I. Del fundamento de la amnistía a la Proposición de Ley
La Proposición de ley de amnistía es objeto del debate público desde que fue presentada en el Congreso de los diputados por el Grupo Parlamentario Socialista, aunque mucho antes se habían podido leer interesantes aportaciones sobre su justificación, que ahora podrían trasladarse hacia la desahogada exposición de motivos que la precede. Estas aportaciones, fundamentalmente sobre si la Constitución admite o no la amnistía o, en el primer caso, sobre las condiciones que ha de requerir para que pueda ser acogida una ley de amnistía en ese marco, son la muestra de que la amnistía, pone al estado de derecho ante un problema ético (1) , en la medida que supone una negación de la justicia y de la igualdad jurídica (2) . A mi juicio, esta dimensión ética forma parte de la discusión jurídica y, en particular en relación con la amnistía, las exigencias de justicia —y especialmente de justicia distributiva (3) — integran el aspecto nuclear de la controversia sobre su legitimación y sus límites (4) , porque «el hecho de que la amnistía deba adoptar hoy una forma de ley y, por tanto, una expresión de la voluntad general, no resuelve el problema», pues «un Estado no se convierte en un Estado de derecho sólo por revestir una capa legal formal de injusticias sustanciales» (5) . En otras palabras: una mayoría parlamentaria no justifica cualquier amnistía, aunque ésta, en abstracto, sea considerada admisible en el marco constitucional.
La implicación de la justicia tiene lugar en diferentes perspectivas, y tal vez fuese necesario abordar cada una de ellas, desde la eficacia retroactiva de leyes penales favorables al reo (6) hasta la similitud de los efectos de la amnistía con los de la prescripción del delito (7) , como aspectos que permiten delimitarla. No obstante, la Proposición permite abordar la cuestión en una perspectiva distinta, sobre el texto propuesto y en el proceso de su aprobación (8) , aunque esto no obliga a limitarse al examen de la técnica legislativa. Por el contrario, creo que es posible, sobre la base del estudio del texto, comprobar si la Proposición refleja un posicionamiento sobre los aspectos de fondo que hasta el momento han sido tan debatidos. Fundamentalmente, quisiera considerar qué visión de las normas y de su aplicación alberga la propuesta, porque, en mi opinión, de ahí es posible extraer algunas consecuencias sobre la propia fundamentación de la amnistía, que ha de ser —pues en otro caso no tendría justificación— sustancialmente diferente del indulto. En particular, una amnistía es una supresión de la acción penal concreta en determinados contextos; y la definición de estos contextos debe adecuarse a exigencias de generalidad —derivada del propio contenido esencial de la ley— y de exclusión de tratamiento desigual (9) . Me he de centrar, por tanto, en esta primera exigencia: ¿puede afirmarse que la concepción de las normas que ampara la proposición de ley justifica una ley de carácter general?
II. Norma jurídica y tipos penales comprendidos en la Proposición de ley
La primera cuestión que quisiera someter a examen es, precisamente, la concepción de las propias normas jurídicas —y, por tanto, de la función de la ley penal— que se deriva del texto de la proposición (en adelante PLA) , y especialmente en la relación entre hechos incluidos y hechos excluidos de la amnistía:
III. La función de la ley penal y los efectos perversos de la ambigüedad en la descripción
Otra cuestión es que se concibe en la PLA como función de la ley penal vinculada a esta deficiente perspectiva de las normas jurídicas. La PLA ha desarrollado de forma muy extensa la descripción de hechos incluidos en la amnistía, sobre en su relación con la convocatoria y soporte de la consulta y el referéndum, a la que añade, para confirmar que quedan a su abrigo, ciertos tipos penales específicos desde la prevaricación a los desórdenes públicos, pasando por la desobediencia o los atentados contra la autoridad. Por eso, me referiré de modo muy sucinto a algunos casos en los que la determinación de los hechos pudiera considerarse ambigua.
- a) En el ámbito de las conductas incluidas, puede ser destacada la descripción de actos, «vinculados directa o indirectamente al denominado proceso independentista desarrollado en Cataluña o a sus líderes en el marco de ese proceso» por quienes dieron soporte a estas conductas (art. 1.1ª PLA) . La relación «directa» es, evidentemente, poco clara; pero si, además, se añade la vinculación «indirecta», parece poco discutible que se pretende alojar dentro del ámbito de la amnistía cualquier caso en el que la motivación del sujeto tenía relación con el proceso independentista. Esto significaría, por ejemplo, que el marido que causa lesiones a su esposa —o a su hijo o hija menor de catorce años— cuando ésta se opone a que acuda a alguno de las manifestaciones en favor de la independencia de Cataluña, quedaría exento de pena: las lesiones del art. 148.3ª (LA LEY 3996/1995) y 4ª CP, como se ha indicado antes, quedan amparadas en la amnistía, y la finalidad del autor sería el respaldo indirecto al proceso de independencia de Cataluña.
- b) Una reflexión similar cabe en relación con las exclusiones, en particular la alusión al «umbral mínimo de gravedad» en el caso de las torturas, cuya prohibición, en el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (LA LEY 16/1950), se une a la de los tratos inhumanos y degradantes (art. 3) . Es evidente que tiene que ver con la exigencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (minimum level of severity) en la exigencia al Estado de investigarlo y reprimirlo y no como un elemento de descripción de la conducta propia de una ley penal (11) . Pero el problema viene aquí por la propia aplicación de la amnistía, que requiere, de acuerdo con las normas que establece el art. 11 PLA, un sobreseimiento libre en todos los casos en que no se ha dictado sentencia.
- c) Sobre la responsabilidad civil, la amnistía se extiende cuando el perjuicio ha sido sufrido por las administraciones públicas, como se desprende del art. 8.2 PAL: «la amnistía otorgada dejará siempre a salvo la responsabilidad civil que pudiera corresponder por los daños sufridos por los particulares, que no se sustanciará ante la jurisdicción penal». Esto es: los particulares pueden reclamar la indemnización, conforme al art. 1902 CC (LA LEY 1/1889), a quienes les han causado el perjuicio. La cuestión teórica fue ya fue objeto de debate en la doctrina española del S. XIX: Groizard, que mantenía la desaparición de la responsabilidad civil (12) , frente a Viada (13) . En una perspectiva práctica, la dificultad se encuentra en la imposibilidad de hacerla efectiva, salvo en aquellos casos en los que la investigación, en el momento de la entrada en vigor de la amnistía, permita identificar a los responsables, puesto que, fuera de un proceso penal, esta investigación parece impracticable (14) .
- d) Los tres ejemplos indicados muestran una distancia muy amplia entre la redacción de la PLA y su ámbito de aplicación. La razón no es sólo de técnica legislativa, sino más bien de la finalidad de su inclusión: en el primer caso, porque el planteamiento real del autor de la propuesta es abarcar hechos con una determinada finalidad; en la segunda y en la tercera, porque se intenta salvar la acusación de vulneración de derechos que derivarían de una aplicación tan amplia como la que contiene este planteamiento. Y, en todo caso, porque el objetivo es simplemente eludir argumentos en una hipotética cuestión de constitucionalidad. La aplicación justa del derecho, que es aspecto nuclear en la amnistía, queda, en el mejor de los casos, relegada a un segundo o tercer plano.
IV. La eficacia de la ley penal en el tiempo y la amnistía de hechos futuros
La tercera cuestión es idea de la aplicación de la ley penal que se contiene en la PLA, y que afecta también a la definición del contexto: en una amnistía es crucial la determinación de un contexto de hechos en un periodo de tiempo, porque —regreso al fundamento— no se trata de la extinción de la acción en relación con ciertos delitos de forma general, como sucede cuando se plantea un cambio favorable de la ley penal, sino de la extinción de la acción penal concreta que resulta necesaria para el objetivo que se pretende.
- a) Sobre la determinación temporal, a PLA dice delimitar definir un periodo que abarque la consulta de 9 de noviembre de 2014 y el referéndum de 1 de octubre de 2017, y para ello establece un periodo que abarcaría desde el 1 de enero de 2012 hasta el 13 de noviembre de 2023, que es precisamente la fecha de presentación de la propuesta. No obstante, y en lo que se refiere al momento final, indica, en su art. 1.3, que quedan comprendidos actos anteriores l 1 de enero de 2012, si su «realización se hubiera iniciado antes (…) cuando su ejecución finalizase con posterioridad a esa fecha»; y los actos «cuya realización se hubiera iniciado antes del día 13 de noviembre de 2023», siempre que «su ejecución finalizase con posterioridad a esa fecha».
- b) La primera cuestión que surge es la necesidad de una precisión técnica: cuando se hace referencia a la «realización» se comprende, no sólo actos de ejecución y, por tanto, desde el inicio de la tentativa a la consumación, sino también actos preparatorios, puesto que, de inmediato, el propio texto se refiere explícitamente a la «ejecución». Por esa razón, y sobre todo en relación con la fecha final de aplicación, que se extiende más allá de la de presentación de la PLA, se pueden observar, al menos, dos consecuencias:
- 1ª En todo caso, es claro que la amenaza de pena desaparece para el autor: quien pone en marcha el plan del delito antes del 13 de noviembre de 2023 con actos preparatorios o con actos de ejecución no podría ser perseguido, aunque con posterioridad a esa fecha —o incluso a la entrada en vigor de la ley, si se aprobase— siga llevando a cabo ese plan, e incluso aunque también con posterioridad, el delito alcance la consumación, sin que se exija siquiera el desistimiento del art. 16.2 (LA LEY 3996/1995) o 3 CP.
- 2ª En el caso particular de los actos preparatorios, se plantea también un problema vinculado a la forma en la que éstos han de ser probados, y especialmente la conspiración (art. 17 CP (LA LEY 3996/1995)) : aunque con posterioridad a la entrada en vigor de la ley, si se aprobase, se pusieran en marcha actos ejecutivos del delito, bastaría con mantener la versión de que la resolución conjunta de delinquir existía antes del 13 de noviembre de 2013, para que el hecho quede acogido en la amnistía.
- c) También en este punto la confusión es notable: la amnistía es, conceptualmente, la extinción de la acción penal respecto a hechos concretos cometidos hasta un momento determinado; una proyección de la amnistía hacia el futuro como la que se pretende es, según creo, contradictoria con su propia naturaleza. La hipótesis, por esa razón, se confirma: no se trata de una previsión general, sino de abarcar algunos casos particulares dentro de la eficacia de la amnistía.
V. La cuestionable limitación a la eficacia retroactiva de leyes penales favorables
En tercer lugar, la PLA contiene también una referencia a un tipo penal, que se concreta en una cuestión procesal y que, como se ha de ver, tiene una clara repercusión desde el punto de vista de la ley penal en el tiempo. Se trata de la exclusión del terrorismo: éste se excluye «siempre y cuando haya recaído sentencia firme» y los delitos «hayan consistido en la comisión de alguna de las conductas descritas en el artículo 3 de la Directiva (UE) 2017/541 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de marzo de 2017 (LA LEY 4537/2017)».
- a) Si se deja de lado este último inciso, que contiene una reserva específica en relación con el derecho europeo, lo verdaderamente destacado es la exclusión de la amnistía a casos en los que ha recaído una sentencia firme; esto es: se beneficia de la amnistía únicamente a quien se imputa un delito de terrorismo que todavía no ha sido condenado.
- b) Por una parte, es muy discutible que una amnistía pueda abarcar leyes penales que responden a exigencias de derecho europeo, y esta idea se encuentra también la exclusión posterior de los delitos contra los intereses financieros de la Unión; pero, además, incluso haciendo abstracción de que se trata de delitos de terrorismo, es difícil entender la razón por la que hechos cometidos en el marco temporal del contexto al que afecta la amnistía, no son afectados por ésta, sencillamente porque cuando se dicta la ley ya han sido juzgados: la diferencia de trato entre sujetos, que supone, además, dejar de lado a quienes ya han sido juzgados de la aplicación retroactiva de la ley penal favorable (art. 2.2 CP (LA LEY 3996/1995)) no puede entenderse justificada únicamente por la celeridad de la tramitación de un proceso.
- c) La PLA, en este aspecto, olvida la relación que existe entre la idea de amnistía y la aplicación retroactiva de leyes penales favorables, y que tiene su fundamento, precisamente, en el principio de justicia. Cualquier reforma penal en profundidad de las leyes penales implica una modificación sobre acciones penales concretas de contenido abstracto; la ley penal en la que se establece la retroactividad de las disposiciones más favorables es, en realidad, un «anexo a la ley de reforma penal» como lo es, en el sentido anteriormente indicado, la amnistía (15) . Parece, por tanto, que otra vez se trata de una selección de casos particulares que habrían de ser abarcados por la ley.
VI. Conclusión
Aclaro, para finalizar estas líneas, mi propósito y el método. En ningún momento he pretendido tratar la cuestión de la amnistía de forma general; pero si he intentado explicar que el método de la redacción de la PLA no ha sido, a todas luces, el de la redacción una ley general. Por el contrario, la conclusión es precisamente que se intenta abarcar ciertos casos particulares con un cierto desorden en la definición del topos de la ley. Algunos de los ejemplos que he indicado son paradigmáticos en ese sentido, y el reproche de que podrían ser «casos de laboratorio» sería incorrecto: precisamente si la ley ofrece en estos casos soluciones razonables, se muestra como ley general. Me apoyo aquí en palabras de Michael Köhler, quien afirmaba que la amnistía ha de ser un instituto jurídico referido a la Justicia y, por tanto, tiene que estar definido en criterios de corrección con validez general y desligado de la parcialidad que implica la referencia al caso particular (16) . Aunque no es éste su único requisito, es evidente que sin ley general no puede haber una amnistía justa, y sin justicia no puede haber amnistía constitucional.