I. Introducción
No es cuestión pacífica alcanzar una solución a todas las incidencias de orden tanto jurídico como administrativo en torno a la consideración de esta práctica de gestación subrogada o vientres de alquiler.
Nuestro Tribunal Supremo es claro en cuanto al fondo de esta cuestión y que analizaremos más pormenorizadamente. En el pleno de la sala primera (1) el Tribunal Supremo ha dictado que: «la gestación por sustitución vulnera los derechos de las madres gestantes y niños, ya que entraña un daño al interés superior del menor y una explotación de la mujer que cataloga contrarios a la dignidad de las personas. Tanto la madre gestante como el niño a gestar son tratados como meros objetos, no como personas dotadas de la dignidad propia de su condición de seres humanos y de los derechos fundamentales inherentes a esa dignidad».
El Tribunal Supremo entiende que el reconocimiento de la relación de filiación a la madre comitente debe obtenerse por la vía de la adopción.
La resolución resuelve el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra una sentencia que había declarado la filiación materna respecto de una persona que no es la madre biológica de un niño nacido de una gestación por sustitución, sin aportar material genético propio, llevada a cabo en Méjico mediante un contrato en el que intervino una agencia mediadora.
Similar controversia se plantea en el fondo de la STS de 6 de febrero de 2014 (LA LEY 2868/2014) en el caso de gestación por sustitución y la impugnación de resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado que acordó la inscripción en el Registro Civil español de la filiación de unos menores nacidos tras la celebración de un contrato de gestación por sustitución a favor de los padres intencionales, determinada por las autoridades de California con base en la legislación de dicho estado.» (2) .
En este sentido (3) , el Tribunal entendió que sí se vulneraba el orden público y denegó los efectos jurídicos en España de la certificación registral extranjera. El Tribunal Supremo entiende, y consideramos explícito y claro que la resolución extranjera, acta registral del estado de California en la que se determina la filiación de los hijos nacidos en el extranjero, vulnera el orden público internacional español, no pudiendo por tanto tal resolución extranjera operar como instrumento válido para inscribir la filiación en el Registro Civil español. Los comitentes no son considerados en el ordenamiento jurídico español como padres legales de los menores (4) .
Como señalan los autores citados, la no adecuación al ordenamiento jurídico español que entiende el Tribunal Supremo se debe, entre otras, a varias consideraciones:
- 1. La filiación determinada en el extranjero por certificación registral emitida en este caso las autoridades de California (EEUU) con relación al contrato suscrito de gestación subrogada, no tiene consecuencias jurídicas en España. Afirma el Tribunal Supremo que un contrato de este tipo no puede surtir efectos jurídicos en España pues de aceptarlo, tanto la mujer gestante como el niño estarían siendo tratados como objeto mercantil y en consecuencia se estaría atentando contra la dignidad de ambos.
- 2. Se estima que este tipo de reproducción, de contratos de gestación en el extranjero (países de alto nivel económico como Estados Unidos) está reservado a parejas de alto nivel económico dado que acudir a otros países (como Ucrania en su día) es menos seguro, aunque más barato.
- 3. El desplazamiento al extranjero no tiene más motivo que burlar la normativa española que prohíbe expresamente, o declara mulos, a estos contratos.
Nos centraremos en el ámbito de nuestro ordenamiento jurídico, toda vez que los posicionamientos de Derecho comparado nos remiten a países como Australia, Grecia, Israel, México, Sinaloa…que no comparten las estructuras de nuestro sistema normativo. La profesora Eleonora Lamn (5) hace un estudio pormenorizado en Derecho comparado presentando desde ese ámbito un corte a medida que tipo de contrato debería establecerse al objeto universalizar este medio del contrato de gestación subrogada. Sorprende como se habla de actividad no lucrativa, o sin precio, de la madre gestante y de otro se establece que el contrato debe gestionar la compensación y/o retribución económica para la madre gestante por los gastos de su embarazo y por su lucro cesante o remuneración. Posturas que no compartimos, no solo desde la órbita de Derecho comparado, sino desde el fondo de como entiende esta autora este tipo de gestación que la justifica por «el nuevo tipo de familia» y la libertad de las personas.
Comentaremos la iniciativa legislativa popular para la regulación de la gestación subrogada en España, que propone una nueva formulación en la materia.
Igualmente haremos un detenido análisis de la Sentencia citada de nuestro alto Tribunal, y las consecuencias jurídicas que de ella se deducen.
II. Comentario a la Iniciativa Legislativa Popular para la regulación de la gestación subrogada en España
Del estudio de la citada iniciativa y desde un punto de vista meramente técnico-jurídico, no parece que podemos considerarla con una estructura clara que nos lleve a la regulación que se desea o necesita. Veremos contradicciones que al menos nos llevan a la prevención, cuando no confusión.
Trataremos aquellas disposiciones que nos resultan esenciales.
Art. 1. No podemos compartir como se plantea el objeto y ámbito de aplicación de la Ley al establecer o definir que es «Gestación por subrogación»
2. A los efectos de esta Ley se entiende por:
a) Gestación por subrogación. La técnica de reproducción humana asistida por la que una mujer acepta ser la gestante mediante cualquiera de las técnicas de reproducción asistida contempladas por la ley y dar a luz al hijo de otras personas o persona (progenitores subrogantes).»
Se evita deliberadamente citar la expresión clara de «vientre de alquiler» o «contrato de gestación subrogada» insistiendo en «técnica de reproducción humana asistida» para a continuación volver a referirse a como una mujer acepta ser gestante mediante cualquiera de las técnicas de reproducción asistida. Como poco lleva a la confusión, pues pretende evitar terminología «sensible».
El apartado c) no hace sino compartir los temores de nuestro Tribunal Supremo en cuanto a la mercantilización de este tipo de gestación, pues claramente se evita que la madre pueda asumir o sentir su rol natural como madre biológica, así se dispone:
«Mujer gestante por subrogación. Es la persona que, sin aportar material genético propio y mediante un contrato de gestación por subrogación, consiente y acepta someterse a técnicas de reproducción asistida humana con el objetivo de dar a luz al hijo del progenitor o progenitores subrogantes, sin que en ningún momento se establezca vínculo de filiación alguno entre la mujer gestante por subrogación y el niño o niños que pudieran nacer como fruto de esta técnica.
No se pretende sino anular cualquier tipo de posibilidad de reclamar la filiación por el hecho del nacimiento cuando la madre gestante ha aportado sus gametos, esto es, se utiliza a la mujer como mero instrumento de un fin de terceras personas.
Artículo 3 Mujer gestante por subrogación.
2. 2. La gestación subrogada nunca tendrá carácter lucrativo o comercial. La compensación económica resarcitoria que se pueda fijar sólo podrá compensar estrictamente las molestias físicas, los gastos de desplazamiento y laborales y el lucro cesante inherentes al procedimiento y proporcionar a la mujer gestante las condiciones idóneas durante los estudios y tratamiento pregestacional, la gestación y el postparto. La compensación económica será con cargo a los progenitores subrogantes y a beneficio de la mujer gestante.
Cualquier actividad de publicidad o promoción por parte de centros autorizados que incentive la gestación subrogada deberá respetar el carácter altruista de aquélla, no pudiendo, en ningún caso, alentarse mediante la oferta de compensaciones o beneficios económicos.
El Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, previo informe de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida, fijará periódicamente las condiciones básicas que garanticen el respeto al carácter gratuito de la gestación.
3. La percepción de las compensaciones por gestación subrogada estarán exentas de tributación en el IRPF.
Si es una actividad altruista y todos los gastos son asumidos por los interesados en la gestación, no se entiende que sentido tiene hablar de compensación económica, y de exención tributaria por las «compensaciones por gestación». Estas cuestiones nos reafirman en lo no «altruista» y «gratuita» de esta actividad, esto es, hay precio por la actividad de gestación pese a que sin decirlo claramente, se enmascare en términos como «compensación y retribución».
En cuanto a los progenitores, en el Art. 4, se establece:
Art. 4. Progenitores o progenitor subrogantes.
Podrán ser progenitores o progenitor subrogantes todas las personas que, cumpliendo las condiciones fijadas en el art. 2 de la presente Ley, formalicen el contrato de gestación por subrogación de acuerdo con la misma.
En el caso de parejas, las personas que la integren deberán estar unidas por el vínculo matrimonial, estar inscritas como pareja de hecho o mantener una relación análoga a las anteriores.
El progenitor o progenitores subrogantes deberán ser españoles o haber residido en España durante los dos años anteriores a la formalización del contrato de gestación por subrogación. En caso de
parejas progenitoras subrogantes bastarán que uno de sus miembros cumpla la condición.
Hay autores que son partidarios de suavizar esta exigencia (6) entendiendo que «si por fin nuestro legislador permite este convenio de gestación por encargo no debería haber inconveniente alguno para que los extranjeros pudieran celebrarlo», pues entiende que se suavizan los costes para quien estuviera interesado en este tipo de gestación subrogada y además el permitir que acudieran extranjeros a nuestro país para esta práctica genera una importante actividad económica en nuestro país. La mercantilidad está servida, pudiendo convertirnos, como ya lo es EEUU como turismo de gestación subrogada en algunos estados.
El Art. 5 plantea entre otras cuestiones, la controvertida situación del aborto.
3.- Si durante la gestación subrogada se produjesen algunas de las circunstancias previstas para la interrupción del embarazo en la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo (LA LEY 3292/2010) (LA LEY 3292/2010), de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, la mujer gestante por subrogación podrá libremente adoptar la decisión que estime oportuna en el marco de la Ley.
4.- Si la mujer gestante por subrogación se acoge a la interrupción del embarazo por las causas previstas en el art. 14 de la referida Ley Orgánica 2/2010 (LA LEY 3292/2010) (LA LEY 3292/2010), deberá devolver cualquier cantidad que hubiese recibido de los progenitores subrogantes e indemnizarles por los daños y perjuicios causados; esta decisión de la mujer gestante por subrogación supondrá su exclusión del Registro nacional de gestación por subrogación.
Resulta muy difícil entender la gratuidad que se afirma de este tipo de gestación, y las sanciones civiles que se pretenden cuando acogiéndose a la Ley de interrupción del embarazo la gestante decide interrumpir el embarazo (devolver cualquier cantidad percibida, suponemos que no se pretenderá también que se asuma los gastos hospitalarios ya invertidos) por las causas legalmente establecidas. Los progenitores deben asumir cualquier incidente en el embarazo toda vez que ellos, y solo ellos, son los que deciden acudir a este medio debiendo asumir ciertos riesgos como es este que se plantea.
En cuanto al contrato de gestación por subrogación tratado en al art. 6, se establece el contenido del contrato:
Compensación económica que percibirá la mujer gestante por subrogación y forma y modo de percepción (luego ya no hay carácter altruista de la actividad); técnicas de reproducción humana asistida que se emplearán; forma, modo y responsables médicos del seguimiento del proceso de gestación y previsión del lugar de parto; designación de tutor, de acuerdo con lo prevenido en el art. 223 del Código Civil (LA LEY 1/1889) y detalles del seguro al que se refiere el art. 3.5 de la presente Ley.
Evidentemente se entiende que se ha informado detalladamente a la gestante sobre todos los pormenores del tratamiento y hasta el alumbramientos del niño, y los más llamativo en esta ILP es que de un lado se refiere a lo altruista este modo y de otro como elemento esencial del contrato es la compensación y el consentimiento, que de una lado se declara como libre, y de otro se quiere irrevocable con las consecuencias civiles que esto conlleva, y en parte con el objetivo de evitar cualquier reclamación de la madre biológica hacia el nacido. El art. 1266 del CC (LA LEY 1/1889) establece que para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuera objeto del contrato, o sobre aquellas circunstancias o condiciones de esta que principalmente hubieran dado motivo de celebrarlo. Esto permite alegar que no se hubiera prestado información ab initio sobre cuestiones esenciales del contrato. La ILP debería incidir en esta cuestión pues no pude contravenir lo previsto en este cuerpo legal.
El contrato sería de arrendamiento de obra toda vez que busca un resultado concreto, no la prestación de servicios.
De la lectura de los artículos 1254 a (LA LEY 1/1889)1277 del Código Civil (LA LEY 1/1889) (en adelante CC), y dado que este tipo de contrato es nulo según declara el art. 10 de la Ley 14/2006 (LA LEY 5218/2006), debemos extraer una serie de consecuencias que hacen inviable esta propuesta por contravenir no solo lo previsto en el texto citado que regula la reproducción asistida.
Se establece la libertad de pacto siempre y cuando no sean contrarios a las leyes, a la moral y al orden público (art. 1255 del CC (LA LEY 1/1889)). En el convenio, acuerdo que se lleva ante Notario y siguiendo en parte posturas de Derecho comparado (7) se «recomienda» cuando no se impone a la gestante y régimen de vida sano como no fumar, no beber, cierta alimentación revisada por profesional y otras normas a seguir en el área de salud. Entendemos que, si bien estas exigencias son lógicas para cualquier mujer embarazada, indicar un comportamiento a seguir no se ajusta a la moral, se regula e impone a un ser humano una conducta a seguir en beneficio de la contraparte en supuesto interés de un ser que todavía no ha nacido.
Es pensable que el incumplimiento de ese régimen de vida puede establecerse como causa de resolución n del contrato, y solo a título de mera suposición jurídica contractual. Los contratos se perfeccionan por el consentimiento (art. 1258 del CC (LA LEY 1/1889)) y obligan no solo a lo pactado sino también a todas las consecuencias que del mismo se derivan y que sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.
Tajante es el art. 1261 del CC (LA LEY 1/1889) en cuanto afirma que no hay contrato sino concurren los requisitos de consentimiento, objeto y causa. En cuanto al consentimiento, el art. 1265 del CC (LA LEY 1/1889) establece que será nulo el consentimiento dado por error, violencia, intimidación o dolo.
Las previsiones de nuestro legislador entre otras, para declarar la nulidad de este contrato, además del objeto y su causa, son las de la libertad en la emisión de este consentimiento. Tengamos en cuenta que la madre gestante se selecciona desde una línea facilitada por las empresas que practican esta actividad, que se realizan entrevistas y se analizan informes médicos de la misma, y desconocemos si se exige o examina su situación económica constatable, no parece que su total libertad de consentir se base en decisión altruista máxime cuando se establece una compensación o retribución por su gestación. Es lógico pensar que la mujer que se presta a estas exigencias, es por necesidad económica u otro orden, luego podemos afirmar que la situación social y económica es el motivo de manifestar su consentimiento, lo que haría nulo el mismo (ver también el art. 1266 (LA LEY 1/1889) y 1268 del CC (LA LEY 1/1889)) pues si existe intimidación y se planeta ficticiamente como un gesto gratuito, ¿si es gratuito, porque se establece que el consentimiento es irrevocable? ¿Por qué se exige que la mujer que aborta deba devolver todas las cantidades percibidas?
Una razón a mayores para mantener la postura tanto de nuestro legislador como del Tribunal Supremo es el art. 1271, párrafo 3, al establecer que el objeto del contrato pueden ser todos los servicios que no sean contrarios a las leyes o a las buenas costumbres, y obviamente los contratos celebrados y enjuiciados son contrarios a la ley.
Gran dificultad para encajar esta actividad en nuestro régimen contractual se plantea al determinar la causa del contrato (art. 1274 del CC (LA LEY 1/1889)) En los contratos onerosos se entiende por causa, para cada parte contratante, la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte; en los remuneratorios, el servicio o beneficio que se remunera, y en los de pura beneficencia, la mera liberalidad del bienhechor
A nuestro juicio se cosifica esta gestación y su resultado, el niño. Entendemos no existe causa lícita, y por tanto, a tenor del art. 1275 del CC estos contratos no producen efecto alguno A tenor de lo establecido, ¿tiene causa este contrato de gestación subrogada? Porque la «cosa objeto del contrato» es un ser humano (gestar y dar a luz para entregar el recién nacido) y no el proceso. A nuestro juicio se cosifica esta gestación y su resultado, el niño. Entendemos no existe causa lícita, y por tanto, a tenor del art. 1275 del CC (LA LEY 1/1889) estos contratos no producen efecto alguno
Los arts. 9 y 10 se ocupan de la posibilidad de premoriencia de uno o de los dos progenitores, aportando diferentes soluciones en función de si se decide continuar con el proceso (art.9) habiendo o no apartado gametos previamente a la muerte, o bien, estando disponibles no se hubieran implantado.
III. Comentario a la STS de fecha 6 de febrero de 2014
Al objeto no alterar el planteamiento de la cuestión a debate, presentaremos los puntos objeto del debate literalmente desde el cuerpo de la Sentencia.
El motivo del recurso ante el alto Tribunal atiende y resuelve un supuesto de gestación por sustitución, «la impugnación de resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado que acordó la inscripción en el Registro Civil español de la filiación de unos menores nacidos tras la celebración de un contrato de gestación por sustitución a favor de los padres intencionales, determinada por las autoridades de California con base en la legislación de dicho estado. Reconocimiento de decisión extranjera. Es necesario que no sea contraria al orden público internacional español, entendido como el sistema de derechos y libertades individuales garantizados en la Constitución y en los convenios internacionales de derechos humanos ratificados por España, y los valores y principios que estos encarnan.
Infracción de normas destinadas a evitar que se vulneren la dignidad de la mujer gestante y del niño, mercantilizando la gestación y la filiación, "cosificando" a la mujer gestante y al niño, permitiendo a determinados intermediarios realizar negocio con ellos, posibilitando la explotación del estado de necesidad en que se encuentran mujeres jóvenes en situación de pobreza y creando una especie de "ciudadanía censitaria" en la que solo quienes disponen de elevados recursos económicos pueden establecer relaciones paterno-filiales vedadas a la mayoría de la población. Inexistencia de trato discriminatorio. La razón de la denegación de la inscripción de la filiación no es que la misma estuviera determinada a favor de un matrimonio de dos varones, sino que estaba determinada por la celebración de un contrato de gestación por sustitución.
Interés superior del menor. Concepto jurídico indeterminado que en casos como este tiene la consideración de "concepto esencialmente controvertido" al expresar un criterio normativo sobre el que no existe unanimidad social. La aplicación de la cláusula general de la consideración primordial del interés superior del menor no permite al juez alcanzar cualquier resultado. La concreción de dicho interés del menor debe hacerse tomando en consideración los valores asumidos por la sociedad como propios, contenidos tanto en las reglas legales como en los principios que inspiran la legislación nacional y las convenciones internacionales, no los personales puntos de vista del juez; sirve para interpretar y aplicar la ley y colmar sus lagunas, pero no para contrariar lo expresamente previsto en la misma. Debe ponderarse con los demás bienes jurídicos concurrentes, como son el respeto a la dignidad e integridad moral de la mujer gestante evitar la explotación del estado de necesidad en que pueden encontrarse mujeres jóvenes en situación de pobreza, o impedir la mercantilización de la gestación y de la filiación. La protección del interés superior de los menores no puede fundarse en la existencia de un contrato de gestación por sustitución y en la filiación a favor de los padres intencionales que prevé la legislación de California, sino que habrá de partir, de ser ciertos tales datos, de la ruptura de todo vínculo de los menores con la mujer que les dio a luz, la existencia actual de un núcleo familiar formado por los menores y los recurrentes, y la paternidad biológica de alguno de ellos respecto de tales menores.»
Los razonamientos son lo suficiente claros y expeditivos para fundamentar el motivo y objeto de esta controversia jurídico material.
En esencia, el fallo del Tribunal Supremo aborda la polémica sobre la validez del acuerdo de las autoridades de California, la negativa del registro consular español de California, el recurso ante la Dirección General de Registros y del Notariado consiguiéndose la inscripción de los menores, y la posterior anulación de esta. En esa línea la sentencia de nuestro alto Tribunal echa por tierra el conocido concepto «interés superior del menor» que como concepto jurídico indeterminado no permite que sea el juez de instancia quien lo interprete, sino que es preciso tomar en consideración los valores asumidos por la sociedad como propios. No parece sino el «interés superior de los progenitores comitentes» y no la preocupación por el menor. No son menores acogidos que estaban en paupérrima situación en terceros países y que lógicamente se acudiría a su adopción, no a promover un contrato de gestación como en que nos ocupa.
Como afirma nuestro Tribunal: «debe ponderarse con los demás bienes jurídicos concurrentes, como son el respeto a la dignidad e integridad moral de la mujer gestante evitar la explotación del estado de necesidad en que pueden encontrarse mujeres jóvenes en situación de pobreza, o impedir la mercantilización de la gestación y de la filiación.». La afirmación va en consonancia con los planteamientos de nuestra Constitución, en particular el Titulo I dedicado a los derechos y deberes fundamentales, y en particular el art. 39.4 sobre protección a la infancia. Este reconocimiento constitucional es lo que venimos en denominar «orden público» que actúa como límite al reconocimiento de las decisiones de autoridades extranjeras.
En esta línea se fundamenta la defensa de otros vínculos de filiación como son la adopción o la fecundación con contribución de donante prestado por el cónyuge o conviviente de la mujer que opta por iniciar el tratamiento de fecundación in vitro, y que a mayores, también puede ser determinada en parejas del mismo sexo (desvirtuando así la pretendida discriminación que se alega fundamentada en el art. 14 de la Constitución (LA LEY 2500/1978)).
En supuesto que se nos plantea puede vestirse de legalidad, pero como muy bien se razona en el fundamento 3º, n.o 7 se ha tratado de una concertación económica con el objetivo conocido. Los recurrentes (8) , «nacionales y residentes en España, se desplazaron a California únicamente para concertar el contrato de gestación por sustitución y la consiguiente gestación, parto y entrega de los niños, porque tal actuación estaba prohibida en España. La vinculación de la situación jurídica debatida con el estado extranjero cuya decisión se solicita sea reconocida es completamente artificial, fruto de la «huida» de los solicitantes del ordenamiento español que declara radicalmente nulo el contrato de gestación por sustitución, no reconoce la filiación de los padres intencionales o comitentes respecto del niño que nazca como consecuencia de dicha gestación por sustitución (sin perjuicio de la reclamación de paternidad que pueda efectuar el padre biológico), e incluso tipifica ciertos supuestos como delito, también cuando la entrega del menor se ha producido en el extranjero ( art. 221.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995)).».
Entendemos que este planteamiento no puede ser más garantista, tanto para la madre gestante como para el niño, y máxime cuando la nueva Ley 14/2006 (LA LEY 5218/2006) de regulación de la reproducción asistida, viene de la ley 35/1988 de 22 de noviembre (LA LEY 2155/1988) referida a la fecundación in vitro y la inseminación artificial humana que ya trata esta cuestión. El art. 10 de ambas leyes ya recogía la nulidad radical del contrato de gestación por sustitución, ya exista precio, o no, a cargo de una mujer que ab initio renuncia a la filiación materna del contratante o un tercero. Este mismo artículo en su apartado 2 se establece que la filiación de los hijos nacidos por gestación por sustitución será determinada por el parto, y en definitiva la decisión de las autoridades de California exceden al orden público internacional español pues rebasan los presupuestos esenciales de las relaciones familiares basadas en nuestros principios constitucionales como son la dignidad de la persona, comprensivo de su dignidad e integridad.
Así las cosas, observamos que no se violan derechos fundamentales de los recurrentes, pues los mismos, a sabiendas de la prohibición radical de eta práctica, acuden a California con una claro objetivo, conseguir ser padres y a posteriori pretender que el ordenamiento jurídico español se adapte a ellos, no al revés. La filiación materna queda determinada por el parto y en consecuencia se dan los mecanismos como la acción de reclamación de paternidad respecto del padre biológico. Así la filiación que se pretende es contraria sin género de duda al art. 10 de la Ley de Técnicas de reproducción asistida, y obviamente contraria al orden público español por lo que se impide el acceso al registro de una decisión registral extranjera
Otro motivo del recurso, también desestimado, y más sinuoso y utilizado de forma fraudulenta e interesada es el pretendido «interés del menor» que entienden los recurrentes que se quiebra al privar de filiación a los menores así gestados por una mujer que es mera parte en un contrato. Ya solo esta redacción, obtenida del recurso presentado, no es sino una muestra de la cosificación no solo de la mujer interviniente sino del nacido, que se les trata como objeto y resultado de un contrato por lo que evidentemente es contrario al orden público español y a la mínima sensibilidad hacia la dignidad de la mujer.
¿Qué es el interés superior del menor?
Podemos afirmar que tiene su apoyo o reflejo en diversa normativa especialmente recogida en el fundamento Quinto de esta Sentencia:
«El art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 (LA LEY 3489/1990) y ratificada por España, establece: «En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño». Este principio también se establece en el art. 24.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007), tiene anclaje constitucional en el art. 39 de la Constitución española (LA LEY 2500/1978), se recoge en la legislación interna, en concreto en la regulación de las relaciones paterno-filiales del Código Civil y en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (LA LEY 167/1996), y ha regido la jurisprudencia de este Tribunal, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencias de 5 de noviembre de 2002, caso Yousef contra Países Bajos, de 10 de enero de 2008 caso Kearns contra Francia y de 7 de mayo de 2013, caso Raw y otros contra Francia)».
Venimos definiendo el interés superior del menor como un concepto jurídico indeterminado, lo que nos lleva a determinar como elemento abstracto, controvertido y sometido a diferentes interpretaciones en virtud del ámbito cultural y social donde se conviva.
En este supuesto que nos ocupa, se pretende que el iter recorrido desde que se inicia el viaje a California, hasta la pretendida inscripción ante la Dirección General de Registros y del Notariado, que se anula, de unos niños gestados por contrato (del que no aportan los recurrentes documento) se hace en interés superior de los menores, que literalmente resuelve este organismo afirmando en su (párrafo cuarto fundamento de derecho quinto): que «[...] el interés superior de los menores [...] exige que éstos queden al cuidado de los sujetos que han dado su consentimiento para ser padres, ya que ello constituye el ambiente que asegura al niño «la protección y el cuidado que [son] necesarios para su bienestar»»
De admitir este criterio de los recurrentes y de la postura en cuanto a la inscripción, violar lo dispuesto en nuestro ordenamiento jurídico y en particular el art. 10 de la Ley 14/2006 (LA LEY 5218/2006) no sería complicado para parejas o personas con suficientes medios económicos que conseguirían les fuera entregado un niño gestado por una mujer en un entorno de familia desestructurada y/o necesitada de medios económicos para necesidades vitales en muchos supuestos, y todo ello con la justificación del pretendido interés del menor que estaría mejor en esa nueva familia acomodada.
Este concepto de interés superior del menor, su interpretación, no puede manejarse por el juez ad hoc alcanzar o modelar la misma para asentar su pronunciamiento, sino que debe sopesarse en los valores asumidos por nuestro entorno social, o cultura social, y sensibilidades que inspiran nuestro ordenamiento jurídico y convenios internacionales.
El interés del menor tiene también otra dimensión que se obvia en parte, como es la vinculación primordial con la dignidad de la madre, pues cuando se cita este interés, siendo la madre la esencia, la parte fundamental, no se habla del interés de la madre, de su dignidad, integridad física (recordar que el parto es un acto médico con riesgo vital de surgir inconvenientes) ni del abuso que se genera en este enrono de debilidad económica y de mercantilización del proceso.
La filiación de estos menores no se ve anulada, simplemente se reconduce a los interesados a los instrumentos jurídicos de Derecho privado español (Código Civil), y haber anulado la inscripción no tiene otro motivo que recordar que a los niños no se les deja sin filiación, sino que se impide la pretendida filiación intentada por los recurrentes pues va contra el interés primordial del menor, pues se trata de conseguirla violando los criterios legales para su fijación.
El gran problema en este supuesto a la hora de determinar la filiación es la aportación de gametos que tiene lugar, pero no se demuestra, y en su caso tampoco se dice de cual de las dos personas es. Así las cosas, en propio articulo 10 de la Lay 14/2006, 3º, permite la reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, y si alguno de ellos lo fuera podría acudir a la reclamación de paternidad, independientemente de poder acudir al proceso de acogimiento familiar y la adopción.
IV. La mercantilización del proceso
El fenómeno de la maternidad subrogada tiene una dimensión económica que no podemos ocultar, envolviendo a la misma en una cortina de altruismo, favor, bondad hacía terceros que no pueden engendrar ni por medios naturales ni por medios como la fecundación in vitro.
¿Cuál es la motivación para controlar por parte de la mayoría de los estados esta práctica? Si bien en sus inicios, que podemos fijar en 1984 con la implantación de óvulos de una mujer sin útero a una amiga, esta dio s luz un niño con el que ella no tenía relación genética (9) , la evolución del proceso de gestación subrogada ha tenido una expansión en cierto modo descontrolada. Si bien tratamos con un fenómeno de ámbito privado, sus excesos y utilización fraudulenta de opciones, obliga a los estados a establecer claras normas o reglas del juego. Otros países viendo el buen resultado que para su economía representa este fenómeno, no han dudado en establecer laxas disposiciones al objeto atraer a interesados de terceros países.
Esto último nos lleva a citar ya como habitual el «turismo médico» (10) , donde el interés del enfermo, paciente, queda relegado a segundo término por la obtención de un resultado, consecuencia de una arrendamiento de obra donde no se negocia con cosas sino personas, ni se buscan resultado materiales tangibles, sino seres humanos. Este turismo médico ha sido aprovechado como buena fuente de ingresos y de cierto control de las mujeres como es el caso de India facilitando gestiones a los interesados, apoyando a las clínicas dedicadas a la gestación, control de las mujeres que se consideren por estas clínicas como óptimas, etc.
Es habitual por parte de quienes desarrollan la actividad de gestación subrogada, utilizar el término altruismo como motivación que le lleva a una mujer a engendrar un niño encargado por un tercero. El altruismo implica una gran dosis de empatía, pero la frialdad de todo el proceso, la redacción de los contratos al límite de violación de elementales derechos humanos, la situación precaria y necesitada de la gestante, entendemos dista mucho de una actitud empática y altruista, más bien necesidad y vulnerabilidad (11) , vistiéndose esta situación como una supuesto apoyo mutuo, de una lado a la gestante se le dice que está haciendo un gran favor a una madre que no puede engendrar, y de otra que con el dinero percibido se alivia su situación precaria pudiendo mejorar su vida y dando educación a sus propios hijos en sus caso.
Es llamativo como solo tenemos acceso y conocimiento a supuestos puntuales como el caso de los padres que acuden a California, Miami, para conseguir un niño mediante contrato de subrogación. La realidad es impactante, máxime cuando el mayor negocio no se da en países desarrollados, sino todo lo contrario. Cita el tratadista Johnston (12) como supuestamente ambas partes ganan, y se expande este negocio en países en vías de desarrollo de manera exponencial, así una pareja occidental puede tener un hijo genéticamente relacionado con ellos y las gestantes alquilan sus úteros obteniendo interesantes beneficios. Traslada este autor un estudio estadístico referido a India en el que informa como en el año 2008, una mujer podría recibir unos 6.000 dólares que sería el equivalente al salario de varios años, lo que ya hace atractivo someterse a los riesgos de esta gestación. En 2016 esa cantidad asciende a 8.000 dólares, mientras que en Estados Unidos y en el lejano 1987, una madre de alquiler podría cobrar unos 10.000 dólares más todos los gastos generados, y en 2016 esta cantidad llega de media a los 20.000 dólares, lo que evidencia ya la diferencia entre mujeres de India y de Estados Unidos, otros continentes, otras mujeres y la discriminación negocial está servida.
Esta actividad comercial tiene consecuencias de todo orden y en todo ámbito. Ciertos sectores, entre ellos los feministas, llaman la atención sobre los riesgos de abusos que pude generar la gestación subrogada, pues a su juicio, que compartimos, con estos procesos se viola la Constitución y la dignidad de las mujeres al dar lugar a su explotación en beneficio de parejas de alto nivel económico. Más gráficamente exponen (13) que a medida que se desarrolla la tecnología, la gestante se convierte en poco menos que en un laboratorio humano de tecnología reproductiva, convirtiéndose mujer gestante y futuro niño en meras mercancías sobre las que se contrata y acuerda y cuando una de las partes no puede emitir libremente su consentimiento pues su estado de necesidad social, económica, es acuciante. Las mujeres se convierten en actores de un tráfico reproductivo, mercantil, en las que intervienen terceros (no solo lo futuros padres) como son las agencias de intermediación que se orientan hacia los intereses del pagador (padres interesados).
No seríamos atrevidos si consideramos la gestación por subrogación como una nueva modalidad de explotación neoliberal que deja traslucir un fondo neocolonialista, aunque todo lo dicho sea con las debidas cautelas.
Obviamente esta actividad precisa de consentimiento informado, y como vemos, estamos ante un auténtico contrato y no un mero convenio. El consentimiento tiene que plantearse desde diversos ámbitos y detalles que nos darán una visión muy diferente. El consentimiento informado no solo pretende evitar incidentes y reclamaciones judiciales con relación al proceso de gestación sino que quede constancia de la aceptación de la gestante de todo el proceso. Previamente a la emisión del consentimiento, la madre gestante debe ser conocedora de todas las vicisitudes del proceso, y resulta chocante como en países donde la mujer es especialmente vulnerable como India, las cifras de mujeres sin información médica real son alarmantes.
Así, en un estudio realizado en Bangalore (India) (14) a 70 mujeres portadoras «la divulgación médica y consentimiento informado estaban ausentes; ninguna de las madres sustitutas entrevistadas había recibido información sobre los tipos de intervenciones médicas que eventualmente iban a sufrir. Tampoco habían recibido información sobre los riesgos de salud involucrados en la hiperestimulación hormonal repetida. Muchas mujeres no eran conscientes de que se podría realizar cirugía de cesárea en las semanas 36 a 38 de gestación. Es un hecho que, a pesar de que casi todas ellas habían alumbrado a sus propios hijos por vía vaginal, una mayoría de las madres sustitutas entrevistadas se sometió a cirugías de cesárea. Finalmente, ninguna de las madres sustitutas entrevistadas había recibido atención postnatal de las agencias que las contratan». ¿En países como Estados Unidos, Australia, de la órbita desarrollada, se daría esta situación? Obviamente no. En los países de bajos ingresos y situaciones culturales de sometimiento de la mujer como India, su supuesta libertad de decidir se ve condicionada, por ,además de estas facetas citadas por la nula capacidad de decisión que tienen y en gran parte sometidas a sus maridos o a sus padres. Las menores en India son empleadas para este tipo de gestación por ser cedidas por sus padres para este menester. A mayor abundamiento las empresas que han intervenido en el proceso, una vez que se ha producido la entrega del nacido, no hacen un seguimiento real de la gestante en atención post parto y es por lo que se debe estar especialmente vigilante.
Es evidente la vulnerabilidad de la gestante y en esta tesitura, es esencial que se vea rodeada de un entorno ético adecuado pues cuando hay necesidad evidente, choca al menos contra la ética y la moral (y el Derecho positivo. Una mujer que necesita dinero y ofrece su útero para portar un niño que luego será entregado a un tercero necesita especial protección que no le ofrece la ley del mercado o de la ética empresarial de mediadores, clínicas y médicos.
¿Que motiva este mercado? Lisa y llanamente, colmar las expectativas de unas personas que no pueden ser padres por medios naturales, por ser del mismo sexo, por decisión personal, sin pensar que este proceso es una actividad comercial pura y dura. Resulta llamativo y en cierto modo escandaloso como se seleccionan madres, color, raza de futuro niño pues en países como India los óvulos pueden obtenerse de mujeres blancas de la República de Georgia o de Sudáfrica si los portadores quieren hijos de raza blanca, los espermatozoides pueden ser enviados de Estados Unidos y los embriones que se implanten en las gestantes serán los más baratos del mercado (15) .
¿El contrato de gestación subrogada es mercantil? Del desarrollo de este podemos afirmar que sí, pues la parte médica solo ocupa una pequeña parte
¿El contrato de gestación subrogada es mercantil? Del desarrollo de este podemos afirmar que sí, pues la parte médica solo ocupa una pequeña parte, dado que el objeto del contrato propiamente dicho no es la gestación y parto sino los elementos constitutivos de la transacción, precio, intercambio de prestaciones. La madre se compromete a gestar, llevarlo en su seno y cuidarlo mientras esta en su seno y después entregarlo. ¿Qué papel desarrolla la madre? ¿de madre? Digamos que ambos (feto y madre) son objetos fríamente calificados. La madre se convierte en un medio necesario para conseguir un fín querido por terceros, lo que ha permitido calificar esta situación de la mujer como «incubadora humana» y el niño será un tercero, un objeto, que no guarda relación con ella. La cosificación esta servida.
¿Qué consecuencias conlleva la mercantilización de la actividad? La actividad en sí, ofreciendo lugares donde llevar a cabo este tipo de contratos de gestación subrogada, genera lo que se viene denominando «turismo reproductivo» que, si bien existe, los países donde más se práctica son reacios a dar mayores datos y las clínicas y centros médicos se reservan cifras.
Como ya hemos venido citando el caso de la India, las dimensiones que alcanza este «turismo reproductivo» en aquel país, es alarmante. Acudiremos directamente a la estadística, suficientemente ilustrativa.
Las transacciones para este objeto de la gestación subrogada se han señalado como un importante negocio en este país para aquellos extranjeros que están interesados en este fín. Las cifras son espectaculares, el valor de operaciones que ha generado la maternidad por subrogación en la India se estimaba que ascendía a 20 mil millones de rupias (250 millones de libras) al año en 2006 y alcanzaba los 303 millones de libras en 2013, con cerca de 3.000 clínicas de fertilidad. Dado que en India los precios globales son muy asequibles, el incremento de operaciones es singular. Tengamos en cuenta que en en Gran Bretaña, un ciclo de fecundación in vitro cuesta cinco veces más que en la India. Una pareja estadounidense que desee llevar a cabo el proceso se ahorraría grosso modo 31.000 libras, o 2,5 millones de rupias.
Comparación del costo de un proceso de subrogación
en los Estados Unidos de América e India:
EEUU….59.000 a 80.000 USD INDIA 10.000 a 35.000 USD
Junto con este país, India, y en claro interés de competencia negocial y de empresa, se disparan las ofertas de países como Tailandia, Ucrania, México, Nepal o Georgia, y con clara competencia:
US - $100,000 (£60,000)
India - $47,350
Thailand - $52,000
Ukraine - $49,950
Georgia - $49,950
México - $45,000
Precio medio de una maternidad en estos países facilitados por Falimilies Through Surrogacy y publicados en BBC News el 6 de agosto de 2014101 (16) .
V. Conclusiones finales
Dada la realidad de este tipo de procesos, se hace preciso una implicación decidida internacionalmente al objeto evitar abusos en un área que no solo es sanitaria, sino que trasciende a actividades de mayor calado, y así, indirectamente la Directiva 2011/36/UE del Parlamento europeo y del consejo de 5 de abril de 2011 (LA LEY 7473/2011) sobre la trata de seres humanos.
Regular una situación donde lo ético ha quedado relegado a lo económico no tiene fácil regulación dada la singularidad de cada Estado.
Se acuerde por cada Estado la postura que acuerde, al menos la parte más débil (gestante) debe recibir consentimiento informado, garantías en parto y post parto y tratada teniendo en cuenta su situación de vulnerabilidad social y económica, no pudiendo aceptarse mujeres gestante en el límite de la pobreza.
Obviamente existen dos intereses: el interés de los futuros padres y el interés de la mujer gestante. ¿Cuál prevalece?, entendemos que la parte vulnerable es la mujer gestante pues a acude a este proceso por necesidad económica y no de manera altruista, pues como sabemos un embarazo, y lo que conlleva un alumbramiento sin que el niño quede con la madre, no parece que sea algo altruista pese a que se vista de tal gesto para dulcificar la dureza que conlleva el proceso.
En nuestro ámbito legislativo, no puede ser más determinante la Ley 14/2006 (LA LEY 5218/2006) de reproducción asistida declarando la nulidad del contrato, y la afortunada y meditada STS 247/2014 de 6 de febrero de 2014, y el supuesto tratado en la misma de los padres que hacen turismo de gestación subrogada a California, nos ofrecen un paraguas legislativo y judicial más que suficiente.
Debemos inclinarnos por el posicionamiento de nuestro alto Tribunal en esta materia, y llamar la atención sobre la falta de ética con relación a personas vulnerables que probablemente no tienen más recurso vital de vida que ponerse en manos de estas empresas que atienden a sus clientes con el objetivo de volver a su país con un hijo gestado por un tercero sin ninguna relación con ellos. No es exagerada la mención a mercado gestacional, mercantilización del procedimiento, explotación de la mujer y en definitiva, anteponer los intereses de personas de países desarrollados que tienen un deseo, y teniendo capacidad económica, lo quieren llevar a cabo sin importar mucho el como se lleva a cabo el objeto del contrato.
Dada la prohibición en España, nulidad del contrato, no es dable aceptar el fraude de ley, viajar a terceros países como EEUU, llevar a cabo el proceso y tras dar a la luz la mujer gestante, pretender que el problema administrativo de la no inscripción del niño lo tenga que resolver el Estado donde la práctica no esta permitida, pues lo contrario incentiva la práctica por personas con alta capacidad económica a sabiendas que al final el niño será inscrito como hijo suyo.