José Luis Monereo Pérez
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Granada
Presidente de la Asociación Española de Salud y Seguridad Social
Belén del Mar López Insua
Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Granada
Miembro del Comité Ejecutivo de la Junta Directiva de la Asociación Española de Salud y Seguridad Social
| | «Desde el punto de vista de las ciencias sociales una norma no debe ser definida meramente como un fenómeno lingüístico (el contenido significativo propio de un directivo) ni meramente como un hecho social […]. Una norma ha de ser definida como un directivo que corresponde, de una cierta manera, a ciertos hechos sociales»(Alf Ross) (1) |
I. Marco normativo regulador para para las transmisiones de las distintas formas de organización productiva empresarial: perspectiva comunitaria y nacional
El derecho a la libertad de empresa (art. 38 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978); en adelante CE) contempla la posibilidad de que el empresario planifique su actividad económica atendiendo a las distintas fórmulas de organización productiva, ya sea mediante la asunción como propia de su actividad o a través de los procedimientos de externalización y descentralización productiva. En este último contexto, se sitúan e interfieren algunas figuras en creciente expansión, a saber: los grupos de empresas, las empresas de trabajo temporal, el teletrabajo y las contratas y subcontratas. Cada vez más, la gestión indirecta de actividades o descentralización productiva a través de contratas es utilizada en la praxis ordinaria, como un mecanismo de eficiencia y flexibilidad que favorece la minoración de costes ante la posibilidad abierta que otorga el ordenamiento jurídico en los procesos de reestructuración empresarial (2) . Pero también facilita el dumpig social y la competencia desleal entre las empresas.
La libertad de empresa y el derecho de propiedad o titularidad de la empresa (arts. 38 (LA LEY 2500/1978), 33 y 128.2º CE (LA LEY 2500/1978)) legitima el derecho de proceder a su transmisión como objeto del tráfico jurídico económico (3) . La variedad y complejidad de los supuestos es inmensa (cambio de titularidad por actos inter vivos, por actos coactivos y por sucesión mortis causa). Supuestos frecuentes como, por ejemplo, la fusión de sociedades plantean numerosas controversias jurídicas (4) .
El cambio de titularidad en las concesiones administrativas (o sucesión o reversión de contratas) ha propiciado el surgimiento de un intenso debate en torno a la materia, en donde cada vez más se cuestiona el estatuto jurídico protector de los derechos laborales y de Seguridad Social en juego. En efecto, las modificaciones operadas sobre el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) (5) (en adelante ET) ofrecen en algún momento una visión particularmente individualista y alejada del diseño previsto en el art. 35 CE (LA LEY 2500/1978), mientras que en otros el legislador parece inclinarse por el establecimiento de un sistema de garantías colectivo. En cualquier caso, la doctrina científica y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europa son pacíficos al entender que en el ejercicio de los procesos de transmisión empresarial no se podrán limitar derechos laborales que encubran un fraude de ley (6) . Haciendo gala de esta característica visión social se publica la Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14 de febrero de 1977 (LA LEY 255/1977) (7) , hoy modificada por la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001 (LA LEY 4544/2001) (8) . Ante este cambiante contexto, en función de la evolución social y las nuevas necesidades empresariales, se entrecruzan el Derecho comunitario y el ordenamiento jurídico interno para garantizar un equilibrio justo entre los intereses de trabajadores y empresarios (9) . De modo que, el art. 44 ET (LA LEY 16117/2015) se convierte ahora en una norma de transposición a través de la cual se establecen la subrogación o sucesión laboral y la responsabilidad solidaria (entre cedente y cesionario) en las obligaciones laborales (10) devengadas (incluso cuando la relación laboral con los trabajadores ha quedado extinguida) (11) .
Se trata de asegurar el mantenimiento de los derechos de los trabajadores (12) ante un supuesto de cambio de empresario, al imponer la continuidad en las relaciones laborales aun cuando no exista voluntad por parte del trabajador. Ahora bien, no se prevé por el contrario esta posibilidad ope legis cuando la sucesión empresarial supone, además, la continuidad del empleador menos solvente (13) . En un principio, el art. 44 ET (LA LEY 16117/2015) se limitaba a establecer como regla general de mantenimiento de los contratos con la consecuente subrogación del cesionario en los derechos y deberes del cedente, lo cual no impedía que el primero realizara modificaciones para poder asegurar el mantenimiento de la actividad empresarial (14) . Sin embargo, la falta de precisión y reglas específicas en cuanto a lo que ha de entenderse como mantenimiento de los derechos y sucesión empresarial llevó a plantear, durante tiempo, la disyuntiva en torno a cuáles son los conceptos que se transmiten, pues no queda claro cuáles son los derechos que se transmiten, así como tampoco la definición de «entidad económica». Ello ha originado múltiples problemas de colisión con la disciplina comunitaria, al existir una doctrina jurisprudencial consolidada sobre esos temas y, en particular, sobre el mantenimiento de los derechos adquiridos precedentes frente al nuevo titular de la empresa que van muy en la línea de la Directiva europea. Cierto es que, aún más cuando el art. 44 ET (LA LEY 16117/2015) ha venido siendo interpretado a la luz de la Directiva 2001/23/CE (LA LEY 4544/2001) y teniendo en cuenta la jurisprudencia comunitaria, no siempre se ha seguido esta línea por parte de los órganos judiciales españoles, pues la Directiva otorga un amplio margen de adaptación en función de lo dispuesto por la normativa nacional.
Los problemas que plantea el art. 44 ET (LA LEY 16117/2015) derivan de la insuficiencia de una regulación tan general y cerrada para solucionar una problemática cada vez más abierta, compleja y diversificada de cambios de titularidad en las organizaciones productivas. De ahí que sea necesario tomar como modelo la doctrina emanada por parte del Alto Tribunal Europeo, cuyos pronunciamientos son cada vez más proclives hacía la protección de todos los trabajadores ante un supuesto de sucesión empresarial.
1. Determinación de la noción jurídica de transmisión de empresa: modulaciones en torno al concepto de transmisión de una «entidad económica»
A) Introducción
El abordaje del tratamiento jurídico-laboral de la transmisión de empresa —tanto más en relación al supuesto complejo de posible «transmisión de una notaría»— exige partir del dato normativo de que estamos ante una materia con elevado nivel de «comunitarización» (estamos ante una Directiva social cuya primera versión data 1977, configurada como una de las tres Directivas de reestructuración de relevancia en el ámbito comunitario: la Directiva social sobre despidos colectivos de 1975 y la Directiva Social sobre garantía de los derechos de los trabajadores en supuestos de insolvencia del empresario versión originaria de 1980). La finalidad de la Directiva, ya en su versión originaria y por supuesto en la vigente la armonización de las legislaciones nacionales en materia de efectos sociales de las transmisiones de empresas (15) . Su finalidad queda expresada en el Preámbulo «(3) Son necesarias disposiciones para proteger a los trabajadores en caso de cambio de empresario, en particular para garantizar el mantenimiento de sus derechos». Por otra parte, «(4) Subsisten diferencias en los Estados miembros en lo que se refiere al alcance de la protección de los trabajadores en este ámbito y conviene reducir tales diferencias». De ahí la necesidad de realizar a través de esta Directiva una aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas. Esta armonización que se impone no debe confundirse con «homogeneización» de dichas legislaciones (16) . Por ello «desde la perspectiva metodológica debe repararse que el Derecho interno aparece tendencialmente como subsistema integrado en el más universo formado por el Derecho comunitario. De ello se deben extraer las oportunas consecuencias técnico-jurídicas y de política del Derecho. De este modo el grupo normativo regulador de la transmisión de empresa es un grupo caracterizado por su carácter policéntrico (legislación comunitaria y legislación estatal). La policentralidad designa la multiplicidad de centros de decisión jurídica en un determinado sistema, por oposición a la imagen tradicional de un Derecho con un único centro, el Estado-nación. El resultado es la formación de un Derecho complejo, formado por un lado por el Derecho comunitario, y por otro, por los Derechos nacionales, lo que conduce a un auténtico pluralismo. De ahí que el análisis de este Derecho (vale decir ahora el regulador de la transmisión de empresa) requiere el surgimiento de una racionalidad plural y compleja» que no se contenta con una respuesta monológica a las cuestiones jurídicas fundamentales" (17) .
Los problemas que plantea el art. 44 ET derivan de la insuficiencia de una regulación tan general y cerrada para solucionar una problemática cada vez más abierta, compleja y diversificada de cambios de titularidad en las organizaciones productivas En definitiva, la finalidad de la Directiva 2001/23 (LA LEY 4544/2001) es garantizar el mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de cambio de empresario; que los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha de la transmisión son transferidos al cesionario y que, además, la transmisión de empresas no constituye un motivo válido de despido para el cedente o para el cesionario. De los objetivos de protección antes mencionados puede deducirse que la interpretación de las disposiciones de la propia Directiva deba estar orientada hacia una tutela efectiva de los trabajadores. Aunque el gran valor del modelo normativo europeo, como ha sido subrayado, es la búsqueda de la armonización dinámica entre la racionalidad económica y la racionalidad social en la tensión conflictiva que se plantea en las relaciones de trabajo ante las transmisiones de empresas.
Ese derecho complejo está conformado básicamente —y a los efectos que aquí más interesan— por las siguientes piezas normativas.
1) El Derecho Social de la Unión Europea; Directiva 2001/23/CE (LA LEY 4544/2001), que establece en su art. 1, apartado 1º, el ámbito de aplicación:
- a) «La presente Directiva se aplicará a [las transmisiones] de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad a otro empresario como resultado de una cesión contractual o de una fusión.
- b) Sin perjuicio de lo dispuesto en la letra a) y de las siguientes disposiciones del presente artículo, se considerará [transmisión] a efectos de la presente Directiva el de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria.
- c) La presente Directiva será aplicable a empresas tanto públicas como privadas que ejerzan una actividad económica, con o sin ánimo de lucro. La reorganización administrativa de las autoridades públicas administrativas y el traspaso de funciones administrativas entre autoridades públicas administrativas no constituirán [una transmisión] a efectos de la presente Directiva».
Por su parte, el art. 3, ap. 1º de esta Directiva entra directamente en el sistema de garantías sociales en la transmisión de empresa, al disponer que: «Los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha [de la transmisión], serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal [transmisión]. Los Estados miembros podrán establecer que, después de la fecha [de la transmisión], el cedente y el cesionario sean responsables solidariamente de las obligaciones que tuvieran su origen, antes de la fecha [de la transmisión], en un contrato de trabajo o en una relación laboral existentes en la fecha [de la transmisión]».
Por último, el art. 4 de la Directiva establece una segunda garantía social, indicando que:
«1. [La transmisión] de una empresa, de un centro de actividad o de una parte de estos no constituirá en sí mismo un motivo de despido para el cedente o para el cesionario. Esta disposición no impedirá los despidos que puedan producirse por razones económicas, técnicas o de organización que impliquen cambios en el plano del empleo. […]
2. Si el contrato de trabajo o la relación laboral se rescinde como consecuencia de que [la transmisión] ocasiona una modificación substancial de las condiciones de trabajo en perjuicio del trabajador, la rescisión del contrato de trabajo o de la relación laboral se considerará imputable al empresario».
2) El Derecho Social español: La disposición que constituye el eje de la transposición adecuada de la Directiva en el ordenamiento jurídico de nuestro país es, sin duda, el art. 44 del Real Decreto Legislativo 2/2015 (LA LEY 16117/2015) (en adelante, ET (LA LEY 16117/2015)).
El art. 44, aps. 1 y 2 ET (LA LEY 16117/2015) establece una delimitación del supuesto de hecho o centro sociológico de imputación normativa, a cuyo tenor:
«1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.
2. A los efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria».
En la perspectiva del Derecho de la Unión Europea, el concepto de empresa comprende cualquier entidad que ejerza una actividad económica, con independencia del estatuto jurídico de dicha entidad y de su modo de financiación (18) .
B) Delimitación del concepto de transmisión de empresa
Debe entenderse que existe un supuesto de sucesión de empresas cuando el cedente transmite al cesionario un conjunto de medios susceptibles de explotación económica inmediata, debiendo el segundo continuar con la actividad cedida en igualdad de condiciones. Llegado este punto, el art. 44 ET (LA LEY 16117/2015) establece un efecto sucesorio o de garantía de derechos, pero también impone la no consideración de la sucesión como causa de extinción de las relaciones laborales (19) (art. 44.1º ET (LA LEY 16117/2015)). Por lo tanto, este precepto tiene como finalidad principal reforzar las garantías de los trabajadores ante los cambios de empresario, mejorando los instrumentos de información y consulta, aumentando los derechos participativos. Sin embargo, es precisamente la identificación concreta de las nociones de negocio, explotación económica, «unidad productiva» o «entidad económica» lo que más controversias han planteado en la práctica jurisprudencial, pues su interpretación ha sido cambiante en respuesta a las transformaciones de las mutaciones empresariales y de las modificaciones de las estructuras de las empresas (20) . En cualquier caso, cabe afirmar que «el concepto de centro de trabajo de nuestro ordenamiento laboral, cualificado por la nota de organización técnico-propia, es comprensivo también de las unidades productivas autónomas tanto en lo meramente organizativo como en cuanto, adicionalmente, al fin y capacidad de explotación propia y aislada. Las nociones comunitarias de "centro de actividad" y las "partes de centros de actividad" a que alude la Directiva comunitaria pueden asimilarse —pueden comprender perfectamente— tanto el concepto de "centro de trabajo" ex art. 1.5º ET (LA LEY 16117/2015) como el de "unidad productiva autónoma" ex art. 44.1º ET (LA LEY 16117/2015). Es decir, los distintos modos o mecanismos de transmisión de empresa» (21) .
En principio, debe entenderse que la transmisión de empresas encierra en sí dos elementos. De un lado, la organización de trabajadores en una unidad productiva y, de otro, todos aquellos elementos materiales que permiten el ejercicio de una actividad (a saber: infraestructura, materiales y elementos inmateriales) (22) . Por supuesto, la determinación del objeto de la trasmisión habrá de realizarse en función de las circunstancias de hecho, así como de la actividad o sector empresarial. Así pues, cuando para la continuidad de la actividad productiva se requiere del uso de las infraestructuras o elementos materiales del anterior contratista (23) , cabe apreciar un supuesto claro de transmisión de empresas pues lo relevante es según el art. 44l ET (24) la disponibilidad sobre esos elementos para ejecutar la actividad cedida.
Es precisamente la identificación concreta de las nociones de negocio, explotación económica, «unidad productiva» o «entidad económica» lo que más controversias han planteado en la práctica jurisprudencial
En base a esta última afirmación, el Tribunal Supremo ha venido negando la existencia de una sucesión de empresas en los casos de contratas y subcontrata. Independientemente del supuesto o momento de constitución (esto es, el de formalización de la contrata o el de cambio de contrata), lo relevante es que el cambio de titularidad vaya acompañado forzosamente de la transmisión de la organización productiva (25) . Y es que olvida el Supremo que en algunos sectores desmaterializados (tales como la limpieza, la seguridad, asistencia domiciliaria... etcétera) (26) el desarrollo base de la actividad no descansa tanto en los bienes materiales, sino más bien en la mano de obra como valor adscrito al servicio organizado (27) . Por lo que, durante largo tiempo, el mantenimiento de la garantía de derechos de los trabajadores ha quedado falto de contenido, debiendo la doctrina jurisprudencial dar una solución e interpretación al respecto. El contante tira y afloja se mueve en torno al concepto de empresa (28) , lo que ha llevado a que el TJCE se pronuncia al respecto y configure los supuestos de transmisión de empresa (incluido en el caso de contratas y subcontratas) de una forma amplia, a saber: «.... en la medida en que, en determinados sectores —se refiere a los desmaterializados— en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejercen de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica» (29) .
De este modo el máximo garante judicial europeo configura e interpreta, siguiendo lo que establece la Directiva 2001/23/CE (LA LEY 4544/2001), ampliamente el concepto de transmisión de empresas. En efecto, los actos o negocios jurídicos que pueden producir la sucesión empresarial son abiertos a todos aquellos supuestos de: «...traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad a otro empresario como resultado de una cesión contractual o de una fusión» (siguiendo el tenor literal del art. 1.1º Directiva de 2001/23/CE). Por lo tanto, una transmisión de empresas no es sólo de infraestructura material, sino que puede englobar dentro de sí sólo la mano de obra. Gracias a esta doctrina comunitaria, el Tribunal Supremo viene ya declarando la existencia de una transmisión de empresas por sucesión de plantillas en empresas auxiliares y que, por ende, no precisan de elementos materiales para el desarrollo de su actividad (es el caso de las contratas y subcontratas).
No obstante, el Tribunal Supremo sigue a veces arrojando interpretaciones algo contradictorias. En este sentido, el Supremo analiza en su pronunciamiento de 5 de marzo de 2013 (Recurso 3984/2011 (LA LEY 30283/2013)) un supuesto de transmisión empresarial parcial, en donde tras un proceso de selección, la nueva empresa contrata únicamente a catorce de los diecinueve trabajadores que habían prestado la misma actividad en la anterior empresa. Afirma el TS que aun cuando el contrato de la trabajadora demandante se encontrara en suspenso al momento de la transmisión, cabe entender que la relación laboral se mantiene viva. Resulta aplicable el art. 44 ET (LA LEY 16117/2015) debiendo la nueva contratista subrogarse en el contrato de la demandante. Ahora bien, respecto al resto de trabajadores no contratados sólo cabe que por voluntad empresarial sean nuevamente contratados. Recuérdese, a este respecto que, cuando la contratación se produce respecto de un número significativo de trabajadores, en términos de conjunto, se configura el supuesto como de sucesión empresarial en los términos que regula el art. 44 ET (LA LEY 16117/2015). A diferencia de este supuesto, en la sentencia de 12 de julio de 2016 el alto tribunal español declaró la inexistencia de una transmisión de empresas cuando la principal decide hacerse cargo, con su propio personal y medios de producción, de la actividad y no externalizarlo a través de una contrata (sentencia del Tribunal Supremo con recurso número 349/2015). Llegado este punto cabe preguntarse entonces ¿qué encierra o abarca el concepto de «entidad económica» al que se refiere el Tribunal de Justicia de la Unión Europea? Tal y como establece la letra b) del apartado 1 de la Directiva de 2001/23/CE (y, de igual modo, el art. 44.2º ET (LA LEY 16117/2015)) debe entenderse por transmisión de una entidad económica aquella «... que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria». Por lo tanto, forman parte de la transmisión la organización del personal dispuesta por el empresario, así como los elementos materiales que permiten el ejercicio de una actividad. Sin embargo, esta definición habrá de modularse atendiendo a las distintas formas de organización empresarial (30) , pues de lo contrario se quedarían fuera aquellas empresas propias del sector servicios. El TJUE valora como elemento decisivo, para considerar la existencia de una transmisión, la conservación de la «identidad» de las empresas transmitidas. En efecto, no cabe tener en cuenta aquí un único criterio, sino varios elementos parciales los cuales habrán de ser evaluados de forma conjunta, a saber: la transmisión o no de bienes materiales, el valor de los elementos inmateriales (31) , el traspaso de la mayoría de los trabajadores, la analogía en la actividad ejercida antes y con posterioridad a la transmisión..., etcétera.
En definitiva, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no circunscribe como aspecto relevante para la transmisión un sólo aspecto, sino que parece optar por la idea de que los distintos tribunales nacionales elijan, dentro de un catálogo abierto, sin enumeración u orden cronológico y no exhaustivo, distintos elementos a tener en cuenta. En otras palabras, se trata únicamente de «aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse» y que, por lo tanto, «no pueden, apreciarse aisladamente» (32) . Por lo que la actividad transmitida deberá constituir para la cedente una labor auxiliar o accesoria, que no necesariamente guarde una relación con su objeto social (33) . Es así que «la delimitación normativa del objeto de la transmisión adquiere una textura abierta, en cuanto capaz de comprender diversos ámbitos de la realidad empresarial bien diferentes, pero igualmente relevantes para los objetivos específicos de la Directiva» (34) .
Sin embargo, posteriormente, con la STJ 12 de noviembre de 1992, Rask, Asunto C-209/91 se dará un giro importante a esta doctrina al considerar, como elementos relevantes a la hora de la transmisión, no los factores de producción, sino el vínculo funcional (35) . Así es, el nuevo empresario debería continuar o retomar las mismas actividades o análogas a las que venía realizando el anterior, aun cuando no haya transmisión de activos materiales. En esta misma línea, el Tribunal de Justicia va más allá con la sentencia de 11 de marzo de 1997, en el caso Süzen, asunto C-13/95, en donde de una forma novedosa aclara que ante la ausencia de relación entre el nuevo y el antiguo empresario no cabe entender que no se haya producido una transmisión de empresas en el sentido de la Directiva, «... sino que, corrigiendo posibles interpretaciones funcionalistas, señala ya expresamente que una entidad no puede reducirse a la actividad de la que se ocupa, por lo que la simple pérdida de una contrata… no puede, por sí sola, revelar la existencia de una transmisión en el sentido de la Directiva». Por lo tanto, lo relevante es que la sucesión o transmisión de contratas vaya acompañada del «personal que la integra» o, en su caso, de un «marco de actuación, de la organización de su trabajo, de sus métodos, o, en su caso, de sus medios de explotación».
Con esta afirmación, el Tribunal en Süzen aclara algunos elementos en cuanto cómo se han de interpretar los criterios o indicios a tener en cuenta por parte del juez nacional. Así pues, debe «tener en cuenta, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate», esto es, el primer indicio que se mencionaba. Y ello es porque «la importancia respectiva que debe atribuirse a los distintos criterios de la existencia de una transmisión en el sentido de la Directiva varía necesariamente en función de la actividad ejercida, o incluso de los métodos de producción o de explotación utilizados» —que se convertiría así en una disyuntiva previa en la valoración del resto de indicios (36) —. De igual modo, y en particular, el TJUE precisa que: «... en la medida en que sea posible que una entidad económica funcione, en determinados sectores, sin elementos significativos de activo material o inmaterial, el mantenimiento de la identidad de dicha entidad independientemente de la operación de que es objeto no puede, por definición, depender de la cesión de tales elementos». Por lo tanto, «... dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea» (37) . Con esta afirmación, el Tribunal Europeo eleva como imprescindibles los elementos materiales y personales necesarios para la explotación de una actividad económica y no circunscrito a una obra determinada.
En el caso de determinadas empresas desmaterializadas en el que no se precisan de elementos materiales relevantes para el desarrollo de la actividad, habrá de entenderse la existencia de una transmisión de empresas cuando se produzca la continuación de una parte significativa de la plantilla (38) . Por lo tanto, la transmisión (en contratas y subcontratas) ha de venir referida a una parte esencial del personal (en términos de número y competencia) que el subcontratista destina a la ejecución de los servicios (39) , debiendo valorarse la organización, los métodos de trabajo y los medios de explotación. No obstante, en aquellas empresas en donde «los elementos materiales contribuyen de forma importante al ejercicio de la actividad», la ausencia de transmisión «de una medida significativa de dichos elementos, que son indispensables para el buen funcionamiento de la entidad, debe conducir a considerar que esta no conserva su identidad» a pesar de que en aquel mismo caso sí se había producido una recepción de buena parte de la plantilla del antiguo al nuevo contratista.
Destacar la STJ 11 de julio de 2018 (C-60/17/16), asunto Somoza Hermo e Ilunión Seguridad, considera que el régimen subrogatorio o de sucesión legal común se aplica cuando la empresa contratista de vigilancia cambia y la nueva asume —por mandato de convenio colectivo— una parte esencial de la plantilla, siempre que haya transmisión de una entidad económica en el sentido amplia que el propio TJUE entiende que hay que concebir en supuestos de cambio de titularidad en contratas y concesiones de servicios o actividades.
Por su parte, la STJ 7 de agosto de 2018 (C-472/16), Asunto Colino Sigüenza, estima que existe transmisión de empresa cuando la Escuela Municipal de Música revierte al Ayuntamiento y dos meses después se adjudica a nuevo contratista. Hay que tener en cuenta que en este caso se apone a disposición del nuevo contratista las instalaciones adscrita a la Escuela, con lo cual estaríamos más ante un supuesto típico del transmisión que ante el tipo normativo especial de sucesión en supuestos de contratas de «inmateriales» en las que lo relevante es la organización de la actividad o servicio, y el personal necesario para llevar a cabo los fines propios de dicha organización.
2. Delimitación del alcance material del fenómeno subrogatorio o sucesorio en las transmisiones de empresas
Respecto al alcance material del fenómeno sucesorio ex art. 44.11 ET (LA LEY 16117/2015) es oportuno precisar, a nuestro propósito, que no ha de olvidarse que el art. 44 ET (LA LEY 16117/2015) declara la permanencia de la «relación laboral, y con ello la subsistencia de las fuentes reguladoras de las relaciones laborales afectadas por la transmisión, de conformidad con lo establecido en el art. 3 ET (LA LEY 16117/2015). De tal forma que, en principio, subsisten en sus propios términos, no sólo los contratos de trabajo sino también los convenios colectivos y los instrumentos jurídicos internos aplicables a la empresa que ha sido objeto de transmisión (40) . Lo que continúa ope legis es la relación de trabajo en su complejo, esto es, del estatuto profesional de los trabajadores de la empresa o unidad de producción que ha sido transferida. En realidad, en virtud de la sucesión legal, por obra del art. 44 ET (LA LEY 16117/2015), se constituye un nuevo centro de imputación subjetiva del complejo de fuentes reguladoras de la relación laboral en curso, imputándose al nuevo empresario los derechos y obligaciones concernientes a la relación de trabajo. Las condiciones de trabajo preexistentes, en cuanto sean más favorables para los trabajadores, se mantienen subsistentes como elemento de la relación de trabajo sobre la que actúa la sucesión legal (41) .
De este modo, el art. 44 ET (LA LEY 16117/2015) «no se limita a regular un fenómeno ordinario de modificación subjetiva de la relación de trabajo (una sucesión a título particular en el lado activo de la relación de trabajo). El efecto sucesorio, adquiere una mayor amplitud, toda vez que remite a la sucesión legal en una situación jurídica definida por una compleja regulación negocial y normativa: el nuevo titular sucede ex lege en el complejo de la posición jurídica, activa y pasiva, que califica el contenido de las relaciones laborales». Esta dimensión más colectiva e institucional se descubre en el recurso a la figura de la sucesión o subrogación legal en las relaciones laborales que va más allá del esquema de la cesión de contrato propiamente dicha. Sucesión «ex lege» que abarca como un todo al complejo de posiciones jurídico-laborales antes ocupadas por empresario cedente (o la sociedad extinta, en su caso) en el proceso fusión. Tal posición «iuslaboral» compleja se imputa, y es atribuida, específicamente al nuevo titular del complejo empresarial (el empresario aparece aquí también como centro subjetivo unitario de imputación de las normas laborales). Al nuevo empresario se le imputa ex lege la misma posición laboral detentada por el cedente, tal como ésta viene delimitada por el concurso de una pluralidad de fuentes normativas y contractuales (en el sentido del art. 3 ET (LA LEY 16117/2015) que hace referencia a las fuentes reguladoras de las relaciones laborales). Sucesión, pues, en un complejo de relacionales laborales con su correspondiente estatuto regulador integrado por fuente autónomas y heterónomas, pero teniendo en cuenta no sólo el aspecto «estático», sino también «dinámico» de las fuentes de determinación del contenido prefijado de las relaciones laborales. Esto último debe retenerse especialmente por lo que atiende al convenio colectivo que conforma la relacióna y que en virtud de la autonomía colectiva, de la que constituye expresión formal, puede ser modificado para armonizar las diversas regulaciones colectivas existentes tras el cambio de titularidad o, en otro caso, para adaptar simplemente el contenido de las relaciones laborales a las nueva situación creada por la transmisión de la organización productiva. Se puede comprender, así, la lógica del sistema normativo interno a la Directiva comunitaria cuando, a los fines de determinar los efectos laborales de la transmisión de la empresa, hace referencia a que «los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha del traspaso… serán transferidos al cesionario como consecuencia del traspaso [transmisión] (art. 3.1º); y que, al mismo tiempo, se declare que "el cesionario mantendrá las condiciones de trabajo pactadas mediante convenio colectivo, en la medida en que éste las previó para el cedente…" (art. 3.2º). Es por tanto, nítidamente comprensible que, en sintonía con ello, la formulación de nuestro art. 44 ET (LA LEY 16117/2015) pueda decir sin más que el nuevo empresario queda "subrogado en los derechos y obligaciones laborales del anterior", con independencia de la fuente base de reconocimiento e imposición de tales "derechos y obligaciones", mecanismo de subrogación o sucesión legal que permite garantizar, con carácter automático e ipso iure, la continuidad objetivamente inalterada de las relaciones laborales en curso mediante la imputación de la idéntica posición laboral ocupada por su predecesor al nuevo empresario o a la sociedad resultante de la operación transmisiva» (42) .
Las condiciones de trabajo preexistentes, en cuanto sean más favorables para los trabajadores, se mantienen subsistentes como elemento de la relación de trabajo sobre la que actúa la sucesión legal
Es más, se puede ir más lejos —más allá de la en verdad exacta calificación del fenómeno disciplinado en el art. 44 ET (LA LEY 16117/2015)— señalando, asimismo, que el art. 44.1º ET (LA LEY 16117/2015) asume una función «regulativa» de la reestructuración de la empresa en la economía de mercado en cuanto «objeto» del tráfico jurídico-económico. La norma trata no sólo de proteger el interés de la colectividad de los trabajadores ante el cambio de titularidad, sino también de garantizar la continuidad de la empresa después de operarse la transmisión, asegurando que dicha empresa conserve su capacidad productiva mediante la continuidad de los elementos humanos adscritos a la misma. La continuidad de las relaciones laborales puede ser (y es normalmente) una necesidad ineludible para que después de la transmisión la empresa permanezca en plena aptitud productiva. Diversas razones coadyuvan a hacer realidad esta afirmación: de orden económico, porque se hace indisoluble el nexo económico que une a los elementos reales y personales de la organización productiva; de orden técnico y laboral, por la existencia de lazo funcionales consolidados en el tiempo entre la persona del trabajador (o más ampliamente el «personal» de la empresa) y el trabajo realizado que asegura en buena medida que la actividad de la empresa no sufre solución de continuidad ; y, finalmente, en conexión con lo anterior, porque se trata de garantizar que las actividades productivas en curso de realización no queden afectadas por el sólo hecho de la transmisión de empresa. Con todo, en una aproximación más abierta y menos dogmática, el art. 44.1º ET (LA LEY 16117/2015) centra igualmente su atención en un aspecto relevante de la estructura interna de la empresa económica (la empresa como organización social o institución especializada del mercado) en vista de garantizar su funcionamiento regular, centrándose especialmente en las relaciones de trabajo y en el carácter peculiar de los elementos humanos que forman parte integrativa de la misma; elementos personales que son organizados jurídicamente a través de una red de contratos complejos como son los de trabajo (típicos «contratos normados»). Esta función reguladora conexa a la reorganización empresarial es tomada en consideración en la ordenación de la Directiva comunitaria, la cual ha demostrado ser un instrumento muy valioso para la protección de los trabajadores en caso de reorganización empresarial, garantizando una reestructuración económica y tecnológica pacífica y consensuada y estableciendo normas mínimas para promover la libre competencia, en relación con tales cambios propios de una sociedad de mercado en transformación permanente. Pero, además, el ordenamiento al garantizar la continuidad de las relaciones a través de la técnica de la subrogación o sucesión legal «inviste» también al nuevo empresario del poder directivo y gobierno sobre el personal de la organización productiva preexistente (se perpetúa ese poder sobre los trabajadores, es decir, las relaciones de autoridad en la empresa). Garantiza, pues, la conformación de la estructura interna de la empresa como un marco de minigobierno organizacional. De hecho, la empresa ha podido ser definida como «un sistema de relaciones que aparece cuando la dirección de recursos depende de un empresario», el cual actúa económica y jurídicamente como una «fuerza integradora» del conjunto, siendo la «dirección» la realidad existencial del concepto legal de empleador (43) . Es así, que la normativa subrogatoria o sucesoria ex art. 44 ET (LA LEY 16117/2015) incide en la estructura de las relaciones sociales de poder-subordinación en el interior de la empresa u organización productiva transferida (44) .
3. Cambios en la doctrina del Tribunal Supremo en materia de cambio de titularidad en contratas y subcontratas. La proyección de la doctrina del TJUE y su impacto en las garantías convencionales de los trabajadores
Hasta el año 2004 el Supremo venía manteniendo una posición puramente patrimonialista, en el sentido de entender que la contrata o concesión administrativa no constituirá una unidad productiva a efectos sucesorios en tanto no se transmitan aspectos materiales y/o productivos. Será a partir de las SSTS 20 y 27 de octubre de 2004 cuando el juez español admita la sucesión de empresas por «plantillas» (45) en empresas desmaterializadas donde lo relevante es la organización de personas, los elementos inmateriales, intangibles y la clientela. De forma que, el derecho nacional se adecuará ahora a lo establecido por la normativa comunitaria aplicando así las reglas objeto de interpretación por el TJUE para la resolución de los conflictos jurídicos. Sin embargo, se trata esta de una doctrina no exenta de críticas, pues supone subsumir el efecto de la transmisión (esto es, el trasvase de plantilla) en el concepto mismo de entidad económica. Ello no evidenciará, ciertamente, una mejora o estabilidad en el empleo de los trabajadores, sino que por el contrario desincentivará la contratación al tiempo que el nuevo empresario buscará eludir la imposición de las condiciones (o garantías) que establece el convenio colectivo aplicable.
Se insiste en la necesidad de otorgar un mayor protagonismo, en esta materia, al convenio colectivo pues lo lógico es que mantenga unas mínimas garantías para los trabajadores que aseguren una cierta seguridad jurídica y flexibilidad en las relaciones laborales con el nuevo empleador (46) . Y, sin que, la aplicación de la normativa comunitaria desvirtúe la esencia misma de una figura creada para el mantenimiento de un equilibrio justo entre sendas partes del contrato de trabajo. Ahora bien, aunque se advierte los efectos perniciosos de esta deficiente regulación, lo cierto es que en la práctica no se han llegado a producir, ya que la mayoría de los convenios colectivos se remiten al ET (LA LEY 16117/2015) o incorporan cláusulas débiles que, únicamente, buscan aminorar las obligaciones empresariales a la hora de la transmisión.
Está claro que el objetivo principal es lograr el mantenimiento del empleo de los trabajadores trasferidos, así como de las mejoras introducidas por convenio colectivo, pero también es cierto que para ello se precisa de una normativa específica protectora con estos derechos. Resulta necesario que el convenio colectivo ostente un mayor protagonismo dentro del obligado respeto a las garantías mínimas que prevé el sistema legal (47) . La interpretación teleológica que aspira a implantar el legislador comunitario es evidentemente ésta (de acuerdo con lo previsto por la Directiva 2001/23/CE (LA LEY 4544/2001)) y no la de limitar los efectos sucesorios o subrogatorios.
El catálogo que forma el sistema integrado de garantías sociales que prevé el art. 44 ET (LA LEY 16117/2015) (y, por ende, la normativa comunitaria) conlleva lo siguiente, por decirlo expresivamente (48) :
II. Subrogación convencional versus subrogación legal: transmisión y derechos de los trabajadores. Interpretando la Directiva 2001/23/CE desde una perspectiva evolutiva
A fin de asegurar la continuidad de las relaciones contractuales el art. 44.4º del ET (LA LEY 16117/2015) establece que
«... las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida". En este sentido y hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o de entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida, el papel que cumplirá la autonomía colectiva será relevante para el mantenimiento en el empleo de los trabajadores cedidos incluidos dentro de su ámbito de aplicación.
Ciertamente, las garantías que establecen los convenios son distintas a las que prevé la ley, llegando incluso a prever fórmulas más restrictivas a las establecidas por el Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015). De ahí que, el Tribunal Supremo haya insistido en la necesidad de establecer una interpretación confluyente e integradora entre la sucesión legal y convencional (51) . Y es que, de conformidad con la doctrina comunitaria, en los supuestos de sucesión de empresas desmaterializadas habrán de mantenerse todo el pliego de garantías, individuales y colectivas, previstas por vía convencional. Por lo que, en caso de incumplimiento de dichas obligaciones, no operará la subrogación de los contratos, siendo la empresa incumplidora responsable en este caso. Lo cual no puede conllevar un perjuicio a los trabajadores de cara al mantenimiento del empleo, pues «dicho derecho está asegurado en cuanto persiste, en estos supuestos, la vigencia del contrato de trabajo con la empresa saliente» (52) .
La subrogación convencional se producirá de acuerdo con lo previsto por el convenio colectivo vigente, pudiendo exigirse por parte de los negociadores el cumplimiento por la empresa saliente de una serie de requisitos formales y documentales. Todo ello como garantía de transparencia y buena fe. La falta de cumplimiento de los requisitos de documentación e información a los representantes legales de los trabajadores, siempre que no sea relevante para la transmisión empresarial, no podrá conllevar nunca la nulidad de los efectos sucesorios (53) . Ello es porque lo relevante es en todo momento que el nuevo empresario cumpla con las condiciones que legalmente se exigen en el art. 44 ET (LA LEY 16117/2015).
La regulación convencional de las obligaciones de subrogación en contratas y subcontratas también puede alcanzar a las garantías de los trabajadores. De modo que no resultará tan extraño encontrar, en ocasiones, convenios colectivos que limiten estos efectos al modificar el estatus jurídico aplicable a los trabajadores afectados por la transmisión. A este respecto, no se olvide, que en empresas desmaterializadas (a diferencia de las empresas materializadas) basta con que la nueva empresa asuma una actividad organizada y una parte significativa de la plantilla para que se produzca la sucesión de empresa y con ella la subrogación o sucesión obligada en las relaciones laborales en curso (54) .
La doctrina del Tribunal Supremo dio inicialmente en este punto un giro de ciento ochenta grados al exonerar a la empresa entrante de la responsabilidad solidaria en cuanto al pago de las deudas contraídas por la saliente con sus trabajadores. Lo cual lleva a situar a los estos ante una situación de completa indefensión, sobre todo cuando la saliente se encuentra en una situación de concurso de acreedores. Esta visión mercantilista de la realidad y contraria a los cánones que establece el Derecho Social Comunitario se ha visto reflejada en las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2016 (rec. 2269/2014 (LA LEY 39089/2016)), 3 de mayo de 2016 (rec. 3165/2014 (LA LEY 71244/2016)), 10 de mayo de 2016 (rec. 2957/2014 (LA LEY 71166/2016)), 1 de junio de 2016 (rec. 2468/2014 (LA LEY 79975/2016)) y 22 de septiembre de 2016 (rec. 1438/2014 (LA LEY 134954/2016)).
La cuestión objeto de debate gira en torno a dirimir si ante una subrogación empresarial convencional resultan o no aplicables, de manera supletoria, las garantías que como norma mínima de transposición prevé art. 44 ET (LA LEY 16117/2015). De forma que se debate acerca de si la empresa saliente es o no la única obligada al pago de las deudas devengas hasta el momento de la transmisión.
En concreto, los hechos sobre los que versa la sentencia de 7 de abril de 2016 se definen por la existencia de una sucesión de contratas de seguridad en el Servicio Vasco de Empleo. La flagrante situación de concurso de la empresa saliente y la negativa de la entrante en asumir la responsabilidad, lleva a que el Supremo estudie en profundidad el art. 14 del Convenio Colectivo estatal para las empresas de seguridad sobre el que se ampara la cesionaria (55) : «Dadas las especiales características y circunstancias de la actividad, que exigen la movilidad de los trabajadores de unos a otros puestos de trabajo, este artículo tiene como finalidad garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores de este sector, aunque no la estabilidad en el puesto de trabajo, con clara diferenciación entre subrogación de servicios comprendidos en la letra A y de transporte de fondos comprendidos en la letra B.... A) Servicios de vigilancia, sistemas de seguridad, transporte de explosivos, protección personal y guardería particular de campo: Cuando una empresa cese en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente, público o privado, por rescisión, por cualquier causa, del contrato de arrendamiento de servicios, la nueva empresa adjudicataria está, en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo, cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos, y/o nivel funcional, siempre que se acredite una antigüedad real mínima, de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca...».
Recuérdese que, como bien explicita la doctrina científica, en algunas ocasiones los convenios colectivos imponen el cumplimiento de ciertos requisitos individuales para que opere la subrogación o sucesión laboral obligada. En este caso caben recogerse elementos tales como: la antigüedad, el tipo de contrato, funciones o tareas específicas desarrolladas por los trabajadores... etcétera. Al hilo de esta idea, el art. 14 del Convenio Colectivo estatal para las empresas de seguridad establece la obligación de incorporar a los trabajadores de la contratista anterior siempre que la misma justifique que estos ostentan una antigüedad de siete meses en el puesto de trabajo. De igual modo, se determina, con carácter preceptivo, la asunción por la empresa cesante de los pagos y cuotas derivados de la prestación del trabajo, como única y exclusiva obligada a ello.
Siguiendo lo preceptuado por el art. 44.3º ET (LA LEY 16117/2015), las sucesivas contratas que fueran ocupando la actividad o servicio de las anteriores tendrían que hacerse cargo de los eventuales impagos existentes al tiempo de la subrogación en relación con las obligaciones laborales y de Seguridad Social de los trabajadores. Todo ello, por supuesto, respetando el espacio de tres años, en base a la eventual responsabilidad solidaria que se dictamina.
En relación a este problema, la doctrina (56) ya ha señalado que no cabe confundir la sucesión legal que se establece por vía del art. 44 ET (LA LEY 16117/2015), con la subrogación convencional. Pero que una vez que se opera la subrogación convencional se genera una sucesión de plantilla con todos los efectos jurídicos propios de la ordenación normativa de la transmisión de empresa.
Ahora bien, con posterioridad, el Tribunal Supremo ha ido estableciendo en la última década una doctrina cada vez más precisa y fundamentada en materia de transmisión de empresa; y en ese marco incidiendo en la delicada y compleja cuestión de los cambios de titularidad en contratas y concesiones. En relación a la doctrina jurisprudencial sobre transmisión de contratas y concesiones administrativas, la STS (Pleno) 873/2018 de 27 septiembre (rcud. 2747/2016 (LA LEY 147284/2018), Clece) actualizó la doctrina sobre la subrogación empresarial en casos como el examinado en la presente Sentencia para concordarla con la del TJUE. Síntesis de ello son las siguientes premisas:
- 1) Hay transmisión de empresa encuadrable en el art. 44 ET (LA LEY 16117/2015) si la sucesión de contratas va acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las empresas saliente y entrante. Segunda.
- 2) En actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata (en términos cuantitativos o cualitativos) activa la aplicación del art. 44 ET (LA LEY 16117/2015).
- 3) Cuando —como en era el caso de autos analizado en esa misma STS 873/2018 (LA LEY 147284/2018)— lo relevante es la mano de obra (no la infraestructura económico-productiva) la subrogación solo procede si se da esa asunción de una parte relevante (cuantitativa o cualitativamente) del personal.
- 4) El hecho de que la asunción de una parte relevante de la plantilla derive de lo preceptuado por el convenio colectivo no impide la aplicación de la anterior doctrina (57) .
Especial interés poseen las reflexiones vertidas en el apartado 2 del Fundamento Séptimo de la referida STS 873/2018 (LA LEY 147284/2018). El Tribunal Supremo parte ahora de la premisa que ya reflejara la STJ 11 julio 2018 cuando subraya (& 38) que los convenios con cláusulas subrogatorias — como el ahora examinado— persiguen el mismo objetivo que la Directiva 2001/23/CE (LA LEY 4544/2001). De manera que el hecho de que la subrogación de plantilla (la asunción de una parte cuantitativa o cualitativamente relevante) sea consecuencia de lo previsto en el convenio colectivo no afecta al modo en que deba resolverse el problema. Que la empresa entrante se subrogue en los contratos de trabajo de una parte significativa del personal adscrito por mandato del convenio no afecta al hecho de que la transmisión pueda referirse a una entidad económica realmente existente. El concepto de «entidad económica», de esta manera, es el único que puede erigirse en definidor de la existencia de una transmisión empresarial con efectos subrogatorios o sucesorios. Y la determinación de si eso sucede ha de hacerse ponderando el conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso. En este aspecto considera nuestro Alto Tribunal que lo sustancial de la doctrina establecida viene ajustándose a lo que el TJUE exige: siempre que haya transmisión de un conjunto de medios organizados impera el régimen legal de transmisión y subrogación laboral, debiendo considerarse ilegal el convenio colectivo que lo desconozca. Lo que no es pertinente es seguir abordando el problema atendiendo a la causa de esa continuidad significativa de contratos de trabajo (el mandato convencional). Por el contrario, son los efectos derivados de la previsión del convenio (asunción de una parte significativa de la plantilla) los que deben valorarse para determinar si hay sucesión de empresa. En sectores donde la mano de obra constituye el elemento principal de la actividad empresarial es posible que el conjunto de personas adscritas a la actividad equivalga a la unidad económica cuyo cambio de titularidad activa la subrogación. Pero esa subrogación no es automática e incondicionada. Ni la doctrina del Tribunal Supremo ni la del TJUE sostienen que la mera asunción de un conjunto de personas equivale a la transmisión de una unidad productiva en todos los casos. Es estrictamente necesario ponderar el conjunto de circunstancias concurrentes. Por eso la sucesión en la contrata (de vigilancia, de limpieza, de cualquier otra actividad de características similares) activa la subrogación empresarial «siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las dos empresas afectadas» (parte dispositiva de la STJ 11 julio 2018). En principio, y siempre por referencia a estos supuestos en que lo relevante no es la infraestructura productiva puesta en juego, la adjudicación de una nueva contrata a empleador diverso del saliente nos sitúa ante la transmisión de la «entidad económica» recién aludida. Pero no se trata de algo que pertenezca al terreno de lo abstracto o dogmático sino al de los hechos y de su prueba. Es decir, el examen de las características de la adjudicación (condiciones de tiempo, exigencias sobre el modo de suministrar los servicios a la empresa principal, dirección del grupo de personas adscrito, 18 adscripción funcional permanente o aleatoria, etcétera), de la realidad transmitida (afectación funcional y locativa, medios audiovisuales, programas informáticos, mobiliario para el personal, etcétera), del alcance que tenga la asunción de personas (no solo cuantitativa, sino también cualitativa) son aspectos valorables para despejar esa incógnita, que constituye al tiempo un condicionante de la subrogación. Eso significa, claro, que en sectores donde la mano de obra constituye lo esencial ha de valorarse de manera muy prioritaria el dato relativo al número o condición de quienes han sido asumidos por la nueva empleadora, al margen del título o motivo por el que ello suceda. A partir de ahí, dados los términos en que el convenio colectivo disciplina la subrogación, será lógico que quien sostenga que no se ha producido la asunción suficientemente relevante de la mano de obra así lo acredite (art. 217 LEC (LA LEY 58/2000)) y que se produzca el debate correspondiente cuando la cuestión sea controvertida (58) .
En sectores donde la mano de obra constituye el elemento principal de la actividad empresarial es posible que el conjunto de personas adscritas a la actividad equivalga a la unidad económica cuyo cambio de titularidad activa la subrogación. Pero esa subrogación no es automática e incondicionada
La Directiva comunitaria 2001/23/CE y sus instrumentos normativos de transposición adecuada en la legislación nacional [(arts. 44 ET (LA LEY 16117/2015) y arts. 221 («Sucesión de empresa») y 222 («Subrogación del adquirente») del RD-legislativo 1/2020, de 5 mayo (LA LEY 6274/2020), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal] se puede aplicar tanto al paradigma típico tradicional (propio del capitalismo industrial) del cambio de titularidad de una empresa, centro de trabajo o unidad productiva en el marco de empresas «materializadas» (esto es, dotadas de infraestructura económicopatrimonial, según el tipo morfológico de empresas); o bien en modelos típicos singulares en el que el cambio de titularidad se produce en empresas o «centros de actividad» (son los términos utilizados, por cierto, en la ordenación normativa de la Directiva europea) «desmaterializados» (más propio del periodo expansivo de la terciarización de la economía y del tejido empresarial), donde lo relevante no es aquella infraestructura material, sino ante todo el conjunto organizado de trabajadores que conforman la plantilla de la organización empresarial (y atendiendo al tipo de empresa, que, de ordinario, se enmarca dentro del amplísimo sector terciario de la economía de mercado de nuestro tiempo). La sentencia del Tribunal Supremo aquí comentada subraya que la asunción de plantilla no debe valorarse tan sólo en términos cuantitativos, sino ante todo cualitativos, porque varios o un grupo de trabajadores relativamente pequeño puede ser esencial para integral el supuesto de la sucesión de plantilla por su carácter determinante para la identidad del objeto del cambio de titularidad de la actividad organizada. En esto concuerda con la doctrina establecida en la STS 1268/2021, de 15 de diciembre (rcud. 4236/2019 (LA LEY 254495/2021), Ilunión Outsourcing, S.A.) en el sentido de que no cabe operar con porcentajes numéricos, pues el carácter significativo de la plantilla asumida escapa a ese cálculo puramente matemático. Lo relevante es que el personal asumido por subrogación para llevar a cabo las tareas fundamentales del servicio atienda a las condiciones o circunstancias que lo conforman. La Directiva se declara, en principio, aplicable indiferentemente a todas las transferencias de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad. La Directiva se impone en su aplicación cada vez que la entidad económica guarda su identidad después de la cesión, este criterio debe ser verificado por el juez nacional a través del conjunto de circunstancias de hecho que caracterizan la operación transmisiva en cuestión (cf. Las pioneras STJCE 18 de marzo 1986, Spijkers c/Gebroeders Benedik Abattoir; y TCJE 17 diciembre 1987, asunto 287/86). El dato a señalar es que en el microcosmos que constituye la empresa, el Tribunal de Justicia incorpora a su personal como organización (cf. STJCE 17 diciembre 1987 (LA LEY 4679/1987), caso 287/86), más allá de cualquier insostenible connotación comunitarista de la empresa en sí misma. Parece, pues, que el Tribunal europeo no se satisface con la continuación de una simple actividad sino que la transferencia de una empresa ha de implicar igualmente el mantenimiento —al menos parcial— de una estructura o de la organización en la cual esta actividad tiene lugar atendiendo a la naturaleza «materializada» o «desmaterializada» (elemento de «organización de actividad» productiva o servicial; o, si se quiere, «actividad organizada»). Pero el Alto Tribunal ha dado una interpretación flexible y extensiva del elemento organizativo, hasta extenderlo a supuestos en los que no existe una transmisión de empresa material (en el sentido en que típicamente lo es la empresa industrial), incluyendo en el objeto de la transmisión relevante el cambio de titularidad de una actividad productiva organizada (no se trata, pues, de una simple actividad), incluso sin soporte material alguno (supuestos de sucesión de contratas y concesiones administrativas, sin que en la hipótesis el cambio se acompañe de las máquinas, utensilios y productos necesarios para su ejercicio). Precisamente en las empresas prestatarias de servicios, como regla general, no se requiere de una infraestructura material muy desarrollada, que muchas veces es prácticamente inexistente. En las empresas del sector servicios ciertamente lo más frecuente es que apenas exista un patrimonio empresarial consistente en objetos materiales. En el modelo de empresa terciaria el concepto de «empresa» radica menos en los elementos y medios materiales de producción, que en el efectivo despliegue de una actividad organizada, en los contactos sociales que se establecen, en la clientela y en el prestigio ante la opinión pública (que delimita espacios de mercado que pueden ser acotados por ella). De manera que el hacerse cargo de las instalaciones figura en un segundo plano para entender integrado el fenómeno transmisivo. De este modo, frente a la transmisión de empresa en sentido estricto («empresa-organización» materializada), se incluiría extensivamente el supuesto limítrofe (pero distinto) de un cambio de titularidad de la organización de actividad desmaterializada. La interpretación extensiva del art. 44 ET (LA LEY 16117/2015), en cuanto capaz de acoger la singularidad de las cada vez más generalizadas (y a veces realmente nuevas facilitadas por el actual era de la digitalización y la creciente expansión de los procesos de externalización productiva y funcional) formas de empresa terciaria permite defender la realización de una política del Derecho capaz de normalizar en esta sede la regulación jurídica de la empresa terciaria y de instaurar un sistema de tutelas laborales a los trabajadores terciarios análoga a la que disfrutan los trabajadores de los sectores más tradicionales de la economía (señaladamente los que prestan servicios bajo el vigente —por cierto cada vez menos hegemónico— modelo industrial de producción). Es esta, además, una actualización reflexiva del propio ordenamiento laboral y del derecho de juristas críticos en respuesta a las formas específicas de la organización de las empresas en el sector de servicios. Más allá, pues, de la transmisión de un complejo de bienes organizados se comprende también la transferencia de una «organización autónoma de actividad» preordenada a la consecución de un fin productivo o distributivo por el centro de dirección de la empresa o complejo empresarial en que se haya inserto. Esto pone nuevamente de manifiesto que para el art. 44 ET (LA LEY 16117/2015) es preciso reconstruir y modular para adaptar a su propia ratio legis las nociones legales de centro de trabajo y de «unidad productiva autónoma de la empresa» (ambos conceptos funcionalizados a las exigencias normativas del art. 44.1º ET (LA LEY 16117/2015)). Se trata de una operación hermenéutica que está llevando a cabo la doctrina científica y la poniendo en práctica la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en la dirección creativa que dinámicamente viene realizando el TJUE. Por lo demás, existen fronteras difusas entre actividades «materializadas» y «desmaterializadas», siendo necesario examinar caso por caso real a fin de preciar el tipo de entidad económica que está en la base objetivada del cambio de titularidad. En este sentido hacer valer la regulación de la Directiva y la normativa interna de transposición y su régimen jurídico de garantías constituye un elemento importante para realizar los fines de la normativa subrogatoria en los supuestos de cambio de titularidad de organizaciones y actividades organizadas. Esta interpretación extensiva permite al ordenamiento laboral responder (formalizando y conformando el ámbito de realidad) a los retos que presenta la regulación jurídica de los nuevos modelos de empresa terciaria, caracterizada por la que se ha dado en llamar producción «desmaterializada»; es decir, la palabra producto se desmaterializa, viene empleada para indicar la actividad prestataria de servicios y «productos financieros», «informativos» y de otra análoga índole desmaterializada, comportando un replanteamiento del carácter estrictamente «productivo» de la unidad productiva. El proceso de renovación ciertamente está impulsado por el TJUE (al que sigue creativamente el Tribunal Supremo). Un caso significativo es el previsto en la STJ 4ª 27 de febrero de 2020, en el asunto C-298/18 (LA LEY 4513/2020), que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al art. 267 TFUE (LA LEY 6/1957), por el Arbeitsgericht Cottbus — Kammern Senftenberg (Tribunal de lo Laboral de Cottbus — Salas de Senftenberg, Alemania), mediante resolución de 17 de abril de 2018, recibida en el Tribunal de Justicia el 2 de mayo de 2018. El Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) declara que de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que el criterio decisivo para determinar la existencia de tal transmisión consiste en saber si la entidad económica mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de septiembre de 2015, Ferreira da Silva e Brito y otros, C-160/14, EU:C:2015:565 (LA LEY 114528/2015), apartado 25 y jurisprudencia citada). Para determinar si se cumple este requisito, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación examinada, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios o los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario contrate o no a la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. No obstante, estos elementos son tan solo aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente (sentencia de 9 de septiembre de 2015, Ferreira da Silva e Brito y otros, C-160/14, EU:C:2015:565 (LA LEY 114528/2015), apartado 26 y jurisprudencia citada). En particular, la importancia respectiva que debe atribuirse a los distintos criterios varía necesariamente en función de la actividad ejercida, o incluso de los métodos de producción o de explotación utilizados en la empresa, en el centro de actividad o en la parte del centro de actividad de que se trate (sentencia de 9 de septiembre de 2015, Ferreira da Silva e Brito y otros, C-160/14, EU:C:2015:565 (LA LEY 114528/2015), apartado 27 y jurisprudencia citada). Por su parte, la STJ 27 de febrero de 2020 (C-298/18), Grafe y Pohle, declara que incluso el cambio de titularidad en una actividad materializada dotada en sí de una infraestructura económica soporte de la actividad —como es el servicio de autobús de pasajeros—, puede no requerir necesariamente la transmisión de elementos relevantes de la infraestructura patrimonial ante la relevancia en sí de la asunción de plantilla en una sucesión cronológica sin solución de continuidad. En tal sentido se falla declarando que:
«El art. 1, apartado 1, de la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001 (LA LEY 4544/2001), sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, debe interpretarse en el sentido de que, cuando, en virtud de un procedimiento de contratación pública, una entidad económica reanuda una actividad cuyo ejercicio requiere medios de explotación importantes, el hecho de que, debido a requisitos jurídicos, medioambientales y técnicos impuestos por el poder adjudicador, esta entidad no adquiera dichos medios, propiedad de la entidad económica que ejercía anteriormente esa actividad, no obsta necesariamente a que la reanudación de la actividad pueda calificarse de transmisión de empresa, siempre que otras circunstancias de hecho, tales como la contratación de la mayor parte de la plantilla y la continuación sin interrupción de la referida actividad, permitan caracterizar el mantenimiento de la identidad de la entidad económica de que se trata, extremo que corresponde apreciar al tribunal remitente» (59) .
En la STS 197/2023, de 15 de marzo, rec. no 212/2022 (LA LEY 38098/2023) (que toma como base la reiterada doctrina creativa del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en este materia de crucial relevancia en orden económico presidido por la movilidad del capital, la modificación de las estructuras y las transmisiones de empresas) contribuye a consolidar una interpretación finalista de la normativa subrogatoria o sucesoria laboral en los cambios de titularidad de la empresa, «centros de actividad» o de una unidad productiva autónoma; lo cual implica una amplitud de su supuesto de hecho capaz de evitar una lectura interpretativa tradicional que de mantenerse petrificada supondría la obsolescencia y el vaciamiento paulatino del ámbito de aplicación (centro socio-económica de imputación normativa) del sistema de garantías establecido en el art. 44 ET (LA LEY 16117/2015), que, como se sabe, constituye el eje del grupo normativo de transposición de la Directiva 2001/23/CE (LA LEY 4544/2001) en nuestro Derecho interno. Esta interpretación permite incluir dentro del supuesto de hecho de la normativa subrogatoria o sucesoria laboral tanto los cambios de titularidad de empresas «materializadas» como de las empresas «desmaterializadas» (60) .
III. Nuevos avatares en el concepto de transmisión de empresa a efectos de la normativa subrogatoria o sucesoria laboral ex lege: el traspaso del personal de notarías a examen tras la sentencia del TJUE de 16 de noviembre de 2023
El concepto de transmisión de empresas y la garantía del mantenimiento de los derechos de los trabajadores que se ven afectados sigue generando repercusión en sede judicial, quizás por su definición voluble y acorde con lo previsto por la Directiva 2001/23/CE, del Consejo, de 12 de marzo de 2001 (LA LEY 4544/2001). En este sentido, la conquista por el respeto a las condiciones laborales dignas se alza en un plano prioritario, de ahí que resulta curioso aclarar el concepto de «transmisión de empresas» al momento de sustitución del notario titular por otro notario. Justamente este es el caso que examina la STJ 16 de noviembre de 2023 (asuntos acumulados C-583/21 (LA LEY 287499/2023) a 586/21).
Al hilo de este asunto, ya el abogado General, Giovanni Pitruzzella, en la presentación de sus conclusiones generales (a fecha de 25 de mayo de 2023), recordaba que la Directiva 2001/23/CE (LA LEY 4544/2001) entendía que se encontraban recogidas aquí (véase el apartado a): «… los traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de la empresa o centros de actividad a otro empresario como resultado de una cesión contractual o de una fusión».
Y lo hace un sentido omnicomprensivo. La misma actividad interpretativa llevada a cabo por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha conducida a que la noción jurídica de transmisión de empresa ha sido objeto una importante ampliación de su alcance material (centro sociológico de imputación normativa), de manera que se ello ha supuesto la superación la simple referencia —solo formalmente restrictiva— de «cesión contractual o de una fusión» a la que alude todavía a literalidad de la Directiva (61) . Pero ya el mismo precepto permite una interpretación de más largo alcance cuando delimita el concepto mismo de transmisión de empresa, a saber: se considerará traspaso a efectos de la Directiva «el de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria» (62) .
El interés del tema y la especialidad aplicable a la mentada Directiva, en tanto que se trata de personal que presta sus servicios en una notaría, determina que se acumulen aquí los conflictos presentados por varios trabajadores y varios notarios.
1. Supuesto de hecho y cuestión prejudicial
El litigio se inicia en sede judicial con la presentación de demanda, en procedimiento por despido en donde se solicita que se declare la nulidad o, «alternativamente», la improcedencia de la decisión extintiva empresarial. La sentencia hace referencia a un trabajador que venía prestando sus servicios en una notaría de Madrid desde el 24 de mayo de 2004 para diversos notarios.
Debido al traslado del notario para el que prestaba sus servicios a otra localidad, el trabajador optó por acogerse a la indemnización prevista en la normativa convencional aplicable, con fecha de 30 de septiembre de 2019. Poco después y tras la incorporación de un nuevo notario a la misma Notaría, el trabajador suscribió el 11 de febrero de 2020 «un contrato de trabajo indefinido con la categoría profesional de oficial primera», pactándose un período de prueba de seis meses.
En marzo del año 2020 se inició la grave crisis sanitaria por la Covid-19, lo que llevó a la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública a dictar una Instrucción el 15 de marzo. En la citada Instrucción se exponía que, dadas las restricciones a la libertad deambulatoria establecidas en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020), por el que se declaraba el estado de alarma solo sería obligatorio atender aquellas actuaciones de carácter urgente, así como las que determinar el Gobierno y que, por ello, el notario se abstendría de citar a interesados para actuaciones que no revistieran dicho carácter, debiendo la oficina notarial debería procurar un teléfono de contacto y un correo electrónico para atender tales actuaciones.
Al día siguiente, el trabajador después despedido y otros dos más que prestaban sus servicios en la Notaría, solicitaron al notario el cumplimiento de dicha instrucción, además de fijar turnos de trabajo y disponer de gel y mascarillas, constando en el antecedente de hecho séptimo del auto que aquel les respondió, durante la conversación presencial mantenida con los tres que «esto no es una cooperativa». Pocas horas más tarde de haberse celebrado dicha reunión, se comunicó al trabajador después demandante la extinción de su contrato de trabajo, con efectos del mismo día 16, «por no superar el período de prueba».
A partir de estos hechos se abre el debate jurídico que llega hasta el TJUE. Y es que la petición de nulidad o improcedencia del despido va acompañada por parte del trabajador de la petición, en caso de no readmisión, de una indemnización que se fijaría de acuerdo a la antigüedad postulada, el 24 de mayo de 2004, fecha en la que se incorporó a la Notaría. Por el contrario, la parte demandada sostuvo que la antigüedad era desde la fecha de formalización del contrato indefinido celebrado el 11 de febrero de 2020. De esta forma, y tal como afirma la magistrada en el auto, «la cuestión litigiosa reside en la fecha de antigüedad a tomar en consideración a los efectos del cálculo indemnizatorio para el cálculo de estimación de la demanda».
Tras estudiarse por parte del Tribunal Nacional el Convenio colectivo estatal del personal de notarías, los arts. 44.1º (LA LEY 16117/2015), 56 (LA LEY 16117/2015), 52.c) y 53.1º.a) y b) ET y la doctrina judicial recaída hasta el momento, el Juzgado de lo Social no 1 de Madrid suspendió el procedimiento y decidió plantear, ante la sede del TJUE, la siguiente y única cuestión prejudicial: «¿Resulta aplicable el art. 1 (LA LEY 4544/2001), 1,a) de la Directiva 2001/23, de 12 de marzo (LA LEY 4544/2001), del Consejo , sobre Aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de parte de empresas o de centros de actividad, y por tanto el contenido de la Directiva, a un supuesto en el que el titular de una Notaria, funcionario público que a su vez es empresario privado del personal laboral a su servicio, regulada esa relación como empleador por la normativa laboral general y por Convenio Colectivo de sector, que sucede en la plaza a otro anterior titular de la Notaria que cesa, asumiendo su Protocolo, que continua prestando la actividad en el mismo centro de trabajo, con la misma estructura material, y que asume al personal que venía trabajando laboralmente para el anterior Notario que era titular de la plaza?».
2. ¿Existe transmisión de empresas en el caso de las notarías españolas? Un debate abierto en la doctrina judicial española
Hasta entonces, los distintos tribunales españoles y europeos habían debatido la existencia o no de un supuesto de transmisión de empresas cuando se trataba de una subrogación legal o convencional en empresas privadas y, de igual modo, en los supuestos de colaboración público-privada (despublicación en la gestión empresarial) (63) . Empero, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo sí había tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la problemática de la extinción de los contratos de trabajadores de notarías en caso de sucesión de empresas. En concreto, se encuentran dos casos relevantes, de un lado, la STS 15 de diciembre de 2004 y la de 23 de julio del año 2010. Mientras que en la primera sentencia de 2004 el Alto Tribunal desestimó el recurso presentado al entender que la relación entre el notario y el trabajador cesado no constituía una relación laboral, en la segunda —por el contrario— indica de forma contundente el Tribunal Supremo lo siguiente:
«... la actividad sobre la que recae presenta particularidades que impregnan también el contrato de trabajo, el cual reúne algunas singularidades. Ya ha quedado apuntado que no es la oficina pública la que ostentan la condición de empresario. La oficina no es susceptible de ser transmitida ni puede desarrollar actividad por si misma independientemente del notario. Éste, por su parte, no sucede al anterior, salvo en la condición de depositario del Protocolo, de suerte que ni los medios materiales ni los personales se adquieren por el nombramiento como notario para una determinada plaza. De aquí que la relación laboral solo nazca con la contratación por parte del notario en cuestión...».
Resulta interesante, antes de entrar a estudiar la sentencia del TJUE de 16 de noviembre de 2023, el análisis que realiza el Abogado General en sus conclusiones presentadas a fecha de 25 de mayo de 2023. Indica el Sr. Giovanni Pitruzzella lo que sigue: «Para responder a la cuestión planteada, es preciso analizar brevemente los siguientes aspectos: 1) si la actividad de los notarios en España puede asimilarse a la actividad de una autoridad pública administrativa (64) ; 2) si la actividad de los notarios en España constituye una actividad económica, en la acepción empleada en la Directiva 2001/23 (LA LEY 4544/2001); 3) si la sustitución de un notario que anteriormente ocupaba una plaza por otro notario constituye una transmisión de empresas, en la acepción empleada en la Directiva 2001/23 (LA LEY 4544/2001).
De los autos se desprenden los siguientes elementos que se consideran útiles —reflexiona el Abogado General— para su análisis: en España los notarios son funcionarios públicos que a su vez son empresarios privados de los trabajadores a su servicio, siéndoles de aplicación la normativa laboral y los convenios colectivos; en su condición de funcionarios públicos están autorizados para dar fe, conforme a las leyes, de los contratos y demás actos extrajudiciales (debiendo pues cerciorarse de que se cumplen todos los requisitos legalmente exigidos para el otorgamiento del acto o del contrato de que se trate); son competentes para modificar el estado civil de las personas y para comprobar el cumplimiento de las disposiciones legales aplicables a un contrato de Derecho privado entre las partes; son la autoridad pública competente para elevar a público un acto resultado de la voluntad de las partes, lo que implica añadir a ese acto efectos que no dependen de la voluntad de aquellas, sino que se derivan de la disposición legal que los atribuye al documento público; cada usuario puede elegir a su notario; una parte de los honorarios de los notarios está establecida por ley mediante aranceles, aunque la calidad de los servicios prestados (y su retribución correspondiente) puede variar de un notario a otro; de la práctica resulta que en España los clientes que acuden al notario suelen estar fundamentalmente en contacto con los trabajadores que se encargan de la preparación de las escrituras, de las comunicaciones con la Hacienda Pública y de la entrega de documentos públicos a los clientes y que rara vez tratan de forma directa con el notario; en el supuesto objeto de los litigios principales, los trabajadores de la notaría han trabajado para los distintos notarios que han ido ocupando la plaza durante un período que oscila entre los veinte y los treinta años; los locales no han variado, ni siquiera el número de teléfono, que sigue siendo el mismo desde que se constituyó la notaría en 1981; cuando un notario cesa en su actividad por traslado o jubilación, el nuevo notario está obligado a conservar los protocolos del anterior notario durante veinticinco años y debe expedir copias y certificaciones de las escrituras cuando se lo soliciten los clientes…».
En definitiva, para el Abogado General del caso, la relación que media entre el notario y sus trabajadores constituye una verdadera relación laboral. En efecto:
«… una notaría continúa ejerciendo su actividad empresarial tras el traslado del notario y su sustitución por un nuevo notario, toda vez que, por razones geográficas, de relaciones previas con los trabajadores y de la presencia del protocolo, la clientela seguirá dirigiéndose, como es razonable, a la misma notaría para solicitar servicios notariales», si bien, y siempre dentro del reparto competencial entre la normativa comunitaria y la de cada Estado miembro, añade inmediatamente que «es tarea del juez nacional comprobar que, sobre la base de todas las circunstancias de hecho, a la luz de los principios y criterios antes indicados, concurren todos los requisitos relativos a una transmisión de empresas».
De este modo, el Sr. Giovanni Pitruzzella propone al TJUE que falle en estos términos: «El art. 1, apartado 1, letra a), de la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001 (LA LEY 4544/2001)... y por tanto el contenido de la Directiva 2001/23 (LA LEY 4544/2001) se aplican a un supuesto en el que el titular de una notaría, que es a la vez funcionario público y empresario privado del personal laboral a su servicio, y cuya relación como empleador se rige por la normativa laboral general y por un convenio colectivo de sector, sucede en la plaza al anterior titular de la notaría que cesa, asumiendo su protocolo, continúa ejerciendo la actividad en el mismo centro de trabajo, con la misma estructura material, y asume al personal que trabajaba para el anterior notario titular de la plaza». Empero, remite al Juez nacional para que, en base a los principios establecidos por el TJUE, reconozca si la actividad de los notarios en España puede o no asimilarse a la de una empresa que ejerce una actividad económica. Y, por otro lado, le solicita igualmente al órgano jurisdiccional español que compruebe si, a luz de todas las circunstancias (por supuesto, habrá que atender al caso concreto), concurren los requisitos que integra a la transmisión de una entidad económica, en el sentido de la Directiva 2001/23 (LA LEY 4544/2001).
3. La doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 16 de noviembre de 2023: durante el proceso de transmisión de empresas en notaría ¿desaparecen los derechos de los trabajadores?
Primeramente, el TJUE desestima que la extinción del contrato con el anterior notario conlleve la desaparición de hipotéticos derechos económicos mantenidos de antigüedad del trabajador. Así es, el hecho de que el trabajador percibiera una indemnización por la extinción del contrato no supone que exista una relación jurídica distinta con el nuevo notario. El Alto Tribunal europeo justifica esta decisión en base de la consolidada jurisprudencia ya recaída sobre la materia (65) . Y es que, previamente, el Juzgado de lo Social de Madrid indico con rotundidad que, en el presente caso, «existe una relación laboral» y que, lo único que se trata de determinar es la interpretación que conforme a la Directiva comunitaria ha de realizarse en torno a la antigüedad del trabajador (se refiere a si computa o no desde el inicio de la prestación de servicios).
El TJUE pone especial énfasis, para justificar su resolución que, la actividad que desarrollan los notarios en España y no tanto en el estatuto que adquieren en el ordenamiento jurídico. Por todo ello, y siempre tomando en consideración las manifestaciones realizadas por el gobierno español, un cliente puede decidir acudir a uno u otro notario según la valoración que le merezca cada uno, lo que lleva a concluir que «ejercen sus actividades en condiciones de competencia, lo cual no es propio del ejercicio de prerrogativas del poder público». En este sentido, por importantes que sean las funciones de los notarios en España, «… tales actividades de interés general, no puede considerarse que los notarios españoles sean autoridades públicas administrativas en el sentido del art. 1, apartado 1, letra c), de la Directiva 2001/23 (LA LEY 4544/2001), por cuanto las ejercen en situación de competencia». Por tanto, es preciso distinguir a efectos de la aplicación del Derecho de la Unión Europea entre actividad que suponen ejercicio de autoridad pública en sentido estricto y aquellas otras actividades que se realizan en condiciones de competencia de mercado, las cuales no pueden considerarse como propias del ejercicio de prerrogativas del poder público.
Además, recuerda el TJUE que cuando un notario cesa, por traslado o jubilación, el nuevo que le sucede podrá continuar o no con el espacio físico debiendo, en cualquier caso, conservar durante 25 años los archivos del anterior, además de expedir copias y certificados de las actuaciones realizadas por el anterior cuando se las soliciten los clientes.
Una vez determinada la existencia de una verdadera relación jurídico-laboral, en TJUE se plantea analizar si hay o no una trasmisión de empresa. Para ello, el Tribunal toma como punto de referencia la sentencia de 16 de febrero de 2023, en el asunto C-675/21) en donde ya se recuerda que para que haya una trasmisión de empresa «se habrá de mantener la entidad» o «identidad» de que se trate, para que efectivamente pueda la cedente continuar con la explotación de la actividad económica. En el sentido de que esté en condiciones de poder hacerlo al asumir una organización de actividades susceptible de explotación directa e inmediata en términos razonables (66) . Si acudimos a los hechos enjuiciados, recordaremos que, el notario que asumió la Notaría en enero de 2020 «contrató a parte de la plantilla, asumió los medios materiales y los locales, y se convirtió en el depositario del protocolo de la Notaria». ¿Concurren, por todo ello, los requisitos propios de una transmisión de empresas? Señala, muy acertadamente el TJUE lo siguiente: «… según el art. 69 del Reglamento del Notariado (LA LEY 7/1944), el estudio del notario o notaría es una "oficina pública", definida como el conjunto de medios personales y materiales "ordenados" para el cumplimiento de la finalidad de la función pública notarial. Por añadidura, la Comisión señaló en la vista, sin que los demás interesados lo refutaran, aunque a reserva de su comprobación por el órgano jurisdiccional remitente, que del art. 14 del II Convenio Colectivo Estatal de Notarios y Personal Empleado, suscrito el 24 de julio de 2017... resulta que, si bien funciona bajo el control del notario, la notaría desarrolla a través de sus empleados tareas como las relativas a la organización de esta, la redacción de documentos y la comunicación con los clientes, en lo que en particular se refiere a las consultas jurídicas, aspectos estos que hacen de ella una organización autónoma». Y añade, a continuación, el TJUE: «… el cambio en la persona del titular de una notaría debe considerarse constitutivo de un cambio de empresario, circunstancia en la cual la Directiva 2001/23 (LA LEY 4544/2001) persigue, según su considerando 3, proteger a los trabajadores».
De acuerdo con esta afirmación, queda claro que la actividad de la notaría depende de la mano de obra. Ahora bien, ¿sería adecuado este planteamiento en el caso de una notaría? En principio, sí se mantiene la identidad entendemos que la respuesta ha de ser positiva, pues el nuevo notario ha «… seguido encomendando a los integrantes de esa plantilla tareas…» similares a la del anterior titular y, además, «… el hecho de que haya pasado a ser titular de una notaría, en particular de una determinada demarcación, haya asumido los medios materiales y los locales de dicha notaría y se haya convertido en el depositario del protocolo indica que esta ha mantenido su identidad». Por lo tanto, siempre que el nuevo notario: 1) se haga parte de una parte sustancial de la plantilla del anterior, permitiéndoles continuar con las actividades de la notaria, 2) asuma los medios materiales y el local y, además, 3) se convierte en el depositario de los documentos que en ella se conserva, entenderemos que existe una transmisión de empresas. Parece, así, que es un supuesto clásico de transmisión de empresa y no de sucesión de plantillas porque exige la asunción de medios materiales y el local más la asunción de las actividades propias de notaría, lo cual integraría el concepto de entidad económica. En efecto, según el art. 44.2 ET (LA LEY 16117/2015): «A los efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria».
En consecuencia, los hechos fácticos que se plantean en la controversia en los litigios principales guarda relación con algunos empleados que han trabajado durante años en una notaría y que, con ocasión del traslado a otro destino del notario que era su empresario, son despedidos por causas económicas. Esos mismos trabajadores, al término de ciertas negociaciones, volvieron a ser contratados mediante un nuevo contrato por el notario que se hizo cargo de la notaría y posteriormente despedidos por no superar el período de prueba. Pero una vez que se declara la existencia de una transmisión de empresa se ha de entender que estamos ante un contrato de trabajo único, con la misma antigüedad incluida, que permanece no obstante los sucesivos cambios de titularidad de la empresa. Aquéllos despidos en realidad de haber sido reclamados judicialmente deberían haber sido declarados improcedentes, sí estuvieron vinculados la sucesión en notarías.
La sentencia de 16 de noviembre de 2023 el TJUE (LA LEY 287499/2023) adopta una postura garantista y favorable a la existen de una transmisión de empresas en el sentido de la Directiva de 2001. Pero una vez hecha la declaración, lógicamente ha de remitir al Juez Nacional la consideración de «un determinado número de comprobaciones fácticas» (lo que ya augura el surgimiento de nuevos conflictos y debates sobre la materia), como por ejemplo son el número de trabajadores que prestan sus servicios en la anterior y en la nueva notaría. Lo cierto es que, mantiene en este caso, la finalidad última de la Directiva 2001/23 (LA LEY 4544/2001) esto es el mantenimiento y la garantía de los derechos de los trabajadores.
Concluye, de este modo, el TJUE declarando que el art. 1.1º Directiva 2001/23/CE (LA LEY 4544/2001)
«... debe interpretarse en el sentido de que esta Directiva es aplicable a una situación en la que un notario, funcionario público y empleador privado de los trabajadores de su notaría, sucede al anterior titular de esa notaría, asume su protocolo y una parte sustancial del personal que venía trabajando para este último y continúa desempeñando la misma actividad en los mismos locales con los mismos medios materiales, siempre y cuando se mantenga la identidad de dicha notaría, extremo que corresponde determinar al órgano jurisdiccional remitente considerando todas las circunstancias pertinentes» (67) .
Para terminar, resulta relevante señalar que, dejando a salvo las diferencias singulares del caso, la Disposición adición 24ª de la Ley 55/1999, de 29 de diciembre (LA LEY 4898/1999), de medidas fiscales, administrativas y de orden social dispuso la integración de Notarías y Corredores de Comercio en un "cuerpo único de Notarios, así como la función de los respectivos colegios profesionales, prescribiendo que «a los efectos de lo previsto en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015), se entenderá producida sucesión de empresa en las integración a que se refiere esta disposición».
4. Apunte final atendiendo a la interconexión como grupo normativo regulador de la transmisión de empresa de las normas sucesorias del ordenamiento comunitario e interno
Las grandes transformaciones que se están produciendo en los mercados, en los modelos de producción y en las formas de empresas han exigido una operación de reinterpretación de la normativa subrogatoria o sucesoria laboral a través de un proceso de autorreflexividad de los juristas y de la experiencia aplicativa de los órganos judiciales. Ese proceso hermenéutico se realiza en el marco de la contraposición de los principios (principio de libertad de empresa y de estabilidad en el empleo) intereses divergentes que subyacen a la normativa sucesoria o subrogatoria laboral. No se ha de olvidar que «la normativa sucesoria es un "arquetipo" de solución de un conflicto de intereses que se pretende con ella resuelto, pero que ha de adecuarse a una realidad cambiante. Lo cual suponme necesariamente que el "equilibrio" de intereses perseguido por la norma es siempre coyuntural o provisional, con lo que constantemente el contenido de la misma debe ser objeto de interpretación histórico-sociológica con la finalidad de "recrear" las soluciones por ella previstas» (68) .
Esta riqueza de análisis y de experiencias debería conducir a una reforma cualitativa tanto de la Directiva comunitaria como de las legislaciones nacionales, y hacerlo de manera sincrónica y coherente, ya que, encontrándose en un mismo universo jurídico, la Directiva comunitaria y las legislaciones internas forman un bloque o grupo normativo orientado desde los mismos fines a perseguir en el plano de la política del Derecho, aunque a través de medios flexibles.
1. Sería necesario revisar el supuesto de hecho de la normativa subrogatoria o sucesoria laboral ex lege para incluir tantos los supuestos clásicos de transmisión de empresas «materializada» (esto es, dotada de infraestructura económica-patrimonial, medios materiales, etcétera, propias de sector industrial y del sector agrario, pero más relativizada en el sector terciario), y «desmaterializada» (es decir, aquellas empresas que organizan personas al servicio de una determinada actividad o servicio para terceros, disponen de una clientela ocupando un espacio de mercado; la mayoría de estas empresas se localizan en el sector terciarios en clara expansión).
En cualquier caso, por vía de interpretación en la doctrina científica y jurisprudencial, «la entidad económica se configura como un tipo normativo flexible capaz de modularse atendiendo a las distintas formas de empresa contemporánea […]. Es así que este concepto jurídico es capaz de abarcar tanto el modelo clásico es industrial —materializado— como el modelo postindustrial —desmaterializado— de empresa transmisible. En todo caso, lo que caracteriza a la empresa y a sus diversas partes autónomas (a título de centro de trabajo o de unidad productiva autónoma exart.44 ET (LA LEY 16117/2015)) no son tanto los elementos materiales o patrimoniales (los cuales no son elementos constitutivos necesarios que hayan de concurrir y estar presentes siempre en toda realidad jurídico-económica de empresa) como la existencia de una actividad organizada soporte de una organización laboral, de manera que cabe la existencia de una empresa que carezca de elementos materiales significativos (tanto desde el punto de vista económico como desde el prisma estrictamente jurídico) y tenga solamente organización de los recursos humanos y de las actividades o servicios desplegados objeto de la empresa. Por ello mismo la noción comunitaria e interna de "entidad económica" permite acoger de modo coherente y sin grandes dificultades técnicas a las entidades económicas "industriales" y a las entidades económicas de "servicios"» (69) .
2. Aunque la definición del concepto de «entidad económica» ha avanzado mucho en su clarificación y flexibilidad interpretativa por la doble vía científico-jurídica y jurisprudencial, se debería clarificar más el alcance de este concepto para comprender no sólo esa clase de empresas desmaterializadas en inevitable ascenso, sino también las nuevas formas de empresas emergentes que se apoyan en la tecnología digitales. Afrontando también el problema de los cambios de titularidad de las «empresas vacías» de trabajador desde un punto de vista formal, pero vinculadas a través de diversas técnicas de externalización (descentralización productiva a través de la técnica de la subcontratación empresarial) o mediante estructuras empresariales de grupo (los grupos de empresas).
También hay que incluir algunos supuestos como el aquí examinado de transmisiones en notarías, donde la exclusión se ha basado más en prejuicios vinculados a la noción de autoridad pública desconociendo la realidad material, de relevancia jurídica, que denota la realización de actividades para el mercado con personal laboral a su servicio y sin ejercer funciones inherentes a la soberanía nacional en sí mismas.
Esta textura abierta del objeto de la transmisión (70) evitaría el progresivo «vaciamiento» del ámbito de aplicación de la normativa subrogatoria o sucesoria legal, la cual sin embargo es necesaria para conciliar las racionalidades económicas y sociales en las incesantes operaciones transmisivas de organizaciones de actividades productivas de distinta naturales.
3. En relación a ello, otra cuestión a afrontar deriva de exigencia de delimitar mejor el papel de la negociación colectiva al respecto: la «subrogación convencional» versus «subrogación legal» y sus consecuencias jurídicas. Ya hay un camino recorrido por la labor de la doctrina científica de los tribunales de justicia, incluido el TJUE, que bien perfilado podría incluirse en la normativa de referencia, a saber: la teoría de la «sucesión de plantilla», partiendo del dato de que cuando se impone por convenio colectivo para empresas desmaterializadas se integra ya el supuesto de hecho de la norma de la Directiva y de nuestro art. 44 ET (LA LEY 16117/2015), y, en principio, con las mismas consecuencias jurídicas, aunque puede establecerse legalmente un margen de flexibilidad en favor de la negociación colectiva sectorial dentro del respecto de un unos mínimos de orden público garantista (71) .
Por otra parte, el papel de la negociación colectiva es importante ya en el sistema de la Directiva y del art. 44 ET (LA LEY 16117/2015) en cuanto norma de transposición:
a). Derecho reforzado de consulta negociación previa. La prevista es una consulta cualificada por su doble carácter participativo y negociador al mismo tiempo (forma de consulta «en vista de un acuerdo colectivo»). En efecto, conforme al art. 44.9º ET (LA LEY 16117/2015): «El cedente o el cesionario que previere adoptar, con motivo de la transmisión, medidas laborales en relación con sus trabajadores vendrán obligados a iniciar un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores sobre las medidas previstas y sus consecuencias para los trabajadores. Dicho periodo de consultas habrá de celebrarse con la suficiente antelación, antes de que las medidas se lleven a efecto. Durante el periodo de consultas las partes deberán negociar de buena fe, con vista a alcanzar un acuerdo. Cuando las medidas previstas consistieren en traslados colectivos o en modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, el procedimiento del período de consultas al que se refiere el apartado anterior se ajustará a lo establecido en los arts. 40.2º y 41.4º de la presente ley». Las medidas laborales (modificativas, suspensivas o extintivas) tendrán que someterse a la disciplina general prevista en el sistema del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015), respetando el principio de causalidad específicamente previsto para cada tipo de medidas en cuestión. De manera que el fundamento en la adopción de las medidas laborales no puede residir nunca exclusivamente en el hecho mismo de la transmisión de empresa (en particular, y señaladamente, si se trata de un despido colectivo las partes se han de atener al régimen jurídico —sustantivo, causal y procedimental— previsto específicamente para tales supuestos en el art. 51 ET (LA LEY 16117/2015) y normas concordantes y de desarrollo). (cf. art. 44.1º ET (LA LEY 16117/2015) y arts. 3 (LA LEY 4544/2001) y 4 de la Directiva 2001/23/CE (LA LEY 4544/2001), que consagran el efecto sucesorio laboral ope legis y parten del respecto al principio de causalidad o justificado motivo adicional al hecho de la transmisión de empresa para realizar modificaciones, suspensiones o extinciones contractuales). Se fomenta la negociación colectiva de empresa, es decir, una negociación colectiva participativa de tipo gestional y comunicativa, que es capaz de cristalizar en la formación de reglas o normas medidas. Respetando el derecho de consulta-negociación es posible realizar pactos unificadores de las condiciones de trabajo (STS 12 de noviembre de 1993, RJ 1993, Ar.8688). En cualquier caso, la sucesión laboral supone también la atribución legal al nuevo empleador de la posición activa de poder para modificar o extinguir las relaciones laborales con arreglo a las previsiones, causas y procedimientos establecidos en ordenamientos nacionales. Pero con sometimiento a las reglas previstas por la legislación comunitaria y nacional (SSTJCE 10 de febrero de 1988 (LA LEY 229/1988), Asunto C-324/1986, caso Daddy’s Dance Hall, y 12 de noviembre de 1992, Asunto C-209/91 (LA LEY 11656/1992), caso Watson Rask). La transmisión de empresa comporta, de este modo, una transferencia de poder que se despliega y ejerce sobre los diversos elementos de la organización empresarial transferida (72) .
b) La negociación colectiva puede incidir en la propia vigencia en ultractividad del convenio colectivo, toda vez que conforme art. 44.4º ET (LA LEY 16117/2015): «Salvo pacto en contrario, establecido mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores una vez consumada la sucesión, las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida. Esta aplicación se mantendrá hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida».
c) Puede consistir en mejorar los supuestos típicos de subrogación o sucesión legal, respectando los mínimos de orden público laboral. Es el caso de la mejora de los derechos de información y consulta-negociación colectiva, de la cual puede emanar formas acuerdos colectivos de empresa (cf. art. 85.1º ET (LA LEY 16117/2015)).
En un sistema maduro de relaciones laborales el papel de la negociación colectiva debe potenciarse más el papel de la negociación colectiva en las operaciones de transmisión de empresas. Se trata de la posibilidad de introducir medidas flexibilizadoras y de adaptación a la nueva situación resultante de la transmisión de empresa.
4. La plena normalización jurídico-laboral de la transmisión de empresa en las contratas y concesiones públicas aplicándola, de tal manera que se garantice efectivamente la estabilidad en el empleo de los trabajadores transferidos en los términos previstos en la Directiva y en el art. 44 ET (LA LEY 16117/2015), toda vez que considerar las reversiones administrativas deben suponer la subrogación o sucesión legal de la Administración o ente actuante (73) . Esta aplicación «normalizada» debería clarificarse tanto en texto de la Directiva como en el art. 44 ET (LA LEY 16117/2015).
4. Cuanto al sistema de responsabilidad solidaria ex lege se deberían establecer dos precisiones fundamentales:
- 1º. El art. 44.3, párrafo 2º, ET (LA LEY 16117/2015), parecería establecer un supuesto específico de responsabilidad: «El cedente y el cesionario también responderán solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito». Es obvio que la declaración de delito está reserva a la jurisdicción penal (art. 311.4º y concordantes del Código Penal (LA LEY 3996/1995). Téngase en cuenta también el art. 43.2º ET (LA LEY 16117/2015)). Conforme al art. 311.4º: «Los que en el supuesto de transmisión de empresas, con conocimiento de los procedimientos descritos en los apartados anteriores, mantengan las referidas condiciones impuestas por otro». Actual numeral 2.º del art. 311 introducido por el apartado nueve del artículo primero de la L.O 14/2022, de 22 de diciembre (LA LEY 26573/2022), de transposición de directivas europeas y otras disposiciones para la adaptación de la legislación penal al ordenamiento de la Unión Europea, y reforma de los delitos contra la integridad moral, desórdenes públicos y contrabando de armas de doble uso (BOE 23 diciembre), pasando los anteriores numerales 2.º a 4.º a ser 3.º a 5.º.
Ello no obstante, la doctrina ha mantenido, desde hace tiempo, que esa responsabilidad solidaria de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión también es exigible también en los supuestos de ilicitud laboral de la transmisión de empresa, precisamente cuando la transmisión tiene su causa fundamental en defraudar los derechos de los trabajadores. En tal caso se aplica el art. 6.4º Cc (LA LEY 1/1889) en relación con el art. 44 ET (LA LEY 16117/2015), norma defraudada) (74) .
En una nueva redacción del art. 44.31 ET (LA LEY 16117/2015) se debería añadir de lege ferenda un nuevo párrafo a cuyo tenor: «Cuando la cesión se produzca en fraude de los derechos de los derechos de los trabajadores el cedente y el cesionario responderán también solidariamente a las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión», esto es, cuando concurra el ilícito laboral en la transmisión de la empresa.
- 2º. La responsabilidad del nuevo titular debe comprender también la responsabilidad por recargo de prestaciones de la Seguridad Social y por las responsabilidades administrativas y civiles del empleador por actos del trabajador.
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