- Comentario al documentoEl bien jurídico protegido es, según la jurisprudencia, el régimen de custodia del menor y la estabilidad en las relaciones familiares; ello no obstante, no debe impedir, en mi opinión, que se tenga en cuenta el interés superior del menor, de manera que debería considerarse que existe causa justificada, y no hay lugar a la comisión del delito, cuando el traslado o la retención tiene por objeto evitar un mal grave e inminente al menor afectado por la sustracción.Desde la perspectiva del bien jurídico protegido habrá que entender que tanto el progenitor custodio como el no custodio pueden ser sujetos activos del delito, pues ambos pueden vulnerar el régimen de custodia del menor, y la estabilidad en las relaciones familiares.Entiendo que la sustracción de un solo menor, por uno de los progenitores, puede incluso ser más gravosa que la sustracción de varios, a salvo siempre de los supuestos en que exista riesgo para el menor, en la medida en que el traslado o la retención de uno sólo de los hijos menores no sólo le priva de relacionarse con el otro progenitor sino también con el resto de los hermanos, por lo que me parece más correcto considerar que se comete un único delito con independencia del número de menores afectados.
I. Delito de sustracción de menores del art 225 bis CP
Según la Exposición de motivos de la LO 9/2002, de 10 de diciembre (LA LEY 1684/2002), por la que se modificó el CP y el CC en materia de sustracción de menores que introdujo el art 225 bis CP (LA LEY 3996/1995): «(...) en aquellos supuestos donde quien verifica la conducta de sustracción o de negativa a restituir al menor es uno de sus progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente al otro progenitor o a alguna persona o institución en interés del menor, resulta necesario prever una respuesta penal clara, distinta del delito de desobediencia genérico, así como prever medidas cautelares en el ámbito civil que eviten las sustracciones o retenciones ilícitas de menores».
1. Bien jurídico protegido
El bien jurídico protegido, según STS Pleno 340/2021, de 23 de abril (LA LEY 25189/2021) (La Ley 25189/2021), no puede ser identificado con la libertad y seguridad del menor; para la sentencia, la tipificación de esta conducta, con sustantividad y autonomía propia, pero directamente inspirada a partir de las conductas de traslado y retención ilícitos contempladas en el ámbito del derecho internacional privado, y más concretamente en el Convenio de la Haya de 1980, y su ubicación sistemática, en el capítulo tercero dedicado a «De los delitos contra los derechos y deberes familiares» dentro del Título XII, relativo a los «Delitos contra las relaciones familiares», conlleva que ha de ser puesta en relación con el derecho de custodia, cuyo quebranto determina el traslado y retención ilícita en aquella normativa, como instrumento de estabilidad en las relaciones familiares sobre los menores; se considera que evitar los cauces legalmente establecidos para resolver los supuestos de desacuerdo entre los progenitores y acudir a vías de hecho para conseguir la custodia, genera la desestabilización de esas relaciones. Es decir, contemplando siempre como criterio finalístico el principio rector del superior interés del menor, este se concreta, en uno de sus aspectos, la tutela del derecho de custodia formalmente establecida, en cuanto su desconocimiento por vías de hecho genera el riesgo para el menor de privarle de sus relaciones con el otro progenitor, de originarle problemas de adaptación, psicológicos, afectivos; pero a través de una protección anticipada, como mera situación de riesgo, pues por una parte igualmente incurre en comisión típica el progenitor que traslada a un hijo al extranjero, y allí consigue una resolución que prohíba salir de ese país al menor, aunque no impida y de hecho el otro progenitor contacte frecuentemente con ese menor; el tipo no exige que esa serie de riesgos afectivos o adaptativos se concreten; y tampoco evita la comisión delictiva, el hecho de que el progenitor que realiza el traslado o retiene al menor, esté objetivamente en mejores condiciones para custodiarle (1) , todo ello al margen de la potencial concurrencia de causas de justificación. De ahí que, según la sentencia, el bien jurídico protegido es la paz en las relaciones familiares, el derecho de los menores a relacionarse regularmente con sus dos progenitores también en situaciones de crisis familiar, conforme se deduce de su ubicación en el Código Penal, a través de un tipo penal que se configura como infracción del derecho de custodia; se trata de evitar que la custodia sea decidida por vías de hecho, al margen de los cauces legalmente establecidos para ello; se atiende a evitar las consecuencias que la violación del derecho de custodia supone y el modo en que se realiza, al margen los cauces jurídicos para resolver los conflictos cuando no se logra el acuerdo entre las partes o directamente contrariando la resolución recaída por el cauce establecido. Se sanciona la conducta del progenitor que desvincula al hijo de su entorno familiar para separarlo definitivamente del otro progenitor o para conseguir por vías de hecho la guarda y custodia, a espaldas de los cauces legalmente previstos (2) .
Según la STS Pleno 340/2021, de 23 de abril (LA LEY 25189/2021) (La Ley 25189/2021), se procura lograr una tutela efectiva por vía indirecta, de la estabilidad familiar de los menores, frente al Convenio de La Haya de 1980, de naturaleza procedimental, que no permite entrar a valorar el fondo del asunto, es decir, con cuál de los progenitores el menor estaría mejor atendido; sólo atiende, salvo excepciones tasadas, a reponer la situación precedente a la sustracción; el superior interés del menor se concreta en el Convenio de la Haya en conseguir el retorno del menor sustraído ilegalmente a su residencia habitual anterior al secuestro o sustracción (3) .
Refiriéndose a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en adelante TEDH, la STS 339/2021, de 23 de abril (LA LEY 25190/2021) (La Ley 25190/2021) dice que: « (…) en esta materia identifica el TEDH, como uno de los elementos constitutivos del interés del menor, el no ser alejado de uno de sus progenitores por el otro; siendo irrelevante que el progenitor que desplaza al menor, estime, con razón o sin ella , tener un derecho primordial sobre la persona del menor»; según la STS núm. 339/2021( (LA LEY 25190/2021)La Ley 25190/2021), la configuración de las conductas sancionadas en el art 225 bis, deben entenderse como medidas que incumbe a los Estados adoptar para garantizar el cumplimiento del art 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950) (4) en la esfera de las relaciones personales y familiares, sirviendo como elemento de disuasión, especialmente cuando el traslado o la retención conllevan el desplazamiento inconsentido de la residencia habitual del menor a otro Estado.
Para la STS núm. 339/2021, de 23 de abril (LA LEY 25190/2021) (La Ley 25190/2021), en relación al bien jurídico protegido en el delito de sustracción de menores, aunque se invoque con frecuencia el interés superior del menor, este interés, si bien integra un primordial criterio de ponderación interpretativo, precisa de anclaje en un concreto bien jurídico tutelado por la norma penal. Y, según la sentencia comentada, dicho bien jurídico no pude ser identificado con la libertad y seguridad del menor, sino que ha de ser puesto en conexión con el derecho de custodia, cuyo quebranto determina el traslado y retención ilícita, esto es, como instrumento de estabilidad en las relaciones familiares de los menores en que recae; se entiende que el evitar los cauces legalmente establecidos para resolver los supuestos de desacuerdo entre los progenitores y acudir a vías de hecho para conseguir la custodia, genera la desestabilización de esas relaciones; de manera que:«(…) contemplando siempre como criterio finalístico el principio rector del superior interés del menor, se concreta en una de sus manifestaciones, la tutela del derecho de custodia formalmente establecida, en cuanto su desconocimiento por vías de hecho genera el riesgo para el menor de privarle de sus relaciones con el otro progenitor, de originarle problemas de adaptación, psicológicos, afectivos».
Según STS núm. 339/2021, de 23 de abril (LA LEY 25190/2021) (La Ley 25190/2021): «Se tutela la paz en las relaciones familiares conforme enseña su ubicación en el Código Penal, a través de un tipo penal que se configura como infracción del derecho de custodia, en directa inspiración, pero con autonomía propia, de la definición de secuestro ilegal contenida en el Convenio de la Haya, en evitación de que la custodia sea decidida por vías de hecho, al margen de los cauces legalmente establecidos para ello». Se trata, según STS núm. 339/2021 (LA LEY 25190/2021), del mantenimiento de la paz en las relaciones familiares, del derecho de los menores a relacionarse regularmente con sus dos progenitores también en situaciones de crisis familiar, y que se materializa en el respeto a las vías legales disponibles para solucionar los conflictos, evitando las consecuencias que la violación del derecho de custodia acarrea; coincide el bien jurídico con el derecho contenido en la Carta Europea de los Derechos del Niño (LA LEY 9685/1992) en el apartado 14 (5) , así como en el art 24 apartado tercero de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007) (6) .
Para MONGE FERNÁNDEZ la Carta Europea de Derechos del Niño (LA LEY 9685/1992) que apunta como objeto de protección al derecho del menor a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, si bien no puede ser considerado bien jurídico, sí puede servir como criterio hermenéutico a la hora de interpretar el objeto de tutela del delito de sustracción de menores por un progenitor; según esta autora, de una interpretación intrasistemática del art 225 bis CP (LA LEY 3996/1995) puede deducirse que el bien jurídico protegido está constituido por el derecho a la seguridad material del menor, derivada de las relaciones familiares (7) .
En contra de esta jurisprudencia sostiene DOLZ LAGO que se protege al menor como titular de derechos, y los demás derechos, en especial, los de los progenitores son derechos satélite de los derechos del menor, debiendo considerase a los menores como sujeto de protección y no como objeto de protección, sin que deba confundirse la protección del menor como sujeto de derechos con la protección de otros bienes jurídicos relacionados con el menor (8) .
Para SERRANO TÁRRAGA en los delitos contra los derechos y deberes familiares, en que se ubica el delito de sustracción de menores, la protección va dirigida a procurar la seguridad de los miembros de la familia, generalmente los más desprotegidos, y en concreto, en el delito de sustracción de menores, si bien tradicionalmente se consideraba que se protegía la seguridad y libertad del menor, hoy se entiende que se protege el derecho de custodia formalmente establecida, cuya infracción puede suponer la alteración de las normales relaciones de convivencia (9)
Según MARÍN DE ESPINOSA CEBALLOS, el art 225 bis CP (LA LEY 3996/1995) protege un bien jurídico de carácter pluriofensivo pues no sólo se salvaguardan los intereses del menor, sino que la sustracción de un menor comparte rasgos con el delito de desobediencia, en particular, la desobediencia a la decisión judicial sobre la guarda y custodia del hijo menor, y ello porque, aunque en la modalidad de traslado del menor de su residencia habitual no se hace referencia expresa a la existencia de resolución judicial, en la práctica, sólo se aprecia el delito de sustracción de menor, tanto en la modalidad de traslado, como de retención, cuando se incumple una resolución judicial o administrativa previa (10) .
No hay lugar a la comisión del delito, cuando el traslado o la retención tiene por objeto evitar un mal grave e inminente al menor afectado por la sustracción
Que el bien jurídico protegido sea el régimen de custodia del menor y la estabilidad en las relaciones familiares, no debe impedir, en mi opinión, que se tenga en cuenta el interés superior del menor, de manera que debería considerarse que existe causa justificada, y no hay lugar a la comisión del delito, cuando el traslado o la retención tiene por objeto evitar un mal grave e inminente al menor afectado por la sustracción.
2. Concepto de sustracción ilícita
El Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores en su artículo tercero considera que el traslado o la retención de un menor se consideran ilícitos: «a) Cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido separada o conjuntamente, a una persona, a una institución o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y b) Cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención», y, según el mismo precepto, el derecho de custodia del apartado a) puede resultar de una atribución de pleno derecho, de una decisión judicial o administrativa o de un acuerdo vigente según el derecho de dicho Estado. En su art 5 apartado a) dice que el derecho de custodia comprende el derecho relativo al cuidado de la persona del menor, y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia, y en su apartado b) dice que el derecho de visita comprende el derecho de llevar al menor por un período de tiempo limitado a otro lugar diferente a aquel en que tiene su residencia habitual. Según la STS núm. 339/2021, 23 abril (LA LEY 25190/2021) (La Ley 25190/2021), la doctrina y la jurisprudencia entienden por custodia, «la atribución de la convivencia habitual con el menor y cuidado directo sobre el mismo y, por tanto, la decisión sobre las cuestiones diarias de menor importancia que requieran dicho cuidado, lo que no coincide exactamente con la definición de la norma convencional». Para la STS núm. 339/2021( (LA LEY 25190/2021)La Ley 25190/2021): « (…), la definición de sustracción ilícita no exige resolución judicial o administrativa previa que atribuya el derecho de custodia, al prever expresamente el Convenio que tal derecho de custodia podría derivar de una atribución legal, por resultar así previsto en el ordenamiento estatal o por una decisión judicial o administrativa o de un acuerdo vigente según el derecho de dicho Estado». Es decir, según la STS núm. 339/2021 (LA LEY 25190/2021), la normativa de derecho internacional privada, que sirvió de modelo para la redacción del art 225 bis, no diferencia en el traslado ilícito, los supuestos donde la custodia quebrantada es consecuencia de una previsión legal, acuerdo con eficacia jurídica o deriva de resolución judicial o administrativa. Por ello, según la STS núm. 339/2021 (LA LEY 25190/2021), el término sustracción se corresponde con la acepción del diccionario de la lengua española de apartar, separar; añadiendo que «cuando el CP dice se considera sustracción, realiza una tarea de equiparación, no tanto con la modalidad de traslado, donde se opera su concreción y definición, como en relación a la modalidad de retención que precisa de asimilación normativa, al no corresponderse semánticamente con la sustracción» (11) .
II. Sujeto activo del delito
Se trata de un delito especial en el que sólo pueden ser autores los progenitores, los ascendientes del menor o parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad (12) .
Según BAGÉS SANTANA, sujetos activos pueden serlo tanto el padre como la madre, por naturaleza o por adopción, y no puede serlo la madre biológica que ha dado a su hijo en adopción ni la pareja de alguno de los progenitores (13) .
1. Los progenitores
En cuanto al debate sobre si puede ser sujeto activo del delito tanto el progenitor custodio como el no custodio, según la STS núm. 156/2023, de 8 de marzo (LA LEY 50235/2023) (La Ley 50235/2023), el acento hay que ponerlo en el derecho mismo de custodia, en principio compartido por ambos progenitores, pues es la infracción de dicho derecho de custodia el determinante a la hora de valorar la conducta, y que comprende el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y el de decidir sobre su lugar de residencia (14) . A esta sentencia se remite la STS núm. 186/2024, de 29 de febrero (LA LEY 30418/2024) (La Ley 30418/2024), que considera que existe delito de sustracción de menores cometido por la madre que tenía atribuida la guarda y custodia de la menor, teniendo el padre un régimen de visitas con pernocta y períodos vacacionales por mitad; según la STS núm. 186/2024 (LA LEY 30418/2024), es evidente que el tiempo que la menor está en compañía del padre la debe custodiar, por lo que no se puede mantener que el derecho de custodia sea exclusivo de la madre; de ahí que sujeto activo del delito pueda serlo también el progenitor custodio. Considera que lo relevante no es quien tenga la guarda o custodia sino que exista una resolución judicial que imponga determinados deberes, relativos a un derecho de comunicación, así como a la relación de padre e hija; el acento habrá que ponerlo, según la STS núm. 186/2024 (LA LEY 30418/2024), en la infracción del derecho de custodia, y en ello pueden incurrir ambos progenitores, el custodio y el no custodio.
Según la STS Pleno 340/2021( (LA LEY 25189/2021)La Ley 25189/2021), la definición en el Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 de sustracción ilícita no exige resolución judicial o administrativa previa que atribuya el derecho de custodia. Así pues, según la STS Pleno 340/2021 (LA LEY 25189/2021), aún cuando el tipo penal goza de autonomía absoluta respecto del Convenio, el mismo sirve como pauta interpretativa, para concluir que no se trata de que sólo el progenitor custodio pueda incurrir en traslado o retención ilícita, pues esta exclusión del sujeto activo, solo resulta predicable del progenitor que tiene la custodia en exclusiva, aunque la patria potestad sea conjunta y con independencia del régimen de visitas establecido; de modo que, en casos de atribución conjunta como sucede ordinariamente por ministerio de ley, aunque no medie resolución judicial, quien traslada ilícitamente al menor, puede incurrir en delito, al igual que en caso de custodia compartida; lo relevante, es infringir el régimen de custodia. Para la STS Pleno 340/2021, de 23 de abril (LA LEY 25189/2021) (La Ley 25189/2021), el progenitor custodio, puede resultar sujeto activo del delito. Más difícil, es la posibilidad de subsumir en el tipo legal, los supuestos también excluidos del ámbito del Convenio de la Haya, de traslado del menor por el progenitor que tiene la custodia en exclusiva, donde el derecho de retorno se troca en facilitación del derecho de visita, aunque desde la jurisdicción civil, se niega que el traslado de residencia al extranjero sea inherente a la custodia sin ponderación previa de los intereses del menor; según la sentencia, resulta cada vez más frecuente que en la resolución judicial que atribuye el derecho de custodia a uno de los progenitores, se incluya como condición que no se podrá trasladar la residencia del menor sin antes haberlo comunicado a la autoridad judicial que dictó sentencia y sin el consentimiento del otro progenitor. Según la sentencia analizada, no hay delito en la conducta de la acusada en el período en que tenía en exclusiva la custodia de la menor, ya que teniendo a la menor en su compañía no infringía derecho de custodia alguna (…), sin perjuicio que ello genere, una situación de crisis matrimonial en que se interesa una resolución judicial, sin que mientras se produce dicha resolución, devenga exigible la permanencia de los cónyuges bajo el mismo techo; por lo que, a efectos penales, no estamos ante un supuesto de traslado ilícito, siempre que no conste a la vez, que con la conducta se prive, con vocación de permanencia, al otro progenitor de relacionarse con el menor. Este tipo de conductas se suelen realizar cuando se rompe la relación matrimonial o de hecho, cuando todavía no existe resolución judicial alguna que determine a qué progenitor se le concede la custodia del hijo; no resulta predicable el delito de quien, ante la crisis matrimonial, sale del domicilio común con el menor, mientras se tramita en paralelo por el cauce judicial la solución, sin que impida que siga el menor relacionándose con el otro progenitor, y sin que se evite el efectivo cumplimiento de la resolución judicial que recaiga en su día.
Según MONGE FERNÁNDEZ, la primera modalidad típica de traslado del menor suscita dudas en la interpretación del posible círculo de sujetos activos, mientras que en la segunda modalidad consistente en la retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa, se puede concluir que el sujeto activo debe ser el progenitor no custodio, o la persona que incumpla gravemente lo establecido en resolución judicial o administrativa; en la modalidad de traslado de un menor de su lugar de residencia no se hace referencia a la exigencia previa de una resolución judicial o administrativa, por lo que cabe interpretar que tanto el padre o la madre, sean o no custodios, pueden ser sujetos activos del delito; si bien entiende que es más correcto realizar una interpretación restrictiva del tipo de modo que sólo pueda incurrir en la modalidad de sustracción el progenitor no custodio, con lo que se respetarían los principios de proporcionalidad y de intervención mínima del derecho penal. Por último, en los casos en que el menor esté encomendado a una institución que ostente su tutela, para esta autora, pueden ser sujetos activos del delito los padres que sustraigan o retengan al menor, vulnerando el derecho de tutela atribuido a la institución (15) .
Tanto el progenitor custodio como el no custodio pueden ser sujetos activos del delito
Desde la perspectiva del bien jurídico protegido habrá que entender que tanto el progenitor custodio como el no custodio pueden ser sujetos activos del delito, pues ambos pueden vulnerar el régimen de custodia del menor y la estabilidad en las relaciones familiares.
2. Otros parientes del menor
El art 225 bis.5 impone las mismas penas de los apartados anteriores a los ascendientes del menor, y a los parientes del progenitor hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que incurran en las conductas anteriormente descritas.
Se trata, según MONGE FERNÁNDEZ, de un delito especial propio (16) .
Según BAGÉS SANTACANA, estos parientes pueden participar como cómplices en el hecho del progenitor (17) .
III. Sujeto pasivo. Pluralidad de menores afectados
Sujeto pasivo del delito es el menor de edad que se encuentre en cualquiera de las situaciones a que se refiere el art 225 bis CP (LA LEY 3996/1995), entendiendo por tal, según MONGE FERNÁNDEZ, al menor de dieciocho años no emancipado, y también el otro progenitor al que se priva del derecho de custodia; además, una interpretación teleológica del precepto permitiría incluir como sujetos pasivos a los mayores de edad sometidos a patria potestad prorrogada (18) .
En la medida en que se protege el régimen de custodia, según CARBONELL MATEU, puede considerarse sujeto pasivo al progenitor de cuya custodia se sustrae el menor de edad (19) .
Para BAGÉS SANTACANA pueden ser sujetos pasivos los hijos menores no emancipados y los familiares que se ven privados de su compañía o del ejercicio del derecho de custodia (20) .
Cuestión que se ha suscitado en la jurisprudencia es si en el supuesto de ser varios menores los afectados por la sustracción estamos ante un solo delito o varios delitos del art 225 bis CP. (LA LEY 3996/1995) Según la STS núm. 339/2021, de 23 abril (LA LEY 25190/2021) (La Ley 25190/2021), para la respuesta a esta cuestión resulta relevante atender a la configuración de la conducta sancionada, y concretar el bien jurídico tutelado con el ilícito de sustracción de menores tipificado en el artículo 225 bis CP (LA LEY 3996/1995), para lo cual hay que atender a la motivación de la tipificación de la conducta así como tener en cuenta que el art 225 bis CP (LA LEY 3996/1995) recoge un tipo penal alternativo pues se recogen en el art 225 bis.2 CP (LA LEY 3996/1995) dos conductas alternativas, el traslado y la retención de un menor, bastando una sola de ellas para configurar el delito, siendo indiferente que se realice una o ambas conductas en orden a su calificación (21) . Según la STS núm. 339/2021 (LA LEY 25190/2021), la finalidad que se persiguió con la introducción de este delito en el art 225 bis CP (LA LEY 3996/1995) era evitar la insuficiencia del CP en la lucha contra estas conductas, e incluirlas dentro de los delitos contra los derechos y deberes familiares.
Para la STS núm. 339/2021, 23 abril (LA LEY 25190/2021) (La Ley 25190/2021), en la medida que el art 225 bis CP (LA LEY 3996/1995), no exige que la concreta libertad y seguridad del menor corran peligro, aunque se entiende de modo genérico que desconocer por vías de hecho la custodia establecida y alejar al menor de su entorno, potencialmente le origina múltiples riesgos y dificultades de muy diversa índole, afectivo, psicológico y/o material, para lo que se atiende a tutelar el interés del menor, mediante su retorno al lugar donde la custodia antes de la sustracción estaba establecida; de ahí que entienda que, cuando se trata de varios menores afectados por una misma sustracción, la punición debe ser como un único delito (22) .
Según la STS núm. 339/2021, de 23 de abril (LA LEY 25190/2021) (La Ley 25190/2021), si bien las posiciones que afirman la existencia de concurso de delitos cuando es más de un menor el ilícitamente desplazado por uno de los progenitores, cuentan a su favor con el argumento consistente en que el art el 225 bis se refiere al menor en singular, hay que tener en cuenta que el título donde se ubica la norma, alude a los delitos contra las relaciones familiares y el capítulo a los delitos contra los derechos y deberes familiares; y además la solución de una sola infracción, aunque sean varios los menores sustraídos, viene avalada por los siguientes argumentos: en primer lugar, el que en el delito de maltrato habitual en el ámbito doméstico, el bien jurídico considerado es la paz en la convivencia familiar , y donde la concurrencia de una pluralidad de sujetos pasivos, siempre que se hallen integrados en el mismo marco de convivencia, se ha entendido como un solo delito habitual, y no concurso real, a pesar de su ubicación dentro un título que ampara un bien tan personal como la integridad moral o el derecho a no ser sometido a trato inhumano o degradante como directa manifestación de la dignidad humana; en segundo lugar, y en relación a la descripción de la conducta típica, la conducta de sustracción y las definiciones o asimilaciones de la misma, en el art. 225 bis CP (LA LEY 3996/1995), se realizan en singular y describen sobre quien recae la acción, pero no abarca la integridad de los sujetos afectados por el mismo, que como título y capítulo que albergan al art 225 bis CP (LA LEY 3996/1995), siempre resulta la familia en su conjunto (23) . La mayor aflicción que con la privación de relacionarse con varios de sus hijos sufre el progenitor víctima, puede, según la STS núm. 339/2021 (LA LEY 25190/2021), ser ponderado en la individualización de la pena, por la mayor gravedad del hecho, pero la ruptura de la paz en las relaciones familiares, no conlleva una diversa alteración, cuando el traslado o la retención se realiza por el progenitor en el mismo acto en relación a un hijo que en relación a dos; afirmar la existencia de un solo delito, aunque los menores afectados sean varios, es congruente con la entidad de la pena, hasta cuatro años de prisión, lo que posibilita responder al desvalor material de la acción (24) .
En opinión de DOLZ LAGO en la medida en que se debería entender que el bien jurídico protegido en el art 225 bis CP (LA LEY 3996/1995) es el derecho del menor a ser custodiado jurídicamente más que el derecho de custodia del progenitor al que se le ha otorgado formalmente dicha custodia, se debería concluir que cada menor es único y un sujeto titular de derechos, de manera que se debería considerar que hay tantos delitos como menores afectados, con independencia de que se trate de una sola o varias acciones (25) .
Me parece más correcto considerar que se comete un único delito con independencia del número de menores afectados
Esta opinión no me parece acertada, pues entiendo que la sustracción de un solo menor por uno de los progenitores, puede incluso ser más gravosa que la sustracción de varios, a salvo siempre de los supuestos en que exista riesgo para el menor, en la medida en que el traslado o la retención de uno sólo de los hijos menores no sólo le priva de relacionarse con el otro progenitor sino también con el resto de los hermanos, por lo que me parece más correcto considerar que se comete un único delito con independencia del número de menores afectados.
IV. Conducta típica
El art 225 bis CP (LA LEY 3996/1995), se configura, según la STS Pleno 340/2021, de 23 de abril (LA LEY 25189/2021) (La Ley 25189/2021), como un tipo mixto alternativo, donde se contemplan varias conductas típicas: trasladar y retener, pero una sola de ellas basta para configurar el delito y donde es indiferente que se realice una o ambas conductas en orden a su calificación.
La tipificación del art. 225 bis no conlleva, según la STS núm. 339/2021, de 23 de abril (LA LEY 25190/2021), la sanción de cualquier conducta nimia que desconozca el derecho de custodia.
Se trata de un delito permanente (26) . En opinión de MONGE FERNÁNDEZ, el art 225 bis CP (LA LEY 3996/1995) presupone una situación en la que un menor se encuentra bajo la custodia de uno de los progenitores, de una tercera persona, o de una institución, en virtud de lo establecido por una resolución judicial o administrativa, y el otro progenitor, o cualquiera de ellos, si el menor está confiado a una tercera persona o a una institución, lo traslada de su lugar de residencia o lo retiene, siendo necesario que el traslado y/o retención tengan una aspiración de permanencia, pues si se trata de actuaciones temporales, habría que acudir al tipo privilegiado del art 225 bis.4 CP (LA LEY 3996/1995) (27) .
El art 225 bis.1 CP (LA LEY 3996/1995) castiga al progenitor que sin causa justificada para ello sustraiga a su hijo menor.
Estamos ante un delito doloso, que se refleja en la intención del autor de retener o trasladar al menor de manera definitiva, y los casos de error, según MONGE FERNÁNDEZ, deben ser tratados como error de tipo (28) .
La STS núm. 339/2021, de 23 abril (LA LEY 25190/2021), dice que las sentencias recurridas descartan las alegaciones defensivas referidas al maltrato o a la protección de la integridad de los menores para justificar la actuación de la acusada, y niegan así la posibilidad de aplicar el error de prohibición basado en la creencia de la existencia de un supuesto amparo legal de sus acciones o en el consejo de sus asesores jurídicos, dado que la acusada conocía las resoluciones judiciales que le obligaban a devolver a los menores al padre, y por tanto que su conducta era ilegal; entiende que no hay infracción del art 225 bis CP (LA LEY 3996/1995) (29) .
El tenor literal del art 225 bis CP (LA LEY 3996/1995) considera típica, según MONGE FERNÁNDEZ, la sustracción del hijo menor por parte del progenitor, sin causa justificada, y exige como presupuesto del delito la preexistencia de una relación de pareja, matrimonial o de hecho, de la cual ha nacido un hijo. Para interpretar lo que debe entenderse por causa justificada habría que acudir, en su opinión, a las excepciones de restitución contenidas en el Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores (30) , que deben estar orientadas a proteger el interés del menor. En su opinión, son atípicos los casos en que la sustracción se justifique por la grave situación en que se encuentre el menor, y la conducta estaría justificada cuando concurra el consentimiento del otro progenitor (31) .
Para SERRANO TÁRRAGA si existe causa justificada no hay delito, debiendo atender al caso concreto, y podría existir justificación en los casos de malos tratos o de abandono del hijo menor por el progenitor que tiene la custodia (32) .
También se ha considerado causa justificada cualquier circunstancia que, sin necesidad de que ponga en peligro la seguridad del menor, convierta en razonable la no restitución (33) .
En los casos de incumplimiento del régimen de visitas por uno de los progenitores estaríamos, según SERRANO TÁRRAGA, ante un delito de desobediencia (34) .
Se trata, según la STS núm. 339/2021, de 23 de abril (LA LEY 25190/2021), de una protección anticipada, como mera situación de riesgo; incurre, según la sentencia, en comisión típica el progenitor que traslada a un hijo al extranjero y allí consigue una resolución que prohíba salir de ese país al menor, aunque no impida el contacto con el otro progenitor; el tipo no exige, según STS núm. 339/2021 (LA LEY 25190/2021), que los riesgos afectivos o adaptativos se concreten y no evita la comisión delictiva, que, en atención a las circunstancias en el momento del secuestro, el progenitor que realiza el traslado o retiene al menor esté objetivamente en mejores condiciones para custodiarle.
1. Sustracción de menores
El art 225 bis.2 da un concepto normativo de lo que considera sustracción de menores y que incluye las conductas que se tratan a continuación.
A) Traslado del menor de su lugar de residencia habitual. Art 225 bis 2.1º CP
En el art 225 bis.2.1º, redactado conforme a la LO 8/2021, de 4 de junio (LA LEY 12702/2021), de protección integral a la infancia y a la adolescencia frente a la violencia, se hace referencia al traslado de una persona menor de edad de su lugar de residencia habitual. Dicho traslado ha de efectuarse sin consentimiento del otro progenitor o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.
No se precisa, según la STS núm. 156/2023, de 8 de marzo (LA LEY 50235/2023) (La Ley 50235/2023), si los progenitores están o no separados, si existe separación legal o de hecho, o si hay resolución judicial o acuerdo entre ambos, sino que sólo se exige que el traslado se haga sin consentimiento del progenitor.
En este punto incide la reforma; en la redacción anterior a la LO 8/2021 (LA LEY 12702/2021) se exigía que la falta de consentimiento fuera del progenitor con el que el menor convivía habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia, y el traslado debía ser de su residencia sin más aditivos. Ahora se hace referencia al lugar de residencia habitual del menor, y no se exige la convivencia habitual con el progenitor que no consiente.
Para la determinación de la residencia habitual, según MONGE FERNÁNDEZ, debe atenderse a la idea de permanencia estable, al lugar en que se encuentren los vínculos que propicien una adecuada estabilidad en la educación del menor (35) .
Según la Exposición de motivos de la LO 8/2021 (LA LEY 12702/2021), la modificación del tipo penal de sustracción de personas menores de edad del art 225 bis CP (LA LEY 3996/1995), tiene por objeto permitir que puedan ser sujeto activo del mismo tanto el progenitor que conviva habitualmente con la persona menor de edad como el progenitor que únicamente lo tenga en su compañía en un régimen de estancias.
En la STS núm. 156/2023 (LA LEY 50235/2023) (La Ley 50235/2023), se trata de un supuesto en que en el momento de iniciarse la conducta típica los padres no estaban separados de hecho ni de derecho. Considera que la conducta del progenitor que, constante la relación de convivencia con el otro progenitor, decide trasladar de manera unilateral la localidad de residencia del menor, ocultar el nuevo lugar de residencia al otro progenitor, e impide por la vía de hecho cualquier relación paternofilial con el otro progenitor, en perjuicio del derecho del menor a mantener una relación paternofilial adecuada y necesaria con el mismo, debe ser incardinada en el injusto típico del art 225 bis (LA LEY 3996/1995) 1 y 2.1º CP.
B) Retención menor de edad con incumplimiento grave de resolución judicial o administrativa. Art 225 bis 2. 2º CP
Según la STS Pleno 340/2021, de 23 de abril (LA LEY 25189/2021), en el caso del 225.bis.2.2º, en cuanto que además se parte del incumplimiento de una resolución judicial, su inobservancia se asimila a la configuración de una desobediencia, donde los intereses de la administración de justicia, conforman una naturaleza pluriofensiva.
Para la STS núm. 339/2021, de 23 de abril (LA LEY 25190/2021), en el caso del 225.bis.2.2º, estamos ante una conducta de naturaleza pluriofensiva, en la medida en que se parte del incumplimiento de una resolución judicial, por lo que su inobservancia se asimila a la configuración de una desobediencia, en que se protegen también los intereses de la administración de justicia; y en aquellos casos en que, en vez de una resolución judicial, sea una decisión administrativa, la que establece la guarda del menor, la solución viene dada por el paralelismo que ha de establecerse entre el derecho de custodia y la efectiva protección por parte de la Administración de la situación de desamparo del menor.
Para MONGE FERNÁNDEZ, el delito de sustracción parental de menores tiene una sustantividad propia y separada de la conducta del delito de desobediencia (36) .
En cuanto a la necesidad de firmeza de la resolución judicial, según la STS 191/2023, de 16 de marzo (LA LEY 50252/2023) (La Ley 50252/2023), la obligatoria aceptación de las resoluciones judiciales no afecta sólo a las que han adquirido firmeza, sino a todas aquellas de las que se deriva un mandato imperativo que puede hacerse efectivo conforme a las normas que regulan los actos de notificación, sin que pueda alegarse la pendencia de un recurso de apelación para eludir la obligación de entrega del hijo menor. En el supuesto analizado en esta sentencia se absuelve, no obstante a la acusada, por estimar que existía una creencia errónea e invencible de estar obrando conforme a derecho, dada la consulta de dos agentes de la Guardia Civil al juzgado, con el consiguiente efecto exoneratorio del art 14.3 CP (LA LEY 3996/1995), error invencible de prohibición, que excluye la responsabilidad criminal.
Ha de tratarse, según MONGE FERNÁNDEZ, de un incumplimiento grave del deber de custodia establecido en la resolución judicial o administrativa, en virtud del principio de subsidiariedad y ultima ratio del derecho penal, debiendo exceder de 24 horas (37) .
C) Competencia territorial y jurisdicción de los tribunales españoles
La competencia territorial viene determinada por el lugar de comisión del delito (38) , y el mismo en el caso de la conducta de traslado del art 225 bis.2.1º CP (LA LEY 3996/1995) es, según la STS 805/2024, de 26 de septiembre (LA LEY 258210/2024) (La Ley 258210/2024), el lugar de donde el progenitor se lleva al menor, y, en el caso de la conducta del art 225 bis.2.2ª, retención, el lugar donde se debería haber restituido al menor, que es el del domicilio o residencia del mismo, y este dato, en la medida en que determina la competencia jurisdiccional, debe ser el del momento de la presunta comisión del hecho justiciable. En apoyo de esta postura, dice la STS 805/2024 (LA LEY 258210/2024), que el Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores (LA LEY 2098/1980), hecho en La Haya el 25 de octubre de 1980, se refiere al retorno del menor sustraído ilegalmente al lugar de su residencia inmediatamente anterior a su traslado o retención, y, por su parte, el Reglamento UE 2019/1111 (LA LEY 11418/2019) del Consejo, de 25 de junio, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental, y sobre la sustracción internacional de menores confiere en su art 9 (39) la competencia a los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que residía habitualmente el menor inmediatamente antes del traslado o retención ilícitos, hasta que el menor haya adquirido una residencia habitual en otro Estado miembro.
2. Tipo agravado
El apartado 3 del art 225 bis CP (LA LEY 3996/1995) agrava la pena hasta la mitad superior cuando el menor sea trasladado fuera de España o se exija alguna condición para su restitución.
Para poder aplicar el subtipo agravado, según MONGE FERNÁNDEZ, deben concurrir los elementos del tipo básico y la conducta de traslado del menor fuera de España. Resulta controvertido si se pueden subsumir en el tipo agravado los casos en que el desplazamiento del menor al extranjero se produce con consentimiento del otro progenitor, y posteriormente se deniega la restitución del menor, ya que el precepto sólo se refiere a la conducta de traslado o a exigir alguna condición para la restitución. Para esta autora, el legislador debiera ampliar la redacción del tipo cualificado incluyendo la conducta de retención internacional (40) .
Según la STS núm. 339/2021, de 23 abril (LA LEY 25190/2021), si bien se parte del Convenio de La Haya sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, el art 225 bis tiene sustantividad propia, como muestra el hecho de que no es preciso que el traslado del menor se produzca más allá de nuestras fronteras, si bien cuando ello sucede se incluye una agravación específica en este apartado tercero.
El fundamento de esta agravación se ha encontrado, según MONGE FERNÁNDEZ, en la mayor dificultad para el retorno del menor a su residencia habitual, o en la mayor lesión que para la seguridad del menor supone su traslado fuera de España (41) .
Para BAGÉS SANTACANA, la razón de la agravación se encuentra en la mayor dificultad para la restitución del menor, o en la exigencia de alguna condición para la restitución equiparando la conducta al delito de secuestro (42) .
En cuanto a la conducta consistente en exigir alguna condición para la restitución del menor trasladado fuera de España, es criticable, según MONGE FERNÁNDEZ, que no se concrete la naturaleza de la misma, por lo que podría tener carácter, económico, personal, laboral o de otro tipo, sin que tampoco se concrete si la condición ha de ser lícita o ilícita (43) .
3. Exención de pena
El art 225 bis.4 párrafo 1º del CP (LA LEY 3996/1995) exime de pena al sustractor cuando se cumplan una serie de condiciones:
- a) Que el sustractor comunique el lugar de estancia del menor al otro progenitor o a quien corresponda legalmente su cuidado.
- b) Como requisito temporal, dicha comunicación ha de producirse en las 24 horas siguientes a la sustracción.
- c) Ha de existir un compromiso de devolución inmediata y que dicha devolución se lleve efectivamente a cabo, o bien, que la ausencia no haya sido superior a las referidas 24 horas.
El plazo de 24 horas se computa desde la fecha de la denuncia de la sustracción.
Se ha tenido en cuenta aquí, según SERRANO TÁRRAGA, el interés del menor, que vuelve en el plazo de 24 horas a la normalidad dentro del ámbito familiar (44) .
Se trata, según CARBONELL MATEU, de una excusa absolutoria que entra en juego cuando se comunica a quien corresponda la sustracción dentro de las primeras 24 horas y se procede inmediatamente a la devolución del menor; la exoneración de pena se aplica también para los casos en que la ausencia no haya superado las 24 horas (45) .
Carecen de relevancia penal, según BAGÉS SANTACANA, los meros retrasos en la entrega del menor, cuando la conducta no reúna una mínima carga de lesividad para el bien jurídico protegido (46) .
4. Tipo atenuado
Se encuentra regulado el art 225 bis.4 párrafo 2º CP (LA LEY 3996/1995) que impone la pena de prisión de seis meses a dos años cuando se restituya al menor dentro de los 15 días siguientes a la sustracción, cuando dicha restitución se lleve a cabo sin la comunicación prevista en el párrafo anterior, esto es, sin comunicar el lugar de estancia del menor en las 24 horas siguientes con el compromiso de devolución inmediata del mismo.
El fundamento de la atenuación se encuentra, según SERRANO TÁRRAGA, en el estímulo que la rebaja de la pena supone para que el progenitor devuelva al hijo menor sustraído, y en atención al tiempo de duración de la sustracción (47) .
Según la STS núm. 176/2022, de 24 de febrero (LA LEY 23530/2022) (La Ley 23530/2022), la razón de la atenuación no se funda sólo en el dato del tiempo transcurrido desde que se produjo la sustracción, sino que el fundamento se encuentra en que el autor de forma voluntaria realiza antes de que transcurran quince días un acto de reconocimiento de la vigencia de la norma, procurando reparar el estatus de custodia y protección de los menores lesionada por la conducta sustractiva, tal y como deriva de la expresión «si la restitución la hiciere»; ha de tratarse de un acto con valor reparatorio que permita apreciar una reducción de la culpabilidad con la consecuencia de la necesidad de un menor reproche punitivo. Entiende la sentencia que la voluntariedad de la restitución puede existir también cuando el autor con su conducta introduce todas las condiciones fácticas que de forma necesaria e inmediata hubieran comportado de manera muy probable la restitución del menor, como sucedería si el sustractor es detenido poco antes de llegar al domicilio donde habitualmente reside el menor. En el caso analizado en esta sentencia, el sustractor fue detenido en compañía de sus hijos a centenares de kilómetros de su residencia habitual sin que existan datos de los que se pueda deducir que tenía la intención de restituir a los menores a su residencia habitual en ese plazo de quince días, por lo que no es aplicable la atenuación.
Este plazo de quince días también se computa desde la fecha de la denuncia de la sustracción. Ello implica, según SERRANO TÁRRAGA, que la atenuación se puede aplicar aunque la sustracción haya durado más de quince días, si la denuncia tarda en interponerse, y que, si no se presenta denuncia, no puede aplicarse el subtipo atenuado, pues no hay día de comienzo del cómputo de la sustracción (48) .
V. Responsabilidad civil
La STS núm. 401/2022, de 22 de abril (LA LEY 55407/2022) (La Ley 55407/2022) reconoce a la madre y a los dos menores afectados por la sustracción el derecho a indemnización por daños morales, los cuales habían sufrido un estrés postraumático moderado y ello a pesar de la absolución del padre por el delito de lesiones por ausencia de dolo de causación; para la STS núm. 401/2022 (LA LEY 55407/2022), la responsabilidad civil nace siempre que sea posible trazar, en términos probatorios suficientes, una relación de causalidad entre la acción u omisión delictiva y el daño o perjuicio que se reclama, daño, como objeto indemnizatorio, que se extiende a los daños tanto materiales como morales consecuencia de la producción del hecho (49) .
VI. Opinión
El bien jurídico protegido es, según la jurisprudencia, el régimen de custodia del menor y la estabilidad en las relaciones familiares; ello no obstante, no debe impedir, en mi opinión, que se tenga en cuenta el interés superior del menor, de manera que debería considerarse que existe causa justificada, y no hay lugar a la comisión del delito, cuando el traslado o la retención tiene por objeto evitar un mal grave e inminente al menor afectado por la sustracción.
Desde la perspectiva del bien jurídico protegido habrá que entender que tanto el progenitor custodio como el no custodio pueden ser sujetos activos del delito, pues ambos pueden vulnerar el régimen de custodia del menor, y la estabilidad en las relaciones familiares.
Entiendo que la sustracción de un solo menor, por uno de los progenitores, puede incluso ser más gravosa que la sustracción de varios, a salvo siempre de los supuestos en que exista riesgo para el menor, en la medida en que el traslado o la retención de uno sólo de los hijos menores no sólo le priva de relacionarse con el otro progenitor sino también con el resto de los hermanos, por lo que me parece más correcto considerar que se comete un único delito con independencia del número de menores afectados.