FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- 1.
Es objeto del presente procedimiento la validez de las pruebas de videovigilancia empleadas por la empresa para justificar el despido de un trabajador.
Tal y como resulta del relato de hechos probados, el actor vino prestando servicios para la demandada desde el 11 de febrero de 1994, con la categoría de dependiente. El centro de trabajo cuenta con un sistema de vídeo-vigilancia por razones de seguridad, siendo el actor conocedor de dicho sistema, sin que haya sido informado del destino que pueda darse a las imágenes o que pudieran ser utilizadas en su contra. El 4 de octubre de 2013 la empresa le entregó carta de despido por transgresión de la buena fe contractual, fraude, deslealtad y abuso de confianza, mediante manipulación de los tickets y hurtando diferentes cantidades en fechas concretas de 6, 18, 19 y 23 de septiembre de 2013.
2. Contra la anterior decisión se presentó demanda por despido que fue declarado improcedente con las consecuencias legales por la sentencia de instancia. Recurrida en suplicación, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia el 17 de junio de 2015, recurso 2331/2015, desestimando el recurso formulado.
La sentencia entendió que era ajustada a derecho la resolución del Magistrado de instancia de no valorar la prueba de reproducción de imágenes obtenida con cámaras de vídeo-vigilancia, ya que la misma se había obtenido vulnerando el derecho a la protección de datos establecido en el artículo 18.4 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) y que no se había producido infracción de la doctrina constitucional contenida en la STC 186/2000 (LA LEY 9715/2000), pues en dicha resolución se estudió la violación del derecho a la intimidad del artículo 18.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978). Pero en cambio, en el caso examinado, las imágenes se obtuvieron del sistema de video-vigilancia instalado por la empresa, del cual solo se informó sobre su ubicación y que grababa imágenes, pero no del uso que se iba hacer de las mismas en relación al control del cumplimiento de las obligaciones que emanan del contrato de trabajo. Concluye, pues, que la prueba de reproducción de las imágenes obtenida con cámaras de vídeo-vigilancia no tiene ningún valor, a efectos de justificar el despido, ya que la empresa no ofreció información previa al trabajador sobre la finalidad y el objetivo de la instalación de dichas cámaras.
Contra dicha sentencia se interpuso por la empleadora recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 1 de julio de 2013, recurso 1804/2013 (LA LEY 162881/2013).
3. Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo requiere el artículo 219 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas hayan llegado a pronunciamientos distintos.
Como sentencia de contraste se trae la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 1 de julio de 2013, recurso 1804/2013 (LA LEY 162881/2013). Consta en dicha sentencia que la trabajadora prestaba sus servicios con la categoría de personal de equipo, en centro de trabajo sito en el Prat de Llobregat, desarrollando su trabajo en la barra de un restaurante, preparando cafés, sirviendo bebidas frías y cobrando a los clientes. Los productos debían registrarse en el terminal punto de venta (TPV), que dispone de una pantalla táctil en la que se van seleccionando los productos a cobrar y, al registrarlos se genera el recibo que debe entregarse al cliente y se abre el cajón con el dinero. En la barra existía una cámara de vídeo- vigilancia que enfocaba directamente al TPV, que no estaba oculta y cuya existencia era conocida por la trabajadora, es una cámara fija que capta las imágenes desde arriba, sin primeros planos de los rasgos faciales de los trabajadores, en lugar abierto al público y sin registrar el sonido. Los días 2 y 8 de octubre de 2011 la demandante cobró diversos productos a varios clientes sin registrarlos en el TPV, observando el encargado el día 8 que la actora no registraba todos los productos que servía y cobraba a los clientes sin entregarles tickets, ordenó a la trabajadora que finalizara su trabajo y se marchara. El 25 de octubre de 2011 la empresa envió burofax a la trabajadora, comunicándole el despido, con efectos del 25 de octubre, por transgresión de la buena fe contractual, deslealtad y abuso de confianza. La empresa presentó denuncia por los anteriores hechos dando lugar a la incoación del juicio de faltas 306/2011 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 2 de El Prat de Llobregat, que dictó sentencia el 31 de diciembre de 2011, absolviendo a la actora, al no considerar acreditado que se apropiara de cantidad alguna, aunque consideró probado que no había registrado varios productos los días 1, 2 y 8 de octubre de 2011.
La sentencia entendió que no se han vulnerado los apartados 1 y 4 del artículo 18 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), ni los artículos 1 (LA LEY 4633/1999) y 5 de la LOPD (LA LEY 4633/1999), ni tampoco la doctrina contenida en la STC 29/2013, de 11 de febrero (LA LEY 11227/2013). A juicio de la Sala la doctrina contenida en la referida sentencia -STC 29/2013 (LA LEY 11227/2013), de 11 de febrero- no puede ser extrapolada, con carácter general, a todos los supuestos de grabaciones a través de cámaras de vídeo-vigilancia, puesto que no pueden tener el mismo tratamiento las cámaras específicamente instaladas para controlar la actividad en la caja registradora o TPV, siendo ello un hecho perfectamente conocido por los trabajadores, aunque no se haya sujetado la transmisión de la información a las exigencias derivadas de la Instrucción 1/2006, pero que hace que los empleados sean plenamente conscientes de la finalidad y utilidad de dichas cámaras, siendo diferente el caso de cámaras destinadas a un uso genérico como el control de accesos y cuyas imágenes son aprovechadas a posteriori por la empresa para realizar un control de cumplimiento de la jornada laboral.
4. Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) para apreciar la existencia de contradicción doctrinal.
En efecto, en ambos casos se trata de trabajadores que han sido despedidos por transgresión de la buena fe contractual, deslealtad y abuso de confianza por actos realizados en el manejo de la caja registradora en los que se apropiaron de cantidades, no marcaron en caja el cobro de artículos vendidos y otras irregularidades, como manipular el ticket de venta, no darlo al cliente o no generarlo. En ambos supuestos la empresa captó esas acciones mediante el sistema de video-vigilancia instalado, sistema de cuya existencia, ubicación e instalación por motivos de seguridad había informado la empresa recurrente a sus empleados, aunque no les había dicho el destino que les podía dar a las grabaciones, ni que las podría utilizar en su contra en el caso de la recurrida, mientras que en el caso de la sentencia de contraste, aunque los trabajadores no habían recibido información sobre la instalación de una cámara que controlaba la caja (TPV), la sentencia da por sabido que conocían su existencia y ubicación por no estar oculta y ser público y notorio su objetivo y finalidad. En los dos procesos se controvirtió sobre la validez de la prueba de vídeo, dado que las empresas no habían informado a sus empleados de la posibilidad de usarlas por motivos disciplinarios, y pese a la identidad sustancial existente han recaído resoluciones contrapuesta: la sentencia recurrida ha considerado nula la prueba de video y no ha admitido la validez de las grabaciones porque la empresa recurrente no advirtió a sus empleados de la posibilidad de usar las imágenes en su contra por motivos disciplinarios, mientras que la sentencia de contraste ha estimado que esa falta de información no anulaba la prueba porque la cámara estaba a la vista enfocando la caja, lo que hacía que conociesen su instalación y utilidad por ser público y notorio su objetivo y finalidad.
Esa identidad sustancial no la desvirtúan algunas diferencias que se pudieran alegar, como que en el caso de la sentencia recurrida había un sistema de video- vigilancia por razones de seguridad, mientras que en la de contraste la cámara enfocaba a la caja registradora, por cuánto, en el caso de la sentencia recurrida, cual se dice en el Fundamento de Derecho Primero, la empresa informó de la ubicación de cada cámara y dijo que se instalaban por razones de seguridad, motivo por el que lo relevante es que en los dos casos existía una cámara que enfocaba a la caja registradora y su manipulación. Más aún,
como en el caso de la sentencia recurrida se informó de la instalación de las cámaras y en el de la de contrate no se dió esa información que la sentencia no considera necesaria y la presume por ser pública la instalación y notorio su objeto y finalidad, resultaría que existiría contradicción "a fortiori", por darse mejor trato a quien nada dijo que a quien facilitó información sobre la instalación por motivos de seguridad. Ello sentado, no cabe pensar en diferencias, como la de presumir que la instalación de cámaras perseguía objetivos distintos al de la mera seguridad, cuando no existen datos que revelen el uso para una finalidad diferente a la informada por la empresa, lo que, precisamente, permitiría invalidar el uso de las cámaras para fines diferentes a los informados, la seguridad, lo que no es tan claro en el supuesto de la sentencia de contraste, caso de que la cajera abandonase su actividad como tal como el trabajador conocía la existencia de cámaras pudo reclamar a la empresa su uso y denunciarla ante la AEPD, donde debía estar registrado el sistema, so pena de infracción de la normativa aplicable por esa Agencia. Además la información facilitada por la recurrente le impedía utilizar el sistema instalado por motivos diferentes a los de vigilancia y seguridad del establecimiento, tanto por actos de clientes, como de empleados, como de terceros, como de los riesgos ocasionados por los más diversos siniestros ocasionados en sus instalaciones. Y, como precisamente,
en los dos casos la seguridad era el motivo de la instalación de las cámaras que enfocaban a la caja registradora, debe concluirse que las sentencias comparadas son contradictorias por dar soluciones diferentes al mismo problema: el uso como prueba de las imágenes grabadas sin decir cual sería el uso que se les daría a efectos disciplinarios. Si ese es el núcleo de la contradicción resulta indiferente, a los efectos que nos ocupan, la reiteración en la comisión de faltas que por diferentes motivos se impusieron a la trabajadora en el caso de la sentencia de contraste, porque el debate se ciñe a la validez de la prueba, aparte que esos antecedentes no fundaron ni la admisión de la prueba de video-vigilancia, ni la declaración de procedencia del despido que hace la sentencia de contraste.
Cierto que esta Sala en supuestos similares, incluso con la misma sentencia de contraste, ha declarado por Auto la falta de contradicción, pero, como en esas resoluciones consta, se trataba de supuestos distintos en los que existían diferencias que justificaban esa decisión, según se fundó en ellas, al igual que en alguna sentencia nuestra, como la de 21 de julio de 2016, donde se contempla un supuesto diferente al presente en el que, además, existían otras pruebas. Por otro lado, a efectos de apreciar la existencia de contradicción, debe tenerse presente también, la nueva doctrina que ha sentado el Tribunal Constitucional sobre la materia, en su reciente sentencia de 3 de marzo de 2016, donde ha rebajado las exigencias informativas que debe facilitar la empresa al trabajador cuando instala un sistema de video-vigilancia, como luego se verá.
SEGUNDO.- 1. Entrando a conocer sobre la validez como prueba de las imágenes captadas por el sistema de video-vigilancia, instalado por la empresa, violase los derechos reconocidos en el artículo 18, números 1 y 4, de la Constitución, procede hacer en primer lugar un resumen de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en su sentencia nº 39 de 3 de marzo de 2016, recaída en un supuesto parecido al que nos ocupa: Se contempla en ella el caso de la cajera de una tienda de ropa de una cadena de tiendas conocida que es gravada por el sistema de videovigilancia, instalado por la empleadora ante la sustracciones de metálico y de artículos en la tienda, mientras sustraía metálico de la caja, operación que trataba de ocultar simulando devoluciones de artículos. La cámara enfocaba a la caja y se habían puesto distintivos de la existencia del sistema de videovigilancia, al menos en el escaparate de la tienda. La sentencia del TC estima que no se ha violado el derecho a la protección de datos porque, dada la existencia de relación laboral entre las partes, no era preciso el consentimiento individual de los trabajadores, ni el colectivo, para la adopción de una medida de control de la actividad laboral y que la obligación de informar previamente del dispositivo instalado quedaba cumplida con la colocación del correspondiente distintivo avisando de su existencia, razón por la que acaba concluyendo que el proceder de la empresa supera el juicio de proporcionalidad. Esta decisión la funda en los siguientes argumentos que pueden resumirse diciendo:
"El consentimiento del afectado es, por tanto, el elemento definidor del sistema de protección de datos de carácter personal. La Ley Orgánica de protección de datos de carácter personal (LOPD (LA LEY 4633/1999)) establece el principio general de que el tratamiento de los datos personales solamente será posible con el consentimiento de sus titulares, salvo que exista habilitación legal para que los datos puedan ser tratados sin dicho consentimiento. En este sentido, no podemos olvidar que conforme señala la STC 292/2000, de 30 de noviembre (LA LEY 11336/2000), FJ 16, «es el legislador quien debe determinar cuándo concurre ese bien o derecho que justifica la restricción del derecho a la protección de datos personales y en qué circunstancias puede limitarse y, además, es el quien debe hacerlo mediante reglas precisas que hagan previsible al interesado la imposición de tal limitación y sus consecuencias»....
..."De este modo, el art. 6.1 LOPD (LA LEY 4633/1999) prevé que «el tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa». El propio art. 6 LOPD (LA LEY 4633/1999), en su apartado 2, enumera una serie de supuestos en los que resulta posible el tratar y ceder datos sin recabar el consentimiento del afectado; en concreto, «no será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado»...
... "En el ámbito laboral el consentimiento del trabajador pasa, por tanto, como regla general a un segundo plano pues el consentimiento se entiende implícito en la relación negocial, siempre que el tratamiento de datos de carácter personal sea necesario para el mantenimiento y el cumplimiento del contrato firmado por las partes. Esta excepción a la exigencia de consentimiento aparece también recogida en el art. 10.3 b) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (LA LEY 13934/2007), por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre (LA LEY 4633/1999), de protección de datos de carácter personal, según el cual los datos de carácter personal podrán tratarse sin necesidad del consentimiento del interesado cuando «se recaben por el responsable del tratamiento con ocasión de la celebración de un contrato o precontrato o de la existencia de una relación negocial, laboral o administrativa de la que sea parte el afectado y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento».
..."Por ello un tratamiento de datos dirigido al control de la relación laboral debe entenderse amparado por la excepción citada, pues está dirigido al cumplimiento de la misma. Por el contrario, el consentimiento de los trabajadores afectados sí será necesario cuando el tratamiento de datos se utilice con finalidad ajena al cumplimiento del contrato."...
"Ahora bien, aunque no sea necesario el consentimiento en los casos señalados, el deber de información sigue existiendo, pues este deber permite al afectado ejercer los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición y conocer la dirección del responsable del tratamiento o, en su caso, del representante ( art. 5 LOPD (LA LEY 4633/1999))....".
..."El deber de información previa forma parte del contenido esencial del derecho a la protección de datos, pues resulta un complemento indispensable de la necesidad de consentimiento del afectado. El deber de información sobre el uso y destino de los datos personales que exige la Ley Orgánica de protección de datos de carácter personal (LA LEY 4633/1999) está íntimamente vinculado con el principio general de consentimiento para el tratamiento de los datos, pues si no se conoce su finalidad y destinatarios, difícilmente puede prestarse el consentimiento. Por ello, a la hora de valorar si se ha vulnerado el derecho a la protección de datos por incumplimiento del deber de información, la dispensa del consentimiento al tratamiento de datos en determinados supuestos debe ser un elemento a tener en cuenta dada la estrecha vinculación entre el deber de información y el principio general de consentimiento".
..."En todo caso, el incumplimiento del deber de requerir el consentimiento del afectado para el tratamiento de datos o del deber de información previa sólo supondrá una vulneración del derecho fundamental a la protección de datos tras una ponderación de la proporcionalidad de la medida adoptada. Como señala la STC 292/2000 (LA LEY 11336/2000), FJ 11, «el derecho a la protección de datos no es ilimitado, y aunque la Constitución no le imponga expresamente límites específicos, ni remita a los poderes públicos para su determinación como ha hecho con otros derechos fundamentales, no cabe duda de que han de encontrarlos en los restantes derechos fundamentales y bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, pues así lo exige el principio de unidad de la Constitución»....".
..."4. Aplicando la doctrina expuesta al tratamiento de datos obtenidos por la instalación de cámaras de videovigilancia en el lugar de trabajo, que es el problema planteado en el presente recurso de amparo, debemos concluir que el empresario no necesita el consentimiento expreso del trabajador para el tratamiento de las imágenes que han sido obtenidas a través de las cámaras instaladas en la empresa con la finalidad de seguridad o control laboral, ya que se trata de una medida dirigida a controlar el cumplimiento de la relación laboral y es conforme con el art. 20.3 del texto refundido de la Ley del estatuto de los trabajadores, que establece que «el empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana». Si la dispensa del consentimiento prevista en el art. 6 LOPD (LA LEY 4633/1999) se refiere a los datos necesarios para el mantenimiento y el cumplimiento de la relación laboral, la excepción abarca sin duda el tratamiento de datos personales obtenidos por el empresario para velar por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo. El consentimiento se entiende implícito en la propia aceptación del contrato que implica reconocimiento del poder de dirección del empresario"...
..."En definitiva, la exigencia de finalidad legítima en el tratamiento de datos prevista en el art. 4.1 LOPD (LA LEY 4633/1999) viene dada, en el ámbito de la videovigilancia laboral, por las facultades de control empresarial que reconoce el art. 20.3 del texto refundido de la Ley del estatuto de los trabajadores, siempre que esas facultades se ejerzan dentro de su ámbito legal y no lesionen los derechos fundamentales del trabajador"....
..."Como hemos señalado, en cumplimiento de esta obligación, la empresa colocó el correspondiente distintivo en el escaparate de la tienda donde prestaba sus servicios la recurrente en amparo, por lo que ésta podía conocer la existencia de las cámaras y la finalidad para la que habían sido instaladas. Se ha cumplido en este caso con la obligación de información previa pues basta a estos efectos con el cumplimiento de los requisitos específicos de información a través del distintivo, de acuerdo con la instrucción 1/2006. El trabajador conocía que en la empresa se había instalado un sistema de control por videovigilancia, sin que haya que especificar, más allá de la mera vigilancia, la finalidad exacta que se le ha asignado a ese control. Lo importante será determinar si el dato obtenido se ha utilizado para la finalidad de control de la relación laboral o para una finalidad ajena al cumplimiento del contrato, porque sólo si la finalidad del tratamiento de datos no guarda relación directa con el mantenimiento, desarrollo o control de la relación contractual el empresario estaría obligado a solicitar el consentimiento de los trabajadores afectados"....
La doctrina de esta sentencia ya la ha aplicado la Sala IV en su sentencia de 07-07-2016 (R. 3233/2014 (LA LEY 119522/2016)) en la que se contempla el caso de una empleada de supermercados DIA que junto con otra, al menos, consumía productos de la empleadora en el almacén, constando, como hecho probado, que todo el personal tenía conocimiento de la instalación de cámaras de vigilancia, instalación que además, estaba anunciada por carteles.
2.
La aplicación de la anterior doctrina al presente caso obliga a estimar el recurso porque la instalación de cámaras de seguridad era una medida justificada por razones de seguridad (control de hechos ilícitos imputables a empleados, clientes y terceros, así como rápida detección de siniestros), idónea para el logro de ese fin (control de cobros y de la caja en el caso concreto) y necesaria y proporcionada al fin perseguido, razón por la que estaba justificada la limitación de los derechos fundamentales en juego, máxime cuando los trabajadores estaban informados, expresamente, de la instalación del sistema de vigilancia, de la ubicación de las cámaras por razones de seguridad, expresión amplia que incluye la vigilancia de actos ilícitos de los empleados y de terceros y en definitiva de la seguridad del centro de trabajo pero que excluye otro tipo de control laboral que sea ajeno a la seguridad, esto es el de la efectividad en el trabajo, las ausencias del puesto de trabajo, las conversaciones con compañeros, etc. etc.. Y frente a los defectos informativos que alegan pudieron reclamar a la empresa más información o denunciarla ante la Agencia Española de Protección de Datos, para que la sancionara por las infracciones que hubiese podido cometer.
TERCERO.- Las precedentes consideraciones obligan, como ha informado el Ministerio Fiscal, a estimar el recurso por ser válida la prueba de reproducción de la imagen denegada, lo que obliga a casar y anular la sentencia recurrida y a resolver el debate planteado en suplicación en el sentido de estimar el recurso de esa clase interpuesto por la recurrente y de anular la sentencia de instancia y las actuaciones practicadas desde el acto del juicio para que se celebre uno nuevo en el que se practique la prueba denegada. Sin costas y con devolución a la recurrente de los depósitos y consignaciones efectuadas.
Voto particular
que formula la Magistrada Excma. Sra. Doña Maria Luisa Segoviano Astaburuaga en la sentencia dictada en el recurso 3331/2015, al que se adhieren los Magistrados Excma. Sra. Doña Rosa Maria Viroles Piñol y Excmo. Sr. D. Jordi Agusti Julia.
De conformidad con lo establecido en el artículo 260.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) formulo voto particular a la sentencia dictada en el recurso 3331/2015.
El voto particular se funda en las siguientes consideraciones jurídicas:
PRIMERO.- 1.- Con todo respeto a la opinión mayoritaria de la Sala, que se recoge en la sentencia, discrepo del fallo de la misma, por los razonamientos que a continuación se expondrán.
La discrepancia estriba en que entiendo que entre la sentencia recurrida y la invocada como contradictoria en el recurso formulado por PLANA Y DIEGUEZ SL no concurre la triple identidad exigida por el artículo 219 de la LRJS (LA LEY 19110/2011).
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 (LA LEY 134157/2013)), 22/07/2013 (R. 2987/2012 (LA LEY 134162/2013)), 25/07/2013 (R. 3301/2012 (LA LEY 134160/2013)), 16/09/2013 (R. 302/2012 (LA LEY 150834/2013)), 15/10/2013 (R. 3012/2012 (LA LEY 162986/2013)), 23/12/2013 (R. 993/2013 (LA LEY 227221/2013)), 29/04/2014 (R. 609/2013 (LA LEY 85120/2014)) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 (LA LEY 96695/2014)).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 (LA LEY 64968/2013)), 23/05/2013 (R. 2406/2012 (LA LEY 83646/2013)), 13/06/2013 (R. 2456/2012 (LA LEY 101752/2013)), 15/07/2013 (R. 2440/2012 (LA LEY 144976/2013)), 16/09/2013 (R. 2366/2012 (LA LEY 153150/2013)), 03/10/2013 (R. 1308/2012 (LA LEY 174752/2013)), 04/02/2014 (R. 677/2013 (LA LEY 80756/2014)) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 (LA LEY 107503/2014)).
2.- El Juzgado de lo Social número 15 de los de Barcelona dictó sentencia el 5 de diciembre de 2014, autos número 1054/2013, estimando la demanda formulada por D. Felipe contra PLANA Y DIEGUEZ SL sobre DESPIDO, declarando la improcedencia del despido del actor, condenando a la demandada a la readmisión del mismo en su puesto de trabajo, en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido o, a opción de la empleadora, que deberá ejercitar expresamente en el plazo de los cinco días siguientes al de la notificación de la sentencia, a que abone al actor la cantidad de 45.518,77 € y, en caso de efectuarse la opción a favor de la readmisión, la demandada deberá abonar al actor los salarios devengados desde el despido, 4 de octubre de 2013 hasta la notificación de la sentencia, a razón de 54,87 €/día.
Tal y como resulta de dicha sentencia, el actor ha venido prestando servicios para la demandada desde el 11 de febrero de 1994, con la categoría de dependiente. El centro de trabajo cuenta con sistema de video-vigilancia por razones de seguridad, siendo el actor conocedor de dicho sistema, sin que haya sido informado del destino que pueda darse a las imágenes o que pudieran ser utilizadas en su contra. El 4 de octubre de 2015 la empresa le entregó carta de despido por transgresión de la buena fe contractual, fraude, deslealtad y abuso de confianza, mediante manipulación de los tickets y hurtando diferentes cantidades en fechas concretas de 6, 18, 19 y 23 de septiembre de 2013. Con anterioridad se había producido un primer despido el 25 de septiembre de 2013, que fue dejado sin efecto, abonando la demandada el salario de los días comprendidos entre el primer y segundo despido.
Recurrida en suplicación por PLANA Y DIEGUEZ SL, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya dictó sentencia el 17 de junio de 2015, recurso 2331/2015, desestimando el recurso formulado.
La sentencia entendió que es ajustada a derecho la resolución del Magistrado de instancia de no valorar la prueba de reproducción de imágenes obtenida con cámaras de video-vigilancia, ya que la misma se ha obtenido vulnerando el derecho a la protección de datos establecido en el artículo 18.4 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), no se ha producido infracción de la doctrina constitucional contenida en la STC 186/2000 (LA LEY 9715/2000), pues la citada doctrina no resulta de aplicación al supuesto examinado, ya que en dicha resolución se analizó la violación del derecho a la intimidad - artículo 18.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978)- como consecuencia de la obtención de unas imágenes mediante la instalación puntual y temporal de una cámara, tras tener el empresario razonables sospechas de la comisión de determinados incumplimientos contractuales, y con la exclusiva finalidad de verificar los hechos y como tal el TC consideró que no violentaba dicho derecho fundamental. Pero en cambio, en el caso examinado, las imágenes se obtuvieron del sistema de video-vigilancia instalado por la empresa, del cual solo se informó sobre su ubicación, y que grababa imágenes, pero no del uso que se iba hacer de las mismas en relación al control del cumplimiento de las obligaciones que emanan del contrato de trabajo. Por tanto, la vulneración no se produce en relación con el artículo 18.1 sino con el 18.4 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), es decir, con el derecho a proteger sus datos, concepto del que forman parte todas las imágenes grabadas de su persona. Continúa razonando que la doctrina aplicable es la contenida en la STC 29/2013 (LA LEY 11227/2013), así como la contenida en la sentencia de la Sala de lo Social del TS de 13 de mayo de 2014, recurso 2618/2014 y que la prueba de reproducción de las imágenes obtenida con cámaras de vídeo-vigilancia no tiene ningún valor, a efectos de justificar el despido, ya que la empresa no ofreció información previa al trabajador sobre la finalidad y el objetivo de la instalación de dichas cámaras, ni tampoco informó a los representantes de los trabajadores de las características sobre el tratamiento de datos que iba a realizarse.
3.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación letrada de PLANA Y DIEGUEZ SL recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya el 1 de julio de 2013, recurso 1804/2013 (LA LEY 162881/2013).
La parte recurrida ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que entiende que no concurre el requisito de la contradicción pero que, si se entrase a resolver el fondo de la cuestión planteada, el recurso ha de ser declarado procedente.
SEGUNDO.-1.- Se procede al examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.
2.- La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya el 1 de julio de 2013, recurso 1804/2013 (LA LEY 162881/2013), desestimó el recurso de suplicación interpuesto por Doña Diana contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 26 de los de Barcelona el 30 de julio de 2012, en el procedimiento número 1134/2011.
Consta en dicha sentencia que la actora ha prestado servicios para Pansfood SA desde el 14 de junio de 2004, con la categoría de personal de equipo, en el centro de trabajo sito en el Prat de Llobregat, desarrollando su trabajo en la barra del restaurante, preparando cafés, sirviendo bebidas frías y cobrando a los clientes. Los productos deben registrarse en el terminal punto de venta TPV, que dispone de una pantalla táctil en la que se van seleccionando los productos a cobrar y, al registrarlos se genera el recibo que debe entregarse al cliente y se abre el cajón con el dinero. En la barra existe una cámara de video- vigilancia que enfoca directamente al TPV, que no está oculta y cuya existencia es conocida por la trabajadora, es una cámara fija que capta las imágenes desde arriba, sin primeros planos de los rasgos faciales de los trabajadores, en lugar abierto al público y sin registrar el sonido. La cámara está específicamente instalada para controlar la actividad de los trabajadores en la caja registradora o TPV, siendo tal hecho perfectamente conocido por los trabajadores así como su objetivo y finalidad. Los días 2 y 8 de octubre de 2011 la demandante cobró diversos productos a varios clientes sin registrarlos en el TPV, observando el encargado el día 8 que la actora no registraba todos los productos que servía y cobraba a los clientes sin entregarles tickets, ordenó a la trabajadora que finalizara su trabajo y se marchara. El 25 de octubre de 2011 la empresa envió burofax a la actora, que le fue entregado el 31 de octubre, comunicándole el despido, con efectos del 25 de octubre, por transgresión de la buena fe contractual, deslealtad y abuso de confianza. La empresa presentó denuncia por los anteriores hechos dando lugar a la incoación del juicio de faltas 306/2011 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 2 de El Prat de Llobregat, que dictó sentencia el 31 de diciembre de 2011, absolviendo a la actora, al no considerar acreditado que se apropiara de cantidad alguna, aunque consideró probado que no había registrado varios productos los días 1, 2 y 8 de octubre de 2011. La actora había sido sancionada en varias ocasiones anteriores.
La sentencia entendió que no se han vulnerado los apartados 1 y 4 del artículo 18.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), ni los artículos 1 (LA LEY 4633/1999) y 5 de la LOPD (LA LEY 4633/1999), ni tampoco la doctrina contenida en la STC 29/2013, de 11 de febrero (LA LEY 11227/2013). A juicio de la Sala la doctrina contenida en la referida sentencia -STC 29/2013 (LA LEY 11227/2013), de 11 de febrero- no puede ser extrapolada, con carácter general, a todos los supuestos de grabaciones a través de cámaras de vídeo-vigilancia, puesto que no pueden tener el mismo tratamiento las cámaras específicamente instaladas para controlar la actividad en la caja registradora o TPV, siendo ello un hecho perfectamente conocido por los trabajadores, aunque no se haya sujetado la transmisión de la información a las exigencias derivadas de la Instrucción 1/2006, pero que hace que los empleados sean plenamente conscientes de la finalidad y utilidad de dichas cámaras, siendo diferente el caso de cámaras destinadas a un uso genérico como el control de accesos y cuyas imágenes son aprovechadas a posteriori por la empresa para realizar un control de cumplimiento de la jornada laboral.
3.- Entre la sentencia recurrida y la de contraste no concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS (LA LEY 19110/2011).
En principio los dos asuntos enfrentados presentan evidentes similitudes. En efecto, en ambos supuestos se trata de trabajadores que han sido despedidos por transgresión de la buena fe contractual, deslealtad y abuso de confianza -en la recurrida también por fraude- imputándose en la recurrida la manipulación de tickets y hurto de diversos productos y en la de contraste el incumplimiento de las instrucciones de la empresa relativa a la 'operativa de atención al cliente' - no ha registrado en caja la totalidad de los pedidos de los clientes, por lo que su importe no ha sido contabilizado por la caja registradora, ni les ha entregado en mano el ticket de consumición- aportando la empresa, en el juicio, como prueba, la reproducción de imágenes obtenida con cámaras de video-vigilancia, cuya existencia era conocida por los trabajadores, aunque no se les había ofrecido información previa sobre la finalidad y el objetivo de la instalación de dichas cámaras, ni tampoco se había informado a la representación de los trabajadores.
Entre las sentencias comparadas existen, no obstante importantes diferencias:
a) En la sentencia recurrida no se había sancionado con anterioridad al trabajador, en tanto en la sentencia de contraste la trabajadora había sido sancionada en varias ocasiones, sanciones que, tras ser impugnadas, fueron confirmadas por las correspondientes sentencias de los Juzgados de lo Social.
b) En la sentencia recurrida el centro de trabajo cuenta con un sistema de video-vigilancia por razones de seguridad, destinado a un uso genérico, la vigilancia por motivos de seguridad. En la sentencia de contraste existe una cámara de vídeo-vigilancia, que enfoca directamente la caja registradora o TPV, instalada específicamente para controlar la actividad en la caja registradora, hecho perfectamente conocido por los trabajadores. No consta, en la sentencia de contraste, en contra de lo que dice la sentencia mayoritaria de la Sala -fundamento de derecho primero, penúltimo párrafo- que el motivo de instalación de las cámaras fuera la seguridad, ya que consta expresamente -fundamento de derecho tercero con indudable valor de hecho probado- que las cámaras estaban específicamente instaladas para controlar la actividad en la caja registradora.
c) En la sentencia recurrida los trabajadores desconocían que las cámaras de video-vigilancia podían tener por finalidad vigilar su actividad laboral. En la sentencia de contraste los trabajadores eran plenamente conscientes de la finalidad y utilidad de las cámaras, que era controlar la actividad en la caja registradora.
d) En la sentencia recurrida las cámaras instaladas para una determinada finalidad -por razones de seguridad- se utilizan para otra diferente -el control del cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones laborales-. En la sentencia de contraste se utilizan las cámaras para la finalidad para la que se instalaron, a saber, controlar la actividad en la caja registradora.
Dado los diferentes datos de los que parten las sentencias comparadas han llegado a resultados diferentes, pero no son contradictorios. La sentencia recurrida aplica la doctrina contenida en la STC 29/2013 (LA LEY 11227/2013), en tanto la sentencia de contraste razona que la misma no es de aplicación 'puesto que no pueden tener el mismo tratamiento las cámaras específicamente instaladas para controlar la actividad en la caja registradora o TPV, siendo ello un hecho perfectamente conocido por los trabajadores...que hace que los empleados sean plenamente conscientes de la finalidad y utilidad de dichas cámaras, siendo diferente el caso de cámaras destinadas a un uso genérico como el control de accesos y cuyas imágenes son aprovechadas a posteriori por la empresa para realizar un control de cumplimiento de la jornada laboral...en el presente caso...siendo público y notorio el objetivo y finalidad de la cámara no puede apreciarse la vulneración de derecho fundamental..'
TERCERO.- Esta Sala en supuestos similares al ahora examinado ha apreciado la falta de contradicción de las sentencias comparadas en los siguientes asuntos:
-Auto de 10 de septiembre de 2015, recurso de casación para la unificación de doctrina 2581/2014 (LA LEY 137726/2015), que inadmitió dicho recurso por falta de contradicción entre las sentencias comparadas.
En la sentencia recurrida consta que la empresa demandada tenía en el centro de trabajo distintas cámaras de video-vigilancia señalizadas, conocidas en su existencia desde su instalación por notoriedad, tanto por el comité de empresa como por ,los distintos trabajadores, habiendo utilizado la empresa, para despedir al trabajador, las imágenes obtenidas de la cámara que existe en la zona de acceso a los vestuarios, la del reloj de fichaje -que no enfoca directamente a éste- y las cámaras ubicadas a la entrada/salida del público por donde acceden también los trabajadores a su puesto de trabajo y salen al finalizar la jornada. La empresa no había informado previamente a los trabajadores de en qué casos podían ser visualizadas las grabaciones, durante cuánto tiempo y con qué finalidad, sin comunicarles que podían ser utilizadas para imponer sanciones disciplinarias por incumplimiento del contrato de trabajo.
La sentencia razona que los datos obtenidos son datos de carácter personal del ámbito del artículo 18.4 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) concluyendo que el contraste entre el alcance legal y constitucional del deber informativo y el grado de observancia por la empresa demandada en su relación con los trabajadores del Hipermercado, es revelador del incumplimiento producido, ya que no es suficiente con que los trabajadores conocieran la existencia de las cámaras para atender las exigencias del derecho fundamental afectado, máxime si se tiene en cuenta que su ubicación podía explicarse como medida de vigilancia de los clientes, por lo que no cabe admitir los resultados de esta prueba para fundar la convicción judicial.
En la sentencia de contraste, sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 1 de julio de 2013, recurso 1804/2013 (LA LEY 162881/2013), .consta que la actora ha prestado servicios en el centro de trabajo sito en El Prat de Llobregat, desarrollando sus funciones en la barra del restaurante, durante los días 2 y 8 de octubre de 2011 cobró diversos productos a varios clientes sin registrarlos en el TPV, sin entregar recibo y cobrándoles y cogiendo el cambio del cajón del dinero que tenía abierto.
La sentencia razona que no resulta de aplicación la doctrina contenida en la STC 29/2013, de 11 de febrero (LA LEY 11227/2013), ya que no puede tener el mismo tratamiento las cámaras específicamente instaladas para controlar la actividad en la caja registradora o TPV, siendo ello un hecho perfectamente conocido por los trabajadores...que hace que los empleados sean plenamente conscientes de la finalidad y utilidad de dichas cámaras, siendo diferente el caso de cámaras destinadas a un uso genérico como el control de accesos y cuyas imágenes son aprovechadas a posteriori por la empresa para realizar un control de cumplimiento de la jornada laboral.
El auto aprecia que no existe contradicción entre las sentencias comparadas. En la recurrida la Sala ratificó el criterio de la Juzgadora de Instancia de que la disposición de las cámaras en las zonas de acceso y salida del Hipermercado y en la zona de acceso a los vestuarios de los empleados y al reloj de fichaje, sin enfocar directamente a este último, podía explicarse como medida de vigilancia de los clientes y usuarios del establecimiento; y que ello, unido a las graves carencias informativas detectadas, llevaron a considerar que los medios de prueba obtenidos mediante el tratamiento de las imágenes grabadas vulneraban el derecho fundamental protegido en el art. 18.4 de la CE (LA LEY 2500/1978), por lo que no podía admitirse su práctica y si se practicaron no podían admitirse sus resultados para fundar la convicción judicial.
En la de contraste se valora el conocimiento de los dispositivos de grabación y su posible utilización, a efectos disciplinarios en el ámbito laboral, y, especialmente respecto de aquellos sistemas cuya finalidad no es específicamente aquella, de tal manera que en el supuesto que allí se enjuiciaba se entendió que el objeto de tal sistema de grabación era público y notorio, al estar instalada para controlar la actividad de la caja registradora, por lo que no se apreció vulneración de derecho fundamental en la utilización de los datos registrados.
-Auto de 1 de octubre de 2015, recurso de casación para la unificación de doctrina 2584/2014 (LA LEY 169736/2015), que inadmitió dicho recurso por falta de contradicción entre las sentencias comparadas.
El auto tiene idéntico contenido que el anterior, al tratarse del despido efectuado por la misma empresa, siendo la despedida compañera del trabajador demandante en el asunto anterior y al que la empresa imputa las mismas faltas que a ésta, aportando la misma grabación, siendo la sentencia recurrida, al igual que la anterior, de la Sala de lo Social del Principado de Asturias e invocando la misma sentencia de contraste.
En estos dos autos la sentencia de contraste es la misma invocada en el asunto ahora sometido a la consideración de esta Sala.
- Sentencia de 21 de julio de 2016, recurso de casación para la unificación de doctrina 318/2015 (LA LEY 113970/2016), que desestimó dicho recurso por falta de contradicción entre las sentencias comparadas.
En la sentencia recurrida, sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 3 de noviembre de 2014, recurso 300/2014 (LA LEY 205809/2014), consta que la actora prestaba servicios como dependienta de farmacia y, sospechando la empresa la existencia de conductas irregulares, contrató los servicios de un detective quien instaló cámaras que apuntaban al mostrador y a la oficina trasera, no notificando su instalación a la trabajadora, procediendo la empresa a su despido, a la vista de las irregularidades cometidas -se graban situaciones en las que se apropia de material y de dinero de la farmacia-.
La sentencia se acoge a la doctrina emanada de la STC 186/2000 (LA LEY 9715/2000), de 11 de agosto y ratifica la validez de este medio de prueba, al estar justificado que la empresa hubiera instalado las cámaras por las fundadas sospechas que existían sobre la actuación de la trabajadora, al haberse instalado las cámaras durante un corto periodo de tiempo, teniendo en cuenta que se trataba de una pequeña oficina de farmacia, en la que la dependienta puede actuar con total libertad de movimientos, sin supervisión directa de la empresa, por lo que la medida es adecuada, proporcionada y necesaria, atendiendo a los parámetros exigidos por la doctrina constitucional. Continúa razonando que el supuesto difiere sustancialmente del que es objeto de examen en la STC 29/2013, de 11 de febrero de 2013 (LA LEY 11227/2013), ya que se trata de un sistema permanente de videovigilancia, establecido con fines de seguridad para todos los visitantes del recinto universitario y es utilizado para una finalidad para lo que no estaba concebido -cumplimiento de sus obligaciones laborales por el trabajador despedido- o, al menos los trabajadores no habían sido informados de ello, en tanto en el supuesto examinado se trata de una grabación puntual y limitada en el tiempo de imágenes referidas a un trabajador concreto, llevada a cabo por un detective.
En la sentencia de contraste, sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el 9 de abril de 2013, recurso 445/2013 (LA LEY 255929/2013) -confirmada por la sentencia de esta de 13 de mayo de 2014, recurso 1685/2013 (LA LEY 76886/2014), que aplica la doctrina contenida en la STC 29/2013- consta que la trabajadora despedida era cajera de un supermercado, en el que se había instalado de forma permanente un sistema de vigilancia dirigido a evitar robos por parte de los clientes, no se había comunicado la existencia de tales cámaras a los representantes unitarios de los trabajadores, por una de las cámaras se graban irregularidades cometidas por la trabajadora en la emisión de tickets de caja, no hay constancia de que la empresa pudiera tener sospechas sobre la actuación irregular de la trabajadora.
La sentencia considera que la prueba videográfica es ilegítima y vulnera el artículo 18 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), de acuerdo con los criterios de la STC 29/2013, de 11 de febrero (LA LEY 11227/2013), porque no se había dado información a los trabajadores sobre la instalación de las cámaras, el propósito de su instalación era la prevención de hurtos por los clientes y se utilizó con una finalidad distinta, cuando no existían sospechas sobre una actuación irregular de la trabajadora.
La sentencia dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el 21 de julio de 2016, en el recurso de casación para la unificación 318/2015, entiende que no existe contradicción entre las sentencias comparadas al existir diferencias entre uno y otro supuesto.
Señala que en la sentencia recurrida la empresa tenía fundadas sospechas sobre la comisión de irregularidades por parte de la trabajadora y eso la lleva a instalar cámaras durante un corto periodo de tiempo, teniendo en cuenta que se trataba de una pequeña oficina de farmacia, en la que la dependienta puede actuar con total libertad de movimientos, sin supervisión directa de la empresa, siendo estos elementos los que se valoran para justificar la actuación de la empresa y calificarla de adecuada, proporcionada y necesaria, atendiendo a los parámetros exigidos por la doctrina constitucional.
En la sentencia de contraste las cámaras están instaladas de forma permanente y su objeto es la prevención de hurtos por parte de los clientes, habiéndose utilizado para una finalidad distinta cuando no existían sospechas sobre la posible actuación irregular de la trabajadora.
CUARTO. Por todo lo razonado, entiendo que la sentencia debió desestimar el recurso formulado.
Madrid, 1 febrero 2017
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana, así como el voto particular formulado por la Excma. Sra. Magistrada Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga al que se adhieren los Magistrados Excma. Sra. Dª. Rosa Maria Viroles Piñol y Excmo. Sr. D. Jordi Agusti Julia, hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la misma, certifico.