I. Introducción. Una respuesta penal frente a los retos autolesivos en Internet y las redes sociales
El 25 de junio del 2021 entró en vigor la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio (LA LEY 12702/2021), de protección integral a la infancia y adolescencia frente a la violencia (en adelante LO 8/2021 (LA LEY 12702/2021)).
Esta ley responde al mandato constitucional de protección de la infancia (artículo 39.4 de la Constitución española (LA LEY 2500/1978), en adelante CE) y al de los diversos instrumentos internacionales ratificados por España, como la Convención sobre los derechos del niño (LA LEY 3489/1990) (en adelante CDN).
La LO 8/2021 (LA LEY 12702/2021) parte de la concepción del niño como objeto de protección (1) al considerarlo, junto con el adolescente discapacitado, como sujetos especialmente sensibles y vulnerables a un tipo de violencia que puede pasar desapercibida en numerosas ocasiones por acontecer en entornos íntimos que, en lugar de ser hostiles, debieran ser marcos de seguridad y desarrollo personal (2) .
De las múltiples modificaciones e incorporaciones que realiza el texto sobre el Código Penal (en adelante CP), que sancionan conductas realizadas a través de medios tecnológicos y de la comunicación que produzcan graves riesgos para la vida y la integridad de las personas menores de edad, así como una gran alarma social (3) , en este trabajo analizo el tipo penal que castiga aquéllas destinadas a promover, fomentar o incitar su autolesión: el nuevo artículo 156 ter CP. (LA LEY 3996/1995)
La mayoría de estos contenidos llegan a las víctimas a través de retos o «challenges» publicados en las plataformas y redes sociales que más utilizan
En la actualidad, la mayoría de estos contenidos llegan a las víctimas a través de retos o «challenges» publicados en las plataformas y redes sociales que más utilizan (4) . Retos que acaban realizando por motivos de diversa índole (5) . Algunos de éstos son «Momo», «la Ballena Azul» o «Jonathan Galindo (el Goofy humano)», que para superarlos los «jugadores» deben ir realizando diversas pruebas de valentía, autolesivas e incluso el propio suicidio.
Son numerosos los medios de comunicación que se hacen eco de estos desenlaces fatales, más por tender un «clickbait» en la red que por informar, contribuyendo así a un alarmismo social cada vez más configurador del Derecho penal (6) .
II. Antecedentes. El artículo 156 ter CP con anterioridad a la LO 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia
El artículo 156 ter fue añadido al CP (LA LEY 3996/1995) por el artículo único.85 de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo (LA LEY 4993/2015), por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (LA LEY 3996/1995) (en adelante LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015)).
La LO 8/2021 (LA LEY 12702/2021) modificó su contenido introduciendo un nuevo tipo delictivo (disposición final 6.14) y trasladó el anterior precepto al artículo 156 quater, de nueva creación (disposición final 6.15), pero con una ligera modificación en su redacción en aras de un lenguaje más inclusivo, sin que suponga una alteración sustancial de su contenido (7) .
Tanto el anterior artículo 156 ter como el actual 156 quater se refieren a la posibilidad de imponer una medida de libertad vigilada al condenado por uno o más delitos de los tipificados en los artículos 147 a (LA LEY 3996/1995)156 quinquies del CP (LA LEY 3996/1995), cuando la víctima fuere, según el artículo 173.2 CP (LA LEY 3996/1995):
- • Su cónyuge o persona que esté o haya estado ligada a él por análoga relación de afectividad aun sin convivencia;
- • Descendiente, ascendiente o hermano por naturaleza, adopción o afinidad, propio o del cónyuge o conviviente;
- • Menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección que con él conviva o que se halle sujeto a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente;
- • Persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, o;
- • Persona que por su especial vulnerabilidad se encuentre sometida a custodia o guarda en centros públicos o privados.
Sin embargo, no es este el objeto de estudio del presente trabajo, sino la nueva regulación del actual artículo 156 ter CP (LA LEY 3996/1995) introducida por la LO 8/2021 (LA LEY 12702/2021).
III. Análisis dogmático del artículo 156 ter CP
Estamos ante un delito nuevo que responde a un adelantamiento de la tutela penal frente a conductas peligrosas para la vida y la integridad de los menores de edad y las personas discapacitadas necesitadas de especial protección, estructurado como delito de peligro abstracto o peligro hipotético (8) .
1. Conducta y bien jurídico protegido
La conducta tipificada como delito consiste en distribuir o difundir de forma pública contenidos específicamente destinados a promover, fomentar o incitar la autolesión.
Acudiendo a la definición penal de lesión (artículo 147.1 CP (LA LEY 3996/1995)), se entiende por autolesión el menoscabo de la propia integridad corporal o salud física o mental, siendo dicha integridad el bien jurídico protegido por el tipo penal.
No obstante, lo que se criminaliza es la promoción, el fomento o la incitación de la autolesión. Por lo tanto, se configura como un delito desprovisto de resultado. O mejor dicho, de resultado material, por cuanto debe concurrir al menos un resultado jurídico que afecte al bien tutelado: la creación de una situación de peligro para la integridad física y moral del menor que supere los límites socialmente tolerados.
En la medida en que basta con la mera difusión pública de contenidos aptos para el fin descrito, sin necesidad de que acontezca lesión alguna, se configura, en mi opinión, como un delito de peligro abstracto. De mera actividad. De un modo similar a la regulación del delito de «online child grooming», se sancionan actos preparatorios (9) .
Algunos autores argumentan que la infancia se erige en estos casos como un bien jurídico colectivo que debe tutelarse penalmente (10) .
Tampoco el tipo objetivo describe qué debe entenderse por contenido específicamente destinado a promover, fomentar o incitar la autolesión, dejando a consideración del juez su concreción. En esta labor puede considerarse que dicho contenido se integra de mensajes que van dirigidos a doblegar la voluntad del sujeto pasivo y llevarle a cometer diversos actos en los tipos penales, prevaliéndose el autor del déficit personal de la víctima que le desprotege ante la maldad del mensaje del autor y su maliciosa intención de causarles daño (11) .
2. Sujetos del delito
El sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona física. No se prevé la comisión por personas jurídicas y la única medida que llegaría a afectarles de alguna forma consiste en el retiro, interrupción o bloqueo de los contenidos o de los servicios que los ofrecen.
El 99,7% de los hombres y el 99,6% de las mujeres, ambos de entre dieciséis y veinticuatro años, han usado Internet en los últimos tres meses (12) . Dentro de la población de diez y quince años, en los últimos tres meses, el 95,1% usó un ordenador o tablet, el 97,5% Internet, y el 68,7% un dispositivo móvil (13) .
Los menores no solo deben ser objeto de protección, sino que también pueden ser autores y partícipes de tales conductas
No cabe duda de que los menores constituyen hoy día uno de los grupos de usuarios que más utiliza Internet y las nuevas tecnologías de la información y la comunicación (en adelante TICS). Esta realidad tiene una doble lectura, los menores pueden ser víctimas o victimarios (14) . Es decir, no solo deben ser objeto de protección tal y como la LO 8/2021 (LA LEY 12702/2021) prevé en su preámbulo, sino que también pueden ser autores y partícipes de tales conductas, siendo imputables desde los catorce años (artículos 19 CP (LA LEY 3996/1995) y 1.1 LO 5/2000, de 12 de enero (LA LEY 147/2000), reguladora de la responsabilidad penal de los menores).
El sujeto pasivo puede ser cualquier persona menor de edad o con discapacidad necesitada de especial protección, pero en la medida en la que se trata de un delito de mera actividad, no se requiere siquiera su existencia.
3. Medio de comisión, pena y mandato para los jueces y tribunales
El tipo objetivo del delito requiere que la conducta se realice por alguno de los medios previstos en él. Empero, lejos de establecer un numerus clausus, introduce una cláusula de cierre que permite considerar cualquier medio existente o por inventar: Internet, teléfono o cualquier otra tecnología de la información o de la comunicación.
Respecto de la pena, el precepto establece la privación de libertad con un marco punitivo que oscila entre los seis meses y los tres años.
El artículo también contiene un mandato dirigido a los jueces y tribunales: adoptar las medidas necesarias para:
- • La retirada de tales contenidos;
- • La interrupción de los servicios que los ofrezcan predominantemente, o;
- • El bloqueo de unos (los contenidos) y otros (los servicios) cuando radiquen en el extranjero.
IV. Doctrina y jurisprudencia previas a la LO 8/2021
1. Subsunción de las autolesiones en el delito de lesiones
La mera intención de producir un daño no puede ser punible si la acción dolosa con la que se pretende alcanzar ese objetivo se mantiene dentro del riesgo permitido (15) .
La conducta descrita en el actual artículo 156 ter CP (LA LEY 3996/1995) consiste en una inducción, mediante cualquier medio de comunicación, a la autolesión. La tipificación autónoma de esta conducta se debe a que, de no hacerse, el hecho al que se induce no sería típico ni antijurídico y, por lo tanto, quedaría impune por su carácter accesorio respecto al hecho principal (16) .
En este sentido, la participación dolosa en una autolesión dolosa deviene impune (17) . La autolesión es impune, por lo que la persona que otorga el consentimiento está exenta de toda responsabilidad criminal, castigándose la intervención de tercero (18) . La inducción se caracteriza porque el inductor hace surgir en el inducido la idea de cometer un delito (19) . Y en cuanto en tanto la autolesión no es delito, el inductor tampoco delinquiría.
Consecuentemente, si la participación dolosa en una autolesión dolosa resulta impune, en virtud del principio «qui potest plus, potest minus», también deben serlo la participación dolosa en una autolesión imprudente, así como la participación imprudente en una autolesión dolosa o en una imprudente (20) .
Así pues, la impunidad es consecuencia de la exclusión de la imputación objetiva por el consentimiento de la víctima (21) .
Así las cosas, y desde la perspectiva del objeto de investigación de este trabajo, puedo establecer ya cuatro categorías de supuestos:
- • La mera publicación de «challenges» en redes sociales u otros medios de información o comunicación, por ejemplo TikTok que está tan de moda entre los menores, que contengan pruebas autolesivas, como grabarse en la piel una ballena con una navaja, filmarlo y compartirlo, sin víctimas.
- • La publicación de los retos anteriores cuando existan víctimas, pero sin comunicación directa alguna entre el «director/creador» del juego y las víctimas.
- • El establecimiento de una comunicación entre el «director/creador» del juego y la víctima tras la aceptación del reto, a través de la cual le induce a la realización de las pruebas autolesivas, que acaba realizando.
- • El establecimiento de una comunicación entre el «director/creador» del juego y la víctima, tras la aceptación del reto, a través de la cual le obliga mediante coacciones y/o amenazas a la realización de las pruebas autolesivas.
Las dos primeras no eran perseguibles penalmente al tratarse de conductas atípicas. En la tercera y cuarta podía el «director/creador» del reto responder penalmente por las lesiones de la víctima, dolosa o imprudentemente. El motivo, la nulidad de un consentimiento que excluía la imputación objetiva (22) por no tener edad para consentir válidamente o hacerlo mediando intimidación, respectivamente.
Digo podía porque la jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto no ha sido homogénea. Se distinguen dos posturas:
- • La coincidente con la postura doctrinal defendida en este trabajo: la impunidad de la participación en una autolesión o auto puesta en peligro, debido a una exclusión de la imputación objetiva por el consentimiento de la víctima. O, a sensu contrario, la punibilidad de aquella por una nulidad del consentimiento que deja de excluir la imputación objetiva (23) .
- • La discrepante que opta por la impunidad de la participación en una autolesión o auto puesta en peligro al considerar que la víctima opta por crear con su conducta un peligro mayor que el generado por el partícipe, excluyendo así la responsabilidad de éste por los resultados lesivos. Desde esta perspectiva podría llegar a quedar impune incluso hasta la cuarta de las categorías antedichas (24) .
2. Subsunción en el delito contra la integridad moral con daños a la integridad física y salud
Las categorías tercera y cuarta, en mi opinión, podían realizar el tipo del artículo 173.1 CP (LA LEY 3996/1995), que castiga con una pena de prisión de seis meses a dos años a quien infligiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral. Nuestro Tribunal Supremo ha ido concretando este tipo delictivo redactado con demasiada ambigüedad:
- • Define trato degradante como aquel que pueda crear en las víctimas sentimientos de temor, de angustia y de inferioridad susceptibles de humillarles, de envilecerles y de quebrantar, en su caso, su resistencia física o moral (25) .
- • La integridad moral se identifica también con la integridad psíquica, entendida como libertad de autodeterminación y de actuación conforme a lo decidido (26) . Se trata de una categoría conceptual propia, como un valor de la vida humana, independiente del derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad en sus diversas manifestaciones o al honor (27) .
- • La gravedad del menoscabo debe inferirse en cada caso concreto de todas las circunstancias concurrentes en el hecho (28) , debiendo el juez determinar la pena dentro del marco punitivo realizando un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser explicado en la propia resolución judicial, y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de ley (29) .
Si además del atentado a la integridad moral, se produjere lesión o daño a la vida, integridad física, salud, libertad sexual o bienes de la víctima o de un tercero, se castigarán los hechos separadamente con la pena que les corresponda por los delitos cometidos, excepto cuando aquél ya se halle especialmente castigado por la ley (artículo 177 CP (LA LEY 3996/1995)).
Así, se podría llegar a apreciar un concurso real de delitos. A la pena correspondiente por el delito de atentado a la integridad moral se le sumaría las que procedieran por otros delitos cometidos, como pudieran ser el delito de amenazas, el de acoso, el de descubrimiento y revelación de secretos o el de inducción al suicidio.
Considero que tales conductas sí resultaban punibles siempre y cuando:
- • Aconteciera un resultado lesivo, y;
- • La inducción fuera directa y eficaz para provocarlo.
Es decir, las categorías tercera y cuarta establecidas en el apartado anterior, en mi opinión, ya eran punibles.
¿Significa lo anterior que las categorías primera y segunda de supuestos deberían quedar impunes? Penalmente, sí. Sin embargo, nada impide sancionar tales comportamientos a través de otras ramas del Derecho menos violentas. Tal solución sería más respetuosa con los principios de ultima ratio, de lesividad y de proporcionalidad.
V. Primeras impresiones político-criminales sobre el artículo 156 ter del CP
A falta de una concreta aplicación jurisprudencial de este delito recién acuñado, que permita complementar este primer análisis, a continuación expongo las primeras impresiones político-criminales que este precepto me suscita.
Creo que la operación del legislador responde al fenómeno de expansión del Derecho penal, adelantando su tutela a una forma de participación intentada, de mera actividad. Basta con la publicación de contenidos que induzcan al resultado sin necesidad de que éste se llegue a producir o establecer siquiera una interacción entre sujetos activo y pasivo, por cuanto deja de exigirse la existencia de este último.
Expansión motivada por la alarma social que genera este tipo de casos, magnificada por los medios de comunicación, que acaba exigiendo la aprobación de un Derecho penal simbólico. Exigencia que acaba siendo satisfecha como instrumento electoral de bajo coste económico. Pues, en definitiva, las soluciones penales son inmediatas, fáciles de implementar y puede alegarse que funcionan con respecto al fin punitivo, en sí mismas, aunque fracasen en lo que se refiere a alcanzar toda otra finalidad (30) .
De esta forma, se adelanta la barrera punitiva a conductas de mera actividad, sin resultado lesivo alguno. Equiparando la pena, cuando no aumentándola, a la prevista para los delitos de lesiones o contra la integridad moral.
Algunos autores abogan por la necesidad de crear y difundir guías prácticas para la ciudadanía contra la delincuencia informática
Algunos autores abogan por la necesidad de crear y difundir guías prácticas para la ciudadanía contra la delincuencia informática (31) . En esta labor educativa, personalmente recurriría a algo incluso más sencillo, al entorno familiar y educativo y, por qué no, a la sabiduría popular: «si todos tus amigos se tiran por un puente, ¿tú también te tirarías?» Este dicho basta para empezar a concienciar al menor de que no debe realizar conductas perjudiciales para sí mismo por mucha amistad que le una con quien se lo pide. Muchos menos obedecer a cualquier desconocido que encuentre en Internet, por muy popular que fuere.
La ambigüedad con la que ha sido redactado me sugieren algunos interrogantes. Por ejemplo, ¿permitiría considerar delito algunos retos potencialmente lesivos compartidos por menores que imitan a sus ídolos deportivos? Imaginemos un «challenge» que consiste en realizar varios movimientos peligrosos de «parkour» o «skate» y subirlos a «TikTok».
Otra cuestión. Si una de las pruebas fuere publicar dicho contenido, ¿sería al mismo tiempo sujeto pasivo y activo de delitos idénticos pero con distintos intervinientes? O incluso con los mismos, pues no se requiere que exista víctima al ser un delito de mera actividad. Imaginemos un juego en el que una de las pruebas más avanzadas fuera captar y comenzar la misma dinámica con otra víctima nueva. Así, A dirige las pruebas de B, y B las de C por exigencia de A. ¿Nos encontramos ante un nuevo problema de imputación objetiva? ¿Quién sería responsable de la publicación del contenido realizada por B; él mismo o A por falta de consentimiento de B? Y en el segundo caso, ¿quién respondería por la de C? A no podría serlo por participación dolosa en una autolesión dolosa, pues no existe, una relación personal e inmediata entre el inductor y el destinatario de la incitación (32) . Es decir, no podría apreciarse la inducción en cadena.
¿Y cuando la conducta delictiva fuere realizada por menores de edad mayores de catorce años pero menores de dieciocho? Se presume legalmente su incapacidad para ser plenamente conscientes del peligro de retos autolesivos viralizados cuando fueren víctimas, de ahí el adelanto de la tutela penal que permite condenar a quien difunda tales contenidos incluso sin que llegue a producirse una auto puesta en peligro. Pero, al mismo tiempo, se presume su capacidad para comprenderlo cuando fueren victimarios.
VI. Conclusiones
Primera. El nuevo delito del artículo 156 ter CP (LA LEY 3996/1995) es de peligro abstracto. Desprovisto de resultado material, no así de resultado jurídico. Este último consiste en la creación de una situación de peligro que afecta a la infancia, como bien jurídico colectivo, y supera los límites socialmente tolerados.
Al no exigirse un resultado material, la lesión de la integridad moral y física de un sujeto pasivo concreto no tiene por qué producirse. Esta vicisitud dificulta, en mi opinión, considerar la integridad corporal o la salud física o mental (¿de quién?) como bien jurídico protegido por el tipo.
Segunda. La conducta tipificada como delito es de mera actividad.
Tercera. El concepto «contenido específicamente destinado a promover, fomentar o incitar la autolesión» es ambiguo y su concreción compete a los órganos jurisdiccionales.
Lo mismo ocurre con la finalidad del contenido.
Esta circunstancia aleja al precepto de los principios de legalidad y de seguridad jurídica.
Cuarta. Los menores y las personas con discapacidad necesitadas de especial protección pueden ser tanto víctimas (sujetos pasivos) como victimarios (sujetos activos). Estos últimos son imputables desde los catorce años.
Quinta. El medio para la publicación del contenido puede ser cualquiera existente o por inventar.
Sexta. Este delito se sanciona con una pena de prisión que oscila entre los seis meses y los tres años.
Resulta superior al marco punitivo previsto para el delito contra la integridad moral: prisión de entre seis meses a dos años. Pena a la que se le sumaría la correspondiente a cada delito cometido cuando concurrieran lesiones o daños a la vida, integridad física, salud…
E incluso su límite máximo supera en un año al mínimo del marco previsto para el delito de lesiones consumadas cuando la víctima fuere un menor o una persona con discapacidad necesitada de especial protección: prisión de dos a cinco años.
Es decir, una tentativa de participación podría llegar a sancionarse con más pena que unas lesiones o atentado contra la integridad moral consumados.
Séptima. La inducción a una conducta que es atípica (la autolesión) resulta impune. Solo mediante su tipificación autónoma puede vencerse la impunidad derivada de la exclusión de la imputación objetiva por el consentimiento de la víctima e, incluso, penar la mera actividad de publicar el contenido sin que llegue a existir un inducido.
Octava. En mi opinión, considerando que el menor o la persona con discapacidad necesitada de especial protección no es plenamente consciente de los entornos hostiles en los que puede verse inmerso (de ahí la tipificación de este delito de peligro abstracto), el quebranto de la resistencia de la víctima menoscabando gravemente su integridad física o moral, mediando o no intimidación (categorías tercera y cuarta del estudio), podía castigarse penalmente a través de los delitos de los artículos 173.1 (LA LEY 3996/1995) y 177 CP. (LA LEY 3996/1995)
Novena. Las categorías primera y segunda en las que no existe una comunicación directa entre víctima y victimario, no deberían sancionarse penalmente. De controlarse, debería hacerse por otras ramas del Derecho menos violentas.
Solución que sería más respetuosa con los principios de ultima ratio, de lesividad y de proporcionalidad.
Décima. Resulta posible que la introducción de este delito responda al fenómeno de expansión del Derecho penal. El impacto de casos mediáticos conlleva que se cree Derecho penal simbólico para calmar la alarma social y obtener réditos políticos inmediatos.
Undécima. La labor educativa no puede ni debe encomendarse en exclusiva al Derecho penal.
Duodécima. El precepto plantea problemas para resolver la inducción a la participación en la autolesión (inducción en cadena), o el trato que otorga al menor como objeto de protección para considerarle víctima y como sujeto de derechos para considerarlo victimario.