I. Introducción
En este breve comentario exponemos cuáles son las principales aristas del asunto que finalizó con el dictado de la STC 75/2024, de 8 de mayo (LA LEY 106924/2024), donde el Tribunal Constitucional declara constitucional la Ley Orgánica 4/2022, de 12 de abril (LA LEY 7254/2022), para castigar a quien rece en las inmediaciones de los llamados abortorios (2) . En efecto, el artículo 172 quater del Código Penal (LA LEY 3996/1995) dice lo siguiente:
«1. El que para obstaculizar el ejercicio del derecho a la interrupción voluntaria del embarazo acosare a una mujer mediante actos molestos, ofensivos, intimidatorios o coactivos que menoscaben su libertad, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días.
2. Las mismas penas se impondrán a quien, en la forma descrita en el apartado anterior, acosare a los trabajadores del ámbito sanitario en su ejercicio profesional o función pública y al personal facultativo o directivo de los centros habilitados para interrumpir el embarazo con el objetivo de obstaculizar el ejercicio de su profesión o cargo.
3. Atendidas la gravedad, las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, el tribunal podrá imponer, además, la prohibición de acudir a determinados lugares por tiempo de seis meses a tres años.
4. Las penas previstas en este artículo se impondrán sin perjuicio de las que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de acoso.
5. En la persecución de los hechos descritos en este artículo no será necesaria la denuncia de la persona agraviada ni de su representación legal».
II. La STC 75/2024, de 8 de mayo
El objeto del asunto es el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por más de cincuenta diputados del Grupo Parlamentario Vox en el Congreso respecto del artículo único de la Ley Orgánica 4/2022, de 12 de abril (LA LEY 7254/2022), por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código penal (LA LEY 3996/1995), para penalizar el acoso a las mujeres que acuden a clínicas para la interrupción voluntaria del embarazo. Los recurrentes entienden que se han vulnerado múltiples derechos fundamentales, tales como el principio de legalidad penal (en concreto, la exigencia de taxatividad); las libertades ideológicas y de expresión; así como los derechos de igualdad, intimidad, reunión y manifestación. Uno de los argumentos relevantes que utilizan los recurrentes es el efecto desaliento que se produce sobre tales libertades, empleando la munición penal para castigar lo que entienden como ejercicio normal de tales libertades. La Abogacía del Estado, por su parte, interesa la desestimación del recurso. En lo que aquí interesa, destaca que la norma penal no persigue el mero acto de proferir expresiones u opiniones sino aquellas que «acosen y menoscaben» la libertad de las personas.
La mayoría del Tribunal Constitucional entiende que la penalización de la conducta consistente en la obstaculización del ejercicio del derecho a la interrupción voluntaria del embarazo, mediante actos molestos, ofensivos, intimidatorios o coactivos no representa un sacrificio innecesario o desproporcionado de los derechos fundamentales concernidos. La minoría del Tribunal Constitucional, por el contrario, cree que estamos ante un ejercicio de activismo judicial que la mayoría desborda con sus pautas interpretativas e inasumible desde el punto de vista constitucional.
El Tribunal Constitucional entiende que no se sancionan actos expresivos de la libertad de opinión o manifestación sino «conductas de acoso atentatorias a la libertad de terceros para el ejercicio de sus derechos» (FJ 5). Por tal motivo, analiza en el marco del juicio de proporcionalidad la restricción legal impuesta por la modificación penal, para saber si se ha producido un sacrificio innecesario de los derechos en liza. En primer término, el TC cree que la ley controvertida pretende proteger un interés con cobertura constitucional como es la garantía de la libertad de las mujeres para interrumpir de forma voluntaria su embarazo. Apoyándose en la STC 44/2023 (LA LEY 78501/2023), y en segundo lugar, entiende la mayoría constitucional que se quiere proteger un ámbito de libertad formado por el pleno desarrollo de la igualdad entre hombres y mujeres «a través de la garantía plena de los derechos sexuales y reproductivos» de ellas, en conexión con su derecho a la salud y su derecho a la integridad física y moral. Todo ello conduce a la convalidación constitucional de la norma impugnada.
La sentencia cuenta con dos votos particulares, uno suscrito por el magistrado don Ricardo Enríquez Sancho (al que se adhiere el magistrado don César Tolosa Tribiño) y otro firmado por los magistrados don Enrique Arnaldo Alcubilla y D.ª Concepción Espejel Jorquera.
En lo que hace al primero, comienza el magistrado Enríquez por aclarar que la sentencia confunde y mezcla cuestiones tan dispares como el objeto del proceso, la carga aleatoria y la prerrogativa del TC de declarar inconstitucional por conexión preceptos no impugnados. Además, se le antoja que el fondo del asunto le resulta igualmente mal resuelto, sobre todo cuando constata cómo se hace gravitar la argumentación mayoritaria en torno a un derecho para él inexistente: el derecho fundamental a interrumpir voluntariamente el embarazo. Entiende que el artículo 15 CE (LA LEY 2500/1978) protege un derecho de resistencia que faculta al titular a negarse a soportar intervenciones no autorizadas en su cuerpo, pero no un derecho al aborto ínsito en él. «La Constitución dice lo que dice y los juristas debemos atenernos a su texto», remarca con inteligencia el magistrado Enríquez. Poniendo el ejemplo de Francia, defiende que sea quien debe y puede, el Parlamento, aprobar una eventual ley que regule tal extremo. Mientras eso no suceda, el sistema de plazos es una alternativa q disposición del legislador democrático permitida por la Constitución, no una imposición de esta. El exceso de ver «derecho fundamental al aborto» en casi todo conduce a que su mención en esta sentencia sea necesaria o relevante.
La tendencia que observa el magistrado discrepante es preocupante: la mayoría convierte opciones legítimas en imperativos constitucionales. La sentencia se afana en demostrar el acierto y la bondad de la nueva regulación. Tal actitud convierte al Tribunal Constitucional en «colegislador», pues entra a valorar que la nueva ley no solo es necesaria sino que no existen alternativas menos gravosas. Todo eso lo dice un magistrado que está de acuerdo con el fallo de la mayoría, quien abrocha su voto particular considerando «incorrecta y peligrosa» la doctrina constitucional mayoritaria.
Respecto al voto particular firmado por los magistrados don Enrique Arnaldo Alcubilla y Concepción Espejel Jorquera, comienza por recordar que este caso es un supuesto de intervención máxima y no mínima del Derecho Penal, lo que produce un expansionismo punitivo «decididamente contrario al valor libertad que es exigencia indispensable, imprescindible, en el Estado democrático». Así las cosas, los magistrados comprenden que la indeterminación de la redacción de la norma cuestionada («actos molestos u ofensivos») acaba por hacer eventualmente posible la persecución de cualesquiera manifestaciones en ese sentido.
La parte más interesante llega cuando analizan la quiebra de los derechos fundamentales a la libertad ideológica, a la libertad de expresión, y a la libertad de reunión y manifestación, sobre todo porque emplea la jurisprudencia del TEDH en la materia, jurisprudencia que, casual y misteriosamente, no aparece en la sentencia de la mayoría, cosa harto extraña toda vez que se suele emplear de cotidiano con fruición si acrece a sus intereses. Arnaldo y Espejel comienzan por recordar que las conductas tipificadas afectan a los derechos a la libertad ideológica y religiosa. Estamos, como reconoce la sentencia de la mayoría, ante un «problema social», por ello abordado mediante el ejercicio de estos derechos fundamentales. Del repaso que realizan de la jurisprudencia del TEDH, llegan a la conclusión de que imponer penas de prisión solo es compatible con la libertad de expresión en circunstancias excepcionales, esencialmente que el discurso incite al uso de la violencia o que constituya discurso del odio. Otro tanto cabe decir respecto del derecho de reunión, libertad que no admite interpretación restrictiva y cuyo objeto de protección incluye también las inevitables perturbaciones derivadas de su celebración pacífica. Atendiendo a lo anterior, los magistrados discrepantes creen que la reacción penal ha sido excesiva y puede producir efectos disuasorios en el ejercicio legítimo de libertades fundamentales, ante el temor de cualquier extralimitación, por leve que sea, pueda ser duramente sancionada.
En el razonamiento de Arnaldo y Espejel también aparece la interrupción voluntaria del embarazo. Y al igual que en sentencias anteriores, y de tenor similar a lo que dice el magistrado Enríquez en su voto, los discrepantes creen que dicha interrupción no es un derecho fundamental, por lo que el Tribunal Constitucional desborda de nuevo los límites de enjuiciamiento a los que debe someterse. Dicho con otras palabras: la ponderación de los bienes en juego no puede hacerse en base a un presupuesto tal como el que arguye que la mujer tiene derecho al aborto, que es precisamente lo que viene haciendo la mayoría del TC en varias sentencias dictadas en los últimos tiempos. En fin, para ambos debió declararse inconstitucional y nulo el nuevo precepto legal por atentar contra la libertad ideológica, religiosa y de expresión, así como el derecho de reunión. La clave de dicho parecer reside en que la norma penal es excesiva y desproporcionada, produce efecto desaliento a la hora de ejercer tales libertades y permite al Estado sobrepasar el principio de intervención mínima del Derecho Penal y lo convierte en un «patente derroche inútil de coacción» que acaba por convertir a la norma penal en arbitraria y socava los principios elementales de justicia inherentes a la dignidad de la persona y al Estado de Derecho.
III. Reflexiones críticas
La lectura de la STC 75/2024 (LA LEY 106924/2024) deja muchas dudas y constata algunos datos que fueron en su día perplejidades. En asuntos de este tenor el Tribunal Constitucional se parte en dos y los magistrados votan prácticamente en bloque: siete a cuatro. Se da la circunstancia de que, al menos en el caso que nos ocupa, las razones esgrimidas por la minoría discrepante son harto más convincentes que las afirmaciones de la mayoría. Partir de la base de un derecho que no existe y afirmar vicisitudes extemporáneas que nada tienen que ver con la litis del proceso queda bastante más abajo en la escala argumental que la justificación convincente de por qué la norma penal española que castiga rezar en las inmediaciones de las clínicas abortivas no es conforme a Derecho Constitucional.
Si desnudamos los hechos acaecidos tal cosa nos conduce al siguiente escenario: por un lado, mujeres que deciden interrumpir su embarazo y acuden a una clínica a los efectos. Por otro, personas que rezan por la madre y el bebé que lleva dentro y, con ello, ejercen varios derechos fundamentales, no solo el agere licere propio e inherente al derecho a la libertad religiosa (rezar públicamente sin quebranto alguno para el orden público), sino también el derecho de reunión, el de manifestación y el de libre expresión (3) . Es prácticamente imposible declarar lesionado o no lesionado solo uno de ellos: en su ejercicio concreto se entremezclan para dar pie a un conglomerado de derechos fundamentales que conducirá inevitablemente al efecto contagio: lesionado uno, lesionados todos. Una pregunta surge en lontananza: ¿de veras no existe la manera de que unas y otros pueden llevar a cabo las decisiones que libérrimamente han adoptado? ¿No es acaso posible garantizar simultáneamente el ejercicio de los derechos más básicos a todas las partes?
Al tener una discrepancia inherente de partida la cuestión troca en cuasi irresoluble: si hacemos caso de la sentencia de la mayoría, hay que rodear de garantías a la mujer que ejercerá su derecho al aborto. Inclusive si no creemos que tal cosa sea un derecho (4) . ¿En qué obsta que una mujer aborte el hecho de que haya personas rezando en las inmediaciones de la clínica? ¿Molesto, ofensivo, de mal gusto, insensible? Quizá. Pero la mejor doctrina sobre la libertad de expresión —y este es un caso palmario de libre expresión— la que se acuñó hace décadas, insistía en que estábamos ante una piedra angular de la democracia que, con carácter general, debía prevalecer incluso si «hiere, zahiere, molesta, perturba u ofende». El criterio no solo ha sido explicitado por la mejor jurisprudencia constitucional sino también por la mejor jurisprudencia convencional e, incluso, a nivel comparado (sin ir más lejos, por el Tribunal Supremo norteamericano). De modo incomprensible, este razonamiento ha dejado de tener su sitio en sentencias constitucionales donde se discute la eventual ruptura libertad de expresión.
Pero no es solo libre expresión (art. 20 CE (LA LEY 2500/1978)) lo que ejerce quien reza frente a las clínicas abortivas. Ejerce su derecho fundamental a la libertad religiosa (art. 16 CE (LA LEY 2500/1978)) cuyo límite no se transgrede en absoluto (orden público protegido por la ley). Al menos no se ha transgredido en los rezos de los que se ha dado públicamente cuenta. Ejerce asimismo su derecho de reunión, pues estas reuniones suelen estilarse de forma pacífica (¿se han producido incidentes?; en tal caso, ¿cuántos? ¿Existe un seguimiento? ¿Hay datos oficiales?) y sin armas (salvo que se sobrentienda que los crucifijos fungen como tal). El derecho de reunión y de manifestación también se supedita, constitucionalmente hablando, a su eventual prohibición si se altera el orden público. Insistimos: no existe ni ha existido ni se ha reportado quiebra material de dicho orden en los rezos frente a abortorios, tanto menos ha habido que aplicar preventivamente la cláusula del orden público (5) .
Otro aspecto sorprendente es la omisión de la jurisprudencia del TEDH en el razonamiento de la mayoría. En líneas generales, el TEDH ha protegido especialmente la libertad de expresión, en la medida en que no concurra incitación a la violencia o discurso del odio. Los rezos frente a clínicas no son ni lo uno ni lo otro y quizá por ese motivo la sentencia de la mayoría hurta cualquier referencia a la jurisprudencia de Estrasburgo: porque sabe que si le da entrada, cambia —o debería cambiar— radicalmente tanto la argumentación como, muy posiblemente, el fallo. Otro tanto sucede cuando se cohonesta la cuestión con la libertad religiosa. Es más, mutatis mutandis, el TEDH reconoce a las confesiones religiosas una vida interna protegida de injerencias estatales (asunto Serif c. Grecia, STEDH de 14 de diciembre de 1999). La norma penal española es una injerencia mayúscula en la vida interna de la confesión que profesan quienes rezan, pero sobre todo lo es respecto del derecho individual de quienes acuden a rezar.
En el caso que nos ha ocupado aquí el Tribunal Constitucional ha convalidado en sede constitucional una norma que difícilmente supera el test que debe implementarse a los efectos. Tanto si se está de acuerdo con el «derecho al aborto» como si no, los intereses en juego de las diversas partes pueden ser canalizados de tal manera que las personas que los defienden sigan haciéndolo sin menoscabo de la otra parte. Dicho en otros términos: las mujeres pueden acudir a las clínicas abortivas y los manifestantes pueden seguir congregándose y rezar en las inmediaciones de dichos centros. No se alcanza a ver cómo y por qué la policía no podría, en caso de ser necesario, garantizar el orden público mediante la protección de los intereses de unas y otros. Hasta el momento, no se han reportado incidentes reseñables cuando tales reuniones se han celebrado. ¿Por qué el Tribunal Constitucional omite cuestiones fácticas tan clarificadoras?
Además, repárese en que la norma es una norma penal y estas deben utilizarse de acuerdo al criterio de la intervención mínima, no al de intervención máxima. Perseguir criminalmente a quienes rezan en las puertas de las clínicas tienen bastante de matar moscas a cañonazos. Es una medida que adolece de una correcta tipificación pues habla de «actos ofensivos o molestos», abriendo el tipo penal al capricho de lo que los operadores jurídicos estimen oportuno.
Este caso es un caso donde confluyen diferentes derechos fundamentales que han sido vulnerados por la modificación del Código Penal de 2022. A la vista de los acontecimientos, las personas reunidas nunca impidieron que se practicara aborto alguno. Se manifestaron expresando sus ideas y convicciones religiosas, cosa que la Constitución les permite hacer tanto en público como en privado. Sancionar tales conductas solo provocará la inhibición de acciones similares en el futuro, produciéndose el efecto desaliento (criterio siempre muy presente en la jurisprudencia del TEDH para proteger con especial énfasis el derecho a la libertad de expresión).
Por lo demás, la norma cuestionada en sede constitucional es un dechado de incertidumbre. ¿Cómo y cuándo se «obstaculiza el ejercicio del derecho a la interrupción voluntaria del embarazo»? ¿Qué se puede entender por «acto molesto»? ¿Y por «acto ofensivo»? Late al fondo una mentalidad que lleva a plasmar con lenguaje indeterminado las eventuales acciones punibles para poder castigar las conductas que mejor estimen quienes sean competentes para ello. Redactar así una norma penal no solo atenta contra el principio de tipicidad y, por ende, contra el Estado de Derecho, sino también contra la mentalidad demoliberal más decidida.
Una última consideración merece ser traída a estas páginas. Tiene que ver con la neutralidad ideológica del Estado. Huelga decir que la aconfesionalidad de este se contempla explícitamente en el artículo 16 CE. (LA LEY 2500/1978) En cuanto a la neutralidad ideológica, esta se deduce implícitamente de diversos preceptos, tales como el artículo 1.1 CE (LA LEY 2500/1978) (pluralismo político) o el artículo 14 CE (LA LEY 2500/1978) (no discriminar por razones ideológicas). Creemos que el deber de neutralidad se quiebra en al menos dos aspectos. Por un lado, si uno lee el Preámbulo de la Ley Orgánica 4/2022, de 12 de abril (LA LEY 7254/2022), está trufado de planteamientos ideológicos, especialmente cuando intenta hacer pasar por «violencia de género» poner cualesquiera trabas para el aborto. Por no mencionar que dicho Preámbulo plasma una única encuesta de una asociación privada de clínicas que practican abortos como toda legitimidad de base para adoptar la ley cuestionada. No sabemos si esto último es «ideológico» pero desde luego que resulta extemporáneo y sesgado. Es un caso de manual de lo que los anglosajones llaman cherrypicking y denota una carencia importante en el respaldo con datos de la política legislativa correspondiente. Lo cual, dicho sea de paso, se traslada al propio Tribunal Constitucional, que decide mediante la sentencia aquí comentada defendiendo una visión muy concreta y determinada, por lo demás inconfesable: pareciera que la mayoría del Tribunal ha decidido de antemano no dar la razón bajo ningún concepto al grupo parlamentario Vox, más allá de la validez, rigor, o seriedad de sus argumentos constitucionales.
IV. Conclusión
El Tribunal Constitucional ha convalidado en sede constitucional la normativa penal aprobada en 2022 que venía a castigar a quienes molestaren u ofendieren a las mujeres que van a someterse a un aborto en una clínica abortiva. El TC entiende que dicha regulación no rompe con el principio de taxatividad ni con el principio de tipicidad. Asimismo, declara que no se han vulnerado los derechos fundamentales a la libertad religiosa, a la libertad de expresión y a la libertad de reunión y manifestación, como tampoco el derecho fundamental a no ser discriminado por razón de creencias religiosas. La mayoría del TC respalda los criterios de la Abogacía del Estado y actúa en consecuencia: a su mejor entender, el legislador penal se ha mantenido dentro de los confines constitucionales, pues al fin y al cabo está protegiendo «el derecho a interrumpir de forma voluntaria el embarazo».
Los votos particulares resultan en este punto más convincentes. Incluso aceptando como llega uno a aceptar que el fallo debe desestimar el recurso de inconstitucionalidad, los dos votos suscritos defienden con poderosas razones que los argumentos de la mayoría distan de ser persuasivos. Y, sobre todo, confirman, una vez más, que el Tribunal Constitucional resulta presa de una corriente de activismo judicial de imprevisibles consecuencias, toda vez que no solo se crean ex nihilo derechos fundamentales que la Constitución no contempla ni regula (derecho al aborto) sino que lesiona los alegados por los recurrentes (derecho a la libre expresión y a la libre expresión religiosa, principio de intervención mínima), dando pábulo al denominado efecto desaliento a la hora de ejercerlos. Si a ello le sumamos la completa ausencia en la sentencia constitucional de las sentencias convencionales que Estrasburgo ha dictado en la materia, la composición de lugar que nos podemos hacer no es en absoluto halagüeña para nuestro Derecho Constitucional. Lo peor de todo es que barruntamos que esta no será la última situación que viviremos al respecto.