- Comentario al documentoEn el contexto actual de conflictos internacionales y amenazas a la seguridad global, la legitimidad de sancionar la posesión de materiales nucleares y otras sustancias radiactivas peligrosas se sustenta en fundamentos sólidos y multifacéticos. El primero, desde una perspectiva constitucional, la prevención general es un principio fundamental que legitima la intervención del Estado para proteger a la sociedad; la Constitución española otorga al Estado la responsabilidad de salvaguardar la seguridad y el bienestar de sus ciudadanos, lo que incluye la adopción de medidas preventivas contra amenazas extremas como la posesión no autorizada de materiales nucleares. Este marco constitucional permite la implementación de leyes estrictas para prevenir posibles desastres nucleares antes de que ocurran, actuando en concordancia con el principio de prevención general. El segundo, la gravedad de las consecuencias potenciales de la posesión indebida de materiales nucleares y radiactivos justifica plenamente la imposición de sanciones severas. Estas sustancias, en manos equivocadas, pueden causar catástrofes de magnitudes incalculables, desde accidentes nucleares hasta actos de terrorismo radiológico; pero también se puede derivar de comportamientos no dolosos, sino impudentes. La posibilidad de resultados devastadores, que podrían afectar no solo a una nación sino al mundo entero, exige una regulación estricta y sanciones que disuadan cualquier intento de poseer o manipular dichos materiales ilegalmente. El tercero, los eventos internacionales de gran escala actual, como la guerra entre Rusia y Ucrania y el conflicto persistente entre Israel y Palestina, subrayan la necesidad urgente de controles rigurosos sobre materiales nucleares y radiactivos. Estos conflictos han demostrado la vulnerabilidad de las infraestructuras y la facilidad con la que actores no estatales pueden acceder a armamentos peligrosos. La inestabilidad global y los riesgos asociados a estos conflictos refuerzan la justificación para sancionar duramente la posesión indebida de estas sustancias peligrosas, previniendo así posibles amenazas a la paz y la seguridad internacionales. Por ende, se insiste en que sancionar la posesión de materiales nucleares y radiactivos se fundamenta en la protección constitucional, la prevención de resultados catastróficos y la respuesta a un escenario internacional cada vez más inestable y peligroso a nivel mundial. I. Obertura
La paz mundial se encuentra amenazada por dos guerras que se libran actualmente, una en Oriente Próximo y otra en Occidente. La cuestión suscita enorme importancia ante la incuestionable prolongación de ambos conflictos, pero sobre todo por la presencia de materiales nucleares en ambos puntos geográficos. Rusia, como se sabe, es heredera nuclear de lo que fuera la URSS y conserva la fuerza nuclear más grande del mundo. Su líder, Vladímir Putin —Влади́мир Влади́мирович Пу́тин— seguramente no dará tregua hasta alcanzar el objetivo de «desnazificar Ucrania». Mientras que, en Oriente Próximo, Israel cuenta también con armas nucleares «no declaradas», en similar dirección, tampoco muestra síntomas de parar el fuego hasta logar su propósito, defender el pueblo judío, como puede verse, la tierra siempre ha sido y seguirá siendo un motivo de guerra.
Esta investigación ofrece un estudio sobre la legitimidad de sancionar la posesión de materiales nucleares y otras sustancias radiactivas peligrosas ante los nuevos tiempos de guerra. El Derecho Penal tiene como misión proteger los bienes jurídicos en las sociedades democráticas. Esos derechos cuentan con una referencia directa (o indirecta en la Constitución española (LA LEY 2500/1978)). Por ello, es asumible que la existencia de un comportamiento delictivo suponga la afectación a un derecho constitucional. Casi nadie negaría, salvo un corrupto, que el derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos previsto en el art. 23 de la CE (LA LEY 2500/1978) se ve violado con los nombramientos ilegales (conducta prevista en el art. 405 del CP (LA LEY 3996/1995)). En similar sentido, nadie dudaría que el derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos previsto en el art. 24 de la CE (LA LEY 2500/1978) se ve violado con la prevaricación judicial (comportamiento previsto en el art. 446 del CP (LA LEY 3996/1995)). Dos comportamientos que violan claramente dos derechos constitucionales, dos acciones que evidencian tanto injusticia como arbitrariedad; el resultado disvalioso es inobjetable. Sin embargo, cuando se e trata de delitos de posesión el paralelismo entre norma constitucional y precepto penal no resulta un ejercicio simple. Pues en algunos preceptos del CP esa «necesaria afectación» no se encuentra con facilidad. Un ejemplo son las normas que regulan la posesión. Esta clase de tipos estipulan una sanción por poseer cosas y algunas ostentan un estricto sentido de peligrosidad, mientras que otras la determinación de peligro requiere un ejercicio interpretativo mucho más arduo en el marco de la tipicidad. Como puede verse, tanto en un caso como en otro, la justificación de estos comportamientos obliga al legislador a que toda norma sea clara, específica, necesaria; también obliga a que el comportamiento represente un conflicto desde el ámbito de la lesividad; lo cual implica una violación a los objetos jurídicos o al menos una evidente puesta en peligro. En la actualidad, en el CP español se recogen más de una veintena de normas que sanciona la posesión. Se trata de una clase de sanción de corte excepcional que pone en duda la puesta en marcha del Poder Punitivo del Estado en varios de los principios que imponen frenos a esa maquinaria. Por ello, en estas páginas se ofrecerá un estudio sobre la incriminación de la posesión con especial énfasis a los materiales nucleares y otras sustancias radiactivas peligrosas. Para lograrlo, se iniciará por la revisión del concepto de posesión. Seguidamente se presentará un estudio sobre los modelos de incriminación en general. Luego se efectuarán algunas valoraciones respecto a la inadmisión o admisión de esta clase de tipos penales. Después, se presentará un análisis sobre la posesión de materiales nucleares y otras sustancias radiactivas peligrosas, art. 345 CP (LA LEY 3996/1995), para luego exponer algunas valoraciones sobre la legitimidad de la posesión. Finalmente, las conclusiones.
II. ¿Qué es la posesión?
La palabra «posesión» significa tener pleno control sobre una cosa material (esto, desde una perspectiva etimológica). La expresión emana de la locución latina possessio que deriva del verbo possidere que a su vez se compone de sedere (sentarse) y del prefijo pos o posse que significa poder o facultad de establecerse en un determinado lugar. En ese marco de referencia, encontramos que la voz «posesión» se refiere al acto de tener o de poder tener algo, de establecerse en un lugar determinado o de tener control de una cosa. De ese modo, quien tiene la cosa desde la perspectiva etimológica, la tiene para «gozar» de ella o de conservarla para un tercero; sea como fuere, el significado de «posesión» —desde la perspectiva etimológica—, se distancia de una adquisición fugaz, efímera, momentánea; etc., pues la etimología de «posesión» —desde su origen latino—, conduce siempre a la tesis de tener algo, ocupar algo o conservar algo, también a la idea de controlar una cosa.
Por su parte, el diccionario de la Real Academia Española nos presenta varios significados:
- — 1. Acto de poseer o tener una cosa corporal con ánimo de conservarla para sí o para otro;
- — 2. Acto de poseer cosas incorpóreas, aunque en rigor no se posean;
- — 3. Apoderamiento del espíritu del hombre por otro espíritu que obra en él como agente interno y unido con él.
El significado etimológico y la definición lingüística que arroja el diccionario coinciden en que la «posesión» requiere tener una cosa con el ánimo de mantenerla (bien sea para un tercero o para quien ostenta la custodia de la cosa).
Hasta este punto las valoraciones lingüísticas. En lo que resta de la sección se expondrán un conjunto de valoraciones sobre la posesión, pero desde la óptica de la doctrina científica
En primer lugar, los «delitos de posesión criminalizan usualmente la posesión con el objetivo de prevenir futuros daños o la violación de un interés legal. Sin embargo, la criminalización se fundamenta excepcionalmente en la no perpetuación del daño que ya se ha causado o de la violación de un interés legal que ya ha ocurrido» (1) .
En segundo lugar, los «delitos de posesión son, con carácter general, delitos de acción en sentido estricto. Esto es, que su tipicidad objetiva se fundamenta en una conducta humana positiva, en un comportamiento racional que consiste en un hacer. En la tesis que aquí se defiende, por tanto, se rechaza la teoría del tertium genus (que niega la existencia en estos ilícitos de una acción, sea activa o pasiva, y se afirma el estado o situación de control como sustitutivo de aquella). Y, de igual modo, se niega que los delitos de posesión sean delitos de omisión […]. Los delitos de posesión son delitos permanentes. Así es, en la medida en que la consumación se inicia cuando el objeto ingresa en el ámbito de disposición y control del autor, y continúa desarrollando un estado antijurídico que pone en riesgo el bien jurídico paulatina y progresivamente conforme transcurre la acción. Esta permanencia oculta el carácter positivo de la conducta humana en la mayoría de los casos. Puesto que la tipicidad viene referida expresamente al mantenimiento del estado antijurídico y sólo tácitamente abarca el origen y génesis del mismo. Dicho carácter permanente dota a esta clase de infracciones, junto a la ilicitud de la cosa, el discutido contenido del injusto y cierta justificación frente a las dudas de su respeto a las garantías constitucionales del ciudadano» (2) .
En tercer lugar, los «tipos de posesión y estatus castigan el hecho de "poseer" un determinado objeto y el de "ser miembro" de una organización, respectivamente, y en mi opinión, ello no incumple la exigencia según la cual los tipos penales deban castigar "comportamientos humanos". Sin embargo, hay autores que han confirmado precisamente que poseer un objeto no es un "comportamiento" y que, por ello, no puede constituir el contenido de un tipo penal» (3) .
En cuarto lugar, si el núcleo de los delitos de posesión «viene determinado por poseer o tener algún objeto, entonces analizar qué significa poseer es imprescindible para asir el significado del tipo: éste no es un ejercicio puramente retórico. Una de las notas distintivas de la expresión posesión es su polisemia, que queda de manifiesto apenas se aborda la tarea de conceptualizarla. Seguramente ha sido la dogmática civil, de fuerte ascendencia romana, la que ha construido el modelo de análisis más refinado de la institución posesoria, concibiéndola básicamente como una clase de relación entre una persona y una cosa digna de protección estatal. Con todo, ese modelo no puede ser íntegramente trasladado al ámbito de la posesión como comportamiento típico: la figura civil se ve enmarcada precisamente en un complejo de reglas destinadas a la configuración de un sistema coherente de adquisición, mantenimiento y pérdida del dominio de bienes. En el plano la conducta penal, en cambio, se trabaja sobre el entendimiento de la total irrelevancia de la titularidad quiritaria» (4) .
Desde una perspectiva simple, los delitos de posesión son normas penales que sancionan la posesión de cosas prohibidas, sin más
Se expone seguidamente la toma de postura respecto a los delitos de posesión, esta valoración conceptual no debe alejarse del delito de materiales nucleares u otras sustancias radiactivas peligrosas. Desde una perspectiva simple, los delitos de posesión son normas penales que sancionan la posesión de cosas prohibidas, sin más. No obstante, algunas normas —referentes a la posesión— manifiestan una notoria peligrosidad objetiva, mientras que en otras solo se prohíben como manifestación de la soberanía del Estado frente a determinados objetos; y otra clase de comportamiento posesorios pueden referirse a la prohibición de cosas que ostentan un potencial o hipotético uso delictivo. Sea como fuere, en los delitos de posesión, al menos en la inmensa mayoría de preceptos que aparecen en el CP, se exige una relación fáctica de dominio entre el sujeto persona y la cosa. Agotadas las definiciones doctrinales, se efectúa en el siguiente apartado, una recolección de los preceptos que sancionan la posesión como delito.
III. Modelos que sancionan la posesión
Son varios los criterios que permiten revisar las normas penales que incriminan la posesión (5) . Es posible proponer una clasificación atendiendo a fines específicos o dolos cualificados; también se pueden agrupar por la gravedad de la sanción prevista en las respectivas normas penales; asimismo, nada impide una clasificación mediante la clase de objeto bajo posesión, pero además; se puede clasificar atendiendo al bien jurídico protegido. Otra forma de clasificación factible es a través de las consecuencias potenciales del delito; también respecto a las circunstancias agravantes o atenuantes; otra manera radica en la relación con otros delitos; clasificarlos respecto al impacto social (o de salud pública) que pueda acarrear tanto la posesión como la potencial utilización de la cosa prohibida. Como se advierte, muchos son los criterios de clasificación que permiten ordenar estas normas, una forma más común es atender a la vía de imputación posible; esto es, delito doloso o delito culposo, esos modos de agrupar las conductas permite conocer las principales características de los delitos de posesión a modo de detección, pero también los modelos de agrupación ayudan a detectar los problemas de estas normas. En lo que respecta a esta aportación, se apostará por clasificar las normas atendiendo a la cualidad de la cosa prohibida en el ámbito de la posesión delictiva. Las normas referidas a la posesión, al menos las revisadas en este trabajo, se refieren a la actividad posesoria de un objeto y esa «cosa» «prohibida» que a los efectos posesorios puede variar atendiendo al nivel de la peligrosidad intrínseca del objeto, pero también atendiendo a la vulneración de algún bien jurídico o de alguna norma relacionada con el objeto de que se posee.
1. Cosas que despliegan peligrosidad
En estos preceptos se aprecia una peligrosidad de la cosa en sí misma, aunque se requiera que con posterioridad el sujeto realice una determinada acción posterior para concertar un plan delictivo. Bajo esta categorización se incluyen los siguientes comportamientos delictivos:
- — Artículo 326 bis.: Depósito de medicamentos falsificados con fines de consumo público.
- — Artículo 345.1: Posesión de materiales nucleares u otras sustancias radiactivas peligrosas que causen o puedan causar la muerte o lesiones graves a personas, o daños sustanciales a la calidad del aire, la calidad del suelo o la calidad de las aguas o el medio ambiente.
- — Artículo 345.1: Posesión de materiales nucleares u otras sustancias radiactivas peligrosas que causen o puedan causar la muerte o lesiones graves a personas, o daños sustanciales a la calidad del aire, la calidad del suelo o la calidad de las aguas o a animales o plantas.
- — Artículo 348.1: Tenencia de explosivos, sustancias inflamables o corrosivas, tóxicas y asfixiantes, o cualesquiera otras materias, aparatos o artificios que puedan causar estragos, contravinieran las normas de seguridad establecidas, poniendo en concreto peligro la vida, la integridad física o la salud de las personas, o el medio ambiente.
- — Artículo 361: Almacenamiento con fines comerciales de medicamentos, incluidos los de uso humano y veterinario, así como los medicamentos en investigación, que carezcan de la necesaria autorización exigida por la ley, o productos sanitarios que no dispongan de los documentos de conformidad exigidos por las disposiciones de carácter general, o que estuvieran deteriorados, caducados o incumplieran las exigencias técnicas relativas a su composición, estabilidad y eficacia, y con ello se genere un riesgo para la vida o la salud de las personas, será castigado con una pena de prisión de seis meses a tres años, multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para profesión u oficio de seis meses a tres años.
- — Artículo 368: Posesión de sustancias tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con fines de cultivo.
- — Artículo 495. 1.: Porte de armas u otros instrumentos peligrosos, intentando penetrar en las sedes del Congreso de los Diputados, del Senado o de la Asamblea Legislativa de una Comunidad Autónoma, para presentar en persona o colectivamente peticiones a los mismos.
- — Artículo 563: Posesión de armas prohibidas.
- — Artículo 564.1: Posesión de armas de fuego reglamentadas sin las licencias necesarias.
- — Artículo 568: Posesión o depósito de sustancias o aparatos explosivos, inflamables, incendiarios o asfixiantes, o sus componentes, así como su fabricación, tráfico o transporte, o suministro de cualquier forma, no autorizado por las Leyes o la autoridad competente.
- — Artículo 573.1: Depósito de armas en el marco de conductas terroristas de terrorismo.
- — Artículo 574.1: Depósito de armas o de municiones; tenencia o depósito de sustancias o aparatos explosivos, inflamables, incendiarios o asfixiantes.
- — Artículo 574.2: Depósito de armas nucleares, químicos o biológicos.
2. Cosas que implican violación previa a una norma (o representan afectación a un derecho humano)
En este apartado clasificatorio aparecen normas penales que implican una violación anterior a una norma o regulación, o que traen consigo la vulneración a un derecho humano, son aquellas disposiciones legales que regulan conductas que, por su naturaleza, están en contravención a normativas previas o a derechos humanos reconocidos internacionalmente. Según este criterio de clasificación se incluyen las siguientes normas:
- — Artículo 156 bis apdo. 1 letra «b»: Delito de tráfico de órganos humanos en la modalidad de preservación.
- — Artículo 189.1 1.º párrafo letra «b»: Posesión de pornografía infantil para la venta, distribución u ofrecimiento.
- — Artículo 189.5 Posesión de pornografía infantil o de materiales con contenidos sexuales donde aparezcan personas con discapacidad.
3. Cosas que representan un estado de preparación delictiva
En este criterio aparecen normas penales que suponen la preparación de otro delito en atención a la naturaleza de la cosa que posee el agente; esto supone la incriminación de actos ilícitos que implican acciones previas o preparatorias para la comisión de un delito posterior, y cuya naturaleza o característica específica de la cosa u objeto prohibido en el marco de la posesión está directamente relacionada con el delito fin que se pretende cometer. De acuerdo con este parámetro de clasificación se incluyen las siguientes normas:
- — Artículo 270.5 letra «a»: Delito de almacenamiento de obras literarias en el marco de los delitos relativos a la propiedad intelectual.
- — Artículo 270.6: Delito de posesión, con fines comerciales, para birlar la protección tanto de programas de ordenador como de otra clase de obras literarias.
- — Artículo 273.1: Posesión de patente o modelo de utilidad con fines industriales o comerciales, sin consentimiento del titular.
- — Artículo 273.2: Posesión de patente con fines industriales o comerciales, sin consentimiento del titular para la utilización de un procedimiento objeto de una patente.
- — Artículo 273.3: Posesión de modelo de utilidad o dibujo industrial o artístico o topografía de un producto semiconductor con fines industriales o comerciales, sin consentimiento del titular para la utilización de un procedimiento objeto de una patente.
- — Artículo 274.1 letra «b»: Delito de almacenamiento de productos relativos a los delitos contra la propiedad industrial.
- — Artículo 274.4: Delito de posesión con fines comerciales o agrarios de materiales vegetales sin consentimiento del titular de la obtención vegetal.
- — Artículo 286.1 párrafo 1.º: Delito de posesión de materiales no autorizado en otro Estado miembro de la Unión Europea para burlar los sistemas de protección de servicio de radiodifusión sonora o televisiva.
- — Artículo 371.1: Posesión de equipos, materiales o sustancias enumeradas en el cuadro I y cuadro II de la Convención de Naciones Unidas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988, sobre el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, y cualesquiera otros productos adicionados al mismo Convenio o que se incluyan en otros futuros Convenios de la misma naturaleza, ratificados por España, a sabiendas de que van a utilizarse en el cultivo, la producción o la fabricación ilícitas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o para estos fines.
- — Artículo 386.2: Posesión de moneda falsa para su expedición o distribución o puesta en circulación.
- — Artículo 399 bis apdo. 2: Posesión de tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje o cualesquiera otros instrumentos de pago distintos del efectivo falsificados, destinados al tráfico.
- — Artículo 400: Preparación de falsedades mediante la posesión materiales, sustancias, aparatos, artefactos u otros elementos destinados al fin citado.
4. Cosas que favorecen la ejecución de comportamientos delictivos
Se trata de normas penales que conllevan al favorecimiento de la comisión de delitos, pero atendiendo a la cualidad de la cosa u objeto prohibido, es decir, disposiciones legales que facilitan la perpetración de múltiples delitos en función de las características específicas de los bienes, objetos o elementos prohibidos por la ley. Dentro de este marco se incluyen las siguientes normas:
- — Artículo 402 bis.: Utilización pública de uniforme, traje o insignia que atribuyan carácter oficial.
- — Artículo 612. 4.º Posesión que favorece el uso indebido de los signos protectores o distintivos, emblemas o señales establecidos y reconocidos en los tratados internacionales en los que España fuere parte, especialmente los signos distintivos de la Cruz Roja, de la Media Luna Roja y del Cristal Rojo.
5. Cosas que favorecen la materialización de comportamientos que serán materializados por terceros
Este criterio de clasificación se refiere a normas penales que favorecen o potencializan la realización de conductas que con posterioridad serán materializadas por otros sujetos distintos a quienes ostentan la posesión de la cosa prohibida. Explicado en otras palabras, son disposiciones legales que, de alguna manera, «estimulan» o facilitan la comisión de delitos por parte de terceros en atención a la cualidad de la cosa prohibida. Siguiendo este estándar de clasificación se incluyen las siguientes normas:
- — Artículo 576.1: Posesión de bienes o de valores que de cualquier clase con la intención favorecer económicamente o financiar organizaciones y grupos terroristas o la comisión de delitos de terrorismo.
- — Artículo 600.2: Posesión de objetos o información legalmente calificada como reservada o secreta, relativos a la seguridad o a la defensa nacional, sin cumplir las disposiciones establecidas en la legislación vigente.
Desde el punto de vista que aquí se defiende, los delitos de posesión están referidos a la tenencia corporal de una cosa con el propósito de conservarla y, solo a partir de esa facultad de disponer de la cosa, es razonable intuir que quien ostenta el señorío del objeto cuente con cierta posibilidad de lesionar un bien jurídico, de ponerlo en peligro, de facilitarle a otro la afectación de un interés tutelado, de burlar la potestad del Estado, de crear un estado de peligrosidad general (o peligrosidad concreta) mediante el distinto ánimo de conservación; etc. Nótese que la posibilidad está de algún modo supeditado a la característica del objeto, objeto que a su vez puede conectarse con distintos criterios de clasificación (objetos que ostentan peligrosidad en sentido objetivo, cosas que implican una violación anterior a una norma, o que traen consigo la vulneración a un derecho, objetos que suponen la preparación de otro delito…). Las normas que incriminan conductas de posesión no están supeditadas a un hilo de protección unívoco, es decir, no se refieren a normas penales que protegen bienes jurídicos de primer orden e individuales como la vida; también se refieren a bienes jurídicos con victimas indeterminadas; asimismo hacen referencia a intereses jurídicos de dudosa lesión; igualmente aluden a bienes jurídicos de segundo orden o de escasa preferencia en atención al adelantamiento de las barreras de protección penal.
Hasta este punto, es posible llegar a la siguiente conclusión provisiona: las normas penales que sanciona la posesión se enmarcan en un «modelo» de sanción que debería efectuarse de forma sopesada y prudente, esto, si se pretende argumentar que la incriminación se adscribe a un Derecho penal democrático (6) .
IV. Algunas valoraciones previas
El castigo por la posesión de cosas que pueden utilizarse para cometer delitos ostenta razones de peso en el sistema penal. Se exponen seguidamente las que se consideran necesarias a efectos de ser contrastadas. En primer lugar, algún autor podría sostener que desde la misión de proteger bienes jurídicos que atañe al Derecho Penal (7) , la prohibición de «cosas para delinquir» podría encontrar justificación, puesto que sancionar la posesión de ciertas herramientas o dispositivos que pueden ser utilizados para cometer delitos pretende la evitación de comportamientos indeseados; por ejemplo, prohibir la posesión de armas de fuego, pues esta prohibición de tener armas favorece a la prevención de la violencia armada y, a su vez, reafirma el concepto de paz —monopolio de las armas a cargo del Estado—. En segundo lugar, se defiende la permanencia de las normas que castigan la posesión en atención al factor disuasorio que caracteriza al Derecho Penal, así, la amenaza del castigo persuade a la ciudadanía para que se abstenga de poseer o de utilizar objetos que podrían utilizarse para realizar comportamientos delictivos. Quien asume la posibilidad de acarrear consecuencias jurídicas ejemplares por sus actos, emite ex ante un ejercicio de ponderación de su libertad. Si las sanciones son ejemplares el efecto disuasorio entra en la balanza decisoria del agente con cierto peso dominante (8) . En tercer lugar, puede hablarse de la misión que también compete al Derecho Penal en el marco de la protección de la sociedad, una valoración más genérica, pero que puede hallar cierto acogimiento. En cuarto lugar, la imposición de restricciones a la posesión de ciertos elementos u objetos que pueden ser utilizadas para delinquir, se busca proteger a la sociedad en su conjunto a partir de la peligrosidad intrínseca de la cosa prohibida. En ese orden, resulta asumible hasta cierto punto que la limitación de la disponibilidad de determinadas sustancias favorece a la prevención del tráfico de drogas y proteger a la comunidad de sus efectos perjudiciales, por ejemplo. Ahora bien, implantar sanciones por el mero hecho de tener cosas prohibidas en su poder refuerza el principio de personalidad. Esto implica que cada individuo es responsable de su comportamiento y debe enfrentar las consecuencias legales de sus decisiones (9) . Por otro lado, además, se defiende que restringir la posesión de ciertas cosas que pueden utilizarse para delinquir contribuye al mantenimiento del orden público y la seguridad ciudadana. En definitiva, controlar la disponibilidad de ciertas herramientas, puede reducir la probabilidad de que se produzcan actos indeseados; por ello, incriminar la posesión de cosas que pueden utilizarse para delinquir puede encontrar una justificación en función de la prevención del delito, la disuasión, la protección de la sociedad, la responsabilidad individual y el mantenimiento del orden público. Todas estas son estimadas como medidas que pretenden la promoción de un ambiente seguro y justo en el desarrollo de la sociedad.
En el otro lado de la balanza —como se advirtió— aparecen también razones solventes para rechazar la incriminación de las normas penales que sancionan la posesión. Se exponen seguidamente —también como se advirtió— las necesarias a efectos de ser contrarrestadas. En primer lugar, rechazar la incriminación de normas penales que sancionan la posesión puede fundamentarse en el denominado principio de proporcionalidad penal. La sanción por mera posesión de un instrumento no es proporcional al daño o peligro que supuestamente representa para la sociedad, más aún, si se atiende a la diversidad de normas y elementos que pueden decantarse mediante la proliferación de esta clase de preceptos en el CP. Como se sabe, la mera posesión de ciertas sustancias o de determinadas «cosas» no implica necesariamente la comisión de un delito o la puesta en peligro inminente. En segundo lugar, rechazar la incriminación de normas penales que sancionan la posesión puede fundamentarse también mediante el denominado principio de presunción de inocencia. Defender la sanción por la posesión sin una demostración inobjetable del propósito criminal «carcome» el principio de presunción de inocencia; porque la mera posesión no es suficiente como para aseverar que alguien sea culpable de un ilícito o de un proyecto criminal. Una valoración de la prevención de este calado dejaría al ciudadano en situación de desventaja respecto a las garantías de contención del poder punitivo del Estado o (contención del Derecho Penal). En tercer lugar, rechazar la incriminación de normas penales que sancionan la posesión puede fundamentarse también con relación al impacto en los Derechos Fundamentales. Puesto que defender la criminalizar la posesión puede acarrear un impacto desproporcionado en derechos de los ciudadanos como la privacidad, la libertad personal y la autonomía individual, todas, como puede verse, prerrogativas que deben ser intocables en un Estado que se estima como democrático. En efecto, también es sabido, en el ámbito procesal, que las leyes penales que penalizan la posesión pueden llevar a prácticas de vigilancia intrusivas y arrestos injustos. En cuarto lugar, rechazar la incriminación de normas penales que sancionan la posesión puede fundamentarse también en los efectos sociales y de Salud Pública. Esto es así, pues el hecho de defender que, en lugar de criminalizar la posesión, se deben implementar medidas alternativas, como programas de educación, prevención y tratamiento para abordar los problemas sociales y de salud pública asociados con ciertas posesiones, como el consumo de drogas o de armas (aspectos probablemente más controvertidos en el complejo ámbito de la posesión). En quinto lugar, rechazar la incriminación de normas penales que sancionan la posesión puede fundamentarse también atendiendo a la prevención y a la rehabilitación. Desde la perspectiva que aquí se defiende, optar por un enfoque más orientado a la prevención y rehabilitación en lugar de la punición pura y simple parece ser un camino mucho más loable. Puesto que sancionar conductas de posesión puede pasar por alto las causas subyacentes del comportamiento delictivo y también puede perpetuar un ciclo de criminalización y reincidencia en lugar de resolver la problemática nuclear que caracteriza o que debe caracterizar el ámbito de la «posesión delictiva».
Existen algunas buenas razones para rechazar la incriminación de conductas de posesión, pero al mismo tiempo subsisten buenas razones para defender la permanencia de esas normas penales en la legislación española
Como puede verse, a partir de las dos posturas argumentativas, existen algunas buenas razones para rechazar la incriminación de conductas de posesión, pero al mismo tiempo subsisten buenas razones para defender la permanencia de esas normas penales en la legislación española. Ante esta confrontación de ideas, y, tras revisar la estructura de las normas, es posible argüir que la composición de esta clase de tipos penales no solo es de corte excepcional, sino que la cualidad de los objetos incriminados —valorados como prohibidos— juega un rol protagonista a la hora de apostar o bien por la defensa de esas normas en el Código Penal o bien por la supresión de dichas conductas en la legislación. La problemática central de los delitos de posesión consiste en la incriminación de conductas que desde un punto de vista material no producen una lesión efectiva a los bienes jurídicos que se presupone están insertados en esas normas (10) . Se insiste, por ende, en que esa problemática debe ser valorada como nuclear porque únicamente a partir de ella se logra la detección de un conjunto de problemas en los delitos de posesión (culpabilidad, presunción de inocencia, proporcionalidad, lesividad…). Un panorama como el comentado, merece la confección de justificaciones comunes para efectuar el delito de posesión de materiales nucleares u otras sustancias radiactivas peligrosas.
V. El delito de posesión materiales nucleares u otras sustancias radiactivas peligrosas del artículo 345
Se ha mostrado que el fenómeno de la incriminación de la posesión no es una cuestión aislada en la legislación penal, pues más de 20 normas penales son valoradas como delitos de posesión. Casi todos cuentan con una misma problemática, esto es, la justificación de la norma ante la falta de riesgo, o de lesión al bien jurídico; también entran cuestiones relativas al principio de culpabilidad, a la proporcionalidad penal y aspectos procesales como la presunción de inocencia. Como puede verse, es una temática en donde se relaciona fuertemente la dificultad de detectar el desvalor de resultado en los comportamientos. Ahora bien, conviene en esta parte de la investigación, revisar los aspectos más importantes en el delito de posesión de materiales nucleares, ello es posible mediante un repaso de los elementos de la estructura del tipo.
Los elementos estructurales son los siguientes: conducta típica, sujetos y objetos. Así, se entiende que tras agotar un análisis de los elementos estructurales será posible preparar argumentos para defender la permanencia de este comportamiento o su expulsión de la legislación penal.
1. Conducta típica
Se trata de un tipo mixto alternativo, puesto que cuenta con varios verbos típicos; estos son: adquirir, poseer, traficar, facilitar, tratar, transformar, utilizar, almacenar, transportar y eliminar. Además, se trata de una ley penal en blanco que obliga al intérprete a efectuar una remisión a los textos (normativos) que regulan el uso o relación entre personas y materiales nucleares y similares. Pues bien, la parte objetiva abarca el aspecto externo que en este caso debe efectuarse en alguno de los verbos; en el caso analizado, poseer. Así pues, el sujeto que, contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general, tenga en su poder materiales nucleares (u otras sustancias radiactivas peligrosas que causen o puedan causar la muerte o lesiones graves a personas, o daños sustanciales a la calidad del aire, la calidad del suelo o la calidad de las aguas o a animales o plantas), cometerá el delito de posesión de armas nucleares. Esto respecto a la parte objetiva.
En lo que atañe a la parte subjetiva, se trata de un delito doloso. El comportamiento se emplaza en una voluntad-consciente, como elemento subjeto del tipo. Por ello, el agente debe conocer no solo el carácter de la cosa, la peligrosidad, sino que ex ante viola las leyes que regulan el tratamiento del material (uso, contacto, manipulación; etc.). En ese sentido, es innegable que se trata de un comportamiento doloso, por ello, el tratamiento del error será de difícil o imposible admisión en este particular delito.
2. Sujetos de la conducta
Este tipo cuenta con tres sujetos que gozan de relación alterna: sujeto activo (quien realiza el tipo), sujeto pasivo (el titular del bien jurídico), Estado (llamado a reaccionar con una pena). El sujeto activo puede ser cualquiera, pues la norma no demanda la determinación de un vínculo especial entre autor y bien jurídico tutelado. Además, se trata de un delito unisubjetivo porque se requiere la presencia o intervención de un solo autor (agente). Sin embargo, debido a la complejidad de la norma, en no pocos casos sí será necesario la presencia de más de un sujeto para poder desplegar íntegramente ciertos verbos típicos (11) .
El sujeto pasivo es la comunidad en general. Los materiales o sustancias pueden causar muerte o lesiones graves a personas; también daños sustanciales a la calidad del aire, la calidad del suelo o la calidad de las aguas o a animales o plantas.
El Estado, al contar con el monopolio del ius puniendi, es quien responde con la imposición de la pena. En este caso la consecuencia jurídica prevista es privación de la libertad por período de uno a cinco años, multa de seis a dieciocho meses, e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a tres años. Como puede verse, el tratamiento penológico es irrisorio. Pues en muchos casos se puede hablar de consecuencias irreversibles ente la idoneidad de los materiales.
3. Objetos en el delito de posesión de materiales nucleares y otras sustancias radiactivas peligrosas
El objeto material, esto es, cosas sobre las cuales recae físicamente la acción, son tanto los materiales nucleares como las sustancias radiactivas. El objeto jurídico es de carácter colectivo, pues atiende a interés constitucionales generales. Se trata de un derecho constitucional que se contempla tanto en el preámbulo de la Constitución como en distintos preceptos de la Parte Dogmática de la Carta. Así pues, el bien jurídico es la seguridad colectiva en el marco de la energía nuclear. Pero la compleja estructura de la norma deriva a una valoración del tipo como delito pluriofensivo porque se afectan (o se pueden afectarse) varios bienes jurídicos. Por ende, se protege asimismo la vida y la salud de las personas. Agotada la revisión de los elementos estructurales del tipo, se da paso a las conclusiones.
Agotada la revisión de los elementos estructurales, es evidente que uno de los principales problemas en la norma sea la ausencia de lesión o la dudosa puesta en peligro. Sin embargo, al tratarse de un tipo mixto alternativo, tal complejidad abona la posibilidad de detectar ciertos riesgos en comportamientos puntuales y uno de ellos es la posesión. El acto posesorio, como se expuso, comporta unos elementos que a la luz de los materiales deduce una inobjetable peligrosidad, esto último con independencia de que los materiales estén en poder de un experto o de un profano. En ese marco, se defiende en esta aportación que el delito de posesión de materiales nucleares está justificado, es más, en tiempos de guerra debe plantearse la necesidad de incluir una pena mucho más severa que la actualmente prevista.
VI. Conclusiones
La función del Derecho Penal está supeditada a la Carta Política. Esta es la que marca la pauta funcional de la pena, no los preceptos que describen los comportamientos prohibidos (Parte Especial) o las reglas de orientación aplicables a dichos comportamientos (Parte General).
El precepto contenido en el artículo 25.2 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) sostiene que: «las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados». Pero el precepto contenido en el artículo 1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) sostiene que «España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político». Esa declaración obliga a que los instrumentos jurídicos, como el Derecho Penal, se adscriban a una naturaleza social, democrática, de Derecho…, y se rijan mediante principios elevados como la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político. Verdaderamente, en ideales superiores como la libertad, como la justicia o como la igualdad, armonizan a la perfección otros fines de la pena como la prevención general (12) , un aspecto fundamental a la hora de valorar la legitimidad del art. 345 del CP. (LA LEY 3996/1995) En efecto, la prevención general es un valor constitucional que orienta tanto la creación de normas prohibidas como las correspondientes sanciones. Esta orientación sancionadora puede cobijar la inclusión de normas penales que castigan la posesión de cosas o de instrumentos valorados como peligrosos en sociedades avanzadas como es el caso español. Del mismo modo esta orientación sancionadora puede implicar que, ante los avances vertiginosos de la tecnología con sus respectivos usos abusivos, sea necesario que el Estado reafirme la monopolización de determinados objetos para garantizar la seguridad de la ciudadanía y la protección de intereses superiores reconocidos en la Constitución. Ergo, es asumible que la situación geopolítica vigente, así como la peligrosidad misma de los materiales nucleares se constituyen como argumentos sólidos para habilitar la sanción de posesión de cosas peligrosas. En primer lugar, porque las guerras fomentan en las sociedades una mayor conciencia sobre la seguridad. Esto ha de asumirse porque el trascurso de los conflictos bélicos genera una mayor conciencia sobre los riesgos y sobre los peligros potenciales asociados con ciertos objetos como las armas e instrumentos nucleares. En segundo lugar, por el desarrollo tecnológico. El progreso de la tecnología y de la ciencia en general, permiten a las autoridades competentes contar con una mayor capacidad para identificar y rastrear la posesión de objetos peligrosos, lo que puede hacer más factible y efectiva la aplicación de leyes que prohíban o que regulen la posesión de estos objetos. En tercer lugar, por el incremento de los riesgos. En las sociedades europeas, es sabido que los riesgos asociados con la posesión de ciertos objetos pueden ser de mayor magnitud debido a la disponibilidad de tecnología más sofisticada y la interconexión de las comunidades. En cuarto lugar, el progreso social genera una mayor comprensión de la responsabilidad individual y de la responsabilidad colectiva en el mantenimiento de la seguridad pública y otros intereses que pueden verse afectados en el delito de posesión de materiales nucleares. En un panorama como el citado, castigar la posesión de materiales nucleares refleja la necesidad de asumir esta responsabilidad y proteger a su vez la sociedad en general. Los avances de la tecnología no deben asumirse nunca como un criterio habilitante para la inclusión de todos los delitos de posesión. Por lo que es necesario que esta clase de normas guarden ciertas características irrefutables, esto sí se aprecia en la posesión de materiales nucleares u otras sustancias radiactivas peligrosas. Como puede verse, por una parte, los materiales nucleares están dotados de una manifestación evidente de peligrosidad. En ese sentido, representan objetos elaborados únicamente para un propósito delictivo y son objetos que a partir de una serie de elementos adyacentes denotan la preparación de un delito cuya constitución despliega además un riesgo probabilísticamente apto para alcanzar lesión. Conjuntamente, los materiales nucleares pueden demostrar la constitución de un concierto para delinquir (13) . Por otra parte, el delito de posesión de materiales nucleares protege bienes jurídicos de primer orden. Por lo anterior, es evidente que el delito de posesión de materiales nucleares goza de justificación, aún más tiempos de nuevos retos y amenazas de guerra.