I. Planteamiento del tema
La LO 14/2022, de 22 de diciembre (LA LEY 26573/2022) incorporó al Código Penal el nuevo art. 433 ter, según el cual «A los efectos del presente Código, se entenderá por patrimonio público todo el conjunto de bienes y derechos, de contenido económico-patrimonial, pertenecientes a las Administraciones públicas.» Se incluye el precepto en el marco de una profunda modificación de la regulación penal del delito de malversación que ha eliminado toda referencia a los delitos de apropiación indebida o administración desleal para regresar, según declara su Preámbulo, al «modelo tradicional español» anterior a la reforma del CP operada por la LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015). En este modelo el objeto material del delito lo fueron siempre los «caudales y efectos públicos», sustituidos en 2015 por «patrimonio público», concepto del que ahora el art. 433 ter ofrece una definición auténtica, justificada en el referido Preámbulo como una «mejora técnica». En principio, esta indicación descartaría un cambio sustancial en la noción de patrimonio público, de tal modo que el nuevo precepto vendría solo a compendiar los amplios criterios que doctrina y jurisprudencia llevan décadas adoptando en relación con dicho concepto.
Así parece haberlo entendido también la Sala Segunda que, si bien no ha tenido todavía la oportunidad de examinar a fondo el alcance del art. 433 ter, ha continuado manejando los mismos criterios en la interpretación del patrimonio público tras la entrada en vigor de la LO 14/2022 (LA LEY 26573/2022), incluida la consideración de los bienes y derechos de ciertas sociedades mercantiles con participación pública como objeto material del delito de malversación, tal y como viene haciendo desde el Pleno no jurisdiccional de 25 de mayo de 2017.
En la doctrina, el precepto no parece haber sido demasiado bien acogido ni entendido (1) , optando buena parte de los autores por no concederle demasiada trascendencia. Aunque algún relevante tratadista (DE LA MATA) mantiene que el art. 433 ter parece limitar el patrimonio público al de las «Administraciones Públicas», en sentido estricto (2) , un amplio sector doctrinal estima que la definición introducida en el art. 433 ter no modifica la tradicional extensión del concepto penal de patrimonio como objeto material de los delitos de malversación, que seguirán así interpretándose en los términos en que tradicionalmente venía haciéndose. Desde distintos enfoques, bien partiendo de una interpretación amplia del contenido material del concepto de Administraciones Públicas, bien atendiendo a la voluntad del legislador o a consideraciones instrumentales y finalistas del patrimonio público, la conclusión de no pocos autores es que la referencia del art. 433 ter a las Administraciones Públicas comprende todo el sector público (3) . Esta es también la posición de la Fiscalía General del Estado expresada en la Consulta 3/2024, de 16 de mayo, sobre el concepto penal de patrimonio del artículo 433 ter CP (LA LEY 3996/1995) (4) .
Por más que tal conclusión pueda resultar oportuna desde el punto de vista de la protección del bien jurídico y tranquilizadora —todo sigue igual— merece la pena un análisis más detenido del art. 433 ter para abordar el concepto de «patrimonio público» y, sobre todo, el de «Administraciones Públicas» desde distintos ángulos, siguiendo diferentes métodos de interpretación con el objetivo de dotar de sentido a un precepto que, en la interpretación generalizada, resultaría superfluo. Las conclusiones del presente trabajo, se adelanta ya, confieren no poca relevancia al art. 433 ter, sin dejar de reconocer su carácter perturbador para el tradicional entendimiento de la noción de patrimonio público en el delito de malversación, desde luego lejos de constituir la «mejora técnica» que anuncia el Preámbulo de la Ley (5) .
II. Patrimonio Público y Administraciones Públicas
El concepto de patrimonio público se presenta «a los efectos del presente Código», lo que significa que tiene autonomía propia y que no queda encorsetado por categorías administrativas, frente a las que prevalece la definición auténtica que ofrece el Código penal, como sucede con los conceptos de autoridad y de funcionario público (art. 24), de documento (art. 26) o de sociedad (art. 297).
El patrimonio como «conjunto de bienes y derechos de contenido económico-patrimonial» no suscita controversia alguna. La definición, prácticamente coincidente con su acepción semántica, también se amolda a la que ofrece el 3.1 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (LA LEY 1671/2003), que considera como patrimonio de estas «el conjunto de sus bienes y derechos, cualquiera que sea su naturaleza y el título de su adquisición». Si bien en el art. 3.2 la citada Ley no entiende incluidos en el patrimonio de las Administraciones públicas «el dinero, los valores, los créditos y los demás recursos financieros de su hacienda ni, en el caso de las entidades públicas empresariales y entidades análogas dependientes de las comunidades autónomas o corporaciones locales, los recursos que constituyen su tesorería», la exclusión lo es a los solos efectos de esta Ley y en coherencia con su objeto (art. 1). En todo caso, resulta patente que tal limitación no es de aplicación al delito de malversación a la luz de la reiteradísima jurisprudencia que interpretó, antes de la entrada en vigor de la LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015), los «caudales y efectos públicos» y, desde entonces, el término «patrimonio» (6) .
En realidad, el verdadero objeto de debate se encuentra en la noción de «Administraciones públicas», pues a ellas viene referida la titularidad de tal «conjunto de bienes y derechos.» Nótese que el art. 433 ter no define «las Administraciones públicas» sino que introduce este sintagma al ofrecer un concepto penal de «patrimonio público», como el art. 24 se refiere a «tribunal u órgano colegiado» al definir a la autoridad. Lo que se interpreta a efectos penales es el concepto de patrimonio público, no el de Administraciones públicas. No hay un concepto penal auténtico de Administraciones públicas, se trata de un elemento normativo jurídico que remite a una norma extrapenal conforme a la cual hay que interpretar su alcance y contenido. Puestos a establecer una equivalencia entre la locución Administraciones públicas y otros elementos normativos jurídicos, de entre los muchos que recoge el Código penal, podríamos citar los «acreedores» en el alzamiento del art. 257, que remite al derecho privado; los «documentos públicos», definidos en el art. 1.216 CC (LA LEY 1/1889) y enumerados en el art. 317 LEC (LA LEY 58/2000); o el «matrimonio» en el delito de matrimonio forzado del art. 172 bis, institución regulada en el Título IV del CC. Lo mismo sucede con las Administraciones Públicas: el derecho administrativo las define y delimita con precisión, en tanto que el derecho penal, que indudablemente tiene autonomía conceptual para hacerlo, no ofrece en el art. 433 ter, ni en ningún otro pasaje del Código Penal (LA LEY 3996/1995), un concepto auténtico y alternativo con sustantividad propia.
III. El concepto de Administraciones Públicas en la legislación administrativa
Conforme a lo ya expuesto, una primera interpretación literal o gramatical de la locución «Administraciones públicas» no puede perseguir conocer su significado común o sentido lingüístico, como el que ofrece el DRAE, sino necesariamente su acepción jurídica. Naturalmente que la autonomía del derecho penal autoriza a invocar interpretaciones de la norma que se aparten de las ofrecidas por otras ramas del derecho en aras a garantizar la coherencia teleológica y sistemática de los preceptos penales. Me referiré más adelante a las interpretaciones sistemáticas y teleológicas, pero baste ahora recordar que el «sentido literal posible» es el límite máximo de toda interpretación y que la literalidad del concepto administrativo de Administraciones públicas, que no lo proporciona una definición más o menos flexible sino que se encierra en una enumeración, dificulta la elaboración de un concepto penal autónomo más amplio.
Por consiguiente, para delimitar la extensión del concepto de Administraciones Públicas es necesario acudir al derecho administrativo y, concretamente a la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) (LA LEY 15011/2015) que, sobre la base del título competencial que le confiere el art. 149.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), determina las entidades que forman parte del sector público y, dentro de él, cuáles tienen la consideración de Administraciones Públicas. Así, de acuerdo con el art. 2.1, el sector público comprende:
- a) La Administración General del Estado.
- b) Las Administraciones de las Comunidades Autónomas.
- c) Las Entidades que integran la Administración Local.
- d) El sector público institucional.
Conforme al art. 2.2, «El sector público institucional se integra por:
- a) Cualesquiera organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes de las Administraciones Públicas.
- b) Las entidades de derecho privado vinculadas o dependientes de las Administraciones Públicas que quedarán sujetas a lo dispuesto en las normas de esta Ley que específicamente se refieran a las mismas, en particular a los principios previstos en el artículo 3, y en todo caso, cuando ejerzan potestades administrativas.
- c) Las Universidades públicas que se regirán por su normativa específica y supletoriamente por las previsiones de la presente Ley.»
Finalmente, el ap. 3 del art. 2 dispone que «Tienen la consideración de Administraciones Públicas la Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas, las Entidades que integran la Administración Local, así como los organismos públicos y entidades de derecho público previstos en la letra a) del apartado 2.»
Por lo tanto, de conformidad con este precepto, dentro del sector público institucional (art. 84 LRJSP (LA LEY 15011/2015)) solo tienen la consideración de Administraciones Públicas los organismos de derecho público y las entidades de derecho público.
Son entidades de derecho público los organismos autónomos (art. 98 LRJSP (LA LEY 15011/2015)), las entidades públicas empresariales (art. 103), las Agencias Estatales (art. 108 bis), las autoridades administrativas independientes («vinculadas» a las Administraciones Públicas ex art. 109, entre las que se incluyen los organismos reguladores) y los consorcios (art. 118). Son también entidades de derecho público las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social (7) .
No tienen la consideración de Administraciones Públicas, las entidades de derecho privado como las sociedades mercantiles estatales (art. 111) (8) , las fundaciones del sector público (art. 128), los fondos carentes de personalidad jurídica (art. 137) y las Universidades públicas. En este sentido, el dictamen del Consejo de Estado de 29 de abril de 2015 al anteproyecto de la LRJSP también concluye que la letra b) del ap. 2 del art. 2 de esta Ley se refiere a las sociedades mercantiles y a las fundaciones, pues son entes constituidos en forma jurídico-privada y no pueden ejercer potestades administrativas (9) .
De esta manera, la LRJSP (LA LEY 15011/2015) aporta un concepto unitario de Administraciones Públicas y delimita nítidamente su perímetro. Naturalmente, fuera de la LRJSP (LA LEY 15011/2015) hay otras leyes administrativas que se refieren a las Administraciones Públicas (10) , pero se trata de normas que tienen un objeto de regulación muy concreto, circunscrito al ámbito de aplicación que le es propio, por lo que no pueden extrapolarse para establecer un concepto administrativo general de Administraciones Públicas. De cualquier modo, las citadas leyes no contradicen lo dispuesto en la LRJSP (LA LEY 15011/2015) y, desde luego, ninguna de ellas considera Administración Pública a las entidades de derecho privado, por lo que en este punto no existe margen de confusión.
El sector público institucional autonómico y local se completa, como el estatal, por los organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes de estas Administraciones Públicas y por las entidades de derecho privado vinculadas o dependientes de dichas Administraciones (11) .
IV. La necesidad de dotar de sentido al art. 433 ter y la voluntad del legislador
Partiendo de que toda interpretación busca dotar de sentido al texto legal, una exégesis del art. 433 ter que no viniera a delimitar el concepto de «patrimonio público» lo vaciaría de contenido, de sentido. En efecto, siendo «patrimonio», el conjunto de bienes y derechos con valor económico, el añadido de «público» ya permite asignar tal conjunto a cualquier persona jurídica del sector público. ¿A qué entonces una interpretación auténtica de «patrimonio público»? ¿Para incorporar al Código Penal los criterios ya aceptados jurisprudencialmente? Esto no es infrecuente (12) , pero, de haber querido mantener el asumido concepto de «patrimonio público» o precisar este mejor, el legislador penal debería haber empleado al definirlo en el art. 433 ter la locución «sector público», con una denotación mucho más amplia que la de «Administraciones públicas». Así lo ha hecho en otros tipos penales, según veremos más adelante.
Además, ya en el mismo Capítulo VII donde se ubica el precepto que se analiza existía un tipo penal en el que los contornos del patrimonio público se dibujaban con mayor precisión. Se trata del art. 434 en su redacción anterior a la reforma del CP (LA LEY 3996/1995) operada por la LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015) que, en relación con la malversación por utilización de «muebles e inmuebles», exigía que estos pertenecieran a «cualquier Administración o Entidad estatal, autonómica o local u Organismos dependientes de alguna de ellas». Esta redacción, que no precisa la naturaleza pública o privada de la «Entidad» e incluye a todos sus «Organismos dependientes», u otro texto similar, hubiera permitido la inclusión de las entidades de derecho privado. No ha querido transitar por este camino conocido la reforma de 2022, lo que resulta llamativo y, sobre todo, dificulta mucho llegar a deducir que el legislador desconoce las implicaciones de la referencia a las Administraciones Públicas.
En todo caso, el siempre pertinente escrutinio de la mens legislatoris, que, por otra parte, se oculta cada vez con mayor frecuencia tras la literalidad de los preámbulos de las leyes, no puede condicionar y mucho menos poner fin a la tarea del intérprete. Lo recuerda el ATS de 1 de julio de 2024 (LA LEY 150588/2024) (causa especial 20907/2017) cuando razona que «la función jurisdiccional no tiene como única y exclusiva referencia la voluntad del legislador.» Por el contrario, «la jurisprudencia ha de guardar fidelidad a la legalidad, no a la etérea figura de un legislador resultante de la confluencia de aspiraciones distintas y a veces contrapuestas. El texto legal cobra vida propia al margen de sus plurales coautores.»
V. La interpretación sistemática: las Administraciones Públicas en otros preceptos del CP
Si bien el art. 433 ter se extiende «a los efectos del presente Código», lo cierto es que la definición de patrimonio público únicamente es aplicable a los delitos de malversación, pues solo en el capítulo VII del Título XIX del Libro II se menciona el «patrimonio público». Por el contrario, la referencia a las «Administraciones Públicas» sí asoma en distintos pasajes del Código Penal, lo que invita a analizar el sentido que en ellos se le da.
Dentro del propio Capítulo VII se encuentra el art. 435 CP (LA LEY 3996/1995), la llamada malversación impropia, que extiende la posibilidad de tipificar como delito de malversación cualquiera de las conductas descritas en los arts. 432 a (LA LEY 3996/1995)434 CP (LA LEY 3996/1995) cuando el sujeto activo, a pesar de no reunir la condición de autoridad o funcionario, ostenta específicos deberes sobre fondos públicos, concretamente en los aps. 1º) fondos, rentas o efectos de las Administraciones públicas y 2º) caudales o efectos públicos (los aps. 3º y 4º se refieren a fondos que no son públicos, en las modalidades más alejadas conceptualmente de la malversación).
La similitud con el concepto de patrimonio público del art. 433 ter que comporta la común referencia a las Administraciones Públicas lleva a algunos autores como CARRILLO RUIZ a concluir que carecería de sentido atribuir un distinto objeto de protección a las modalidades de malversación propia e impropia (13) . Ahora bien, esa necesaria unidad y armonía de las distintas modalidades de malversación, propia e impropia, tanto se consigue con una interpretación lata del elemento normativo de Administraciones Públicas como con la interpretación estricta o jurídica que se propone, aplicable, claro, a ambas modalidades. Además, no parece que el art. 435 contenga una acepción amplia o vulgar de las Administraciones Públicas del ap. 1º del art. 435, en el sentido de que sus fondos incluyan los de todo el sector público. En puridad, dicho ap. 1º parece resultar preferentemente aplicable a las Administraciones Públicas en sentido jurídico; difícilmente a las sociedades mercantiles. Y ello porque el tipo «parece exigir cuando menos que la Administración encomiende o ponga al cuidado —esto es lo que significa "encargar"— de una persona un fondo público.» (STS 1374/2009, de 29-12 (LA LEY 268261/2009), en la que el acusado es condenado en su condición de administrador de una sociedad a la que se ha encomendado o encargado por varios ayuntamientos la recaudación de distintos tributos municipales, de parte de los cuales se acabó apropiando).
En este entendimiento, resulta relevante la distinción entre los dos primeros aps. del art. 435. El 1º exige que «los fondos, rentas o efectos» pertenezcan a «las Administraciones Públicas; en cambio, el ap. 2º solo requiere que "los caudales o efectos" sean "públicos"». Como venimos repitiendo, no significa exactamente lo mismo ni en rigor procede equiparar dos objetos materiales del delito que presentan redacciones consecutivas dispares. En el primer supuesto, la responsabilidad recae en quien es encargado «por cualquier concepto» de fondos, rentas o efectos de las Administraciones Públicas, en sentido estricto. Esa amplitud del ámbito subjetivo —los encargados «por cualquier concepto», sin mayores requisitos— se ve limitada en el plano objetivo a los fondos más intensamente públicos: los pertenecientes a las Administraciones Públicas (con la significativa mención a las «rentas»). El ámbito objetivo del ap. 2º resulta, por el contrario, más amplio: se extiende a todos los caudales y efectos públicos, no solo a los pertenecientes a las Administraciones Públicas, pero, en cambio, la responsabilidad no alcanza a cualquiera que los haya manejado (no se extiende a cualquier «encargado») sino solo a los designados como depositarios, lo que implica el cumplimiento de una serie de condiciones adicionales (14) :
En el art. 308 CP (LA LEY 3996/1995) se castiga la obtención de «subvenciones o ayudas de las Administraciones Públicas». Este precepto se refiere igualmente a las Administraciones Públicas stricto sensu pues no cabe referir la conducta a las sociedades mercantiles estatales, ni se ha aplicado nunca a estas, toda vez que, como entidades de derecho privado, no conceden subvenciones ni ayudas, al contrario, son habituales receptoras de tales subvenciones. La expresa inclusión en el art. 308 de la «Unión Europea» junto a las Administraciones Públicas también indica muy claramente que el legislador no se está refiriendo al sector público institucional y menos aún a las entidades de derecho privado que lo integran. Todo el articulado de los distintos apartados del precepto abona esta interpretación, como en lo concerniente al procedimiento de reintegro de su ap. 5. Es manifiesto, pues, que el legislador tampoco utiliza en este precepto la locución «Administraciones Públicas» de forma equivalente a «sector público» .
Los arts. 262 (LA LEY 3996/1995) y 310 bis CP (LA LEY 3996/1995) también mencionan a las Administraciones públicas, al referirse a la pena de inhabilitación, que comprende el derecho a contratar con las Administraciones Públicas, y a la prohibición de contratar con ellas, respectivamente. En ambas penas se acoge un concepto estricto de Administraciones Públicas. En el art. 262 porque la conducta viene referida a los amaños de «un concurso o subasta convocados por las Administraciones o entes públicos», no, evidentemente, por sociedades mercantiles. En el art. 310 bis, que contempla la responsabilidad de las personas jurídicas por los delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social, porque el propio precepto distingue entre la prohibición de contratar «con las Administraciones Públicas» y la pena de inhabilitación para contratar «con el sector público», por remisión al art. 33. 7. f) CP.
No cabe otra interpretación desde el momento en que distintos preceptos de la Parte Especial establecen prohibiciones de contratar referidas a todo el sector público. Por ejemplo, el art. 424 castiga el cohecho con la pena de «inhabilitación … para contratar con entes, organismos o entidades que formen parte del sector público...» y, con el mismo tenor literal, el delito de gestión desleal del art. 436; o el delito de corrupción en las transacciones comerciales internacionales del art. 286 ter, sancionado con la «prohibición de contratar con el sector público.»
En consecuencia, no puede afirmarse que el Código Penal se refiere siempre a todo el «sector público» siendo así que solo se emplea esta locución en unos preceptos y en cambio en otros, y no sin sentido, se maneja la de «Administraciones Públicas». La pretendida identificación de las Administraciones Públicas con el sector público en su conjunto conduce a la absurda conclusión de que en el Código Penal se utiliza una u otra indistintamente, de forma poco menos que aleatoria, con la consecuencia de que se estaría ampliando el marco punitivo de algunos tipos penales.
El art. 31 quinquies resulta de especial interés para confirmar el perímetro de las Administraciones Públicas en el Código Penal. El ap. 1 excluye la responsabilidad penal de aquellas entidades que enumera y que tienen todas la consideración de Administraciones Públicas conforme a la LRJSP (LA LEY 15011/2015), relación que se completa con «aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía o administrativas», cláusula de cierre que permite abarcar ya a todas las Administraciones Públicas. De ese régimen de exclusión no participan las sociedades mercantiles, aunque respecto de aquellas que «ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general», su responsabilidad penal presenta ciertas limitaciones en cuanto a las penas que les pueden ser impuestas (ap. 2).
Por consiguiente, las referencias a las Administraciones Públicas contenidas en los distintos artículos del Código Penal se ciñen a las entidades que tienen tal consideración en la LRJSP (LA LEY 15011/2015).
VI. La coherencia interna del Título XIX
La necesidad de establecer un concepto de Administraciones públicas que permita la coherencia entre los distintos delitos que se contienen en el Título XIX parece un criterio hermenéutico oportuno y como tal es manejado en la Consulta 3/2024, que considera ilógico que un mismo individuo pudiera ser sujeto activo del delito de prevaricación administrativa, negociaciones prohibidas, cohecho o fraude y sin embargo el patrimonio por él gestionado no tuviera la condición de patrimonio público. Con tal propósito se viene a identificar la amplia rúbrica del Título «Delitos contra la Administración Pública», con la propia acepción de Administraciones Públicas para así mantener que esta abarca la totalidad del sector público institucional. En realidad, la idea que rige el Código penal de que el epígrafe del título ha de tender a expresar el bien jurídico protegido es lo que justifica la referencia a la «Administración Pública» en el Título XIX, que en este caso consiste en el correcto desempeño de las funciones públicas, en general, desde la perspectiva de una Administración prestacional, al servicio de los intereses generales y plenamente sometida a la Ley y al Derecho, conforme a los principios que ordenan su funcionamiento, recogidos en el art. 103 CE. (LA LEY 2500/1978) Este es el limitado alcance que tiene la rúbrica, lo que no autoriza a identificarla con el contenido de la locución «Administraciones Públicas», en plural, que remite a un catálogo cerrado de entes y órganos.
La no incorporación de las Administraciones Públicas al sector público entraría en contradicción, según algunos exégetas del art. 433 ter, con el concepto penal de funcionario público (15) . Ciertamente, los conceptos de funcionario público y de sector público, entendido este en todo o en parte de su extensión, se encuentran interrelacionados. Sin embargo, no todos los responsables de las sociedades mercantiles públicas tienen la condición de funcionarios ni, aun teniéndola, pueden cometer cualquier delito del Título XIX, como veremos a continuación. Además, como es obvio, el legislador puede acotar las conductas punibles que en cada momento considere procedente para mejor garantizar la tutela de la función pública. Precisamente la reforma de 2022 ha suprimido la malversación por administración desleal, que se había introducido en 2015, en esa suerte de «penelopismo legislativo» a que nos viene ya acostumbrando el legislador, lo que no significa que la conducta quede impune, por aplicación del art. 252 con la agravante 7ª del art. 22 (16) . Por el contrario, el art. 438 tipifica entre los delitos contra la Administración Pública un delito de estafa y fraude de prestaciones a la Seguridad Social como un delito especial propio, que absorbe al delito común y que no supone más que una suerte de agravante específica, por virtud de la cualidad de funcionario público del autor de los correspondientes tipos penales de los arts. 248 y 307 ter.
La relación entre los arts. 432 a 435 y el delito de fraude del art. 436 también merece una reflexión, aunque solo en los delitos de malversación se emplea la locución «patrimonio público», sin duda porque son estos tipos penales los que directamente se orientan a la protección de dicho patrimonio. En cuanto al tenor literal del art. 436, téngase en cuenta que se castiga estrictamente la intervención en las «modalidades de contratación pública» o en «liquidaciones de efectos o haberes públicos» para defraudar a un «ente público». Se sigue un criterio cerrado, no aplicable «a supuestos análogos a los expresados pero no comprendidos en el tenor de la norma» (STS. 190/1995, de 16-2) en tanto que con la mención a contrataciones y liquidaciones el tipo abarca tanto el espectro del gasto como el del ingreso, en cualquier fase del procedimiento administrativo. Poco juego tiene en esta mecánica comisiva una sociedad mercantil que, además, no es un «ente público».
Finalmente, la conducta descrita en el art. 433, rescatada del derogado CP de 1973 (LA LEY 1247/1973) e introducida, como el propio art. 433 ter, por la LO 14/2022 (LA LEY 26573/2022), sanciona a la «autoridad o funcionario público que, sin estar comprendido en los artículos anteriores, diere al patrimonio público que administrare una aplicación pública diferente de aquélla a la que estuviere destinado». Figura próxima a la prevaricación administrativa, pues se orienta a la protección de la ordenación y gestión del gasto público, se trata de un delito que castiga la desviación presupuestaria por exceso en las facultades de administración del patrimonio público. En este precepto, la limitación conceptual del art. 433 ter cobra pleno sentido ya que su ámbito objetivo de aplicación es nulo fuera del perímetro de las Administraciones Públicas stricto sensu,.
De lo expuesto en este apartado cabe concluir que la interpretación estricta del concepto de Administraciones Públicas resulta compatible con una interpretación lógico-sistemática del art. 433 ter en el marco del Título XIX, sin que dañe ni ponga en peligro la tutela de los bienes jurídicos en juego.
VII. La malversación y la responsabilidad contable
Un concepto estrictamente jurídico de Administraciones Públicas suscita igualmente ciertas dudas sobre la posible quiebra de la coherencia sistemática entre la responsabilidad contable y la penal, derivada de que la fiscalización y enjuiciamiento contable se extiende a la totalidad del sector público (17) en tanto que, en el ámbito penal, la malversación del patrimonio público quedaría limitada a los bienes y derechos pertenecientes a tales Administraciones.
Sea malversación, sea apropiación indebida u otro delito agravado, en su caso, por la condición de funcionario del autor, no parece que el precepto por el que se condene la apropiación del patrimonio de una sociedad mercantil provoque un quebranto sistemático. En definitiva, se trata de una cuestión estrictamente ligada a la relación entre la responsabilidad civil ex delicto y la responsabilidad contable. Pese a la competencia del Tribunal de Cuentas para fijar la cuantía de la responsabilidad contable (art. 18.1 (LA LEY 1196/1982) y 2 de la LO 2/1982, de 12 de mayo (LA LEY 1196/1982), del Tribunal de Cuentas y art. 49.3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril (LA LEY 640/1988), de Funcionamiento del mismo), la responsabilidad penal por delito de malversación no depende de la decisión que previamente pueda adoptar la jurisdicción contable, a la que no corresponde el enjuiciamiento de los hechos constitutivos de delito (art. 16.2), decisión que, además, no producirá efectos fuera del ámbito de dicha jurisdicción (art. 17.3).
Por lo tanto, y con base en tales leyes, en el art. 117 CE (LA LEY 2500/1978) y en los arts. 10 (LA LEY 1694/1985) y 44 LOPJ (LA LEY 1694/1985)), «en la declaración de responsabilidad penal y civil dimanante de ésta, no puede declinarse la competencia en otro órgano no penal, al objeto de que declare la existencia de un hecho delictivo, pronunciándose sobre algún elemento típico o sobre las consecuencias del delito», lo que «no quita que ´a posteriori` y en lo que a su competencia respecta, el Tribunal de Cuentas pueda declarar el alcance de las posibles responsabilidades de orden contable, que pueden perfectamente no coincidir con los pronunciamientos del Tribunal Penal, ya que el Tribunal de Cuentas actúa con otros criterios y finalidades.» (STS 1.074/2004, de 18-10 (LA LEY 2041/2004); en el mismo sentido, STS 149/2015, de 11-3 (LA LEY 19252/2015); en STS 381/2007, de 24-4 (LA LEY 17332/2007), se elimina del fallo de la sentencia recurrida «el pronunciamiento sobre responsabilidades civiles recaído, reservándolo al Tribunal de Cuentas», como en la STS 57/2020, de 20-2 (LA LEY 5046/2020)). De otro lado, tampoco la responsabilidad contable (art. 18 LOTCU (LA LEY 1196/1982)) se identifica plenamente con la responsabilidad civil nacida del delito. El Tribunal de Cuentas solamente examina la responsabilidad contable exigible a los responsables de rendir cuentas respecto del manejo de caudales o efectos públicos (art. 49.1 LFTCU (LA LEY 640/1988)), mientras que la responsabilidad civil dimanante de un delito puede afectar a otras personas que hayan participado en el mismo y a las que no correspondieran aquellas obligaciones, e incluso puede alcanzar a partícipes a título lucrativo (art. 122 CP (LA LEY 3996/1995)).
VIII. El patrimonio de las sociedades mercantiles con participación pública en la reciente jurisprudencia
El Pleno del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2017 (LA LEY 74734/2017) estimó, sintéticamente, que el patrimonio de las sociedades mercantiles debe ser reputado público bajo determinadas condiciones, a saber: 1) cuando la sociedad esté participada en su totalidad por personas públicas; 2) cuando esté participada mayoritariamente por estas siempre que pueda ser considerada como pública, atendiendo para ello a la concurrencia de las siguientes circunstancias u otras similares: a) que su objeto sea la prestación de servicios públicos o participen del sector público; b) que la sociedad mixta se encuentre sometida directa o indirectamente a órganos de control, inspección, intervención o fiscalización del Estado u otras Administraciones Públicas; c) que haya percibido subvenciones públicas en cuantía relevante para desarrollar su objeto social y actividad. Este acuerdo fue aplicado en S. 558/2017, de 13-7 y reiterado en SS. 685/2021, de 15-9 (LA LEY 155763/2021) y 1.008/2022, de 9-1-2023.
La Sala Segunda parte en dicho Pleno de la distinción entre las «personas públicas» referidas (las distintas Administraciones Públicas) y las sociedades mercantiles «participadas» por aquellas, que no son personas públicas, ni Administraciones Públicas. La jurisprudencia establece que los bienes, efectos o caudales de las sociedades mercantiles son patrimonio público, pero, en definitiva, porque forman parte de ese sector público con el que se viene identificando dicho patrimonio y siempre que en ellas la participación de la correspondiente entidad pública en su capital sea mayoritaria, criterio que, como luego veremos, no es decisivo en la consideración pública de las sociedades mercantiles. La cuestión es si tras la reforma de 2022 y bajo la literalidad del art. 433 ter resulta suficiente pertenecer al sector público, concepto, según venimos razonando, mucho más amplio que el de Administraciones Públicas. Como ya se adelantó, la más reciente jurisprudencia discurre en este punto por la senda ya conocida, prescindiendo del art. 433 ter y sin distinguir con claridad entre las Administraciones Públicas y el sector público (18) .
Sí lo hace la STS 1.023/2022, de 26-4-2023 (LA LEY 70479/2023), que, sin examinar el art. 433 ter, clasifica adecuadamente a la Fundación N., al precisar que, no obstante su naturaleza jurídica privada, «pertenece al sector público, no sólo por sus objetivos, sino por su constitución y por la naturaleza de los fondos aportados» que eran íntegramente públicos, como la totalidad de sus ingresos y aportaciones.
En relación con dinero depositado en cuentas tituladas por un Concejo, ente local público, la STS 273/2024, de 20-3 (LA LEY 45034/2024), también asegura con rigor que «los caudales son adjetivados como públicos por su pertenencia a la Administración», atribuyendo al art. 433 ter, cuyo tenor literal reproduce, el carácter de mero recordatorio de lo ya conocido, en un supuesto en el que no hay duda de que los fondos pertenecen a una Administración Pública, en sentido jurídico estricto (19) .
En un supuesto de apropiación por un Mosso d’Esquadra del importe de una multa de tráfico, la STS 644/2024, de 24-6 (LA LEY 150546/2024), respecto del objeto del delito de malversación, señala que los «efectos o caudales […] han de ser públicos», es decir, «deben pertenecer y formar parte de los bienes propios de la Administración Pública, cualquiera que sea el ámbito territorial o funcional de la misma.» No cabe duda de la pertenencia de ese dinero a la Administración y, por consiguiente, de la precisión con que se pronuncia también en este caso la Sala Segunda.
Sin embargo, ante un recurso que, en todo caso, no cuestiona el carácter público de los fondos, la STS 769/2024, de 6-9 (LA LEY 248909/2024), viene a utilizar idéntica oración a la transcrita en la STS 644/2024 (LA LEY 150546/2024) cit. para referirse a una apropiación de fondos, pero esta vez de una sociedad cuyo capital pertenece íntegramente a una Administración autonómica (20) y, por lo tanto, en puridad al sector público institucional y no a la Administración, en un supuesto muy similar al resuelto con más precisión en la STS 1.023/2022 (LA LEY 70479/2023), cit. En parecidos términos y respecto de la misma sociedad, la STS 882/2024, de 22-10 (LA LEY 312987/2024), tras recordar que «[E]sta Sala tiene un cuerpo de doctrina muy consolidado acerca de la interpretación del artículo 432 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) que en lo sustancial no se ve alterada por la reciente reforma introducida por la Ley Orgánica 14/2002, de 22 de diciembre», asegura que «Los caudales han de gozar de la consideración de públicos, carácter que les es reconocido por su pertenencia a los bienes propios de la Administración», reproduciendo el equívoco.
En definitiva, y en relación con el objeto material del delito de malversación, las más recientes referencias de la Sala Segunda a las Administraciones Públicas parecen incluir indistintamente tanto a las entidades y organismos que jurídicamente tienen esa consideración como al resto del sector público institucional.
IX. Otros elementos a considerar: pertenencia, participación y control
Existe una posibilidad de considerar «patrimonio público» los bienes y derechos de contenido económico-patrimonial de las sociedades mercantiles y esta pasa por entender que tales bienes y derechos «pertenecen» a las Administraciones Públicas, aunque sea de manera mediata, a través de la participación que las distintas personas públicas tienen en las sociedades mercantiles. Si bien desde el punto de vista semántico esta conclusión puede sostenerse, la cuestión se antoja bastante más compleja.
Dentro del sector público institucional, tanto los organismos y entidades de derecho público [art. 2.2.a) LRJSP (LA LEY 15011/2015)] como las entidades de derecho privado [art. 2.2.b) LRJSP (LA LEY 15011/2015)], y entre ellas las sociedades mercantiles, son personas jurídicas «vinculadas o dependientes de las Administraciones Públicas», lo que significa que están sometidas a determinados mecanismos de control público (21) . En realidad, el control es la clave de la consideración pública de las sociedades mercantiles (art. 111 LRJSP (LA LEY 15011/2015)), con independencia del porcentaje que en su capital tenga la correspondiente Administración (22) . La jurisprudencia, en cambio, desde el Pleno de 2017, exige una participación mayoritaria del ente público en la sociedad como presupuesto para valorar otras circunstancias, entre ellas el control. Ahora bien, lo relevante no es que dicho control permita la integración de estas entidades en el sector público institucional. Esto no se discute. La cuestión es si, en virtud de dicha vinculación o dependencia, es posible afirmar que su patrimonio pertenece a las Administraciones Públicas, como exige el art. 433 ter.
En este punto, y más allá de esa común vinculación o dependencia de las Administraciones Públicas, existen diferencias relevantes entre las entidades públicas y las entidades privadas. Concretamente, en las sociedades mercantiles el Derecho privado despliega una influencia determinante bajo la forma societaria anónima. A su vez, esta influencia opera de manera distinta según la participación pública en el capital de la sociedad sea total o parcial (mayoritaria o no) lo que produce importantes consecuencias en la determinación de la naturaleza de su patrimonio.
En efecto, la anónima es una sociedad siempre mercantil, capitalista, en la que apenas interesan las condiciones personales de los socios sino su participación en el capital social. En la sociedad anónima el concepto patrimonio es totalmente diferente del concepto capital: aquél es el conjunto de derechos y obligaciones de valor pecuniario pertenecientes a la persona jurídica, no a los socios. El capital social es la suma escriturada de los valores nominales de las acciones y solo coincide necesariamente con el patrimonio en el momento fundacional. Por ello, la naturaleza jurídica del capital, que su origen determina, no mediatiza la naturaleza del patrimonio de la sociedad o, dicho de otro modo, el hecho de que el capital sea público no implica que el patrimonio también lo sea.
El Estado, o la correspondiente Administración, tiene, claro está, como titular del capital social, la condición de socio y, con ella, independientemente de que sea o no el socio mayoritario, ciertas obligaciones (art. 112 LRJSP (LA LEY 15011/2015)) y determinados derechos, entre ellos, el de participar en las ganancias sociales. Pero los fondos son de la sociedad, no del Estado-socio, por lo que este no puede ingresar en el Tesoro los géneros, fondos o productos de las operaciones sociales. Los caudales y, en general, el patrimonio de la sociedad será público cuando, como cualquier otro socio, el Estado haga suyos sus derechos en la sociedad: primero, cuando ejercite su derecho a participar en el reparto de ganancias, derecho abstracto que se concreta en el derecho al dividendo repartible en un determinado ejercicio económico; segundo, cuando ejercite su derecho a participar en el patrimonio resultante de la liquidación (art. 93 RD Legislativo 1/2010, de 2 de julio (LA LEY 14030/2010), por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010)) (23) .
La cuestión presenta matices en el caso de las sociedades anónimas unipersonales con exclusivo capital público. En estos casos, la existencia de un único socio determina que el capital de la sociedad sea enteramente público, produciéndose una identidad entre patrimonio social y patrimonio del socio. En tales empresas de capital exclusivamente público, la sociedad anónima aparece desvirtuada en aspectos esenciales, lo que determina que la naturaleza de su patrimonio guarde una gran semejanza con los de las entidades de derecho público. Aunque formalmente los patrimonios no se confunden, resulta difícil mantener que ese patrimonio no pertenece a la correspondiente Administración Pública dado que, a diferencia de las sociedades mayoritariamente participadas por el Estado, el destino de todo su patrimonio es el Erario Público, al menos como derecho expectante (24) .
X. Conclusión
El art. 433 ter representa una novedad en la definición de patrimonio público al acotarlo, a los solos efectos del delito de malversación, a los bienes y derechos de las Administraciones Públicas, entendidas estas en sentido estricto, como exige la normativa administrativa al tratarse de un elemento normativo jurídico y en coherencia con una interpretación lógica y sistemática del precepto. Esto dejaría fuera del objeto material del delito de malversación los bienes y derechos de contenido económico-patrimonial de las sociedades mercantiles, que no son Administraciones Públicas.
La posibilidad de incluir en el delito de malversación el patrimonio perteneciente a las sociedades mercantiles con participación pública pasaría por considerar que tal patrimonio también pertenece, no de forma directa pero sí mediata, a la correspondiente entidad pública que la controla, algo que se podría sostener en el caso de las sociedades cuyo capital corresponde en su totalidad a las Administraciones Públicas, pero que resulta más forzado en el caso de las empresas mixtas.