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La «elasticidad» en la determinación del daño moral: 30 criterios para su fijación

¿Existen límites para fijar el daño moral, o existe «elasticidad»?

Vicente Magro Servet

Magistrado del Tribunal Supremo

Doctor en derecho

Diario LA LEY, Nº 10559, Sección Doctrina, 3 de Septiembre de 2024, LA LEY

LA LEY 23670/2024

I. Introducción

La fijación de los daños morales a las víctimas o perjudicados por los ilícitos, tanto civiles como penales, es un tema en el que se ha avanzado de forma extraordinaria en los últimos tiempos fijando un cuerpo de doctrina jurisprudencial de relevancia que ayuda a la real correspondencia del ámbito indemnizatorio con la total amalgama del perjuicio sufrido por víctimas y perjudicados, tanto en orden civil como penal, según se trate del ilícito cometido en uno u otro orden jurisdiccional.

Es, así, como la justa correspondencia en la indemnización se convierte en una necesidad para establecer criterios claros y concretos que dejen totalmente complementado el resarcimiento a quien ha sufrido un daño, que no solamente puede quedar cuantificado en el carácter material del mismo, sino en el aspecto moral de la afectación psicológica y psíquica, en la medida en que ese perjuicio trasciende de la mera materialidad del daño para trasladarse al sufrimiento y afectación personal producida en víctimas y perjudicados por los ilícitos cometidos.

De todos modos, hay que destacar que resulta en muchas ocasiones muy complicado poder traducir y trasladar esos perjuicios morales a un ámbito indemnizatorio que puede ser muy elástico, y que, dependiendo de muchas circunstancias, resulta a veces difícil cuantificar cuál es ese perjuicio moral que excede del carácter material del daño físico producido.

Se puede hablar así de la elasticidad del precio del daño moral a la hora de fijar la cantidad por el juez o tribunal en el ámbito indemnizatorio, y que podrá ser mayor o menor en la medida en que la parte haya tenido la habilidad de poder acreditar ante el órgano judicial cuáles son las bases para la determinación de este precio del dolor en base a la prueba concurrente, y con los criterios que ha fijado la jurisprudencia sobre la determinación y prueba del daño moral que a continuación expresamos.

Se debe tener en cuenta que no es posible acudir a reclamar daño moral fijando una cantidad a tanto alzado, sino que el carácter elástico del daño moral exigirá a la parte que está reclamando una cuantificación económica poder llegar a convencer al juez de que en esa elasticidad en la extensión del daño moral por arriba y por abajo, en cuanto al mínimo que se puede reclamar y el máximo, la parte deberá hacer un esfuerzo probatorio para convencer al juez o tribunal del real perjuicio sufrido desde el punto de vista subjetivo de la víctima, pero que puede ser objetivado con las pruebas y argumentos jurídicos que se expongan el día del juicio.

La afectación personal más allá del daño material se traduce así en la necesidad de intentar aproximarnos a una especie de categorización del precio del dolor que permita establecer criterios objetivables en un ámbito que, en la mayoría de las ocasiones, es puramente subjetivo, ya que el dolor como desencadenante y acreedor de la indemnización por daño moral es algo personalísimo y que resulta difícil objetivar .

Nos surge, así, la necesidad de satisfacer a víctimas y perjudicados por su sufrimiento, y ello convierte a esta necesidad de objetivación de los parámetros para fijar el daño moral en una exigencia de primer orden para poder unificar los criterios que permitan una aproximación cuanto más exacta posible hacia la fijación de ese precio del dolor que, aunque como decimos, solo puede configurarse desde el punto de vista subjetivo de víctimas y perjudicados, es necesaria la transformación objetivable de criterios que puedan conseguir una homogeneización de los que deben ser tenidos en cuenta a la hora de fijar el quantum indemnizatorio por daño moral.

Con ello, la pregunta que nos hacemos cuando tenemos que fijar en la Administración de justicia el precio del dolor como cuantificación del daño moral se centra en cómo calcular el precio más aproximado que resulte del dolor causado, para lo cual tenemos que tener en cuenta los aspectos subjetivos que exponga la víctima o perjudicado por el ilícito para poder graduar en qué medida ese dolor puede ser cuantificado en su indemnización, y, también, ajustar los aspectos objetivos a la hora de fijar criterios que permitan establecer parámetros a tener en cuenta, dependiendo de la ilicitud cometida y la trascendencia en la vida personal del afectado por el daño causado .

Hay que insistir en que resulta fácil cuando se trata de una indemnización por daños materiales la aportación de facturas, o documentos, que permitan objetivar y probar, —que es lo más importante a la hora de hacer una reclamación— la materialidad a la que asciende el daño producido, porque ahí nos movemos en parámetros objetivos y perfectamente identificables en atención a un daño producido que es objetivo y donde es fácil identificar el coste de reposición para la reparación o restitución del bien dañado.

Pero lo que ocurre con el daño moral es que no resulta posible la aportación de facturas y documentos que evidencien cuál ha sido el sufrimiento o zozobra, así como la inquietud provocada, en víctimas o perjudicados por el ilícito. Y ello, porque resulta algo personal que, aunque solamente puede concederse desde el punto de vista individual del sujeto, tiene que exportarse al ámbito de la prueba para poder permitir que el órgano judicial pueda realizar una aproximación lo más ajustada posible al resultado indemnizatorio por el que ese dolor debe ser indemnizado o compensado por el autor del ilícito y, también, desde la propia percepción subjetiva del sujeto, pero siempre manejado con parámetros objetivos o criterios de aplicación práctica.

El art. 110 CP (LA LEY 3996/1995) señala que La responsabilidad establecida en el artículo anterior comprende:…3.º La indemnización de perjuicios materiales y morales, añadiendo el art. 113 CP (LA LEY 3996/1995) que La indemnización de perjuicios materiales y morales comprenderá no sólo los que se hubieren causado al agraviado, sino también los que se hubieren irrogado a sus familiares o a terceros.

Pero no existe una disposición legal que fije cómo se establecen las pautas para la determinación del daño moral.

Vamos, pues, a exponer, cuáles son esas bases para poder descubrir en cada caso cuál es el daño moral que, en justa compensación, por ser víctima o perjudicado de un ilícito civil o penal debe ser indemnizado.

II. ¿Se puede probar el daño moral? ¿Debe enfocarse desde un punto de vista subjetivo o se puede objetivizar?

Las preguntas claves que nos hacemos en este tema son las siguiente:

¿Se puede probar el daño moral? ¿Puede realizarse un baremo indemnizatorio del daño moral? ¿Se puede enfocar este tema desde un punto de vista objetivo y fijar un patrón igual para cada caso que determine que ese es el «precio del dolor» ante un caso concreto siempre que ese suceso se repita?

Hay que comenzar a explicar que el daño moral no es que se pueda probar, sino que se debe probar, como todo alegato que se lleva a cabo en un procedimiento judicial en el que se efectúa una reclamación concreta. Y si una de las partes del procedimiento solicita una indemnización a la otra reclamando la existencia de un precio del dolor causado por la infracción cometida resulta evidente que debe aportar las pruebas suficientes para llevar al juez a la convicción de que esa cuantía que reclama es la que debe ser concedida.

El problema que nos encontramos en este caso es que, como ya se ha puesto de manifiesto anteriormente, resulta imposible plasmar por vía documental el precio del dolor por ser víctima o perjudicado de un ilícito civil o penal. Y en este caso tenemos que recurrir tanto a parámetros subjetivos referidos a cuál puede haber sido el sufrimiento de la víctima o perjudicado, pero todo ello enfocado desde parámetros objetivos en cuanto a los criterios aplicables para poder evaluar el precio del dolor en cada caso concreto.

Se ha dicho en algunas ocasiones que sería prudente introducir un baremo indemnizatorio como existe con el RD 8/2004, modificado por la Ley 35/2015 (LA LEY 14543/2015), en cuanto a la fijación de cuál es el quantum indemnizatorio correspondiente a las consecuencias sufridas por un accidente de tráfico.

Pero hay que señalar que el daño moral se fija de forma objetiva atendiendo a la situación concreta de la víctima o perjudicado en el accidente ocurrido y cuál es el resultado del mismo, por lo que es fácil, al menos inicialmente, fijar esas cantidades. Sin embargo, hay que recordar que para el resto de infracciones que conlleven una lesión se suele aplicar el baremo de tráfico de forma orientativa con un incremento porcentual en relación así el hecho es doloso o culposo.

Pero el dolor en sí mismo considerado no puede ser traducido en una indemnización concreta atendiendo a la infracción cometida, ya que no puede fijarse una misma indemnización por haber sido víctima, por ejemplo, de un delito sexual o de violencia de género, u otro de distinta naturaleza, ya que cada víctima puede haber sufrido el dolor de una forma distinta y no es posible objetivar con un baremo por categoría de infracción cometida equiparando a las víctimas o perjudicados en un misma escalón, aunque haya sido distinto el sufrimiento de cada una de éstas, lo cual sería injusto, ya que la indemnización por daño moral debe ajustarse a las circunstancias concretas de la víctima o perjudicado y no atendiendo la objetivación de una misma indemnización para todos los que se encuentren en ese caso concreto.

Pues bien debemos recordar que, aunque se trate el dolor de algo subjetivo que afecta a cada persona, y de forma distinta de unas a otras, es necesario que el daño moral se pruebe como el resto de cuestiones que se reclaman en un procedimiento judicial.

No es posible en estas circunstancias entender que, simplemente, la parte reclamante por daño moral efectúe una reclamación económica a tanto alzado, atendiendo simplemente a la gravedad del hecho cometido, y que el juez, sin mayor aditamento probatorio, acepte esa cantidad, u otra menor, sin tener en cuenta cuál ha sido la afectación subjetiva que ha tenido en este caso la persona que reclama esa cantidad alegando la existencia de un daño moral, ya que la gravedad de la infracción cometida puede ser un parámetro a tener en cuenta, pero no el único y que de forma aislada sea el que fije la cuantía económica que debe reflejar el juez como indemnización por el alegado daño moral sufrido.

El enfoque del daño moral, en este sentido, debe realizarse dentro de un punto de vista tanto subjetivo como objetivo, con lo cual podríamos hablar de la necesidad de un enfoque mixto a la hora de llegar al convencimiento del juez o tribunal respecto de cuál puede ser el precio del dolor sufrido por la víctima o perjudicado mediante un enfoque de carácter mixto, tanto subjetivo como objetivo que vamos a desarrollar.

1. La afectación subjetiva al afectado por el hecho objeto de reclamación

Hay que tener en cuenta que cada infracción afecta de una manera distinta a cada persona, y para realizar una justa compensación por daño moral debe tenerse en cuenta cuál ha sido esa afectación personal al sujeto que realiza la reclamación, con lo cual una primera conclusión que debemos obtener es que el primer criterio para fijar la cuantía indemnizatoria por daño moral está en cómo ha afectado de forma subjetiva a la persona la infracción que ha sido cometida por el sujeto al que se realiza la reclamación, por lo que el primer patrón a tener en cuenta es el subjetivo; es decir en qué medida ha afectado al reclamante la infracción cometida y cómo relata esa afectación y puede probar de alguna manera el perjuicio psicológico que la misma le ha producido, lo cual puede ser expuesto por la atención psicológica recibida por un profesional en la materia tras la infracción cometida, entendiendo que ha tenido que recurrir a los servicios de un psicólogo para afrontar las consecuencias del hecho producido, medicación que haya tenido que tomar a resultas de ese hecho, y la aportación de una prueba pericial psicológica en el procedimiento judicial que verifique que, efectivamente, el estado en el que se encuentra, o ha encontrado, la víctima o perjudicado fue producto del hecho cometido y por el que reclama una indemnización concreta.

También es posible aportar en estos casos testigos cercanos a la víctima o perjudicado que puedan declarar en el procedimiento judicial acerca de cómo han percibido y visto las secuelas del hecho del que ha sido víctima o perjudicado el sujeto reclamante, de tal manera que puedan llegar a convencer al juez de que, efectivamente, se ha producido un daño moral y que con su declaración y el contenido de la misma van a permitir ayudar al juez para que éste pueda fijar un precio del dolor, atendida la entidad de las declaraciones realizadas también por los testigos, que puedan llevar al convencimiento del juzgador acerca del sufrimiento que se ha producido como consecuencia de la infracción, y que eso puede ser determinante y coadyudar a la concreción de la cantidad que en justa compensación pueda ser la correcta para calcular y objetividad mejor el precio del dolor.

Otro parámetro que puede ser tenido en cuenta es la propia declaración de la víctima o perjudicado en el procedimiento judicial, a cuyo tenor ofrecerá al juez una versión, no solamente testifical, sino del sujeto pasivo de la infracción cometida, lo que tiene mayor relevancia que una mera prueba testifical, como ya ha establecido reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo, para poder trasladar al juez con la inmediación que supone la declaración testifical del afectado por la infracción de cuál ha sido su sufrimiento personal tanto el producido al momento de cometerse la infracción como con posterioridad al mismo. Y ello, por cuanto debe tenerse en cuenta que el precio del dolor no solamente es el sufrido al momento de cometerse el hecho, sino también los días y meses posteriores, debido a que el sufrimiento por las infracciones es doble, y debe ser tenido en cuenta, tanto el producido cuando se ha sufrido directamente el ilícito como en los momentos posteriores, porque se sigue sufriendo simplemente recordando la infracción cometida y las consecuencias que en el aspecto psicológico o psíquico pueden haber producido en el sujeto pasivo de la infracción.

Con ello, a la hora de establecer la fijación de la cuantía indemnizatoria debe tenerse en cuenta que respecto del daño moral debe calcularse la existencia de un doble precio del dolor tanto el producido al momento de la comisión del hecho como en los momentos posteriores ya que existe una reduplicación del dolor que debe ser trasladada al factor «precio», como más justa compensación por el daño moral sufrido que se puede desdoblar, o, mejor dicho, entender que el daño moral puede ser entendido como de tracto sucesivo, al establecerse una permanencia del daño moral, no solamente el sufrido al momento de los hechos, sino mediante su progresividad posterior en el tiempo mientras que la víctima perjudicado sigue sufriendo por las consecuencias psicológicas de afectación por la infracción cometida, o, simplemente, por el mero sufrimiento recordando lo que ocurrió el día de los hechos.

Así pues, que la víctima o perjudicado puede aportar más luz al procedimiento judicial para trasladar «su precio del dolor» es evidente, y así lo señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 282/2018 de 13 Jun. 2018, Rec. 10776/2017 (LA LEY 65971/2018) cuando refleja que: La víctima se encuentra procesalmente en la situación de testigo, pero a diferencia del resto de testigos, es víctima y ello debería tener un cierto reflejo diferenciador desde el punto de vista de los medios de prueba, ya que la introducción de la posición de la víctima en la categoría de mero testigo desnaturaliza la verdadera posición en el proceso penal de la víctima, que no es tan solo quien «ha visto» un hecho y puede testificar sobre él, sino que lo es quien es el sujeto pasivo del delito y en su categorización probatoria está en un grado mayor que el mero testigo ajeno y externo al hecho, como mero perceptor visual de lo que ha ocurrido.

Por ello, un primer enfoque que debemos hacer respecto a la forma en que se debe trasladar al juez el precio del dolor es, en primer lugar, desde el punto de vista subjetivo de la víctima o perjudicado, para plasmar en el procedimiento judicial la percepción personal de cómo le ha afectado la infracción cometida, ya que debemos hacer notar que el dolor es subjetivo y puede ser distinta la indemnización que debe establecerse para un mismo hecho ante dos personas distintas, ya que no se trata de objetivar cuál es el precio del dolor ante un hecho cometido de forma repetitiva en dos o más personas, sino que el dolor en sí mismo considerado es único y que se plasma de forma distinta en los sujetos, por lo que el precio del dolor también tiene que ser distinto, adecuado y ajustado al sufrimiento personal concreto, e individualizado, que ha tenido esa persona en ese momento concreto.

Así, debe entenderse que si el dolor es subjetivo es lo que se indemniza: «Mi dolor» no el «dolor que he debido tener». No se trata de atender a parámetros objetivos para que el juez fije lo que debió sufrir una persona, sino que el precio del dolor se ajusta a lo que realmente sufrió y cómo prueba que lo sufrió, cómo lo sufrió y cuando le duró el sufrimiento.

De esta manera, para fijar el precio del dolor hay que atender a:

• a.- El sufrimiento el día de los hechos.
• b.- El sufrimiento después de los hechos

Por ello, el primer prisma de carácter subjetivo para fijar el precio del dolor tiene que ser el enfoque personal que puede dar el afectado por la infracción cometida para, con el aspecto subjetivo, poder llevar al convencimiento del juzgador cuál debe ser la indemnización justa que se aplique a ese sufrimiento personalizado que ha tenido la víctima o perjudicado en concreto, y no en tanto respecto al tipo de infracción cometida, sino a cuál ha sido el sufrimiento personal que ha tenido en este caso el sujeto afectado por ese hecho.

No puede establecerse, de esta manera, como estamos manifestando, una especie de baremo indemnizatorio con arreglo a los tipos de infracciones cometidas, sino que debe individualizarse la afectación a cada sujeto huyendo de baremos que serían injustos porque desequilibrarían la justicia del precio del dolor en cada caso concreto, y en algunas ocasiones lo haría por arriba y en otras por abajo, ya que puede haber personas que tengan un sufrimiento distinto en atención a unas mismas circunstancias concretas.

Así, hay que tener en cuenta que la indemnización por el precio del dolor tiene que ser subjetiva y no objetiva, porque no todas las personas padecen las mismas consecuencias cuando son afectadas por un mismo hecho en concreto, y las indemnizaciones tienen que ser por el sufrimiento y no por la objetivación del caso concreto que se esté analizando.

La resiliencia y el daño moral

En este sentido, podríamos llegar a hablar que una persona resiliente que es capaz de soportar un sufrimiento mayor sería menos indemnizada si el sufrimiento es distinto respecto a otra persona que, sin ese reforzamiento del concepto de la resiliencia, como capacidad mayor de aguantar el sufrimiento, lo tiene en mayor medida y ha sufrido mucho más que aquellas otras personas que son capaces de aguantar un mayor índice de sufrimiento.

Debemos entender, también, que no es injusto, entonces, que las personas resilientes cobren menor cantidad por daño moral que las otras, ya que no se trata de estar indemnizando por la gravedad de un hecho, sino por el sufrimiento de la víctima o perjudicado, de tal manera que en estos casos la resiliencia conllevará que si es menor el sufrimiento el precio del dolor también será distinto, y, en consecuencia, la cantidad indemnizatoria deberá serlo menor también.

2. El aspecto objetivo en la fijación del daño moral

Resulta importante destacar que, una vez fijado el criterio de que hay que atender siempre al punto de vista subjetivo de la víctima o perjudicado para poder fijar la cuantía indemnizatoria, no podemos olvidar, también, que debe existir un enfoque, también objetivo, para tratar de establecer parámetros objetivables a la hora de marcar las pruebas y conceptos que pueden ayudar al juez o tribunal a fijar la determinación del daño moral aplicable al caso concreto.

Se trata, en consecuencia, de, en primer lugar, atender al aspecto subjetivo del afectado por la infracción, pero sin olvidar que deben establecerse parámetros objetivos, que son los criterios a tener en cuenta por los órganos judiciales para que, en base a ellos, tener unas directrices objetivables que permitan atender a parámetros uniformes que deben ser considerados en la determinación del precio del dolor para el caso concreto a analizar.

III. El juez o tribunal deben fijar «las bases» por las que concedió esa cantidad y no otra. Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, 62/2018 de 5 Feb. 2018

Es importante destacar que el daño moral tiene que ser objeto de la motivación suficiente en la sentencia que dicta el juez o tribunal, ya que también la ausencia de motivación puede dar lugar la nulidad de la sentencia y que se vuelva a dictar otra atendiendo a la necesidad de motivar y argumentar las razones por las que se fijó la cantidad concreta y no otra que estaba fijando en este caso la acusación, o una más rebajada que proponía en su caso la defensa.

Con ello, no es admisible que en las sentencias simplemente se fije una cantidad a tanto alzado como compensación por el precio del dolor sufrido por la víctima o perjudicado, sino que se debe argumentar por qué es esa la cantidad concreta que se fija por parte del juez o tribunal en la sentencia.

Esta cuestión se trata en la importante sentencia del Tribunal Supremo del denominado «Caso Alsasua» sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, 62/2018 de 5 Feb. 2018, Rec. 1446/2017 (LA LEY 1367/2018) señalando que:

«En una primera aproximación la traducción económica de una reparación por daños morales es tarea reservada a la discrecionalidad del Tribunal de instancia y, por tanto, inatacable en casación. Se podrán discutir las bases pero no el monto concreto, que no solo no está sujeto a reglas aritméticas; sino que resulta de precisión exacta imposible cuando hablamos de daños morales ( STS 957/2007, de 28 de noviembre (LA LEY 193604/2007) ).

Cuando la cuantificación se ajusta a estándares habituales y parámetros que, sin ser exactos, se mueven en torno a pautas comúnmente compartidas y reconocibles, no será preciso un razonamiento, imposible, que justifique por qué se dan "x" euros y no una cantidad ligeramente superior, o ligeramente inferior. Solo cuando la cantidad fijada está huérfana de la más mínima fundamentación, y, además, se aparta de estándares habituales o comprensibles, de manera que se presente como el fruto de un puro voluntarismo o capricho será posible la revisión tal y como recuerda la STS 957/2007 (LA LEY 193604/2007)».

Con ello, se apunta que lo discutible en apelación o casación no es la cuantía puramente considerada, sino el razonamiento deductivo por el que el Tribunal llegó a esa cuantía, aspecto que sí es impugnable, no si la cuantía es elevada y se postula la reducción en el recurso deducido . Por ejemplo, en este caso se fijó en 6.000 euros el daño moral y al respecto el TS señala que:

«La cifra de seis mil euros fijada es razonable, más allá de la imposibilidad de llegar a una cuantía que se presente como la única correcta. Serían igualmente razonables 10.000 o 7.000...¡o 3.000 euros! La Sala de instancia tiene atribuida la exclusiva competencia para decidir ese monto siempre que no abdique de moldes de "razonabilidad". Y aquí, pese al silencio motivador, no se fuerzan esos parámetros: cualquier explicación resultaría en cierta medida tanto obvia en cuanto a la procedencia de indemnización (es patente que hay perjuicios morales que además el art. 193 CP (LA LEY 3996/1995) presume), como insuficiente en cuanto a la cuantificación (con un mismo razonamiento podríamos llegar a cifras muy diversas).

Ha de tenerse ese concreto pronunciamiento por ajustado dentro de la imposibilidad de una ecuación exacta o una motivación plenamente satisfactoria en cuanto a dar razón de cada céntimo o explicar por qué no se han dado 100, 600 o 2.000 euros más. La cuantificación en estos casos es impermeable a criterios reglados o aritméticos incompatibles por definición con la naturaleza de ese daño, "no patrimonial" frente al que solo cabe una "compensación" económica.

Estaremos siempre ante un ejercicio de prudente arbitrio: es una actividad valorativa aunque sea en equidad más que en derecho.

Mientras que la finalidad de la restauración del daño patrimonial es la reparación integra, el daño moral no es reparable. La indemnización tiene como función el alivio o la mera compensación de lo que son parámetros borrosos e imprecisos. La motivación no puede ser exigible en iguales términos, aunque tampoco puede ser del tipo "alguna-cantidad-habrá que poner" como se ha dicho por algún tratadista de forma gráfica.

Ante la imposibilidad de encontrar estándares de referencia claros, hay que acudir a valoraciones relativas (vid.. SSTC 42/2006 (LA LEY 371/2006) o 20/2003, de 10 de febrero (LA LEY 1255/2003) ). Pas de motivation sans texte se dice en el país vecino cuando las normas remiten al prudente arbitrio a la discrecionalidad o a la equidad. No puede afirmarse lo mismo en nuestro ordenamiento (así se desprende de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional que acaban de citarse). Pero en caso de indemnización por daño moral una valoración genérica e incluso implícita puede ser suficiente.

Ese estándar mínimo que no puede estirarse más, salvo con el uso de una retórica o unas fórmulas huecas, pues no van a conducir a cifras concretas, está colmado por la sentencia ( STS 684/2013, de 16 de julio ). Era seguramente deseable alguna mayor retórica motivadora. Pero basta la remisión a las lesiones y daños sufridos que se efectúa combinada con la lectura del párrafo final del hecho probado para considerar suficientemente justificada la cuantificación».

Por ello, la parte perjudicada en su reclamación debe hacer un esfuerzo en fijar las razones de la reclamación por daño moral, y la cuantía en razón a la gravedad del hecho, al igual que el juez o Tribunal debe motivarlo al reconocerlo».

No son válidas pues cantidades sin justificación por parte del juez o tribunal ya que en base a la doctrina y jurisprudencia que estamos citando es posible objetivar las razones por las que el juez o tribunal fija en una cantidad concreta tanto atendiendo al aspecto subjetivo como objetivo que estamos analizando.

De esta manera, también en sede de recurso de apelación o casación no se puede discutir simplemente la cuantía sino el razonamiento que ha realizado el tribunal en la sentencia a la hora de llegar a esa cantidad. La queja en consecuencia un recurso no es tanto si la cantidad fue alta o baja sino cuál fue el razonamiento que dio el juez o tribunal a la hora de fijar esa concreta cantidad. Podría ocurrir la circunstancia de que atendiendo a la gravedad del caso concreto la cuantía fuera baja pero no se trataría de valorar la cantidad concreta atendido el hecho sino cuál fue el razonamiento que explicó el tribunal por el que llegaba a la conclusión de que esa la cantidad concreta del precio del dolor.

IV. El daño moral psicológico y el daño moral psíquico

Desglosa con claridad y concreción el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 458/2019 de 9 Oct. 2019, Rec. 10194/2019 (LA LEY 142968/2019) para incidir en la diferencia entre el daño moral psicológico y el psíquico, porque hay que tener en cuenta que ante la existencia de una infracción hacia una persona como víctima o perjudicado va a existir, en principio, por regla general un daño moral que es de carácter psicológico en cuanto a la afectación a la persona en su inquietud, zozobra, ansiedad o preocupación por el hecho cometido. Y es a partir del crecimiento en la gravedad de esa afectación a la persona lo que el daño moral psicológico puede ser traspasado a un daño moral psíquico en cuanto afecta a la mente y produce una grave perturbación de la psique del individuo que determina la posibilidad de reclamar también un daño moral psíquico.

La diferencia es que mientras que el primero se prueba por un perito psicólogo, el segundo se prueba por un perito médico, aunque en el caso de que realmente exista el primero será el antecedente del daño moral psíquico y se podrá reclamar por los dos, pudiendo utilizarse la misma prueba pericial médica para reclamar tanto el daño moral psicológico como el psíquico.

Así, que cuando existe daño moral psíquico siempre ha habido un antecedente de daño moral psicológico, y lo que se debe hacer en estos casos es no realizar una reclamación única por daño moral, sino desdoblar el primer daño moral psicológico sufrido con una cantidad que se estime prudente, y a continuación también reclamar por ese daño moral psicológico que se transforma en un daño moral psíquico a reclamar de forma independiente y separada del primero.

Es posible, así, la separación de los conceptos lesiones psíquicas acreditadas o daños psicológicos, también acreditados, con respecto al daño moral.

Veamos lo que argumentó en la sentencia al respecto el Tribunal Supremo:

1.- Reconocimiento de un daño psíquico además de un daño moral y su carácter distintivo con el daño psicológico Aflictividad psíquica y perjuicio psicológico o daño moral

Por otro lado, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1231/2009 de 25 Nov. 2009, Rec. 893/2009 (LA LEY 233134/2009) recoge que:

«Los perjuicios son fundamentalmente psíquicos y morales, en especial cuando se trata de delitos contra la libertad sexual. Pues, además de la aflictividad psíquica específica que comporta toda conducta dolosa, debe contemplarse en estos casos la complejidad del perjuicio psicológico y las connotaciones de un daño moral muy difícil de evaluar.

En la sentencia de esta Sala 1273/2006, de 19 de diciembre , en la que también se trató la cuestión de la cuantía indemnizatoria correspondiente al daño moral derivado de un delito de violación, se argumentó que las cuantías no son revisables salvo casos de absoluta falta de justificación de la decisión, o bien como consecuencia de la alteración de las bases aplicables. Y también se advirtió que en la explicación del sistema para la valoración de daños y perjuicios incluido en el apartado segundo del citado Anexo del Texto Refundido se afirma que las indemnizaciones por los conceptos en él recogidos comprenden la cuantificación de los daños morales, por lo que la aplicación del citado baremo impediría en este caso el resarcimiento de la víctima al no figurar dichos daños como concepto con entidad y autonomía propias, lo que supondría un evidente perjuicio para aquélla ante la imposibilidad de ver satisfecho su legítimo derecho a ser indemnizada. Y se terminó considerando que la cuantía de 9.000 euros por daños morales no puede estimarse arbitraria ni desproporcionada a pesar de no constar lesiones físicas ni secuelas psíquicas en el caso concreto.

Pues bien, en el supuesto que ahora se juzga sí se causaron lesiones físicas aunque fueran de índole menor, y también consta que la víctima padeció un trastorno de estrés postraumático que precisó de tratamiento psicológico. Atendiendo a tales factores y a que el Tribunal de instancia es quien mejor puede apreciar, merced a la inmediación, los efectos que la agresión sexual ha producido en la víctima, sin olvidar tampoco que ésta también fue amenazada sobre futuras agresiones en el caso de que denunciara, ha de concluirse que la indemnización concedida de 20.000 euros no puede catalogarse de arbitraria ni desmesurada y que por tanto debe ser ratificada en esta instancia».

En cualquier caso, lo relevante de la sentencia es el reconocimiento de la existencia de un perjuicio o daño psíquico además de un daño moral que comporta un delito doloso, diferenciando afectación psíquica de perjuicio psicológico «.

2.- Daños morales y psíquicos indemnizables por la vía del art. 113 CP (LA LEY 3996/1995)

También, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 225/2017 de 30 Mar. 2017, Rec. 1598/2016 (LA LEY 19105/2017) diferencia como conceptos separables el daño moral del psíquico apuntando que: «cabe recordar que conforme a doctrina del Tribunal Supremo, sentencia 427/2006, de 18 de abril (LA LEY 36050/2006) , entre otras, los daños morales y psíquicos, se consideran indemnizables por el art. 113 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) , no existiendo respecto a ellos más referente que la prudencia y ponderación del arbitrio judicial, sin que el señalamiento conjunto al no ser factible distinguir qué daños han sido causados por cada uno de los delitos, prive del conocimiento de las cantidades aproximadas señaladas para cada delito o por daños físicos o morales, dada la flexibilidad del art. 115 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) «.

El daño psicológico como daño moral afecta a la personalidad y se concibe como supuestos de sufrimiento o perturbación.

También el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 1116/2002 de 25 Nov. 2002, Rec. 1253/1997 (LA LEY 142/2003) recoge que: «La moderna doctrina jurídica abandonó hace tiempo la distinción entre daños con repercusión solo en la persona física o psíquica de la víctima, y con repercusión también en su patrimonio. La más autorizada sostiene que el daño moral debe reducirse al sufrimiento o perturbación de carácter psicofísico en el ámbito de la persona a consecuencia de lesiones de derechos de la personalidad».

De ello se deduce que lo que sea lesión psíquica es separable e indemnizable además del daño moral.

Daño psicológico como daño moral asociado a la situación de intranquilidad, desasosiego o intranquilidad.

Destaca estas valoraciones como sensaciones o situaciones indemnizables como daño moral el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 332/2014 de 24 Abr. 2014, Rec. 10838/2013 (LA LEY 57226/2014) , al recoger que:

«El lanzamiento de una botella incendiaria contra la víctima mientras ésta dormía, prendiendo la manta y las ropas de una persona que descansaba a su lado, aun cuando no haya llegado a ocasionar a la víctima un daño físico, si le ha ocasionado un daño moral por la sensación de intranquilidad, desasosiego e inseguridad derivada necesariamente de haber sufrido una situación de riesgo grave, sin que esta conclusión se apoye en ninguna hipótesis o mera conjetura, sino que fluye de manera natural del relato fáctico, por lo que el peligro para la vida ocasionado es susceptible de valoración y compensación pecuniaria».

En estos casos es el mero hecho probado el que produce la admisión del daño moral, ya que es de la mera descripción de la situación sufrida de la que se desprende la existencia e indemnización del daño moral.

Daño psicológico asociado a daño moral como sufrimiento emocional o psicológico.

Lo reconoce el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1348/2011 de 14 Dic. 2011, Rec. 855/2011 (LA LEY 296979/2011) al añadir que: «El daño moral, el «pretium doloris», viene referido al sufrimiento físico, emocional o psicológico que hubiera sufrido el agraviado, sus familiares o terceros ( art. 113 CP (LA LEY 3996/1995) ) como consecuencia directa de la acción delictiva y siempre que esos padecimientos hayan quedado acreditados y revistan, cuanto menos, cierta importancia, circunstancias éstas que no concurren en el supuesto analizado donde, en realidad, el párrafo transcrito por el recurrente sólo evidencia una simple inconveniencia, una incomodidad, un contratiempo por no poder los menores ser trasladados al colegio en automóvil que de ningún modo pueden integrarse en el concepto de daño moral».

Si existiera esa lesión psíquica sería indemnizable como complemento al propio concepto de sufrimiento, ya que estaríamos tratando de dos conceptos indemnizatorios acumulables: por un lado, esa lesión psíquica, que de existir sería probada e indemnizada, y el daño psicológico que puede adicionar

3.- Elementos integradores del daño moral desde la perspectiva del daño psicológico

Hemos expuesto que el daño psicológico se desprende de concretas situaciones que constan en el relato de hechos probados, y de las que el juez o Tribunal asocia al daño psicológico, y, por ende, al daño moral.

El daño moral, apunta la doctrina, suele tener, a diferencia del patrimonial, los siguientes elementos integradores, en conjunción o aisladamente:

• — el sentimiento de depresión de la autoestima,
• — los sentimientos de vergüenza,
• — los sentimientos de culpabilidad,
• — los sentimientos de pena,
• — el complejo de inferioridad,
• — la sensación duradera de inseguridad,
• — el sentimiento de la dignidad lastimada o vejada
• — el sentimiento de la privacidad violada,
• — el sentimiento de incapacidad, subjetivo u objetivo,
• — conductas compulsivas originadas con la ofensa,
• — síndromes de ansiedad y/o ansioso-depresivos,
• — alteraciones del sueño,
• — consumo compulsivo o adicción a fármacos o drogas,
• — la inseguridad o la incapacidad para intervenir o debatir sobre determinados aspectos,
• — el deshonor, público o particular o el público desprestigio, el aminoramiento de la pública credibilidad,
• — la disminución de la confianza externa,
• — la limitación de las expectativas sociales ya adquiridas y, en general,
• — todo aminoramiento, normalmente subjetivo, de la garantía personal ante terceros, concepto lindante con el de la heteroestima dañada.

Y se añade por algunos autores que hay que hacer la severa advertencia de que, legalmente, no quedan incluidos dentro del daño moral los llamados daños provenientes de lesiones o deterioros psicológicos, que quedan integrados dentro del daño patrimonial», es decir, que no considera la lesión psíquica como un daño extrapatrimonial, sino como daño patrimonial, quizás por la exigencia de su prueba para su cuantificación. En cualquier caso, entendemos que la lesión psíquica sí que debe encuadrarse en el daño extrapatrimonial junto con el daño moral.

4.- Confusión de daño psicológico con daño psíquico.

Existe una cierta tendencia a confundir el daño psicológico con el psíquico, y a este respecto podemos señalar que el primero no requiere o exige una lesión o secuela que afecte a la psique, sino un sentimiento, o una situación perfectamente deducible de los hechos probados que conlleva un estado, padecimiento o sentimiento de sufrimiento que no alcanza una lesión en la psique, pero que afecta al estado de la persona.

Recordemos, también, que se elaboró un estudio en Argentina sobre esta materia señalando que «La Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, dictó con fecha 28 de junio de 2001, una sentencia en un caso de daños y perjuicios en la cual el tribunal analizó y estableció el criterio que permite distinguir el daño moral del daño psicológico. Uno de los puntos centrales de fallo consiste en considerar como resarcible el daño psíquico independientemente de la indemnización que pueda corresponder en concepto de daño moral. Se puede tomar como delineación inicial que el daño moral acontece prevalecientemente en el sentimiento, mientras que el daño psíquico afecta con preponderancia el razonamiento. Esto no determina, por supuesto, una suerte de compartimentos estancos. Si bien son definibles o idealmente separables, el razonamiento y el sentimiento tienen zonas estrechamente relacionadas y relacionantes y acaecen en la esfera de la psique. El sentimiento se acerca más a la emotividad, a la impresión. Por su parte, el razonamiento forma ideas, conceptos, juicios para llegar a conclusiones...». Seguidamente define como daño moral la lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimiento físico, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas y en general toda clase de padecimientos insusceptibles de apreciación pecuniaria.»

V. Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 437/2022 de 4 May. 2022, 2658/2020. Los tres criterios para determinar el daño moral

Importante ha sido a la hora de fijar criterios de relevancia que puedan ser alegados por las partes reclamantes por el concepto del daño moral la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 437/2022 de 4 May. 2022 (LA LEY 60741/2022), 2658/2020 donde se fija los tres que deben ser expuesto el día del juicio tanto en el orden civil como en el penal.

Señala la citada sentencia que:

«A la hora de valorar el daño moral podemos, en consecuencia, fijar, tres tesis complementarias a la expuesta en cuanto a la referente al precio del dolor por lo sufrido el día de los hechos y por lo sufrido al recordar los hechos con el miedo a su repetición, que es la tesis ahora aplicada y que sirve para confirmar el quantum fijado en este caso.

Pues bien, podríamos fijar tres tesis más en este caso para poder evaluar en todos los supuestos el daño moral, y que son

• 1.- La tesis del daño moral irreversible
• 2.- La tesis del antes y el después
• 3.- La tesis de la declaración de impacto de la víctima.

1.- La tesis del daño irreversible

Existen supuestos en los que esta posición de regreso al antes es imposible, lo que ocurre también en el orden penal, por ejemplo, en los casos de delitos contra la libertad e indemnidad sexual en los que ese regreso de la víctima a la situación que tenían antes de ser víctimas, —mujeres y menores de edad, sobre todo—, es imposible, por cuanto el daño dejado por el autor o autores es tan grande e irreversible que no puede satisfacerse con ninguna indemnización ese terrible daño causado que deja a las víctimas en la imposibilidad de regresar a un antes en el que no habían sido víctimas todavía, ya que el terrible hecho sufrido les supone un impacto brutal y una estigmatización permanente de la que no podrán regresar a una situación de previctimización.

Ello debe ser indemnizable en atención al carácter irreversible de la situación, porque haber sido víctima no puede convertirse por medio del dinero en dejar de serlo de repente, por la circunstancia de que el autor del hecho pague una determinada cantidad de dinero, lo que debe ser tenido en cuenta en el quantum indemnizatorio, por la sencilla razón de la agravación de la irreversibilidad de la situación, lo que debe tener su reflejo en el monto de la indemnización a recibir por el perjudicado.

Con ello, estos criterios fijados pueden ser relevantes a la hora de que las partes puedan exponer ante el juez una serie de parámetros a ser tenidos en cuenta para llegar a fijar una indemnización lo más aproximada posible a lo que sufrió la víctima o perjudicado por el ilícito causante del daño.

Claro que hubiera sido deseable para aquellos que el hecho no hubiera ocurrido, pero una vez acontecido éste emerge un derecho indemnizatorio que debe ajustarse al máximo por el juez sin desdeñar ni apartar ningún derecho de quienes tienen derecho a recuperar lo perdido. Pero en muchos casos la recuperación física es imposible transformarla de manera económica por devolverle al antes, y, así, hemos visto que son muchos los casos en los que esa recuperación real resulta imposible.

Cuando esto ocurre la imposibilidad del regreso al antes es evaluable en dinero, porque aunque nunca pueda devolverse una vida, o nunca pueda regresar una víctima de un delito de contenido sexual al estatus en el que no lo había sido en su momento, el Estado de derecho debe fijar una justa compensación por hechos en los que la persona ya no podrá ser la misma. Bien porque ha sufrido la pérdida de un familiar cercano, bien porque ha sido agredida sexualmente, o porque ha sufrido un hecho que le marcará personalmente para el futuro, lo cual debe tener por el juez la debida traducción económica por esa irreversibilidad, que hará que quien sufre el daño ya no podrá ser la misma persona. Y esto debe ser tenido en cuenta en el terreno de la responsabilidad civil como compensación a la circunstancia de no poder regresar a la situación del antes.

El denominado «daño irreversible» como aquél que supone que la persona perjudicada «ya no volverá a ser como antes». Aquella situación que consiste en la «inhabilitación permanente para realizar determinadas actividades de la vida».

Aquellas personas a las que se les ha diagnosticado un «daño irreversible» deben asumir que ya nada volverá a ser como antes, y que la vida se le presenta al perjudicado, o víctima, como una carrera de obstáculos que deberá ir superando cada uno de los días de su vida.

La indemnización que se concederá por daño irreversible es daño moral, porque este es el concepto en el que se enmarca la razón de ser de la reclamación por el peso que tendrá que asumir el resto de su vida de un «sufrimiento» que da lugar a que se le indemnice por esa «irreversibilidad» del daño causado por el ilícito doloso o culposo.

2.- La tesis del antes y el después.

La cuestión se trata de poder establecer el canon concreto de determinación del quantum y fijar el haz de criterios para establecer una exacta concreción de la cantidad que se debe ajustar al daño producido al perjudicado y que el autor del ilícito debe responder en la indemnización que se fije en la sentencia.

Pues bien, debemos fijar esta cuestión bajo la tesis del antes y después a la hora de concretar la situación que existía antes del ilícito sin existir el perjuicio y la que se genera después de su comisión, para en este después poder tener la certeza y seguridad jurídica de estar en condiciones de regresar al antes.

Cierto y verdad es que en muchos casos, quizás en la mayoría de ellos, puede que no sea posible regresar en la misma medida al antes al hecho causante del daño. Pero si esto es así, lo que corresponde, y es esencia de la función judicial, es la de fijar con la mayor exactitud posible cuál es ese perjuicio cuantificado que debe ser resarcido, para que si, al menos, no es posible llegar a la misma situación del antes, que sea posible llevar a cabo un esfuerzo de cuantificación para poder conseguir la «mayor aproximación» posible.

Quizás, sobre esta finalidad giraría el objetivo que debe perseguirse en estos casos cuando existe una reclamación, tanto en el orden civil como en el penal. Y ello, a fin de que las partes aporten todos los datos de que dispongan para que en esa función de «hacer justicia» se pueda conseguir este fin de que el perjudicado sea repuesto en una medida lo más aproximada a la situación en la que estaba antes de que ocurriera el evento dañoso que ha producido la situación del perjuicio cuantificable.

Se suele decir, también, que hay daños que tienen difícil cuantificación, y eso es cierto, porque no todo daño tiene una concreta y determinada cuantificación económica con exactitud que se corresponda al canon del coste real de lo que debe reponerse. Y ahí entran cuestiones como el daño moral, que se desdobla en daño moral psicológico y daño moral psíquico, en las que el daño no se puede cuantificar, en principio, económicamente atendiendo a un denominado «coste de reposición», ya que cuando hablamos de daño moral la reposición al antes es muy difícil o imposible.

Las indemnizaciones en estos casos no pueden producir nunca el efecto de poder regresar a la situación anterior al hecho grave, por lo que no puede compensarse con dinero aquello que provoca un dolor tan grande en la víctima que hace impensable e imposible que una cantidad económica, sea la que sea, pueda recompensar o devolver el dolor y daño producido en víctimas y perjudicados.

Aunque materialmente resulte indudable que se produce un enriquecimiento patrimonial en el perjudicado y un empobrecimiento patrimonial en el autor del hecho, en determinados casos solo queda ahí en la posición del perjudicado, pero porque ese pago no tiene la capacidad de traspasar el mero efecto económico del pago y cobro, pero sin poder tener un efecto mayor, ya que el resarcimiento moral en muchos casos de daños no es compensado ni tan siquiera por el mero concepto en el que se llama a ese mismo daño moral, que tiene como función recompensar moralmente a la víctima o perjudicado, pero sin que tenga la potencialidad y eficacia suficiente como para poder hacerlo.

3.- La tesis de la declaración de impacto de la víctima.

Esta tesis gira en torno a que otro criterio para fijar el daño moral se ubica en el interrogatorio de la víctima en el proceso penal acerca de lo que «sintió» al momento de ser víctima y su afectación durante el hecho y después del mismo. Esta es la técnica anglosajona del victim impact statements que tiene como objetivo dar voz a la víctima en el proceso penal, no solo a lo que ocurrió, sino a la forma en que sufrió como víctima los hechos, lo que es una novedad importante reflejarlo en los parámetros a tener en cuenta en el proceso penal a la hora de poder utilizar el interrogatorio de la víctima en el juicio, pero no solo con relación a los hechos, sino con relación al «impacto» que en la víctima le ha producido el delito, por lo que el interrogatorio a la víctima en la declaración de impacto corresponde al Fiscal y acusación particular, en torno a poder extraer de esa declaración de impacto elementos suficientes para poder evaluar el quantum del daño moral.

VI. Principios rectores o resumen para la determinación del «precio del dolor»

A tenor de la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 765/2022 de 15 Sep. 2022, Rec. 10043/2022 (LA LEY 192649/2022)

Podemos fijar como criterios en materia de indemnización por daño moral en este caso los siguientes:

• 1.- En materia de responsabilidad civil por ilícito debe ahondarse, en primer lugar, en si es posible la compensación que traslade la situación del después al antes de la comisión del hecho. Es el principal objetivo del juez. El de restaurar al 100% la situación del perjudicado siempre que ello sea posible.
• 2.- Se trata de procurar que el perjudicado «regrese» a la situación del antes.
• 3.- En la determinación del antes y el después hay que valorar si es posible físicamente conseguir el regreso al antes en las mismas condiciones y situación, ya que si la compensación puede satisfacerse mediante la concreta indemnización que permita esa exactitud en el regreso es lo que debe pretenderse con la determinación del quantum en ejecución de sentencia para conseguir que el perjudicado recupere esa situación idéntica a la que tenía antes del hecho.
• 4.- Podemos aplicar la tesis del antes y después a la hora de fijar la situación que existía antes del ilícito sin existir el perjuicio y la que se genera después de su comisión, para en este después poder tener la certeza y seguridad jurídica de estar en condiciones de regresar al antes.
• 5.- Existe, en ocasiones, una especie de incapacidad de reparar determinados hechos que por su gravedad y circunstancias hacen que sea imposible regresar al antes. Ello no quiere decir que no haya que compensar, sino que la compensación se encuentra en base a muchas circunstancias personales y objetivas que se unen para poder extraer una conclusión indemnizatoria de máximo ajuste económico.
• 6.- Pero si el regreso al antes es materialmente imposible, la indemnización a satisfacer deberá tener en cuenta el perjuicio moral que le supone al perjudicado no poder recuperar la misma situación anterior al hecho dañoso, y esa imposibilidad de regreso al antes deberá ser un dato a tener en cuenta a la hora de fijar la indemnización, porque ello supone un daño moral adicional al quantum que debe tenerse en cuenta a la hora de llevar a efecto la cuantificación.
• 7.- Así, si el regreso al antes es posible en las mismas condiciones se realizará el cálculo de esa indemnización en su coste de regreso más el daño moral sufrido de entenderse concurrente u otros gastos que fueren probados.
• 8.- La imposibilidad de regreso siempre conllevará, pues, una indemnización mayor en la que se añaden otros factores a valorar con la prueba correspondiente a practicar en el proceso judicial adicionando un daño moral de imposibilidad de regreso que es evidente y que debe ser tasado.
• 9.- Objetivo es, también, la restauración máxima y la más acercada a esa situación previa a la comisión del ilícito. Cierto y verdad es que en ocasiones será difícil, pero debe trazarse como objetivo el acercarnos en la mayor medida posible a la exactitud de la restauración.
• 10.- Es preciso que en el cálculo indemnizatorio no se caiga en el error de «pecar» ni por exceso ni por defecto.
• 11.- Si no es posible ajustarse al antes con exactitud es preciso llevar a cabo un esfuerzo de cuantificación para poder conseguir la «mayor aproximación» posible.
• 12.- Hay daños que tienen difícil cuantificación como el daño moral, y en estos casos es preciso «ponerse el juez» en la posición del perjudicado para atender a cuál es la traslación a dinero.
• 13.- Ante el daño moral este tipo de daño no se puede cuantificar, en principio, económicamente atendiendo a un denominado «coste de reposición», ya que cuando hablamos de daño moral la reposición al antes es muy difícil o imposible. No hay baremo indemnizatorio que fije el «coste del daño moral».
• 14.- Daño moral y daño psicológico. El daño moral puede desdoblarse en daño psicológico a probar según la redacción de los hechos y la percepción del juez del estado de zozobra, ansiedad, inquietud e incertidumbre que el hecho le haya provocado en su sufrimiento personal cuantificable a tenor de las circunstancias, y, también, el daño moral psíquico a acreditar por prueba pericial médica en atención a la afectación a la psique del sujeto perjudicado por el hecho.
• 15.- Existen situaciones en las que el dinero no opera como criterio de restauración al antes, ya que, si se indemniza con una cantidad económica, aunque materialmente resulte indudable que se produce un enriquecimiento patrimonial en el perjudicado y un empobrecimiento patrimonial en el autor del hecho, en determinados casos solo queda ahí en la posición del perjudicado en el cobro, pero porque ese pago no tiene la capacidad de traspasar el mero efecto económico del pago y cobro, pero sin poder tener un efecto mayor de carácter personalísimo en el perjudicado.
• 16.- La responsabilidad civil en la fijación del quantum viene exigida de estar rodeada de la debida motivación reflejada en la sentencia. Resulta indudable que tanto quien reclama como quien es reclamado tienen derecho a saber y conocer las razones de la estimación o desestimación de sus pretensiones y los argumentos que está obligado a exponer el juez acerca de los motivos por los que se ha fijado esta cantidad como indemnización, y no otra.
• 17.- Hay situaciones en las que nos encontramos con una imposibilidad física y material de regresar del después al antes. Porque no existen mecanismos materiales que puedan compensar por la vía de los instrumentos jurídicos que habilitan, tanto las leyes procesales como sustantivas, poder recuperar lo que ya se ha perdido, por cuanto es insustituible e irrecuperable la pérdida
• 18.- El objetivo real que debe enfocarse en el procedimiento judicial es el de conseguir en la sentencia el mayor «ajuste económico» que pueda alcanzarse, una vez que los distintos medios probatorios se hayan propuesto y practicado en el juicio para permitir que el juez tenga estos mecanismos probatorios para poder calcular con la mayor exactitud posible la recuperación del antes, si ello es posible, en el examen del después de producido el ilícito.
• 19.- El autor del daño no es quien tiene el derecho de proponer cómo y de qué manera se debe satisfacer la indemnización, si regresar al antes o fijar el después con una mera satisfacción económica, porque ello puede ser más doloroso para el perjudicado que hubiera deseado ser posible regresar al antes.
• 20.- El regreso al antes se centra en el valor de la identidad para conseguir no un «acercamiento» al antes, sino una exactitud. Se centra en la reparación que deberá tener un contenido de exactitud para conseguir el regreso idéntico y absoluto a lo que antes existía. Se trata de buscar la verdadera y absoluta identidad en el antes, para llegar a ello después del daño causado.
• 21.- El regreso al antes no tiene por qué quedar eximido de la indemnización de daños y perjuicios si se acreditaran estos y no quedara total y absolutamente satisfecho.
• 22.- El carácter irreversible del regreso al antes debe ser indemnizable, lo que debe ser tenido en cuenta en el quantum indemnizatorio, por la sencilla razón de la agravación de la irreversibilidad de la situación, lo que debe tener su reflejo en el monto de la indemnización a recibir por el perjudicado.
• 23.- El daño moral se ubica, precisamente, por la imposibilidad física de la recuperación del antes y se cuantificará en atención al valor de la pérdida de la imposibilidad de regreso y cómo le afectará en el futuro al perjudicado. Así, en la medida en la que esa ausencia de lo que había antes esté en condiciones de causar una mayor afectación personal, psicológica y psíquica al perjudicado la indemnización será mayor.

VII. Conclusiones de relevancia. 23 parámetros objetivos + 7 conclusiones ante el daño moral

Ante los 23 parámetros anteriormente fijados como criterios objetivos que pueden tenerse en cuenta para concretar el daño moral podríamos ahora señalar otras 7 conclusiones que conformarían los 30 criterios básicos que deben ser tenidos en cuenta para reclamar la parte y fijar el juez o tribunal el quantum económico del daño moral concreto para el hecho sometido a cuestión en el procedimiento judicial.

• 1.- El daño moral se debe y se puede probar. No se puede reclamar una cantidad a tanto alzado.
• 2.- La elasticidad del precio del daño moral a la hora de fijar la cantidad por el juez o tribunal en el ámbito indemnizatorio, y que podrá ser mayor o menor en la medida en que la parte haya tenido la habilidad de poder acreditar ante el órgano judicial cuáles son las bases para la determinación de este precio del dolor en base a la prueba concurrente, y con los criterios que ha fijado la jurisprudencia sobre la determinación y prueba del daño moral
• 3.- El enfoque del daño moral, en este sentido, debe realizarse dentro de un punto de vista tanto subjetivo como objetivo, con lo cual podríamos hablar de la necesidad de un enfoque mixto a la hora de llegar al convencimiento del juez o tribunal respecto de cuál puede ser el precio del dolor sufrido por la víctima o perjudicado mediante un enfoque de carácter mixto, tanto subjetivo como objetivo
• 4.- El subjetivo atendiendo al sufrimiento propio de la víctima o perjudicado determinante de cuánto sufrió para reclamar una cantidad concreta.
• 5.- El objeto para fijar parámetros o criterios concretos en la determinación objetiva del daño moral que permita aproximarnos al quantum merecido del daño moral indemnizable.
• 6.- El quantum del daño moral debe ser motivado. No cabe fijar una cantidad concreta a tanto alzado atendiendo tan solo al concepto «gravedad del hecho».
• 7.- En los recursos de apelación y casación no se puede discutir tan solo la cantidad que se haya fijado por parte del juez o tribunal sino cuáles han sido las bases para su determinación y los argumentos jurídicos expuestos en la sentencia que han conllevado la concreción de la cantidad concreta que es objeto de recurso tanto por la acusación como por la defensa.