I. Delito omisivo y comisión por omisión
1. Delito de omisión: concepto y diferencias con el delito de acción
El artículo 10 del código penal (LA LEY 3996/1995) (en adelante CP), en la definición de delito recoge tanto la acción como la omisión al decir literalmente «son delitos las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley». La diferencia entre ambos conceptos siempre ha sido uno de los extremos que, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han intentado diferenciar y conceptualizar. El derecho penal, como argumentan Muñoz Conde y García Arán, no solo está compuesto de normas prohibitivas (no matar, no lesionar, no robar, no conducir bajo los efectos de bebidas alcohólicas....), sino que a lo largo del articulado del código penal, también nos encontramos con normas que imponen una actuación, que exigen que el sujeto actúe para evitar que se produzca un resultado lesivo. Así, en la omisión del deber de socorro, la norma en realidad es una orden, una norma imperativa (socorrerás), y se castiga el no hacerlo. Después se analizará cuando se responderá por el resultado lesivo.
Si se intenta dar un concepto del delito de omisión, se suele partir de una definición en negativo, es decir, cuando no se trata de acción en sentido estricto, no ha habido actividad
Si se intenta dar un concepto del delito de omisión, se suele partir de una definición en negativo, es decir, cuando no se trata de acción en sentido estricto, no ha habido actividad. Sin embargo, no podemos definir el delito omisivo simplemente en decir que es la falta de acción, sino que la definición deberá incluir toda aquella conducta distinta de la esperada. Muñoz Conde y García Arán exponen que el derecho penal no solo contiene normas prohibitivas, sino también imperativas, cuya omisión puede producir resultados nocivos, y precisamente la infracción de las normas imperativas es lo que constituye el delito de omisión (1) o, en palabras de Gimbernat, la omisión supondría la no realización de una acción que, sobre la base de una norma jurídica, se esperaba (acción esperada), que el sujeto podía y debía realizar (2) .
Así, Von Liszt define la acción como todo movimiento corporal voluntario, mientras que en la acción comisiva, según Engisch, el sujeto provoca activamente un perjuicio a un bien jurídico mediante un actividad corporal perceptible por el mundo exterior, y viene descrita como actividad positiva, mientras que será omisiva cuando el perjuicio se causa mediante la inactividad corporal. En palabras de Von Liszt, la omisión sería la no ejecución voluntaria de un movimiento corporal, y Gimbernat añade que supone la no realización de una actividad que, sobre la base de una norma jurídica, se esperaba que el sujeto podía y debía realizar.
2. Delito de comisión por omisión y delito de omisión pura o propia. Concepto y diferencias. Regulación legal
La diferencia entre ambos no es una cuestión pacífica. Se ha venido señalado que cuando hablamos de delitos de omisión pura son delitos de mera actividad, mientras que cuando se trata de omisión impropia o comisión por omisión, son delitos de resultado externo.
Así, los delitos de omisión pura o propia se cometerá con la no realización de la acción exigida, esperada por la ley. No se imputará al sujeto omitente el posible resultado que se derive de su no actuación, y ello a pesar que precisamente la ley establece la obligación de actuación para evitar que éste se produzca; el sujeto no actúa ante una situación de peligro (de ahí que hay autores que se refieren a este delito como delitos de mera inactividad). Los delitos de omisión pura vendrán expresamente tipificados en la legislación.
Los elementos de este tipo comisivo, o mejor omisivo puro o propio, son:
- 1. Una situación típica. Como se ha avanzado, será el legislador el que determinará aquellos casos en que el sujeto debe actuar, ante una situación de riesgo para el bien jurídico protegido. Actualmente, y tras las reformas operadas en la legislación penal, los delitos de omisión pura o propia tipificadas son:
- – No impedir la continuación en la prostitución o corrupción de menores o personas con discapacidad necesitadas de protección, o no acudir ante la autoridad para su evitación, artículo 189.6.
- – Omisión del deber de socorro, artículo 195, respecto a una persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave.
- – Omisión del deber de socorro por parte de profesionales sanitarios, sea por denegar la asistencia sanitaria, sea por abandono del servicio, artículo 196.
- – Dejar de cumplir los deberes legales inherentes a la patria potestad, tutela curatela, etc. artículo 226.
- – Impago de pensiones a favor del cónyuge o del hijo, artículo 227, en los supuestos en que se ha fijado esta obligación, sea por convenio o resolución, y con los requisitos establecidos en el mentado precepto (impago durante dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos), incluyéndose tanto la prestación de alimentos como cualquier otra prestación económica en caso de separación legal, divorcio o nulidad de matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos.
- – Omisión del deber de perseguir delitos por parte de la autoridad o funcionario público, artículo 408.
- – Negación por parte de autoridad o funcionario público a dar cumplimiento de las resoluciones judiciales, artículo 410.
- – Negación a juzgar por parte de Jueces o Magistrados, artículo 448.
- – Omisión del deber de impedir delitos o de promover su persecución, cuando se trata de particular, sea con su intervención propia e inmediata, cuando no se aprecie riesgo propio o ajeno, y siempre que se trate de evitar delitos contra la vida, la integridad o salud, libertad o libertad sexual, o, si no acude a la autoridad para que sea ésta la que impida tales delitos, artículo 450 CP. (LA LEY 3996/1995)
- – Omisión del deber de impedir o denunciar la rebelión, cuyo sujeto únicamente lo puede ser un militar, artículo 476.
- – Desobediencia a la autoridad o funcionario público, artículo 556.
En todos estos supuestos, esté descrito expresamente en el tipo o no, debe destacarse que no estaremos frente a una situación típica cuando el sujeto deja de actuar para evitar un mal propio o ajeno, es decir, no puede exigirse que actúe si con ello aumentan los riesgos. En estos casos estaríamos frente a supuestos de inexigibilidad o causa de justificación, según la opinión de distintos autores.
- 2. Ausencia de la acción esperada, que tanto puede ser una actitud meramente negativa, es decir, no actuar en absoluto, como la realización de una acción diferente a la esperada o exigida.
- 3. Capacidad para realizar la acción.
- 4. Conciencia de la situación de riesgo, y decisión de no actuación.
Cuando estamos frente a los delitos de omisión impropia, el concepto cambia totalmente. El Código Penal de 1995 (LA LEY 3996/1995) reguló por primera vez esta modalidad delictiva en el artículo 11, como cláusula genérica. Este precepto recoge de modo literal como sigue:
«Los delitos que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del auto, equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación. A tal efecto, se equiparará la omisión a la acción:
a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar.
b) Cuando el omitente haya creado una situación de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente.»
Como precedente positivo debe mencionarse el artículo 13 del Código penal alemán, en su redacción de 1975, que recoge:
«Quien omita evitar el resultado de un tipo penal será sancionado por este Código sólo si, jurídicamente, debe garantizar que no se produzca el resultado y cuando la omisión equivalga a la realización del tipo penal mediante una acción».
En estos casos, el sujeto omitente sí responde por el resultado. Así, cuando estamos ante un delito de omisión pura, la forma del tipo sería «el que omite la acción, es castigado con la pena», mientras que en los delitos de omisión impropia o comisión por omisión, se imputa al autor, como sujeto omitente, el resultado de relevancia penal por no haber impedido que el mismo se produjera o, como se verá, no haber disminuido el riesgo de el resultado lesivo acaecido.
Dentro de estos delitos de omisión impropia, la doctrina ha diferenciado entre los delitos de comisión por omisión explícitos, siendo el propio tipo penal que describe la omisión y realiza la imputación del resultado (por ejemplo, infidelidad en la custodia de documentos, consentir que un sujeto destruya o inutilice los documentos o permitir el acceso al particular a dichos documentos, arts. 414 (LA LEY 3996/1995) y 415 CP (LA LEY 3996/1995)), de modo que el tipo no difiere en cuanto al fundamento y estructura del tipo de acción (3) , y frente a ellos, el delito de comisión por omisión implícita, como puede ser el delito de homicidio, lesiones, cuyos tipos describen la acción en sentido estricto (actividad), pero que permite su comisión por omisión y así se ha descrito doctrinal y jurisprudencialmente.
Puede afirmarse que en los delitos de comisión por omisión, el sujeto crea, desencadena o incrementa el peligro y, por ello, responderá del resultado producido. Más adelante se expondrán algunos casos.
3. Elementos que integran el delito de comisión por omisión. La posición de garante
Tanto por parte de la doctrina como de la jurisprudencia se ha ido perfilando el delito de comisión por omisión. Como se ha avanzado, se trata de un delito cuya previsión legal se limita al artículo 11 del CP (LA LEY 3996/1995), como cláusula genérica, y ha sido la casuística la que nos ha permitido ir perfilando los elementos que integran el delito omisivo impropio.
La estructura del delito de comisión por omisión se integra por tres elementos:
- 1.- una situación típica
- 2.- ausencia de la acción determinada que le era exigida y
- 3.- capacidad para realizar la acción.
Pero a estos elementos estructurales se deben añadir otros tres elementos necesarios para que podamos afirmar la existencia de imputación objetiva, que ya se señalaron por parte del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 28 de enero de 1994:
- a) posición de garante
- b) producción del resultado
- c) posibilidad de evitarlo
En STS 25/2015 de 3 de febrero (LA LEY 2181/2015), que recoge criterios de sentencias anteriores, se enumeran y explicitan los elementos del delito de comisión por omisión en:
- a) un presupuesto objetivo que debe ser causal del resultado típico, al no evitar su producción.
- b) un presupuesto subjetivo consistente en la voluntad de cooperar causalmente con la omisión en la producción del resultado o bien en facilitar la ejecución y
- c) un presupuesto normativo consistente en la infracción del deber jurídico de impedir la comisión del delito, que es lo que se denomina encontrarse en la posición de garante.
La comisión por omisión solo cabe en los delitos de resultado, lo que debe entenderse como resultado material, ya sea de lesión o de peligro (4) .
El elemento de la posición de garante es el más interesante y necesario para poder analizar y concluir la comisión del delito por omisión. La posición de garante no viene dada o definida por una norma penal, sino que es un concepto ajeno a esta rama, que impone al sujeto la obligación de velar para que no se produzca el resultado lesivo. Esta posición de garante se puede basar en la ley, el contrato, aceptación precedente y la actuación precedente creadora del peligro (teoría de la injerencia), según la teoría tradicional basada en el criterio formal del deber jurídico. Armin Kaufmann complementa la anterior fundamentando la posición de garante en las fuentes materiales y afirma que esta posición de garante viene dada por la necesidad de proteger el bien jurídico y controlar la fuente de peligro. Así, la protección de determinados bienes jurídicos viene dada por una relación de dependencia, y puede surgir por una vinculación natural con el titular del bien jurídico, estrechas relaciones de vida o asunción de custodia (así, existencia de vinculación familiar si ello determina la asunción del riesgo, relaciones comunitarias como sería el caso de grupo de alpinistas en que cada sujeto que lo integra es garante de los demás, o supuestos de asunción voluntaria de protección, que da lugar a que los sujetos confíen en la intervención de éste, como el caso del socorrista en la piscina).
Por otro lado, y como se avanzaba, también debe predicarse la fundamentación en la necesidad de control de la fuente de peligro, sea porque la misma esté bajo su dominio (animales peligrosos) o porque exista una situación de autoridad o vigilancia, o en tercer lugar, en el caso de la anteriormente mencionada teoría de la injerencia, que se da cuando previamente ha existido una conducta productora de un peligro, si bien esta teoría no es aceptada unánimemente en cuanto a las consecuencias jurídicas.
El TS fijó que el garante será responsable de no haber evitado el resultado de un delito no solo por haber infringido un deber formal, sino cuando además haya tenido la capacidad de acción y el poder real de evitarlo, es decir, debe conocer que tiene el deber de intervenir en la situación y debe comprender al omitirlo que su intervención podía evitar la situación de lesión y de peligro (5) .
En segundo lugar, producido o constatado el resultado, será necesario determinar si existe relación de causalidad con la omisión de la acción esperada, es decir, acreditar que si se hubiera ejecutado la acción, no se habría producido el resultado lesivo. En todo caso, se trata de una relación de causalidad hipotética entre la omisión y el resultado, acudiendo a la teoría de la condición, de modo que se estimaría que la omisión ha causado el resultado si, colocada mentalmente la acción esperada y no realizada, desaparecería el resultado. La valoración de esta relación de causalidad no puede ser exigida en un grado de certeza absoluta, pero si en grado de elevadísima probabilidad. La doctrina alemana dominante entiende que en estos delitos no puede afirmarse la existencia de relación de causalidad, pues la omisión se caracteriza por la ausencia de acción, y esta ausencia no puede producir una modificación en la realidad, en el mundo exterior. Sin embargo, como se ha avanzado, hay cierta pacificación en considerar que la relación de causalidad existe en la afirmación que la actuación habría evitado el resultado lesivo con un alto grado de seguridad.
El TS ha afirmado que, en los casos de condenas en comisión por omisión si lo que se pretende es igualar una acción a una omisión, lo primero en lo que debemos fijarnos es en la consecuencia de la inhibición, en sus efectos, porque solo evaluando éstos, estaremos en condición de determinar si una actuación (activa) hubiera podido impedirlos, y precisamente ahí radica, según palabras del Alto Tribunal, la esencia de la comisión por omisión: en saber si el despliegue de una determinada actividad que el sujeto activo debería haber asumido en base a su posición de garante, hubiese podido impedir determinado resultado.
En Sentencia de 18 de junio de 2021 (6) al analizar la causalidad hipotética en los delitos de comisión por omisión, el TS señala que «la responsabilidad en la comisión por omisión depende que la omisión sea equivalente a la acción. La equivalencia es un elemento diferente al deber de actuar, se deriva de la posibilidad de actuar y se determina en relación a la posición de dominio sobre la fuente de peligro y de la posibilidad de que la acción impuesta por el deber sea capaz de evitar el resultado, en una causalidad hipotética (así, el matar sería equivalente a dejar morir), el sujeto es consciente del peligro, acepta el resultado y obra en consecuencia.
4. Participación en los delitos de comisión por omisión
Cuando hablamos de participación en los delitos de omisión impropia, podemos plantear una coautoría en sentido estricto, es decir, una pluralidad de sujetos que ostentan posición de garante e infringen el deber dando lugar a la comisión del delito. Roxin y Jesheck-Wigend admiten esta opción siempre que el deber de actuación sea exigible a todos los partícipes. En caso que el deber no sea conjunto, cada sujeto deberá ser considerado autor de un delito distinto, aunque también en comisión por omisión (7) .
Frente a este supuesto, debe plantearse otro de mayor complejidad, y es la participación por omisión en un delito de acción (8) . Welzel niega que pueda darse esta opción jurídicamente, pues sostiene que «al garante que no evita la agresión de un bien jurídico que debe proteger, no hay que castigarlo por una cooperación en un homicidio mediante una omisión, sino por una autoría por omisión, puesto que el garante dispone del dominio final del hecho con capacidad de acción para rechazar a quien mata». En la misma línea se pronuncian autores como Kaufmann, Roxin, Bustos Ramírez, Hormazábal...
La doctrina que sí acepta esta opción, exige, salvo matices o excepciones como Luzón Peña, que el partícipe omitente tenga la condición o posición de garante, y por parte de esta doctrina se admite la cooperación por omisión, pero se niega la posibilidad de inducción por omisión. Luzón Peña argumenta que para que haya cooperación omisiva, la misma omisión tiene que favorecer o facilitar la comisión del hecho, aumentado o contribuyendo a aumentar en ese sentido el riesgo, pero sin posibilidad de decisión, control o dominio sobre la realización del peligro, pues en tal caso sería supuesto de autoría (9) .
El TS, en sentencia de 1935, negó la complicidad por omisión en delito de acción, en base a una interpretación literal del código penal al hablar de «actos», que lo equiparaba a acciones. Sin embargo, posteriormente se ha venido admitiendo esta opción, tanto en complicidad como en cooperación necesaria. En STS 1058/2010 de 13 de diciembre (LA LEY 236987/2010) se recogen los requisitos de la participación en régimen de comisión por omisión siendo los siguientes:
- a) el presupuesto objetivo que debe ser causal del resultado típico (cooperador) o al menos favorecedor de la ejecución (cómplice).
- b) un presupuesto subjetivo consistente en la voluntad de cooperar causalmente con la omisión del resultado o bien de facilitar la ejecución.
- c) un presupuesto normativo, consistente en la infracción del deber jurídico de impedir la comisión del delito o posición de garante.
II. Análisis de la comisión por omisión en la casuística jurisprudencial
En la jurisprudencia se ha sido abordado en numerosas ocasiones el delito de comisión por omisión. Es interesante abordar aquellas sentencias en que se analizan los elementos que pueden presentar problemas o dudas a la hora de su apreciación en el caso concreto.
Centrándonos en la jurisprudencia más reciente (últimos cinco años), el Tribunal Supremo ha afirmado la existencia de comisión por omisión en delitos de homicidio, lesiones, agresiones sexuales, prevaricación y otros, a la vez que ha analizado elementos concretos y su coordinación con la naturaleza propia de los delitos de comisión por omisión. Rueda Martín razona, siguiendo el criterio de Luzón Peña, que si la omisión se limita a no intervenir ante un peligro ya existente, sin crearlo ni aumentarlo, sino que deja que siga su curso por sí solo, no habrá comisión por omisión, aunque el omitente sea garante, sino un supuesto de omisión propia (con la consecuencia que únicamente será típica si encaja en algún tipo omisivo expresamente descrito como tal). Gracia Martín contrapone a tal argumentación que las omisiones no crean o incrementan el riesgo de producción de un resultado, sino que deberá concretarse la utilidad de esa omisión mediante la determinación del conocimiento del partícipe (10) .
1. En STS 493/2023 (LA LEY 140109/2023) (11) , se estimó la comisión de delito continuado de prevaricación urbanística cometido por, entre otros, el Alcalde de un Ayuntamiento, al no haber paralizado las obras en cuanto ostentaba posición de garante (precisamente por ser el Alcalde). Así, se argumenta que cuando accedió al cargo y comprobó cual era la verdadera situación de las obras y la legalidad, debió paralizarlas, sin que el hecho de que ya estuvieran en marcha suponga que tenga que pasar por las mismas.
La comisión por omisión, pues, es admitida en la prevaricación administrativa cuando el obligado a actuar no lo hace cuando está compelido para ello por el cargo que ostenta, de modo que el deber de actuar por su condición de garante es evidente en tanto que Alcalde, que conoce lo ocurrido, lo permite y no dicta ninguna resolución o realiza ninguna actuación que evite la continuación del ilícito. El Alcalde y resto de consistorio tenían conocimiento de la cuestión, pues se puso de manifiesto y se debatió, y por ello, estima el TS, estaríamos frente al supuesto del artículo 11 CP (LA LEY 3996/1995) al estimar que hay una obligación legal o contractual de actuar, conforme a la legalidad vigente, era titular de un deber normativo, un deber jurídico, que fundamenta y afirma la posición de garante.
En este punto debe hacerse mención del Pleno no Jurisdiccional del TS de fecha 30 de junio de 1997 que admitió la comisión por omisión, en especial tras la entrada en vigor de la ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992) (Régimen de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común) que otorga a los actos presuntos, en determinadas materias y con determinadas condiciones, el mismo alcance que si se tratase de una resolución expresa, de modo que cuando es imperativo para el funcionario dictar una resolución, su omisión tiene efectos equivalentes a una denegación.
Ahora bien, la STS 771/2015 (LA LEY 201838/2015) (12) matiza que no toda omisión puede constituir el comportamiento típico de un delito de prevaricación, porque no cualquier omisión de la autoridad o funcionario puede considerarse equivalente al dictado de una resolución de la autoridad o funcionario público. La prevaricación omisiva se dará en los supuestos que tales sujetos, autoridad o funcionario, tengan la obligación de dictar una resolución, bien porque exista una petición de un ciudadano y el silencio de la autoridad o funcionario equivalga legalmente a una denegación de la petición, o bien porque existe una norma que de forma imperativa imponga la adopción de una resolución, y la administración haya realizado alguna actuación, de manera que la omisión misma equivalga a una resolución denegatoria, implicando de alguna manera un reconocimiento o denegación de hechos.
2. Un problema, que se ha planteado en numerosísimas ocasiones, es la compatibilidad de estimar la posición de garante y la agravante de parentesco del artículo 23 CP. (LA LEY 3996/1995) La respuesta es claramente negativa, tal y como se recoge en la STS 271/2022 (LA LEY 42044/2022) (13) , con mención de anteriores desde el año 2001 como mínimo.
Así, en esta Sentencia se dice que «ante una condena de comisión por omisión, no puede aplicarse la agravante de parentesco cuando se trata de posición de garante», y se argumenta su exclusión en el caso concreto que se analiza cuando ha sido precisamente esa relación de parentesco la que ha determinado la condena de una madre por revestirle de posición de garante respecto de un hijo. «Son precisamente estos deberes derivados de la relación parental los que, como infracción de un especial deber jurídico del autor, conforme a lo expresamente previsto en el artículo 11 CP (LA LEY 3996/1995), determina la posición de garante y justifica la condena como autora por omisión. De ahí que la aplicación de la agravante de parentesco, derivada de esta misma relación parental, implicaría su doble valoración en perjuicio del reo, vulnerando, así, el principio non bis in idem».
3. En fecha 15 de marzo de 2023 el TS dictó Sentencia (14) desestimando el recurso de casación contra la Sentencia del TSJ de Cataluña, que también había desestimado la apelación contra la Sentencia del Tribunal del Jurado que condenaba a prisión permanente revisable por un delito de asesinato en comisión por omisión con la agravante de ensañamiento. Los hechos sucedieron en el mes de junio de 2019. La víctima y el condenado mantenían una relación de pareja, aunque no de convivencia, y ella sufría malos tratos. A raíz de los hematomas que ella presentaba por el cuerpo, se quedó varios días en casa sin salir. Ella sufría diabetes y un día le pidió ayuda al condenado porque se encontraba mal, como consecuencia de una descompensación en el azúcar. Cuando él llegó al domicilio, no le prestó ninguna ayuda por la que fue requerido, sino que «la riñó» y le reprochó haber tomado drogas, además de grabarla durante horas mientras ella agonizaba. Ella le pidió que llamara a emergencias, que le diera azúcar, etc., pero él siguió grabando con el móvil y diciendo que su estado era debido a las drogas, a pesar de que ella lo negaba. El deterioro y la agonía eran evidentes, el deterioro físico de la víctima como consecuencia de no recibir asistencia no dejaban lugar a dudas, y finalmente la víctima fallece sin haber recibido el más mínimo auxilio durante todas las horas que el sujeto estuvo con ella. Así, se consideró probado que él no prestó ayuda y contempló cómo ella se iba deteriorando cada vez más y perdía la consciencia y se le iba apagando la vida. A su vez, los sufrimientos de ésta iban claramente y perceptiblemente en constante aumento.
Como se ha avanzado, fue condenado por delito de asesinato, en comisión por omisión, además de malos tratos, y se estimó la concurrencia de la agravante de ensañamiento, a pesar de ser un delito omisivo.
Se estimó la posición de garante del autor al ser el único que podía ayudar a la víctima, con una simple llamada a emergencias o dispensándole la medicación correspondiente. Él era sabedor del procedimiento a seguir en caso de descompensación del azúcar, siendo un procedimiento sencillo.
En cuanto al ensañamiento, el Tribunal estimó la concurrencia de esta circunstancia al valorar que su conducta atentó gravemente a la integridad moral de la víctima, al hacer burla o escarnio durante las grabaciones con el móvil. Recoge la sentencia que «la inactividad del acusado causó la muerte, pero mientras se producía el deterioro orgánico de la víctima, transcurrieron horas en las que el acusado se va adentrando en la actividad perversa de erosión patológica hacia ella, por lo que sí hay un sufrimiento psíquico añadido».
4. Otro elemento que ha sido analizado en los delitos de omisión impropia, es la diferenciación entre el dolo eventual y la imprudencia. A pesar de iniciales discusiones doctrinales, actualmente se admite la comisión de esta modalidad delictiva no solo dolosamente, sino también culposamente. Sin embargo, deberá estarse a las reglas del delito imprudente, es decir, necesaria tipificación del delito culposo, y determinar la diferenciación entre ambas modalidades.
En la STS 537/2021 (LA LEY 78590/2021), ya mencionada anteriormente, se analiza el caso de unos padres que tienen una hija de muy corta edad (bebé), en estado claro de malnutrición. El bebé sufre una caída al suelo con traumatismo craneoencefálico y los padres no acuden al médico. La menor sufrirá graves lesiones y secuelas de por vida.
Al analizar la concurrencia del dolo en el supuesto, el TS recoge que el dolo eventual en comisión por omisión requiere que el sujeto, consciente de su obligación, decida no actuar, aun sabiendo que puede hacerlo de forma eficaz, y permanezca inactivo dando lugar el resultado. Añade, con cita de sentencias anteriores, que en los delitos de acción, el dolo se estructura sobre la base de decisión del autor de realización del tipo, pero en los delitos de omisión, el autor no tiene verdadera voluntad de realización de comportamiento producido. El dolo se caracteriza, en los delitos de omisión, por la falta de decisión de emprender la acción antijurídica impuesta al omitente. En comisión por omisión, además, el dolo también se refiere a las circunstancias que fundamentan la obligación de impedir la producción de un resultado.
Sin embargo, citando resoluciones anteriores (15) , habrá culpa en la omisión cuando el omitente, por negligencia, es decir, por no emplear el cuidado debido, no tuvo conocimiento de la situación de hecho que genera el deber de actuar o de su capacidad para realizar la acción jurídicamente debida, o cuando el obligado a realizar la acción no consiguió impedir el resultado por la forma descuidada o inadecuada en la que intentó el deber de garantía (16) .
En la imprudencia, no puede afirmarse ni la alta probabilidad en la producción del resultado ni la representación consciente del agente y tampoco, en consecuencia, la aceptación
En la imprudencia, no puede afirmarse ni la alta probabilidad en la producción del resultado ni la representación consciente del agente y tampoco, en consecuencia, la aceptación. El dolo eventual se apreciará cuando, aunque no se persiga directamente la causación de un resultado, sí se ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca.
5. En varias ocasiones ha sido necesario deslindar o delimitar el delito del artículo 450 CP (LA LEY 3996/1995) de la participación por omisión en un delito no impedido. Así, la STS 108/2023, respecto una agresión sexual grupal, entra a valorar si los sujetos presentes deben responder por comisión por omisión o bien se trata únicamente de un delito de omisión de no perseguir o denunciar el delito.
En esta Sentencia se recoge que ya desde los años 80 y 90, el TS acude a la posición de garante, de modo que cuando un sujeto no evita que otro cometa un delito, existe una participación por omisión si el omitente se encontraba en posición de garante y le correspondía el deber específico de impedir que se produjera el resultado lesivo, aplicando, en otro caso, el artículo 450, delito este de omisión pura o propia en la que el sujeto responde por no llevar a cabo la acción esperada con independencia del resultado que se derive del delito no evitado. En la STS 897/2013 de 28 de noviembre (LA LEY 196652/2013), en la misma línea, se resuelve que el tipo del 450 solo puede tener aplicación en aquellos supuestos en que su autor esté desconectado previamente con el hecho que presencia y que tiene obligación de evitar, pero no en los casos en que el sujeto interviene desde el principio en todo el iter criminis. Esta misma sentencia, admite la cooperación del sujeto, aun siendo meramente pasiva.
6. El TS ha estimado en numerosas ocasiones el delito de estafa por omisión, siendo para ello necesario que el perjuicio pueda ser considerado como el resultado de una omisión «engañosa», siempre que el sujeto activo, ya sea como consecuencia de una específica obligación legal o contractual, o por ser responsable de la creación de la situación de riesgo, ostente la posición de garante (17) .
III. Opinión. Conclusión
La existencia de delitos como consecuencia de una falta de acción ha sido objeto de una evolución doctrinal y jurisprudencial que sigue existiendo y que, como en la mayoría de los casos, dicha evolución se va completando a base de casos concretos. Se ha ido perfilando la existencia de diversos tipos delictivos en función de la omisión concreta, el tipo de delito al que se refiere e incluso se han ido resolviendo cuestiones más específicas.
Cuando hablamos de delitos de omisión puros, al estar expresamente tipificados, las dudas que pueden plantearse son mucho menores que cuando estamos frente un supuesto de comisión por omisión. En estos casos, desde la base del artículo 11 CP (LA LEY 3996/1995), deberá analizarse caso por caso si concurren los elementos para poder considerar que la omisión equivale a la acción, y que el sujeto omitente debe responder por el resultado acaecido o la puesta en peligro del bien jurídico. La especialidad de esta modalidad delictiva ha abierto numerosos debates en la doctrina y en la jurisprudencia acerca de la admisibiIidad o aplicabilidad de determinados conceptos propios de la parte general del derecho penal (participación, tentativa, dolo eventual, imprudencia...), cuya resolución no es ajena a la evolución del derecho penal. En definitiva, la comisión por omisión cuenta ya con una teoría y jurisprudencia de cierta solidez, lo que no implica que la misma no vaya a seguir evolucionando siguiendo las pautas y las bases que resultan de lo que se ha ido exponiendo y todo ello conforme se vayan presentando casos más especiales y más complejos.
IV. Bibliografía
— GIMEBERNAT ORDEIX, E. Sobre el concepto de omisión y de comportamiento. https://www.boe.es/biblioteca_juridica/anuarios_derecho/abrir_pdf.php?id=ANU-P-1987-30057900608
— GRACIA MARTÍN, L. Los delitos de omisión. UNED 2001
— GRACIA MARTÍN, L. La comisión por omisión en el Derecho Penal español. Nuevo Foro Penal n.o 61 (1999)
— LUZÓN CUESTA, Compendio de Derecho Penal. Thomson
— LUZÓN PEÑA, Poder Judicial nº2 (1986)
— MIR PUIG
— MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARÁN, Derecho Penal, Parte General. Tirant lo Blanch (2000)
— NÚÑEZ PAZ, M.A, Los delitos de omisión. Discusión histórica vigente entorno al «no hacer» desvalorado. Tirant lo Blanch, colección delitos.
— RUEDA MARTÍN, M. A. ¿Participación por omisión? Un estudio sobre la cooperación pr omisión en un delito de acción doloso cometido por un autor principal. Ed. Atelier. Libros Jurídicos.