I. Los artículos 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 268 del Código Penal
Nuestra legislación establece una limitación legal doble (1) respecto de la injerencia del Derecho Penal en el ámbito familiar, destinada a evitar un confrontamiento de carácter parental. La primera de las limitaciones, de carácter adjetivo, se concreta en el veto al ejercicio de la acción penal a determinadas personas en atención a la relación de parentesco que guarden con los presuntos infractores exartículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) (2) —en adelante LECrim (LA LEY 1/1882)—.
La Jurisprudencia entiende que el artículo 103.1 LECrim (LA LEY 1/1882) introduce una limitación al ejercicio de la acción penal o, en otras palabras, a la voluntad para constituirse como parte acusadora, pero no veda la denuncia en sí. Así se desprende con claridad del epígrafe que rubrica el Título IV del Libro I de la LECrim (LA LEY 1/1882) en el que se incluye el referido precepto y que alude expresamente a las personas a quienes corresponde el ejercicio de las acciones que nacen de los delitos. De tal manera, sería legítimo que fuese el Ministerio Fiscal —previa denuncia por parte del agraviado— quien asuma el ejercicio de la acción penal en los supuestos en los que operara la restricción derivada del artículo 103 LECrim. (LA LEY 1/1882)
La segunda limitación, ésta de carácter sustantivo, la encontramos en el artículo 268 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) (3) , el cual declara la exención de responsabilidad penal en que hubieran podido incurrir determinadas personas por la comisión de delitos de carácter patrimonial contra otras personas en función de la relación de parentesco existente entre ellas.
La literalidad de ambos artículos evidencia una falta de correspondencia entre sí. Mientras que el artículo 268 CP (LA LEY 3996/1995) ha ido adaptándose a la realidad social y ha sido modificado por la Ley Orgánica —en adelante, LO— 1/2015, de 30 de marzo (LA LEY 4993/2015), excluyendo su eficacia cuando entre el querellante y el querellado exista un proceso en curso de disolución del vínculo matrimonial, el artículo 103 LECrim (LA LEY 1/1882) mantiene su redacción histórica, sin excluir, por ejemplo, el supuesto citado.
El Tribunal Supremo (4) afirmó que los planos jurídicos sobre los cuales han de operar los artículos citados no se superponen entre sí, si bien es cierto que la exégesis del uno no puede hacerse con absoluta independencia del otro, llegando a afirmar que carece de sentido una interpretación literal del artículo 103 LECrim (LA LEY 1/1882) que excluyera la posibilidad de ejercitar la acción penal por aquel que, habiendo iniciado un proceso de disolución del vínculo matrimonial, viera menoscabado su patrimonio por acciones de su cónyuge que, desde el momento de la separación de hecho, ya no gozaría de la exención de responsabilidad que el artículo 268 CP (LA LEY 3996/1995) le otorgaba durante su convivencia.
El posible conflicto de leyes que pudiera existir entre ambos artículos debe ser resuelto a favor del Código Penal, a fin de evitar interpretaciones contra legem que desvirtúen la unidad y coherencia del ordenamiento jurídico, y es que, el artículo 103 LECrim (LA LEY 1/1882) se encuentra ubicado, como es sabido, en un cuerpo normativo de carácter procesal, y su trascendencia sustantiva material colisiona con lo dispuesto en el Código Penal, norma de carácter especial, jerárquicamente superior y posterior.
II. La excusa absolutoria contemplada en el artículo 268 del Código Penal. Evolución jurisprudencial
Como hemos visto, el artículo 268 CP (LA LEY 3996/1995) contempla una verdadera exclusión de la pena (5) en el ámbito familiar (elemento subjetivo de la exclusión) que se refiere únicamente a los delitos de índole patrimonial (elemento objetivo de la exclusión) (6) , sin que dicha definición excluya, per se, la antijuridicidad y culpabilidad de la conducta, que habrá de ser analizada en cada caso concreto.
Los requisitos para la aplicación de la excusa absolutoria fueron establecidos por el Tribunal Supremo (7) de la siguiente manera: (1) sólo afecta a los parientes citados en el artículo, sin que se exija la convivencia en el caso de hermanos (8) ; (2) debe tratarse de delitos de carácter patrimonial; (3) no queda excluida la responsabilidad civil, la cual podrá ser reconocida en la resolución penal que haya reconocido la aplicación de la excusa absolutoria o bien puede ser derivada dicha cuestión a la jurisdicción civil; (4) no debe concurrir violencia o intimidación, o abuso de vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad o por tratarse de una persona con discapacidad; y (5) no resulta aplicable a los extraños que participen en el delito.
El Tribunal Supremo (STS 334/2003, de 5 de marzo (LA LEY 1869/2003)) explicaba ya, por aquel entonces, que es una razón de política criminal el fundamento principal de la excusa absolutoria del artículo 268.1 CP (LA LEY 3996/1995), razón que exige no criminalizar actos efectuados en el seno de núcleos familiares unidos entre sí por lazos de sangre, porque ello perjudicaría la posible reconciliación familiar y estaría en contra de la filosofía que debe inspirar la actuación penal de mínima intervención y ultima ratio, siendo preferible derivar el asunto a la jurisdicción civil, menos «traumática» y más proporcionada a cuestiones de mera afectación económica, siempre que no concurra, en la comisión de los delitos de índole patrimonial, violencia ni intimidación, pues quedarían afectados, en esos casos, bienes jurídicos como la vida, la integridad física o psíquica, la libertad y la seguridad.
El ámbito de aplicación del meritado precepto resulta, a priori, palmario, concretándose en los delitos patrimoniales, con expresa exclusión de aquellos otros que protegen el orden socioeconómico, y que se ubican a partir del artículo 270 (capítulo XI) (9) . Sin embargo, dicho ámbito parece haberse extendido en los últimos años por nuestros Juzgados y Tribunales —tal y como veremos en párrafos ulteriores—, todo lo cual ha sido criticado por parte de la Doctrina, afirmándose que tal extensión no respeta el principio de legalidad penal y explicando, entre otros extremos, que, de haberla querido el legislador, hubiera ubicado el precepto en el último Capítulo del Título XIII.
Llegados a este punto, hemos de mencionar la STS 42/2006, de 27 de enero (LA LEY 10927/2006), que supuso el punto extensivo de partida al explicar que, en relación a delitos societarios, se hace necesario recordar la doctrina del «levantamiento del velo», doctrina que se ha utilizado en múltiples ocasiones contra reo para impedir que bajo la cobertura societaria se cometan impunemente delitos patrimoniales, por lo que con más razón, siguiendo una interpretación in bonam parte debe levantarse el velo y concluir que los intereses de la sociedad son los mismos, y además coincidentes con los de los socios, y, por tanto, quedan incluidos en el alcance beneficioso de aplicación de la excusa absolutoria prevista en el artículo 268 CP. (LA LEY 3996/1995)
Lo anterior no fue del todo pacífico. Así, por ejemplo, nuestro Tribunal Supremo, en la STS 933/2010, de 22 de octubre (LA LEY 203317/2010), rechazó la extensión de esta prohibición al ejercicio de acciones contra entes jurídicos, basándose en que no puede argumentarse que la restricción impuesta al cónyuge por el artículo 103 de la LECrim (LA LEY 1/1882) pudiera artificialmente extenderse a otros entes jurídicos con personalidad jurídica propia y diferenciada del denunciante, lo que llevaría la idea del levantamiento del velo más allá de su genuino ámbito de aplicación.
En sus últimas resoluciones, el Tribunal Supremo viene asumiendo, como criterio indubitado, que el ámbito aplicativo de la excusa absolutoria extiende su vigencia a algunos delitos societarios
En sus últimas resoluciones, el Tribunal Supremo viene asumiendo, como criterio indubitado, que el ámbito aplicativo de la excusa absolutoria extiende su vigencia a algunos delitos societarios (Cfr., por ejemplo, STS 94/2023, de 14 de febrero (LA LEY 16705/2023)), llegando a aclarar cuestiones que resultaban dudosas hasta el momento. Así, la citada sentencia establece que puede mantener la condena a responsabilidad civil pese a apreciar la concurrencia de la excusa absolutoria. Para ello, retoma resoluciones anteriores de la misma Sala, como por ejemplo, la STS 198/2007, de 5 de marzo (LA LEY 8241/2007), la cual aclaraba que no existe óbice alguno para que el Tribunal de la jurisdicción penal, junto con el pronunciamiento absolutorio del acusado del delito imputado, por aplicación de la excusa, determine la pertinente responsabilidad civil fijando la correspondiente indemnización si existieren datos suficientes para su concreción, pues resultaría ilógico y antieconómico procesalmente hablando remitir a los interesados a un ulterior juicio civil. O la más reciente STS 669/2014, de 15 de octubre (LA LEY 149425/2014), que subrayaba que la excusa absolutoria no interfiere en lo relativo a la responsabilidad civil, porque que queden sin punición los hechos comprendidos, no los transmuta, entre los sujetos relacionados por alguna de las clases de parentesco descritas, en ilícitos; las notas de antijuridicidad, tipicidad y culpabilidad por esa mera circunstancia parental no desaparecen, aunque se exime de penal.
Eso sí, si la excusa absolutoria es apreciada en fase de instrucción, debería aplicarse la STS 928/2021, de 26 de noviembre (LA LEY 226047/2021), la cual expresó que se ha admitido la posibilidad de que la excusa absolutoria produzca sus efectos ya en la fase de instrucción o en la fase intermedia, mediante la oportuna resolución de sobreseimiento exartículo 637.3 LECrim (LA LEY 1/1882), siempre que estén acreditados los presupuestos básicos para la apreciación de aquélla. Una vez acordada la absolución por el delito contenido en la acusación no es posible un pronunciamiento respecto de la responsabilidad civil que hubiera derivado del delito debiendo acudir a la jurisdicción civil. De modo que la exención penal no autoriza la prosecución del proceso penal con la finalidad de establecer la responsabilidad civil salvo en los casos legislativamente contemplados. En este sentido, la STS 436/2018, de 28 de septiembre (LA LEY 178466/2018), subrayaba que, entre los parámetros de actuación para la aplicación de la excusa absolutoria, está que no quede excluida la responsabilidad civil, la cual puede ser reconocida en la sentencia penal que haya recogido la excusa, o bien si se acepta en fase de instrucción, dejando abierta la vía civil para ello.
III. Conclusiones
La literalidad de los artículos 268 CP (LA LEY 3996/1995) y 103.1 LECrim (LA LEY 1/1882) evidencia una falta de coherencia entre sí. Mientras que el primero se ha adaptado a la realidad social y fue modificado por la LO 1/2015 de 30 de marzo (LA LEY 4993/2015), el segundo mantiene su redacción histórica. No obstante, los planos jurídicos sobre los que despliegan sus efectos ambos artículos no se superponen entre sí, si bien es cierto que uno y otro no pueden ser interpretados de manera independiente. Este posible conflicto entre leyes debiera ser resuelto a favor del Código Penal, pues el artículo 103.1 LECrim (LA LEY 1/1882) se encuentra ubicado en un cuerpo normativo adjetivo y su trascendencia sustantiva material colisiona con lo dispuesto en el Código Penal, norma de carácter especial, posterior y jerárquicamente superior.
En relación al ámbito de aplicación de la excusa absolutoria contemplada en el artículo 268 CP (LA LEY 3996/1995), éste ha ido extendiéndose de manera evidente en los últimos años. Desde la STS 42/2006, de 27 de enero (LA LEY 10927/2006), se ha aplicado la teoría del «levantamiento del velo» siguiendo una interpretación in bonam parte destinada a concluir que los intereses de la sociedad son los mismos, y además coincidentes con los de los socios y, por tanto, quedarían incluidos en el alcance beneficioso de aplicación de la excusa absolutoria prevista en el artículo 268 CP. (LA LEY 3996/1995) No obstante, parte de la Doctrina critica tal extensión al entender que la misma no respeta el principio de legalidad penal y explicando, entre otros extremos que, de haberla querido el legislador, hubiera ubicado el precepto en el último Capítulo del Título XIII.