A pesar de haber transcurrido ya casi tres lustros desde que el régimen de responsabilidad penal de la persona jurídica se introdujese en nuestro ordenamiento jurídico, todavía son muchos los interrogantes que en la práctica surgen en torno a su alcance y correcta aplicación.
Sin duda, una de las cuestiones que más controversia sigue generando a este respecto tiene que ver con la llamada de la persona jurídica al procedimiento penal. En este sentido, observamos como algunos Juzgados de Instrucción ignoran la regulación vigente practicando imputaciones a los representantes legales de las compañías, conforme a lo dispuesto en el histórico artículo 31 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) cuando, en realidad, lo que pretenden es la imputación de la persona jurídica ex artículo 31 bis. Una práctica judicial errónea que, en los últimos años, ha incrementado los niveles de inseguridad y preocupación tanto de las compañías, como de sus respectivos órganos de administración.
A quién escoger como representante de la persona jurídica investigada y cómo proceder a su designación puede convertirse en un quebradero de cabeza si no se tienen claras algunas de las cuestiones a las que haremos referencia a continuación.
Como punto de partida, el actual artículo 119.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) señala que, en aquellos casos en los que haya de procederse a la imputación de una persona jurídica, los Juzgados de Instrucción deberán:
- (i) Requerir a la persona jurídica para que proceda a la designación de una persona física que la represente, así como de su propio Abogado y Procurador.
- (ii) Solo en aquellos casos en los que las entidades llamadas como investigadas al procedimiento ignoren dicho requerimiento, el Juzgado ordenará la designación de los profesionales del turno de oficio, asumiendo cualquiera de ellos ese rol de persona física representante de la persona jurídica investigada.
Dicho precepto se remite a lo dispuesto en el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) para determinar que dicho representante será, asimismo, quien preste declaración en el procedimiento penal en nombre de la persona jurídica investigada.
Sin embargo, nada se dice acerca de si este representante deberá tener o no conocimiento de los hechos que están siendo investigados, estar familiarizado con el sistema de prevención de delitos implantado por la compañía o si debe tratarse de una persona física expresamente apoderada o facultada para representar a la compañía en el procedimiento. Tampoco se aclara, aunque esto sí puede inferirse de un análisis conjunto de la legislación de aplicación, si dicho representante asumirá o no algún tipo de responsabilidad penal.
A todas estas dudas se enfrentan las compañías que son llamadas como investigadas a un procedimiento penal, la mayoría de las veces, antes incluso de haber podido escoger a un abogado de su confianza. Por ello, no conviene perder de vista lo siguiente:
- 1) El artículo 119 se refiere a un representante ad hoc para el procedimiento penal en cuestión que, aunque legalmente puede hacerlo, no tiene por qué coincidir con el representante legal (administrador o apoderado) de la entidad. Es más, en algunos casos, es conveniente que ambas figuras (representante legal y representante especialmente designado) no coincidan, pudiendo incluso nombrarse representante a un tercero que no mantenga relación laboral o mercantil alguna con la sociedad.
Así pues, tener clara la diferencia entre la responsabilidad penal del administrador de la persona jurídica a la que se refiere el artículo 31 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) y la responsabilidad penal de la persona jurídica, prevista en el artículo 31 bis del Código Penal (LA LEY 3996/1995), resulta esencial antes de formalizar cualquier tipo de nombramiento o designación, ya que las consecuencias derivadas de prestar declaración como persona física especialmente designada por la persona jurídica investigada o como representante legal (investigado) de una compañía son completamente opuestas.
En el primer caso, la única investigada es la persona jurídica, por lo que la persona física en ningún caso tendría que hacer frente a las penas que pudieran llegar a imponerse. Sin embargo, en el segundo caso será el representante legal de la compañía quién ostente la condición de investigado (no la propia compañía), de manera que, en este caso sí, la persona física podría llegar a ser condenada.
- 2) La falta de designación del representante de la persona jurídica investigada no impedirá la comparecencia del artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), que se practicará, en tal caso, con un Abogado y un Procurador del turno de oficio.
- 3) La atribución de responsabilidad penal a una persona jurídica y el consiguiente requerimiento para designar una persona física que la represente solo debería producirse cuando nos encontremos ante delitos que, expresamente, pueden generar la responsabilidad penal de la persona jurídica.
Por lo tanto, cuando no estemos ante delitos de los incluidos en el catálogo tasado de aquellos que pueden generar la responsabilidad penal de la persona jurídica, no podrá atribuirse responsabilidad penal a una organización ni, en consecuencia, requerir a ésta para que designe un representante.
A este respecto, es importante que las organizaciones eviten que los Juzgados procedan conforme a lo dispuesto en el mencionado artículo 119 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) cuando no estemos ante delitos por los que la persona jurídica pueda o deba responder. Por ejemplo, los delitos contra la seguridad y la salud de los trabajadores.
- 4) Aunque la Ley no lo precisa, el representante de la persona jurídica deberá acudir a la comparecencia prevista en el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) (la declaración de la persona jurídica como investigada) con un poder de representación de la compañía o, preferiblemente, con un acuerdo expreso del órgano de administración que le faculte a comparecer como representante de la persona jurídica investigada en ese concreto procedimiento.
- 5) No conviene perder de vista tampoco que a la persona jurídica investigada le asisten los mismos derechos que a las personas físicas investigadas, de manera que los representantes de las entidades investigadas deberán comparecer siempre asistidos de abogado y procurador, teniendo derecho a no declarar o a no declarar en contra de los intereses de la persona jurídica, si así lo considerasen (entre otras, la STS n.o 514/15, de 2 de septiembre (LA LEY 126066/2015)).
- 6) Aunque es cierto que la Ley no exige que el representante especialmente designado tenga conocimiento de los hechos que están siendo investigados, ni siquiera del modelo de prevención de riesgos penales que pueda tener implantado la compañía imputada, parece recomendable que, si el representante va a prestar declaración, no solo tenga conocimiento de los hechos que están siendo objeto de investigación, sino que además tenga la capacidad suficiente como para poder explicar en qué consiste el sistema de prevención de delitos (compliance penal) de que disponga la compañía, dada la posible exención de responsabilidad penal contemplada en el artículo 31 bis 2) y 4) de nuestro Código Penal.
En este punto, la involucración de un abogado especialista en la materia se convierte en algo determinante porque la selección del representante guarda relación con la estrategia de defensa que se vaya a seguir.
- 7) El artículo 786 bis 1) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882)no permite que sea designado como representante de la persona jurídica investigada/acusada quien vaya a declarar en el juicio oral como testigo (STS n.o 123/2019, de 8 de marzo (LA LEY 18550/2019)). Un aspecto que cobrará especial relevancia cuando la organización tenga interés en que, por ejemplo, su compliance officer declare como testigo en el juicio oral. Y es que, si dicho compliance officer compareciese antes como representante de la persona jurídica investigada, ya no podrá prestar declaración testifical.
- 8) Para evitar posibles conflictos de interés las compañías deberán evitar que sus representantes y abogados representen también a otra/s persona/s física/s investigada/s o acusada/s en el mismo procedimiento y cuyos intereses son/sean claramente contrapuestos.
Entre otras, la STS n.o 123/2019, de 8 de marzo (LA LEY 18550/2019) explicaba que «la designación de la persona física que ha de operar en la causa penal como representante de la persona jurídica imputada o acusada tiene trascendencia respecto de las posibles estrategias de defensa y de la posición que pueda adoptar en el proceso respecto de las imputaciones efectuadas a la persona jurídica, de manera que es preciso tener en cuenta los posibles conflictos de intereses evitando, en esos casos que la persona jurídica comparezca en el proceso representada por otro de los acusados que pueda tener intereses contrapuestos, no solo respecto de las cuestiones de fondo, atinentes a la existencia o no del delito imputado, sino incluso en relación con la orientación que deba darse al mismo ejercicio del derecho de defensa. Pues es claro que los intereses del administrador acusado, sea socio o no de la entidad igualmente acusada, pueden no coincidir con los de ésta, con los de los socios minoritarios, o, incluso, con los de los trabajadores».
En definitiva, las organizaciones deben andar con pies de plomo y extremar las precauciones actuando, en la medida de lo posible, debidamente asesoradas. Esto les permitirá, en primer lugar, no convalidar la mala praxis de determinados Juzgados de Instrucción y, en segundo lugar, acertar en la selección y designación del representante especialmente designado por la persona jurídica investigada. Lo que, a largo plazo, no cabe duda de que representará importantes beneficios en su estrategia de defensa.