- Comentario al documentoSe examina la existencia de amnistías, su transformación histórica y su encaje con el concepto moderno de ley. A través de la distinción entre la ley formal y material, se introducen los conceptos de forma y contenido de la ley, así como la naturaleza de la amnistía como acto, propio de una ley singular o ley medida. Ello con carácter previo a examinar la compatibilidad de la amnistía con la Constitución, como acto de excepción retroactiva de la aplicación de una norma penal que era plenamente aplicables al caso amnistiado. Se analiza el relevante hecho de la diferencia entre la potestad de amnistía y la potestad legislativa, diferentes por el objeto y la forma de la ley.La Ley de amnistía es incompatible con la Constitución española. Al margen de algunos casos en que esta admitida por otros ordenamientos, incluso en ellos siempre existen límites, entre los cuales se cuentan (i) una circunstancia legitimadora, que apela a una situación excepcional o de ruptura del Derecho en este caso inexistente, (ii) la generalidad y la igualdad de la ley y la naturaleza de los hechos amnistiados y los delitos tipificados, (iii) así como el principio de igualdad y no discriminación en sí mismo considerado.El principal obstáculo es el articulo 9.1 de la Constitución, en cuanto declara la sujeción de los ciudadanos y de los Poderes Públicos a la Constitución y al resto del Ordenamiento Jurídico. Para que la amnistía admita la confrontación con este articulo se requiere que este autorizada por la misma Constitución, como salvedad al articulo 9. Si la potestad de amnistía no está incluida está excluida, por el efecto del citado artículo 9. Es una contradicción directa puesto que el deber de cumplimiento es general y de efecto directo, no hace falta norma de mediación.Una amnistía es un ejemplo arquetípico de discriminación. Además, en el caso de la inclusión en el móvil exonerador de una intención política en sentido amplio se produce una discriminación por motivos ideológicos, es decir, una violación del artículo 16 de la Constitución . La prueba es muy sencilla. Al que actúa por un móvil de ese tipo no se le pena y al que no piensa igual, o carece de interés en intervenir en los asuntos políticos se le pena. I. La ley como norma
El medio natural de expresión de la voluntad de las Cámaras desde 1789 es la ley formal. En la legislación del antiguo régimen no hay una referencia a la Ley como emanación de una voluntad, particular o general, sino la proliferación de instrumentos sin aparente orden, sin técnica alguna ni método de determinación de la vigencia. Las denominaciones eran tan variadas que encontrar un hilo conductor entre la citada variedad que pudiese orientar sobre el propio concepto de la Ley era tarea imposible. La figura propia de la Ley en el Parlamento era más bien algo parecido a una Ley con el Parlamento, pues el Monarca era el legislador, sirviendo las Cámaras de poco, dado que las convocatorias eran erráticamente administradas por el Rey, más para pedir un hipotético y formal consentimiento que para ordenar un sistema de fuentes, que no se codificaba sino que se agregaba en volúmenes.
La Ley, en sus dos importantes vertientes de ley del Parlamento y de Acto del Parlamento con fuerza de ley (1) , pues las dos modalidades existen, encuentra su fundamento y su diferencia en su capacidad transformacional de las relaciones jurídicas. La Ley puede afectar a relaciones jurídicas constituidas, en diverso grado de desarrollo, sin que frente a ella quepan recursos ordinarios, constituyendo el escalón primero de la normatividad. Esta capacidad activa de modificación, coexistente con la fuerza pasiva o protección frente al cambio, (2) no la comparte con ningún otro tipo de norma o de acto, pues la Constitución y, dentro de ella, los principios de seguridad y jurídica y retroactividad son límites externos, que se trazan desde un conjunto de disposiciones muy generales y que no se aplican por el mero hecho de ser invocadas. Así se deduce implícitamente de la Constitución, en su artículo 66 (LA LEY 2500/1978), al referirse a la potestad de aprobar las leyes. (3)
La capacidad activa de crear, modificar, transformar o suprimir relaciones jurídicas, derechos subjetivos y deberes, derechos potestativos, o incluso los llamados efectos reflejos de las normas, es la propia de la Ley parlamentaria, a la que la Constitución delega mediante las reservas el mayor poder normativo imaginable, capacidad que se completa con la tesis procesal de la inimpugnabilidad. (4)
Ningún elemento del Derecho es comparable a éste, pues en la aprobación de la Ley se produce una acción que no puede tener otro origen político que el compromiso originario del pueblo en el contrato social suscrito, para ceder, es decir, delegar, en un soberano los poderes originarios de personas y pueblos, con arreglo a una convención entre ellos beneficiosa para la libertad y la seguridad de cada uno.
Las Cámaras ejercen la potestad legislativa. La potestad es la capacidad de aprobar normas jurídicas con unas determinadas características. No todas las que se le ocurran al autor del proyecto o de la proposición, sino aquellas que sean conformes con la Constitución
Las Cámaras ejercen la potestad legislativa. La potestad es la capacidad de aprobar normas jurídicas con unas determinadas características. No todas las que se le ocurran al autor del proyecto o de la proposición, sino aquellas que sean conformes con la Constitución. Aunque complique la definición, cabe que el contenido no incorpore solamente normas, sino que pueda ser un acto o una medida, por ejemplo, la declaración de utilidad pública de unas obras, una ley de desamortización, las leyes de declaración de interés general o las leyes-plan. La jurisprudencia admite que el contenido de la ley sea un acto, no una norma, pero por el hecho de que se incorpore a una ley en sentido formal no deja de ser un acto. Es una ley en sentido formal pero no lo es en sentido material, si se admite la distinción.
La amnistía no es una ley en sentido material. Se refiere a un acto o acción, con trascendencia jurídica. En el Derecho histórico ha sido aprobada por ley o por decreto y un primer problema consiste en estudiar si, establecida su naturaleza, cabe incluirla en la potestad legislativa, como argumento contrario al que sostiene que el silencio de la Constitución la autoriza.
La potestad de amnistía es una potestad diferente, no subsumible en la potestad legislativa. La referencia nominal a la amnistía siempre se refiere a un poder jurídico con la característica de las potestades de Derecho Público. Pero esa potestad solamente podría ser legislativa si su contenido no fuera solamente una exceptuación de la antijuridicidad de una serie de acciones, sin contenido de creación, modificación o eliminación de derechos y obligaciones, declarada ex post, es decir, con efectos retroactivos y con efectos de casi inmediata caducidad, una típica ley excepcional.
En el actual sistema de fuentes, no cabe que la amnistía se apruebe por Decreto. El Decreto es una forma inferior, que ampara reglamentos y otros acuerdos, pero que no puede asumir normas sometidas a la reserva de ley. Sin embargo, en cierta asimilación al régimen del indulto, se han aprobado amnistías por Decreto, lo que en el actual marco constitucional no es admisible. (5)
En cuanto a la Ley, aunque en la forma de ley-medida, la diferencia entre la Constitución actual y algunas anteriores su mención no se hace a aprobar una ley de amnistía, sino a «acordar u otorgar amnistías», como se expresaba en la enmienda Morodo-Tierno al anteproyecto de Constitución. Es decir, era una competencia independiente, y, por tanto, aislable. La amnistía no se puede reducir al contenido normal de la ley, no hay en ella proposición jurídica que obligue, sino acto singular, con una eficacia temporal inmediata. Aprobada la amnistía, se ejecuta por los Tribunales lo acordado en la misma, perdiendo inmediatamente la ley su vigencia. La temporalidad se une al carácter de norma excepcional.
Las referencias en las Constituciones históricas españolas a la amnistía, como tal amnistía, son raras. Debe destacarse la Constitución de la Segunda República de 1931, que cita la amnistía y establece unos principios mínimos. Sin embargo, y a pesar de ello, existen frecuentes actos estatales denominado amnistías, aunque las referencias constitucionales se hacen a indultos, como incluidos en la prerrogativa de gracia del Rey, es decir, formando parte de los llamados poderes de prerrogativa, conocidos en el Derecho inglés. Las citadas referencias no son una razón demasiado favorable a la admisión de la amnistía, aunque puede decirse también que en los mismos no estaba expresamente prohibida, que es uno de los argumentos a favor
II. La amnistía como acto exonerador
Las obras generales sobre la amnistía son escasas aunque es muy frecuente que en los Tratados de Derecho Procesal Penal o de Derecho Penal se contenga un estudio de la misma. Las doctrinas italiana y española han generado monografías de mucho interés doctrina pero la cuestión de la amnistía ha ocupado paginas d ellos manuales del derecho Penal, em cuanto a causas de extinción de la responsabilidad penal. (6)
En una perspectiva histórica hay que empezar citando la figura de la dispensa de las Leyes, como exención del cumplimiento de un precepto legal, concedida por la autoridad competente a una determinada persona. Figura no desconocida del Derecho Romano pero elaborada especialmente en el Derecho Canónico, la llamada relaxatio legis opera de tal modo que viene a ser lícito y posible lo que de otro modo seria prohibido y nulo.
Desde una perspectiva más actual, la amnistía, como figura del derecho de gracia cualificada, es una derogación temporal de la vigencia de la ley penal con efectos retroactivos, es decir, un acto de contrario imperio, que en razón a determinadas circunstancias, excepciona para el caso que define la aplicación de la norma penal para hechos ya acaecidos. No tiene efectos hacia el futuro pues ese efecto se constituye por la vía de la modificación expresa y directa del tipo penal, que, sin embargo, no se produce en la amnistía (7) Hay por tanto una diferencia clara entre la modificación de la ley penal, aunque tenga efectos retroactivos si es favorable, y la amnistía, aunque como veremos seguidamente existe una relación.
La amnistía tiene un vínculo fundamental con la retroactividad de la norma penal más favorable, e incluso algunos autores la han considerado en sí misma una norma penal más favorable Sin embargo, la amnistía es un acto explícito de exoneración, (8) mientras que la retroactividad de la norma penal más favorable es simplemente un efecto derivado de una modificación legislativa independiente, sin intención alguna de gracia, sino más bien de acomodación de la legislación penal a una nueva situación social. (9)
La amnistía es un acto o una medida que excluye la antijuridicidad de unos determinados hechos. Sin afectar a la ley penal, es decir, sin ser norma, se actúa sobre un elemento del tipo, la antijuridicidad, excluyéndola para el caso. En ese sentido, es un acto o medida que se puede instrumentar por un Decreto o incorporar a una Ley. De lo primero hay múltiples ejemplos en el Derecho histórico, que acreditan que las formas que ha adoptado han variado pero que la condición subyacente es que unos hechos-no todos los hechos, salvo en el caso límite de la amnistía general y universal —que han sido antijurídicos dejan de serlo—. Esa tesis es la mas aceptable, en cuanto las alternativas que se han referido a la improcedibilidad sobrevenida son mas procedimentales que materiales.
En una perspectiva más técnica, Schätzler la define como «normas jurídicas que manifiestan el perdón y/o la atenuación de eficacia jurídicamente reconocida y de otras consecuencias jurídicas de carácter penal o extrapenal para un número determinado de casos , y que del mismo modo ordena la anulación de procesos pendientes y la no incoación de nuevos procesos (10)
Se puede distinguir entre causa y móvil exonerador. De hecho, es difícil prescindir de estas categorías, porque la amnistía no es una derogación para el caso de todas las normas penales, salvo el caso de una amnistía general universal, una inimaginable exención general de la ley penal. Es necesario especificar los hechos amnistiados, las modalidades de la medida, los tipos penales a que se extiende, y el tiempo en el que se produjeron. El acto o medida tiene una diferencia con la norma, más aún en el caso de la amnistía. No incorpora nuevos derechos y obligaciones y no tiene un efecto en el tiempo duradero, sino que el efecto es instantáneo, no así su aplicación, que suele requerir la intervención judicial. (11)
Como se señala en la nota a pie de página anterior, se centra bien en los hechos, bien en la pena, aunque doctrinalmente se insiste en la desaparición de los hechos, lo que es materialmente imposible. Los hechos pertenecen a la realidad y no se puede hacerlos desaparecer. Al margen de la polémica, la opción más razonable es conceptuarla como exclusión de la antijuridicidad, para los tipos señalados, si bien se ha aludido también a la condición de procedibilidad, a la renuncia a la acción penal, o a la excusa absolutoria. Al ser la antijuridicidad un elemento esencial para la comprensión del delito se pone el acento en esta por la propia naturaleza de la amnistía, que no afecta a la pena, sino que determina, un periodo, unos hechos y un móvil que no son penalmente reprochables por modificarse precisamente las condiciones de antijuridicidad. (12)
En un contexto de análisis de constitucionalidad hay que destacar los aspectos estrictamente constitucionales. Por eso se ha comenzado por el concepto de Ley. La amnistía es una medida normalmente acordada mediante la ley pero el primer aspecto debe ser su constitucionalidad. Si la amnistía no es constitucional ello determina la nulidad de la Ley que como tal se apruebe, lo que diferencia inmediatamente entre amnistías con una Constitución vigente y amnistías sin Constitución o con Constitución flexible. Y además en una discusión o debate permanente, a favor y en contra, considerando Kant la prerrogativa de gracia «el más escabroso de los derechos del soberano.»
III. El artículo 9.1 de la Constitución Española. La transcendente constitucionalización del deber de cumplimiento de las normas
El artículo 9.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) es una innovación en el constitucionalismo determinado por su contenido. Establece que los ciudadanos y los Poderes Públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, sin más. Es el status pasivo de Georg Jellinek, previo al status negativo si se prefiere el efecto de la norma que se concreta en el deber de cumplimiento. (13)
Las referencias de ese deber son implícitas. (14) Salvo la referencia indirecta del Código Civil a que la ignorancia de las leyes no exime de su cumplimiento no se encuentra otra disposición general que fije ese deber de obediencia, o deber de cumplimiento, que en la conocida formulación de Federico de Castro se une a la sanción como reacción frente al incumplimiento y a la eficacia constitutiva. (15) El deber de cumplimiento es una manifestación de las potestades públicas, vinculado al status pasivo de Georg Jellinek, pero en su reflejo hacia el ciudadano y los Poderes Públicos, y constituye el requisito de la efectividad del Derecho. (16)
La amnistía es una disposición contraria al deber de cumplimiento y, por tanto, si no está establecida en la Constitución en relación con el artículo 9, sea en el mismo artículo, sea en otro, es inconstitucional, porque solamente una norma constitucional puede salvar la contradicción. En defecto de norma excluyente en la propia Constitución del artículo 9 para el caso de la amnistía, rige el artículo en su plenitud e impide la amnistía. La ley tiene prohibido alterar, integrar o interpretar abstractamente la Constitución, según la importante STC 76/1983, de 5 de agosto (LA LEY 8078-JF/0000). Para exceptuar el efecto del deber de cumplimiento solamente cabe hacerlo en la Constitución, modificándolo, derogándolo o salvándolo.
Esta es una consecuencia derivada de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre las leyes armonizadoras, que intentaron en 1981 incorporar a una ley orgánica las interpretaciones de determinados preceptos constitucionales (17) Justamente la conclusión de la citada sentencia era que la interpretación es posible siempre que no tenga un carácter general, desligado del caso en que la norma constitucional se interpreta, del mismo modo que la ley no puede alterar ni integrar la Constitución, pues esas operaciones afectan a normas constitucionales materiales.
La amnistía es una exclusión retroactiva del deber de cumplimiento de determinados mandatos derivados de normas penales, situados en primer lugar en la teoría de Kelsen sobre normas primarias y secundarias y en un segundo lugar en la de Hart
La amnistía es una exclusión retroactiva del deber de cumplimiento de determinados mandatos derivados de normas penales, situados en primer lugar en la teoría de Kelsen sobre normas primarias y secundarias y en un segundo lugar en la de Hart. Por tanto, si hay deber de cumplimiento no exceptuado no cabe alzar la antijuridicidad de la conducta. Es una contradicción esencial que impide avalar la tesis de que el silencio de la Constitución autoriza la amnistía. Podría defenderse esa tesis –muy dudosa en el marco de un sistema de derechos fundamentales- si no existiera el artículo 9, que la ley no puede alterar, integrar o interpretar, en el marco de las normas constitucionales en sentido material. El artículo 9.1 de la Constitución de 1978 (LA LEY 2500/1978) impide la amnistía. (18)
Esta es una consideración de línea roja, porque hay una contradicción material entre deber de cumplimiento y amnistía. Si esta se permite, altera el artículo 9, ni siquiera lo integra o interpreta. Dispone exactamente lo contrario. La persona afectada, que estaba obligada a cumplir el mandato de la ley penal en el momento t, queda retroactivamente exenta del deber de cumplimiento, implicando ello la vulneración del artículo 9.1.
IV. La amnistía es una ley singular, como ley de generalidad reducida. El derecho a la igualdad
En el análisis de la Ley por el que hemos empezado la ley era considerada como norma general y abstracta, aplicable a todos los ciudadanos, lo que se puede derivar fácilmente del mencionado artículo 91. Sin embargo puede haber excepciones, como las llamadas leyes-acto o leyes-medida. Estas incorporan un acto a una ley pero no establecen normas generales sobre una materia.
Si el contenido es cualquiera que se piense desde el punto de vista de la materia, dejando a salvo naturalmente el sistema de reservas de la Constitución, puede haber diferencias sustanciales que afectan a su forma. La cuestión de la forma incluye los complejos problemas de la relación entre la ley y los afectados, dando lugar a la ley singular, a la ley de caso único, a la ley medida y a la Ley que asume contenidos reglamentarios. En cada uno de estos casos no se trata ya de la materia, objeto, campo o sector de su intervención, de su libertad regulativa, sino de la generalidad de la ley, cuestión muy polémica que afecta al Derecho Administrativo, que encuentra muchos casos en que esa generalidad desaparece para, al margen de la materia, situarse en el entorno de la posición subjetiva pasiva.
Una manifestación de esa posición se encuentra en el Derecho Administrativo en la reserva a la Ley parlamentaria de la creación de corporaciones de Derecho Público, o en la declaración de interés general de obras públicas, de la concesión de una pensión extraordinaria o de la aprobación de un plan. La atribución de la personalidad jurídica a una Corporación es un acto de efecto indefinido en el tiempo, que se referencia a una decisión con forma de ley. Esta es un ejemplo de una reserva legal de ley, que se ha mantenido en el tiempo, como muchas otras y que exigía que fuera la ley del Parlamento la que regulara la materia, al referirse a Ley de las Cortes.
La ley singular o de caso fue excluida radicalmente del ordenamiento jurídico español por la STEDH, caso Rumasa, de fecha 23 de junio de 1993. Al poner de manifiesto que lo que una ley singular o una ley de caso, en su extremo, suponía es la imposibilidad de recurrirla por el o los afectados —grupo en sentido jurídico— puso el acento en la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos, un punto que el Tribunal Constitucional negó empecinadamente hasta ser desautorizado.
Una Ley de amnistía es una ley singular. En la doctrina alemana hay que citar obligadamente a Michael Lemke, que estudia el principio de igualdad con referencia a la generalidad de la ley sobre la base de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán, (19) Una ley de amnistía no incorpora al ordenamiento nuevos derechos y obligaciones ni modifica los anteriores con carácter general sino que contiene una supresión retroactiva de la antijuridicidad de determinados comportamientos que lo eran en el momento de ser cometidos.
Ello determina a su vez, que Como toda ley singular las posibilidades de invalidarla dependen, como en el caso Rumasa, de que un juez plantee, según su criterio, es decir, sin carácter de derecho para el afectado, una cuestión de inconstitucionalidad, y de esa posibilidad remota se hacía depender la constitucionalidad de la ley, lo que el TEDH negó, condenando al Estado español. La única defensa depende del juzgado o Tribunal que entiende un caso incidental, o esperar a que en el plazo previsto, los diputados y senadores requeridos interpongan un recurso de inconstitucionalidad.
La doctrina y la jurisprudencia alemana han exigido para la amnistía, además de un motivo legítimo en el marco del Estado de Derecho, la forma de ley general y la configuración del ámbito de aplicación de acuerdo con el principio de igualdad que «se lesiona cuando la regulación especial que el legislador ha dispuesto de modo que debe afectar a determinados tipos penales , no está orientada materialmente a la idea de justicia, cuando para ello no pueden encontrarse consideraciones razonable que deriven de la naturaleza de las cosas o que de otro modo resulten convincentes.» BVerfG 39, pp. 1 y ss.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su sentencia de 23 de junio de 1993 (Rumasa contra España) condena al Estado español por violación del artículo 6.1 de la Convención Europea de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950) en cuanto no sólo la acción de los demandantes en restitución de sus bienes no se había consumado en un plazo razonable, sino que «el procedimiento de examen de las cuestiones de inconstitucionalidad planteadas por los tribunales civiles ha desconocido su derecho a un proceso equitativo». En definitiva, el Tribunal concluye para satisfacer la tutela judicial no basta con los cauces indirectos para acceder al Tribunal Constitucional, de lo que igualmente deduce que no es suficiente una interpretación extensiva de los preceptos que regulan la cuestión de inconstitucionalidad para permitir la presencia de las partes, como ha hecho la LO 6/2007 (LA LEY 5526/2007). La condena al Estado español por la incomparecencia de los afectados en el procedimiento de la cuestión de inconstitucionalidad tiene su origen último en la inexistencia de una vía procesal que permita el acceso directo del ciudadano al Tribunal Constitucional para defenderse de estos actos legislativos de naturaleza administrativa que afectan directamente a sus derechos e intereses legítimos (20) idénticas consideraciones son de aplicación al caso de la amnistía, al cegarse del mismo modo el acceso a la vía de recurso no solamente para los que se consideren con derecho a los beneficios de la amnistía.
Esta consideración también invalida la pretensión de una ley de amnistía constitucional.
V. La ley de amnistía es inconstitucional si discrimina por razones ideológicas. Discriminación y categorías sospechosas: el derecho a la libertad ideológica
La Suprema Corte de Justicia de la Nación, de Méjico, ha dicho en diversos criterios que el derecho a la igualdad y no discriminación, transita por tres avenidas complementarias: «la necesidad de adoptar ajustes razonables para lograr una igualdad sustantiva y no meramente formal; adopción de medidas especiales o afirmativas y; análisis de actos y preceptos normativos que directa o indirectamente (por resultado), o de forma tácita, sea discriminatorios [2013487]». En ese sentido, la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación dispone en su artículo primero que son «ajustes razonables», aquellas adaptaciones o modificaciones necesarias y adecuadas en la infraestructura y servicios, para garantizar que las personas gocen y ejerzan sus derechos en igualdad de condiciones que los demás. Por otro lado, las llamadas «acciones afirmativas» son medidas de excepción, usualmente normativas, cuya finalidad es remediar la distorsión e inequidad histórica, estructural o cultural, en el ejercicio de un derecho humano determinado.
La ley tiene a su favor una presunción de constitucionalidad La presunción de constitucionalidad de la ley desaparece cuando aparece una categoría sospechosa, en que el concepto de minoría aparece con toda claridad. La regla general de deferencia tiene una serie de excepciones que derivan tanto de la igual protección ante las leyes como de los derechos constitucionales. Es esencial a ese respecto la famosa Nota 4 a la sentencia United States v. Carolene Products Company, 304 U.S. 144 (1938). Literalmente, excluyó la presunción de constitucionalidad en determinados casos (21)
En esa confluencia de las libertades fundamentales y de la equal protection, coincide el método de justificar la intervención estatal, esto es, si la clasificación tiene un propósito legítimo, lo que se sustancia en unos test que se refieren a un nivel de examen, strict, intermediate y rational.
Una amnistía participa de ambas categorías teóricas. Es imposible amnistiar sin discriminar y esa discriminación puede afectar, si se identifica la conducta amnistiada al móvil exoneratorio, a una de las libertades preferentes, el artículo 16 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), que establece la libertad ideológica y el derecho a no declarar sobre la ideología. La existencia de una discriminación se vincula en el caso de la amnistía a un derecho fundamental, cayendo bajo el test de strict scrutiny y determinando la nulidad de una Ley de Amnistía por discriminatoria y atentatoria contra un derecho fundamental esencial. Obviamente, eso deja la amnistía para una ocasión excepcional, como una guerra o la vigencia de un Derecho inicuo, en el sentido de apreciablemente injusto, en las palabras de Gustav Radbruch. Pero estos supuestos de perdón están fuera de las circunstancias ordinarias de la relación social o política, pues son rupturas que sitúan las amnistías en un plano conceptual diferente al estrictamente jurídico. Son causas admitidas, pero con la particularidad de que incluso en los países que admiten en la Constitución las amnistías estas son las únicas causas admitidas.
Esta es una razón independiente de las anteriores, porque se trata de una inconstitucionalidad de la Ley no porque se defina como tal ley sino por el propio contenido discriminatorio. La clasificación se produce por la misma ley, entre los ciudadanos motivados políticamente en su acción penalmente típica por una causa, y los que tienen otro pensamiento, que, por otro lado, no tiene por qué revelar, incluidos los refractarios a la acción política y los abstencionistas, y cae inmediatamente bajo el escrutinio estricto, abocando a la nulidad de la ley. Una discriminación por motivos ideológicos de tal trascendencia, ser perseguido penalmente o no serlo, va mucho más allá de lo tolerable. No es una mera diferencia de trato, es la prosecución de un procedimiento penal que puede acabar en una condena y que se manifiesta en una diferencia manifiesta: la del individuo libre y la del individuo penado, cuando todos los elementos del delito son idénticos: acción, tipicidad, antijuridicidad y punibilidad, con la sola excepción de la exclusión retroactiva de la exigencia de que la acción no penada sea jurídica, para el caso de la acción amnistiada. La conclusión es clara: esa modalidad de la Ley en cuanto clasifica conductas protegidas por un derecho fundamental, la libertad ideológica, y sin respetar el mismo, discrimina por razones ideológicas, y por tanto es inconstitucional y nula.
El móvil ha de ser lícito. Si la acción que da acceso a la amnistía es representativa de la finalidad, no cabe que el móvil, es decir, la intención o el propósito buscado por la acción típica sea ilícito. Esto es esencial. No cabe amnistiar la conducta delictiva por haber concurrido un móvil que sea también ilícito, delictivo o no. Cualquier ilicitud priva al móvil de su capacidad exoneratoria referida a la conducta que se pretende amnistiar. (22)
Igualmente, el móvil y la conducta amnistiada deben diferenciarse. La intención no se puede identificar con la conducta. No cabe redundancia. Si la Ley identifica el móvil con la conducta punible hay un defecto fatal de identificación, pues la conducta no es una intención sino una acción ante todo, que prescinde por tanto del elemento intencional, que es una cualificación de la conducta y no la propia conducta.
VI. La amnistía y la tutela judicial efectiva
Hay un aspecto relevante que afecta a una amnistía por ley y que no se identifica estrictamente con la cuestión de la igualdad y la ley singular. Aunque ya mencionada al referirse antes a la Sentencia TEDH del año 1993, se plantea con cierta repetición ahora en cuanto a la inclusión en la ley formal de una regulación de los efectos del sistema de recursos.
En ese sentido la admisibilidad de normas sobre recursos en los aspectos procedimentales de una amnistía es dudosa. En primer lugar, porque se trata de legislación procesal, sujeta a otro título de competencia para legislar sobre ella, lo que se extiende a las normas que regulan los procedimientos ante el Tribunal Constitucional. Una primera objeción que supone que únicamente se admiten normas de remisión, es decir, normas que declaran la aplicación de las leyes generales procesales.
Esa regulación de remisión es la única que admite una ley de amnistía. La modificación de una ley procesal por la propia ley, además de infringir el principio de especialidad, amplifica la ruptura del principio de igualdad, pues a la desigualdad material se une entonces una desigualdad en el sistema de recursos.
La naturaleza de la ley plantea problemas propios. La legitimación, el procedimiento y el efecto de las sentencias o autos que se dicten, sin olvidar la defensa judicial frente a las omisiones de respuesta que de forma contraria al artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) puedan producirse, se plantean en el caso de una amnistía, en cuanto la ley en sí, además de no ser recurrible directamente ante el Tribunal Constitucional, incide por su propia naturaleza en la ejecución con arreglo al procedimiento. La legitimación de la víctima para recurrir no es el menor problema precisamente, así como su intervención en el procedimiento.
Esta no es una cuestión ya de la irrecurribilidad de la propia Ley, sino de aplicación de la misma. Lo que no puede extenderse en una ley de amnistía es su alcance propio a la regulación de un nuevo procedimiento ad hoc de declaración de la extinción de la pena, con reglas propias. Esa es una razón adicional de rechazo, puesto que entonces se produciría una colisión de normas procesales, las que rigen los efectos de determinados actos con carácter general y las propias incorporadas a una ley de amnistía. Esa actuación duplicaría la discriminación, porque habría un efecto de reforzamiento y protección frente a la acción judicial, distinto en el caso de actos no amnistiados y actos amnistiados en lo que se refiere al carácter suspensivo de los recursos que se interpongan.
VII. La histéresis de una aprobación de una ley de amnistía. Referencia al derecho europeo
Histéresis es la prolongación en el tiempo de los efectos de un hecho o un acto. Alude a que el estado de un material depende de su historia previa y que se manifiesta por el retraso del efecto sobre la causa que lo produce. La amnistía, si se produce a pesar de su inconstitucionalidad razonada, afecta a la aplicación de las normas más allá de su aprobación. Hay una afectación del sistema de normas como un todo, que no se reduce a la eficacia de la propia ley de amnistía. El orden jurídico cambia, pues una posibilidad de exceptuar la acción penal o la ejecución de la norma penal afecta a la prevención general y especial hacia el futuro de la norma de forma radical.
Esta es una consecuencia evidente, pues el ordenamiento jurídico es afectado por la posibilidad de un perdón general, que no tiene en cuenta las circunstancias particulares, como en el caso del indulto, sino que se limita a una acotación del ámbito de la exoneración por medio de cláusulas generales, que impone por su propia indefinición un automatismo del Poder Judicial al aplicarla, ya que cualquier cosa puede ser el contenido del móvil, como actuación exoneradora. Y debido también a que se trata de una cuestión exclusivamente de motivación de la resolución de aplicación, pues ni se plantea siquiera la necesidad de acreditar el móvil en el trámite previsto para la aplicación de la amnistía. (23)
La incidencia de un perdón general, si se enfoca desde la perspectiva de la gracia, facultad escabrosa para Kant, como exclusión de la vigencia de la norma penal, sobre el deber de cumplimiento y, a la vez, sobre la prevención general y especial, como finalidades del derecho penal, es evidente. El indulto particular, al someterlo a un procedimiento reglado y a unas condiciones y al afectar exclusivamente a la pena, no produce ese efecto devastador sobre la obligación, en su aspecto más abstracto, eje del concepto de Derecho. La obligación como forma del deber jurídico. El resultado del cumplimiento de la Ley, además de la existencia o inexistencia de una intención –que hemos llamado el móvil- se hace depender de la suerte, típica del contrato aleatorio, pues la existencia de una propuesta de amnistía nunca está excluida y se hace depender de un aleas, la inescrutable voluntad futura de una Cámara, o, peor aún, el resultado de una elección. Basta la suerte de que los hechos delictivos queden amparados por una amnistía que los comprenda para que se encuentren exentos de procedimiento y de pena.
Plantea la cuestión adecuadamente, ya en el Derecho Europeo, aunque de forma muy compacta, la STJUE, (Sala Quinta). de 29 de abril de 2021 al afirmar en su apartado 103, que: «En particular, al ejercer el margen de apreciación de que dispone, la autoridad judicial de ejecución debe ponderar, por una parte, la prevención de la impunidad y la lucha contra la delincuencia y, por otra parte, la garantía de la seguridad jurídica de la persona de que se trate, en pro de la consecución del objetivo asignado a la Unión de constituir un espacio de libertad, seguridad y justicia, de conformidad con el artículo 67 TFUE (LA LEY 6/1957), apartados 1 y 3.»
Y añade en su apartado 104: «Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la tercera cuestión prejudicial que el artículo 4, punto 5, de la Decisión Marco, que supedita la aplicación del motivo de no ejecución facultativa recogido en esa disposición al requisito de que, en caso de condena, la sanción haya sido ejecutada, esté en esos momentos en curso de ejecución o ya no pueda ejecutarse en virtud del Derecho del Estado de condena, debe interpretarse en el sentido de que dicho requisito se entiende cumplido cuando la persona reclamada ha sido condenada definitivamente por los mismos hechos a una pena privativa de libertad que se ha ejecutado en parte en el tercer Estado en el que se dictó la condena, y queda exonerada del cumplimiento de la pena restante por una autoridad no judicial de dicho Estado en el marco de una medida general de amnistía que se aplica también a condenados por delitos graves y que no se basa en consideraciones objetivas de política penal. Corresponde a la autoridad judicial de ejecución, en el ejercicio del margen de apreciación de que dispone, ponderar, por una parte, la prevención de la impunidad y la lucha contra la delincuencia y, por otra parte, la garantía de la seguridad jurídica de la persona de que se trate.»
En una breve exposición, la sentencia sitúa la cuestión en su punto mas esencial, el de la prevención, la lucha contra la delincuencia y la impunidad. La concisa referencia al articulo 3 TUE, apartado 2, y a la Decisión marco, así como el hecho de que se haya aplicado a la persona buscada una medida general de amnistía, el alcance de esta y las condiciones en las que haya sido decretada. Es una aportación fundamental, a causa del principio de primacía del Derecho Europeo, pero apunta al elemento de conmoción en el ordenamiento jurídico que causa la amnistía. No es una medida normal, sino excepcional, lo prueba su caducidad casi inmediata, en el sentido de su relación con otras situaciones jurídicas constituidas, y por su propia conformación extraña o ajena al citado ordenamiento. La norma excepcional no tiene la estructura de una proposición jurídica y, además, es una norma que se encuentra entre dos áreas, la de las normas de procedimiento y las normas sustantivas, entre la norma del proceso y el Código Penal, pero lo cierto es que no regula nada, sino que desplaza de los elementos del delito, anulándolo, la antijuridicidad de la conducta amnistiada, que es lo que, propiamente, significa la amnistía.
Esa excepcionalidad destaca sobre los demás rasgos que se han analizado en este artículo. El Derecho excepcional se opone al Derecho normal, sustituyéndolo en base a un acontecimiento que la legitime. La diferencia entre Derecho normal y Derecho excepcional se encuentra en la propia Constitución, al regular los estados excepcionales en el artículo 116 de la Constitución (LA LEY 2500/1978). Esos estados son regulados dentro de la Constitución pero actúan como excepciones, es decir, como regulaciones alternativas, que se pueden referir también a la diferencia entre Derecho General y Derecho particular. Estas modalidades tipificadas del Derecho orientan la interpretación. El Derecho excepcional tiene límites, como reconocen los artículos 55 (LA LEY 2500/1978) y 116 de la Constitución (LA LEY 2500/1978). Ni la suspensión de derechos ni los estados de excepción pueden eludir los derechos fundamentales. Es un Derecho de excepción plenamente constitucionalizado.
La amnistía, como acto de excepción, tiene los mismos límites. No se dicta si supone una contradicción con el orden público constitucional, que es un concepto poco estudiado. El citado orden público son las normas fundamentales de la Constitución, entre ellas los artículos 1,2 y 9, sin los que no hay una fundamentación de la misma obligación de obediencia, obligación que ahora se sitúa en la propia Constitución, se interprete ésta en sentido relativo o positivo. La contradicción con el orden publico constitucional tiene como sanción siempre la nulidad radical del acto, que puede ser operativa incluso en las relaciones entre particulares, según la tesis de la drittwirkung o de la state action. Nada escapa, ni puede escapar, al efecto de supremacía de la Constitución.