conozcan con ocasión de dicho ejercicio, incluso después de haber cesado en él".
Así las cosas, en el expediente consta diligencia del inspector responsable de las actuaciones previas de investigación, de fecha 2 de septiembre de 2020, en la que se indica: " Para hacer constar que en esta fecha se obtiene impresión de la página DIRECCION000 de la red social TWITTER en la se observa que el tweet origen del que se obtuvo el contenido objeto de estas actuaciones previas de investigación sigue público y con los rostros sin anonimizar. Esta impresión ha sido obtenida a través de Internet después de haber limpiado la memoria caché del navegador web y sus cookies, y tras haber forzado al navegador a descargar la última versión de la página web alojada en el servidor remoto, mediante la pulsación de la combinación de teclas Control + F5. Se anexa a esta diligencia la impresión de la referida página web" .
Hay que añadir que otra de las sancionadas por publicar ese video, doña Tarsila, una vez requerida, manifestó que el origen del vídeo que había publicado era un tweet de Don Eloy, en la dirección: DIRECCION000. Y, por otro lado, en el expediente aparecen fotogramas al respecto (carpetas 1-42 y 1-59).
Por tanto, hay constancia de la publicación del video por parte del recurrente, llevada a efecto por un funcionario con la consideración de agente de la autoridad, habiendo podido alegar y probar aquel lo que ha estimado pertinente tanto en vía administrativa como en esta vía jurisdiccional, sin que se le haya causado indefensión material.
TERCERO.- Se alega también por el actor que no hay constancia de que la mujer que aparece en el vídeo no hubiese prestado su consentimiento, no pudiendo exigirse que el recurrente acredite la existencia de dicho consentimiento.
Debemos partir que la infracción que se le imputa al demandante, es la recogida en el art. 6 del RGPD (LA LEY 6637/2016), " Licitud del tratamiento", que señala en su apartado 1 los supuestos en los que el tratamiento de datos de terceros es considerado lícito: "1. El tratamiento solo será lícito si se cumple al menos una de las siguientes condiciones:
a) el interesado dio su consentimiento para el tratamiento de sus datos personales para uno o varios fines específicos...";
Por su parte, el art. 72 de la LOPDGDD (LA LEY 19303/2018), establece: "Infracciones consideradas muy graves: 1. En función de lo que establece el artículo 83.5 del Reglamento (UE) 2016/679 (LA LEY 6637/2016)se consideran muy graves y prescribirán a los tres años las infracciones que supongan una vulneración sustancial de los artículos mencionados en aquel y, en particular, las siguientes: (...) b) El tratamiento de datos personales sin que concurra alguna de las condiciones de licitud del tratamiento establecidas en elartículo 6 del Reglamento (UE) 2016/679 (LA LEY 6637/2016).
(...)" .
El principio del consentimiento expresado conllevará, por tanto, la necesidad del consentimiento inequívoco del afectado para que puedan tratarse sus datos de carácter personal, permitiéndose así a aquel ejercer efectivo control sobre dichos datos y garantizando su poder de disposición sobre los mismos. Dicho consentimiento podrá prestarse de forma expresa, oral o escrita, o de manera tácita, mediante actos reiterados y concluyentes que revelen su existencia, como dijimos en nuestras Sentencias de 1 de febrero de 2006 -recurso nº. 250/2004 (LA LEY 24311/2006)-, 20 de septiembre de 2006 -recurso nº. 626/2004 (LA LEY 107538/2006)-, 17 de noviembre de 2014 -recurso nº. 124/2013 (LA LEY 163141/2014)-, y 1 de junio de 2018 -recurso nº. 942/2016 (LA LEY 70259/2018)-, entre otras muchas.
Ahora bien, tal y como ha expresado esta Sala reiteradamente, entre otras, en la Sentencia de 28 febrero 2007 -recurso nº.236/2005-, el consentimiento ha de ser necesariamente "inequívoco". De modo que ha de aparecer como evidente, o, lo que es lo mismo, que no admite duda o equivocación, pues éste y no otro es el significado del adjetivo utilizado para calificar el consentimiento.
Y, en el caso que nos ocupa, no consta el consentimiento inequívoco de la madre que aparece en el vídeo, no pudiéndose entender que, si no denunció los hechos ante la Agencia Española de Protección de Datos, habría otorgado consentimiento al tratamiento de los propios datos personales.
Sin que resulte aplicable al caso que nos ocupa, la Sentencia de esta Sección de 17 de mayo de 2007 -recurso nº. 157/2005 (LA LEY 52934/2007)-, invocada por el actor, ya que la misma versa la infracción del art. 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio (LA LEY 1100/2002), de Servicios de la Sociedad de Información y Correo Electrónico, sore la remisión de envíos comerciales.
CUARTO.- También se alega por el recurrente que no se debería aplicar el RGPD al tratarse de una actividad exclusivamente doméstica o personal, de conformidad con el art. 2.2.c) del RGPD (LA LEY 6637/2016).
El Considerando 18 del RGPD señala lo siguiente: "El presente Reglamento no se aplica al tratamiento de datos de carácter personal por una persona física en el curso de una actividad exclusivamente personal o doméstica y, por tanto, sin conexión alguna con una actividad profesional o comercial. Entre las actividades personales o domésticas cabe incluir la correspondencia y la llevanza de un repertorio de direcciones, o la actividad en las redes sociales y la actividad en línea realizada en el contexto de las citadas actividades. No obstante, el presente Reglamento se aplica a los responsables o encargados del tratamiento que proporcionen los medios para tratar datos personales relacionados con tales actividades personales o domésticas".
Pero en el caso que nos ocupa, el actor no aporta prueba de que el tratamiento se produjera en el ámbito de la excepción invocada, esto es, de que fuera un tratamiento restringido, que tuviera pocos seguidores o que el demandante no utilizara con habitualidad tal red social, siendo que a aquel correspondería la carga de la prueba de que concurre la excepción que invoca. Además, tenemos que añadir que el recurrente alegó en vía administrativa que la publicación del vídeo lo hizo al amparo de su derecho a la libertad de información conforme al art. 20 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), evidenciando que trataba de difundir una información al mayor número de personas posible. Y, en este sentido, consta en el expediente y así se recoge la resolución recurrida que, en la captura del tweet efectuado por el Inspector de datos responsable de las actuaciones previas de investigación, aparecen 190 retweets; 207 tweets y 209 me gusta. Por lo que el número de seguidores del Twitter del actor es bastante amplio.
Por otro lado, igualmente se aduce por el recurrente que no sería de aplicación el RGPD, al no constar en el expediente dato de carácter personal alguno tratado por el sancionado, señalándose que la calidad de la imagen es insuficiente para permitir identificar a alguna persona como puso de manifiesto doña Tarsila, también sancionada por estos hechos que nos ocupan.
Debemos partir que la imagen física de una persona, a tenor del art. 4.1 del RGPD (LA LEY 6637/2016), es un dato personal y su protección, por tanto, es objeto de dicho Reglamento. En este sentido se cómo «datos personales»: "toda información sobre una persona física identificada o identificable («el interesado»); se considerará persona física identificable toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, en particular mediante un identificador, como por ejemplo un nombre, un número de identificación, datos de localización, un identificador en línea o uno o varios elementos propios de la identidad física, fisiológica, genética, psíquica, económica, cultural o social de dicha persona".
Pues bien, de la observación del vídeo, s e constata que en algunas de sus imágenes son plenamente identificables la madre y el menor que en el aparecen. Por ello, es aplicable al tratamiento la normativa de protección de datos.
Por tanto, cabe apreciar la existencia de la infracción que estamos analizando, habiendo prueba suficiente de cargo para destruir la presunción de inocencia, así como el principio "indubio pro reo".
QUINTO.- También se alega por el recurrente que no cabe apreciar el principio de culpabilidad. Es sabido que se puede incurrir en responsabilidad por la infracción que estamos examinando tanto de manera intencionada o dolosa como por descuido, negligencia o aún a título de simple inobservancia ( art. 28 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre (LA LEY 15011/2015) -). Y procede ahora recordar que, como señala el Tribunal Supremo en la Sentencia de 23 de enero de 1998, "... aunque la culpabilidad de la conducta debe también ser objeto de prueba, debe considerarse en orden a la asunción de la correspondiente carga que ordinariamente los elementos volitivos y cognoscitivos necesarios para apreciar aquélla forman parte de la conducta típica probada, y que su exclusión requiere que se acredite la ausencia de tales elementos, o en su vertiente normativa, que se ha empleado la diligencia que era exigible por quien aduce su inexistencia; no basta, en suma, para la exculpación frente a un comportamiento típicamente antijurídico la invocación de la ausencia de culpa".
Así las cosas, ninguna de las circunstancias concurrentes en el caso que nos ocupa permite excluir este elemento subjetivo de la infracción. A tal efecto, debemos señalar que la culpabilidad del recurrente no puede considerarse excluida ni atenuada por el hecho de respecto a otra persona que difundió el vídeo se archivaran las actuaciones.
Por otro lado, se aduce por el actor la vulneración del derecho de igualdad en aplicación de la ley del art. 14 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), en relación con una periodista que publicó el vídeo, y la Agencia Española de Protección de Datos archivó las actuaciones en base a que retiró el vídeo sin que la Agencia se dirigiese a ella.
En la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2012 (LA LEY 181236/2012) -recurso nº.6.440/2010, se declara respecto al principio de igualdad recogido en el art. 14 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), lo siguiente; "..., admite dos vertientes: una referida a la igualdad ante la ley, que impide al legislador establecer, entre situaciones semejantes, diferencias de tratamiento; vertiente que reviste un carácter material (STC 78/1984 (LA LEY 8975-JF/0000), de 9 de junio ;107/1986, de 24 de julio (LA LEY 77599-NS/0000); y 125/1986, de 22 de octubre (LA LEY 80050-NS/0000)) y que comporta la interdicción de las leyes en las que se establezca una diferenciación sin justificar. Y, otra vertiente, referida a la igualdad en la aplicación de la ley, que tiene un carácter formal y que persigue que no se realicen pronunciamientos arbitrarios y que se interprete la ley de forma igual para todos; principio de igualdad en la aplicación de la ley que no sólo es exigible a los órganos jurisdiccionales (siempre que exista identidad de órgano jurisdiccional:STC 126/1988, de 24 junio (LA LEY 1205/1988);161/1989, de 16 de octubre (LA LEY 2945/1989);1/1990, de 15 de enero (LA LEY 1407-TC/1990)), sino también a los administrativos, pues, también estos, al resolver, aplican la ley (STC 49/1982, de 14 de julio (LA LEY 13872-JF/0000), y STS 20 de noviembre de 1985 ).
Por lo que hace referencia a la citada segunda de las vertientes del principio de igualdad ("igualdad en la aplicación de la ley"), tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo como la del Constitucional han precisado perfectamente sus características y delimitación, señalando al efecto que el mismo encierra y presta contenido a una prohibición o discriminación de tal manera que ante situaciones iguales deban darse tratamientos iguales, por lo que sólo podrá aducirse ese principio de igualdad como violado cuando, dándose los requisitos previos de una igualdad de situaciones entre los objetos afectados por la norma, se produce un tratamiento diferenciado de los mismos en virtud de una conducta arbitraria no justificada de los poderes públicos quedando " enmarcados con rigurosa precisión los perfiles dentro de los cuales ha de desenvolverse la acción promovida en defensa de ese derecho fundamental de igualdad, que ha de entenderse entre iguales, es decir, entre aquellos que tiene circunstancias de todo tipo iguales ..." ( STS 23 de junio.1989 ), pues "no toda disparidad de trato significa discriminación, sino que es necesario que la disparidad de soluciones sea ante situaciones absolutamente iguales" ( STS 15 de octubre de 1986 ). En consecuencia "t al principio ha de requerir... una identidad absoluta de presupuestos fácticos ..." ( STS 28 de marzo de 1989 ).
En segundo lugar, pues, la aplicación del citado principio de "igualdad en la aplicación de la ley", "requiere que exista un término de comparación adecuado, de forma que se haya producido un tratamiento desigual en supuestos absolutamente idénticos ya que es presupuesto esencial para proceder a un enjuiciamiento desde la perspectiva delartículo 14 CE (LA LEY 2500/1978), que las situaciones que quieran traerse a la comparación sean efectivamente equiparables y ello entraña la necesidad de un término de comparación ni arbitrario ni caprichoso ..." ( STS 6 de febrero de 1989 ). Por otra parte, una actuación "de la Administración al dar cumplimiento a los preceptos de la ley ... para que pueda declararse vulneradora del principio de igualdad, es necesario acreditar que tal actuación fue arbitraria y discriminatoria" ( STS 13 de julio de 1989 ), pues elartículo 14 CE (LA LEY 2500/1978)excluye que "la resolución finalmente dictada aparezca como fruto de un mero voluntarismo selectivo frente a casos anteriores resueltos de modo diverso" (STC 55/1988, de 24 de marzo (LA LEY 547/1988); 181/4987, de 13 de noviembre ; y 1/1990, de 15 de enero (LA LEY 1407-TC/1990)). Debiendo, en consecuencia, concluirse señalando que lo "que el principio de igualdad en la aplicación de la ley exige no es tanto que la ley reciba siempre la misma interpretación a efectos de que dos sujetos a los que se aplique resulten siempre idénticamente afectados, sino que no se emitan pronunciamientos arbitrarios por incurrir en desigualdad no justificada en un cambio de criterio que pueda reconocerse como tal" (STC 49/1985, de 28 de marzo (LA LEY 420-TC/1985) y 1/1990, de 15 de enero (LA LEY 1407-TC/1990))".
Pues bien, la aplicación de lo expuesto al caso presente, pone de manifiesto que el supuesto invocado por el actor, respecto a otra persona a la que se archivaron las actuaciones, no resulta un auténtico término comparativo válido, en los términos en los que la jurisprudencia que hemos citado requiere.
Pero, además, en todo caso, el principio de igualdad sólo puede desplegar sus efectos dentro de la legalidad según reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional ( SS.TC. 43/1982, de 6-7 (LA LEY 77-TC/1982), 51/1985, de 10-4 (LA LEY 9895-JF/0000), 151/1986, de 1-12 (LA LEY 82471-NS/0000), 62/1987, de 20-5 (LA LEY 3126/1987), 40/1989, de 16-2 (LA LEY 521/1989), 21/1992, de 14-2 (LA LEY 1871-TC/1992), 78/1997, de 21-4 (LA LEY 5814/1997), y 144/1999, de 22-7 (LA LEY 10507/1999), entre otras).
Por lo que procede desestimar el citado motivo de impugnación.
SEXTO.- Finalmente, se aduce por el demandante que la sanción impuesta no es acorde con el principio de proporcionalidad. Se argumenta que la sanción debe ser sustituida por la sanción de apercibimiento, tal y como establece el art. 58.2.b del RGPD (LA LEY 6637/2016), como ya ha hecho la Agencia Española de Protección de Datos en procedimientos similares en las que se ha difundido una imagen sin consentimiento de la persona, como en el PS-00310-2020, o fijar una cuantía no superior a 300 euros.
El incumplimiento del art. 6.1 del RGPD (LA LEY 6637/2016) imputado al actor, que implica la comisión de una infracción tipificada en el art. 83.5 del RGPD (LA LEY 6637/2016), dispone lo siguiente: "Las infracciones de las disposiciones siguientes se sancionarán, de acuerdo con el apartado 2, con multas administrativas de 20 000 000 EUR como máximo o, tratándose de una empresa, de una cuantía equivalente al 4 % como máximo del volumen de negocio total anual global del ejercicio financiero anterior, optándose por la de mayor cuantía:
a) los principios básicos para el tratamiento, incluidas las condiciones para el consentimiento a tenor de los artículos 5, 6, 7 y 9;".
En la resolución sancionadora, después de tener en cuenta las previsiones de los apartados 1 y 2 del art. 83 del RGPD (LA LEY 6637/2016), al que se remite el art. 76 la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre (LA LEY 19303/2018), se dice: "De acuerdo con los preceptos transcritos, a efectos de fijar el importe de la sanción de multa a imponer en el presente caso por la infracción tipificada en el artículo 83.5.a) del RGPD de la que se responsabiliza al reclamado, se estiman concurrentes los siguientes factores:
- La intencionalidad o negligencia en la infracción. En el presente caso estamos ante acción negligente no intencional (apartado b).
- El responsable del tratamiento de los datos NO ha tomado, que se sepa, ninguna mediada para paliar los perjuicios sufridos por los interesados (apartado c).
- El responsable del tratamiento de los datos NO ha ejercido, hasta el momento, ninguna cooperación con la autoridad de control con el fin de poner remedio a la infracción y mitigar los posibles efectos adversos de la infracción (apartado f).
- Las categorías de los datos de carácter personal afectados por la infracción, Los datos tratados en este caso, son de marcado carácter personal y por tanto identificadores de personas (apartado g).
- La forma en que la autoridad de control ha tenido conocimiento de la infracción. En este caso, a través de denuncia presentada por el reclamante, (apartado h).
De acuerdo con los preceptos indicados, y sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción del procedimiento, a efectos de fijar el importe de la sanción a imponer en el presente caso, se considera que procede graduar la sanción a imponer de acuerdo con los siguientes criterios que establece el artículo 76.2 de la LOPDGDD (LA LEY 19303/2018):
- La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos personales, (apartado b).
El balance de las circunstancias contempladas en el artículo 83.2 del RGPD (LA LEY 6637/2016), con respecto a la infracción cometida al vulnerar lo establecido en su artículo 6.1 del RGPD (LA LEY 6637/2016) permite fijar una sanción de 75.000 euros (sesenta y cinco mil euros), considerada como "muy grave", a efectos de prescripción de la misma, en el 72.1.a de la LOPDGDD".
En el supuesto que nos ocupa, para la graduación de la sanción impuesta se ha tenido en cuenta en la resolución recurrida los siguientes elementos: Que se trata de la difusión de datos de la imagen de una mujer que está siendo golpeada y de su hijo menor que acude a ayudarla; que se trata de un particular cuya actividad principal no está vincula con el tratamiento de datos personales, y que no se aprecia reincidencia, por no constar la comisión de ninguna infracción de la misma naturaleza.
El principio de proporcionalidad de las sanciones comporta, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, como la Sentencia de 12 de abril de 2012 -recurso nº. 5.149/2009 (LA LEY 43163/2012)-, entre otras, que debe existir una debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, como dispone el art. 29.3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre (LA LEY 15011/2015).
Dicho principio no puede sustraerse al control jurisdiccional, pues el margen de apreciación que se otorga a la Administración en la imposición de sanciones dentro de los límites legalmente previstos, debe ser desarrollado ponderando en todo caso, las circunstancias concurrentes, al objeto de alcanzar la necesaria y debida proporción entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida, dado que toda sanción, debe determinarse en congruencia con la entidad de la infracción cometida y según un criterio de proporcionalidad en relación con las circunstancias del hecho. De modo que la proporcionalidad constituye un principio normativo que se impone a la Administración y que reduce el ámbito de sus potestades sancionadoras.
Pues bien, de conformidad con las consideraciones expuestas acerca de la proporcionalidad existente entre la sanción impuesta y la gravedad de la infracción sancionada atendida las circunstancias concurrentes en el presente caso, estima la Sala que la resolución sancionadora no ha infringido el principio de proporcionalidad en la determinación de la sanción impuesta, que resulta ponderada y proporcionada a la gravedad de la infracción cometida y la entidad de los hechos, y debidamente motivada, sin que se aprecien razones que justifiquen su minoración, máxime teniendo en cuenta la cuantía a la que puede ascender dicha sanción de conformidad con el art. 83.5.a) del RGDP, que prevé para la infracción del art. 6 del RGDP, "multas administrativas de 20.000.000 € como máximo o, tratándose de una empresa, de una cuantía equivalente al 4% como máximo del volumen de negocio total anual global del ejercicio financiero anterior, optándose por la de mayor cuantía".
En consecuencia, procede desestimar este último motivo de impugnación, y, por tanto, el presente recurso contencioso-administrativo.