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La proposición de Ley de Amnistía española: problemática de derecho de la Unión

La proposición de Ley de Amnistía española: problemática de derecho de la Unión

Ignacio Ulloa Rubio

Juez del Tribunal General de la UE (2013-2019)

LA LEY Unión Europea, Nº 123, Sección Tribuna, Marzo 2024, LA LEY

LA LEY 10901/2024

Normativa comentada
Ir a Norma Constitución Española de 1978
  • TÍTULO PRIMERO. De los Derechos y Deberes Fundamentales
    • CAPÍTULO II. DERECHOS Y LIBERTADES
      • SECCIÓN 1.ª. De los derechos fundamentales y de las libertades públicas
  • TÍTULO III. De las Cortes Generales
Ir a Norma TFUE 25 Mar. 1957 (Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea)
  • TERCERA PARTE. POLÍTICAS Y ACCIONES INTERNAS DE LA UNIÓN
    • TÍTULO V.. ESPACIO DE LIBERTAD, SEGURIDAD Y JUSTICIA
      • CAPÍTULO 4. COOPERACIÓN JUDICIAL EN MATERIA PENAL
  • SEXTA PARTE. DISPOSICIONES INSTITUCIONALES Y FINANCIERAS.
    • TÍTULO II.. DISPOSICIONES FINANCIERAS.
Ir a Norma LO 6/1985 de 1 Jul. (Poder Judicial)
  • TÍTULO PRELIMINAR. Del Poder Judicial y del ejercicio de la potestad jurisdiccional
  • LIBRO PRIMERO. DE LA EXTENSIÓN Y LÍMITES DE LA JURISDICCIÓN Y DE LA PLANTA Y ORGANIZACIÓN DE LOS JUZGADOS Y TRIBUNALES
    • TÍTULO IV. De la composición y atribuciones de los órganos jurisdiccionales
Jurisprudencia comentada
Ir a Jurisprudencia TJUE, Sala Tercera, S, 16 Dic. 2021 ( C-203/2020)
Ir a Jurisprudencia TJUE, Sala Quinta, S, 29 Abr. 2021 ( C-665/2020)
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Resumen

La tramitación de la Proposición de Ley de Amnistía del Procés ha suscitado un intenso debate sobre su compatibilidad con el Derecho de la Unión. El presente estudio sistematiza los problemas que esta norma interna de perdón puede generar para el Derecho de la Unión, más allá de las conocidas cuestiones, relativas a la malversación, el terrorismo, la traición o la OEDE, centrándose en las materias del Estado de Derecho, la seguridad jurídica y la igualdad; todo desde la perspectiva del juez nacional que puede (o debe) plantear cuestiones prejudiciales.

Palabras clave

Amnistía. Estado de Derecho. Competencias compartidas. Armonización. Principio de seguridad jurídica y certidumbre. Principio de igualdad e interdicción de la discriminación. Tutela judicial efectiva. Principios de equivalencia y efectividad. Medidas cautelares. Recursos no-suspensivos. Procedimiento de ejecución. Cuestiones de inconstitucionalidad. Cuestión prejudicial. Suspensión del procedimiento. Prioridad. Protección de los intereses financieros de la Unión. Lucha contra la corrupción. Malversación. Terrorismo. Orden Europea de Detención. Principio de primacía. Principio de eficacia directa.

Abstract

The Spanish Proposition-Law on Amnesty for Catalonia’s’ Procés has raised an intense debate on its compatibility with EU’ Law. This study drafts the problems that this national law on impunity may raise to EU’ Law concerning fraud, terrorism, sedition or the European arrest-warrant, already identified, as well as the concerns regarding the rule of law, the principle of legal certainty and the principle of equality. These questions are approached from the viewpoint of the national judge who may have to raise preliminary references to ECJ on these matters.

Keywords

Amnesty. Rule of Law. Shared competence. Harmonisation. Principle of legal certainty and security. Principle of equality and non-discrimination. Judicial effective remedy. Principles of effectiveness and equivalence. Precautionary measures. Non-suspensory appeals. Enforcement proceedings. Question on unconstitutionality. EU’ preliminary ruling. Stay of proceedings. Priority. Protection of EU’ financial interests. Fight against corruption. Fraud. Terrorism. European arrest warrant. Principle of primacy. Direct effect.

El estudio aborda la compatibilidad de la Proposición de Ley Orgánica de Amnistía para la normalización institucional, política y social en Cataluña con el Derecho de la Unión, particularmente desde la perspectiva de la distribución de competencias entre la Unión y el parlamento nacional, desde la óptica del principio de seguridad jurídica, y de igualdad; para pasar —a continuación— a analizar las consecuencias de tal norma interna, especialmente en relación con el respeto al principio de al Estado de Derecho, con el derecho a la tutela efectiva y la defensa de los intereses financieros de la Unión, respecto de la obligación de lucha efectiva contra el terrorismo, y en lo atinente al régimen de la orden europea de detención. Finalmente, concluye esbozando un esquema sobre el posible planteamiento de cuestiones prejudiciales por los tribunales españoles competentes en las anteriores materias, ante el Tribunal de Justicia de la Unión, y sus eventuales consecuencias.

El artículo incorpora argumentos precisos de Derecho de la Unión y citas puntuales de la jurisprudencia del TJUE sobre cada una de las materias, de manera que pueda resultar de utilidad a los jueces españoles que tengan dudas de sobre la compatibilidad con el Derecho de la Unión al enfrentarse a casos amnistiables; repasando conceptos fundamentales de las cuestiones prejudiciales, como su efecto suspensivo o su prelación respecto de la inconstitucionalidad de la norma.

Desde el punto de vista del Derecho la Unión Europea, la Proposición de Ley de Amnistía (PLA) (1) suscita una serie de cuestiones generales (algunas coincidentes con las de Derecho interno) y otras específicas del Derecho de la Unión. Todas ellas se caracterizan, sino por afectar a materias competenciales propias de la Unión, por poseer fuertes elementos de conexión con el Derecho de la UE (vgr: estado de derecho e independencia judicial, protección de los intereses financieros de la UE y lucha contra la corrupción, o persecución eficiente del terrorismo), que justificarían la aplicación prioritaria del mismo.

No obstante, con carácter previo, es preciso analizar si existen antecedentes en el Derecho de la Unión sobre amnistías nacionales, y si las Sentencias del TJUE de los casos X (C-665/20 PPU) y AB (C-203/20), citadas en la Exposición de Motivos I de la PLA, constituyen un precedente que permita afirmar que la UE reconoce la conformidad de la amnistía nacional con el Derecho de la Unión.

I. Introducción: inexistencia de los precedentes en Derecho de la UE citados en la Exposición de Motivos de la PLA

1. STJU (Sala 5ª) C— 665/20 PPU, Caso X de 29 de abril 2021 (LA LEY 144899/2021)

En la STJU C— 665/20 PPU, Caso X (29-4-2021), el Tribunal de Berlín-Tiertegarten reclamaba mediante OEDE, de 2019, al Tribunal de Ámsterdam, la entrega del Sr. X (iraní) por delitos de tentativa de homicidio, violación, detención ilegal y lesiones de su mujer y su hija (cometidos en 2012 en Alemania). El Sr. X había sido condenado en Irán por el homicidio y las lesiones (no por la violación ni la detención ilegal), pero con motivo del 40ª Aniversario de la Revolución Islámica fue amnistiado de aquellos delitos. El Sr. X se opuso ante el Tribunal de Ámsterdam a su entrega a Alemania, esgrimiendo (conforme al art. 9 de la Ley Holandesa de trasposición de la OEDE) el motivo relativode no-entrega (del art. 4. 5 Decisión Marco 2002/584/JAI (LA LEY 8343/2002)DM-) «haber sido juzgado definitivamente por un tercer Estado [Irán], en caso de que la condena ya no pueda ejecutarse» (esto es, la amnistía concedida por un Estado no-miembro UE).

La STJUE C-665/20 PPU, cuyo apartado 93 definió la amnistía, resolvió: Primero, que en casos de motivos de no-ejecución facultativos de la OEDE, la autoridad judicial de ejecución (Tribunal de Ámsterdam) dispone de cierto margen de apreciación para oponerse a la ejecución (en virtud del art. 4. 5 DM). Segundo, que el concepto «juzgado definitivamente por los mismos hechos» del art. 3. 2 DM (para los motivos de no-ejecución absolutos) y del art. 4. 5 DM (para los motivos de no-ejecución relativos) es idéntico y autónomo del Derecho de la Unión (requiere «identidad de los hechos materiales, entendidos como… conjunto de circunstancias concretas indisolublemente ligadas entre sí, con independencia de su calificación jurídica o del interés jurídico protegido»). Y tercero, que las medidas de gracia concedidas por el Estado no-miembro de la UE (en el que se hubiere dictado la condena) que impidan la ejecución de la pena, pueden oponerse como un motivo de no-ejecución relativo (art. 4. 5 DM) (i.e. la amnistía general decretada por autoridad no-judicial, por delitos graves del art. 3. 1 DM) por mor del principio de non bis in idem, pero deberán respetar siempre el margen de apreciación judicial.

Sin embargo, de la ratio decidendi de la STJUE C-665/20PPU (cfr. pp. 44 a 60) se concluye que esta no resulta aplicable a la amnistía regulada por la PLA, porque como señaló su ap. 77 [C-665/20 PPU], aquella versaba sobre una amnistía concedida por Irán, un tercer Estado no-miembro (art. 4. 5 DM) [con el que no existe presunción de confianza recíproca entre sistemas penales] como motivo de no-ejecución relativo, mientras que la amnistía de la PLA versaría sobre la otorgada por un Estado miembro (art. 3. 2 DM), España —cuestión sobre la que la C-665/20 PPU no se pronunció ¡como atestigua su ap. 95! — (2) . Es más, la PLA española resultaría contraria a la C-665/20 PPU, cuando en su ap. 103 insiste en que esta garantiza el margen de apreciación del juez que ejecuta la OEDE, incluso ante una amnistía emanada de una autoridad no-judicial [legislativa] por delitos graves, e independientemente de consideraciones de política criminal, y sin embargo, en el art. 4. b) PLA trata de erradicar la potestad de apreciación de los jueces españoles sobre las OEDE’s emitidas con causa del Procés, al imponer su archivo.

2. STJUE (Sala 3ª) C-203/20, Caso AB de 16 de diciembre de 2021 (LA LEY 231852/2021)

La STJUE C-203/20, Caso AB.e.a. de 16-12-2021 (3) , tampoco versa sobre la concesión de una amnistía (como afirma la Exposición de Motivos I de la PLA), sino sobre la revocación (en 2017) de la amnistía concedida en 1998, por el primer ministro del gobierno eslovaco (con motivo de la jubilación del Presidente de la República, quien favoreció a los secuestradores del hijo del Presidente eslovaco Kováč, en 1995). Resulta muy relevante que el Tribunal de Bratislava que planteó esta prejudicial, ni siquiera había lanzado una OEDE, sino que —simplemente— tenía intención de emitirla.

La sentencia proclama: primero, que el principio non bis in idem se aplica a la futura emisión de la OEDE por el Tribunal de Bratislava; segundo, que las resoluciones judiciales eslovacas de 2001, de archivo de los procedimientos penales en favor de los secuestradores, debían considerarse resoluciones de naturaleza formal, que no se habrían pronunciado sobre el fondo de la responsabilidad penal de las personas acusadas, razón por la cual el nonbis in idem no impediría la emisión de una nueva OEDE; y tercero, que la normativa nacional de revocación de la amnistía, y el ulterior procedimiento judicial de control de la constitucionalidad de dicha revocación eslovaca, no son cuestiones propias del Derecho europeo (4) .

La conclusión de la STJUE C-203/20 de que «el principio non bis in idem únicamente opera cuando existe una resolución respecto del fondo, que haya examinado la responsabilidad penal de la persona de que se trate, y tomado una decisión al respecto» conduce —así mismo— a la incompatibilidad del art. 11. 2 y 3, PLA (que imponen el sobreseimiento libre —de fondo— sin haberse celebrado juicio) con el Derecho de la UE (que solo habla del archivo provisional ), en cuanto que la PLA exige que sin haberse producido enjuiciamiento de fondo de muchos «procesistas», ni enjuiciado sobre su responsabilidad penal, se proceda —ex art. 11 PLA— a otorgar un sobreseimiento libre, del art. 637 LECr (definitivo), que imposibilita una revisión judicial o ulterior enjuiciamiento penal, condicionando la potestad jurisdiccional futura. Ello podría resultar —como veremos más adelante— contrario al objetivo del art. 67 TFUE (LA LEY 6/1957) y de la Decisión Marco 2002/584/JAI (LA LEY 8343/2002), de la persecución eficiente del delito, lesivo del art. 47 Carta, y vulnerador del propio art. 50 Carta.

Pero sobre todo, la exigencia del art. 11 PLA de sobreseimiento libre resulta contraria al propio criterio general de la LECr, del art. 641, de sobreseimiento provisional «cuando se haya cometido un delito y no haya motivos suficientes para acusar a determinada persona» (que es la situación en la que se encontrarían los «procesistas amnistiados»). Tampoco esta opción categórica del art. 11 de la PLA por el sobreseimiento libre aparece justificada en la Exposición de Motivos de la PLA, y entraña —a todas luces— la enervación de una eventual revocación de la amnistía por el Legislador español en el futuro.

II. Problemáticas generales y particulares de la PLA respecto del Derecho de la Unión

Las problemáticas generales tienen elementos comunes —de fondo— con materias de constitucionalidad, como podrían ser el quebranto del principio seguridad jurídica (art. 9. 3 CE (LA LEY 2500/1978)), la lesión del principio de igualdad ante la ley (art. 14 CE (LA LEY 2500/1978)) o el menoscabo de la exclusividad de la potestad jurisdiccional de los jueces (art. 117. 3 CE (LA LEY 2500/1978)); las cuales se traducirían en el Derecho de la Unión, en la extralimitación del Parlamento nacional en el ejercicio de las competencias «comunitarizadas», la afectación al principio de seguridad jurídica y de certidumbre, o las implicaciones sobre el principio de igualdad en el Derecho de la UE.

Entre las problemáticas particulares se encontrarían la afectación al ejercicio la potestad jurisdiccional del juez nacional-comunitario (lesionando el principio del Estado de Derecho y la independencia judicial en la tutela judicial), la lesión a los intereses financieros de la Unión y lucha contra la corrupción, el incumplimiento de las obligaciones en materia de persecución del terrorismo, y la mutilación de la potestad jurisdiccional sobre la orden europea de detención y entrega (OEDE).

1. Problemáticas generales

1.1. La extralimitación de competencias por el Legislador español respecto de las competencias de la Unión: lesión del principio de cooperación leal

Señala el art. 4. 1 TUE: «De conformidad con dispuesto en el art. 5, toda competencia no atribuida a la Unión en los Tratados corresponde a los Estados miembros». Como complemento, el art. 5. 1 TUE dice que «la delimitación de las competencias de la Unión se rige por el principio de atribución. El ejercicio de las competencias de la Unión se rige por los principios de subsidiariedad y proporcionalidad». Y añade el art. 5. 2 TUE «en virtud del principio de atribución, la Unión actúa dentro de los límites de las competencias que le atribuyen los Estados miembros en los Tratados, para lograr los objetivos que estos determinan. Toda competencia no atribuida a la Unión en los Tratados corresponde a los Estados miembros».

De estos preceptos se extrae que las competencias que han sido atribuidas («cedidas») por el Estado español a la UE, de conformidad con el art. 93 CE (LA LEY 2500/1978) (5) , se ejercen por la UE de conformidad con el régimen de distribución de competencias de los arts. 2 a 6 TFUE (LA LEY 6/1957) y con los principios de subsidiariedad y proporcionalidad. Precisamente, conforme al Protocolo no 2 sobre los principios de subsidiariedad y proporcionalidad, si los objetivos de una determinada acción o política no pueden ser alcanzados de manera suficiente por los estados miembros (art. 5. 3 TUE) estos pueden llevar a cabo una cesión competencial a la Unión, de forma que cuando esta regule esas materias (por ejemplo, mediante una directiva), las mismas quedan ancladas en la competencia de la UE, de conformidad con sus normas mínimas, y de acuerdo con unos objetivos y finalidades comunes, sentados por el Legislador comunitario, que el Legislador nacional deberá respetar en adelante. Esto mismo, también resulta de los Protocolos no 1 (sobre el papel de los Parlamentos Nacionales) y no 2 (sobre los principios de subsidiariedad y proporcionalidad) al TFUE (LA LEY 6/1957), que prescriben que si el Parlamento nacional no ejerció la facultad de oponerse a aquélla atribución competencial y normación de la UE (art. 6. 1º Protocolo no 2), deberá asumir en adelante la normativa comunitaria. Por lo tanto, el Parlamento nacional no podrá —en ningún caso— actuar en contra de la normativa ya atribuida, homologada y armonizada (convertida en norma mínima de la Unión, a cuya regulación se accedió en su momento), ni perjudicar los objetivos o finalidades marcados por la Unión en común, en las correspondientes materias. Si el Parlamento nacional actuase (regulase) contradiciendo la normativa de la UE, el Estado Miembro estaría atentando contra el principio de cooperación leal del art. 4. 3 TUE, al perjudicar la eficacia del Derecho de la Unión y su aplicación uniforme.

Descendiendo al supuesto concreto, en la PLA se aprecia un ejercicio por el Legislador nacional de la facultad del perdón del Estado con carácter categórico y absoluto, y por lo tanto extralimitado, al regular sobre materias de Derecho de la Unión (i.e. en el art. 1. a) y b)PLAmalversación y fraude; art. 2. c) y e)PLA: terrorismo, protección de los intereses financieros de la UE y corrupción; art. 4. b)PLA: orden europea de detención; arts. 4. a) y c)PLAalzamiento obligatorio de cautelas penales, con recursos, cuestiones de inconstitucionalidad y prejudiciales no suspensivos (reproducido el carácter no-suspensivo en art. 10. parfº 2 PLA para los recursos y en el art. 11. 8 PLA para las cautelas); art. 8.3 PLAalzamiento de cautelas contables; art. 10 PLAtramitación en 2 meses sin recursos suspensivos; y art. 11. 2. y 3 PLA imposición de sobreseimiento libre sin juicio) en contra del estándar europeo armonizado, y en contra los objetivos y finalidades prescritos en los Tratados y en la normativa comunitaria (especialmente directivas, con obligaciones claras, precisas y concretas — directamente aplicables — en dichas materias).

En particular, las cuestiones relacionadas con la protección de los intereses financieros de la Unión y la lucha contra el fraude (art. 325 TFUE (LA LEY 6/1957) (6) ), las cuestiones relacionadas con la persecución del terrorismo, (art. 83. 1 TFUE (LA LEY 6/1957) (7) ), las cuestiones relacionadas con el reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales penales —particularmente OEDE— (art. 82 TFUE (LA LEY 6/1957)), son cuestiones de competencia compartida (del art. 4. 2. j)TFUE (LA LEY 6/1957), del espacio de libertad, justicia y seguridad), en las que la Unión ya adoptó —en su momento— actos normativos jurídicamente vinculantes para todos los Estados miembros (sin que entonces se hubiere opuesto ni por el Parlamento —art. 6. 1º Protocolo no 2 y art. 94.1 CE (LA LEY 2500/1978)— ni por el Estado Español —art. 93 CE (LA LEY 2500/1978)— reserva o impedimento). En concreto, las Directivas 2017/1371 (LA LEY 12514/2017) de lucha contra el fraude a los intereses financieros de la UE, el Reglamento 2988/95 de protección de los intereses financieros de la UE, la Directiva 2017/541 (LA LEY 4537/2017) de lucha contra el terrorismo, la Decisión Marco 2002/584/JAI (LA LEY 8343/2002), constituyen disposiciones de Derecho de la Unión previas y armonizadas, que contienen obligaciones claras, precisas y concretas de eficacia directa —como veremos más adelante— exigiendo la persecución efectiva, eficaz y disuasoria de los delitos que afecten a los intereses financieros de la Unión, a la corrupción o al terrorismo; o la efectividad de la OEDE, sobre las cuales el Legislador español de 2024 ya no dispone de la presumida «libertad de configuración» (8) .

A mayor abundamiento, en el TFUE (LA LEY 6/1957) existen disposiciones, como el art. 216 TFUE (LA LEY 6/1957) sobre celebración de acuerdos internacionales (9) (i.e. de la ratificación por la UE de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción de 2005 (10) ) que son «self-executing», en virtud de las cuales la Unión tendría competencia, no ya compartida, sino exclusiva (ex. art. 3. 2 TFUE (LA LEY 6/1957)) para la firma de dichos convenios, lo cual sólo permitiría la adopción de las normas nacionales encauzadas a alcanzar los objetivos de los Tratados Internacionales sobre lucha efectiva contra la corrupción (y que, por ende, prohibirían —por ejemplo— la amnistía de delitos de corrupción o terroristas previstos en dichos tratados firmados por la UE, que los desvirtuarían).

En definitiva, si el Derecho de Unión, merced al ejercicio adecuado de sus competencias, exige, mediante normas mínimas, vinculantes, una persecución efectiva y eficaz de determinados delitos, competencia de la Unión (como la malversación o el terrorismo), o cuando aquél Derecho regula la Orden Europea de Detención y Entrega (como una herramienta propia para hacer efectivas las resoluciones judiciales sobre personas buscadas o condenadas), una regulación nacional —como la PLA— que establezca como premisa categórica la íntegra absolución (cfr. art. 1, 2 , 4 y 11 PLA) sobre aquéllos crímenes de Derecho de la Unión (malversación o terrorismo) o sobre estas herramientas de este Derecho (OEDE), no estaría respetando las competencias exclusivas de la UE (vgr. en lucha contra la corrupción) ni la competencia compartida —ya ejercitada y desarrollada por la Unión— (vgr. lucha contra el terrorismo) de forma respetuosa con las obligaciones precisas y uniformes de esta, en su estándar homologado; resultando contrario el principio de primacía.

En resumen, este régimen de la PLA entraña una extralimitación del Parlamento nacional en el ejercicio de su potestad normativa, en contra de la competencia exclusiva de la UE o sobre una competencia ya cedida a la Unión (art. 4 TFUE (LA LEY 6/1957)), transgrediendo sus estándares, objetivos y finalidades, lo cual resulta palmariamente contrario a la efectividad del Derecho de la Unión en estas materias, y al principio de cooperación leal (art. 4. 3 TUE).

1.2. La lesión del principio de seguridad jurídica

Los principios de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima forman parte del ordenamiento jurídico de la Unión Europea, debiendo ser respetados por los Estados miembros en el ejercicio de los poderes y en los ámbitos regulados por el Derecho de la Unión, (STJUE de 30-4-2020 (LA LEY 24980/2020), Hecta Viticol SRL y Agenţia Naţională de Administrare Fiscală, C-184/19, ap. 53). Según reiterada jurisprudencia del TJUE, el principio de seguridad jurídica exige, por una parte, que las normas de Derecho sean claras y precisas, y por otra, que su aplicación sea previsible para los justiciables. Dicho principio exige, en concreto, que una normativa permita a los interesados conocer con exactitud el alcance de las obligaciones que les impone, y que estos puedan conocer sin ambigüedad sus derechos y obligaciones, y adoptar las medidas oportunas en consecuencia (STJUE de 16-2-2022, C-156/2021 (LA LEY 178082/2022), Hungría y Polonia v. Parlamento y Consejo, ap. 223 y jurisprudencia citada).

En el caso de la amnistía de la PLA en España, desde el punto de vista de los derechos fundamentales de la Unión (aplicables ex. art. 51. 1 Carta —ChDFUE—, al regularse por el Estado miembro materias propias de la UE: vgr. las de los art. 19. 1.2º TUE y art. 47 ChDFUE, o los arts. 82 y 83 TFUE (LA LEY 6/1957); o el art. 325 TFUE (LA LEY 6/1957), etc.) no opera el ámbito del principio de legalidad penal (del art. 49 ChDFUE), sino en el de la exigencia de la lex certa o de seguridad jurídica (del art. 47 ChDFUE), que requiere la previa configuración precisa del supuesto de hecho de la norma, y de sus consecuencias jurídicas generales, sin que estas puedan ser modificadas inopinadamente (11) .

En la EM V de la PLA —en los términos introducidos en la Transaccional de 7-3-2024— dice que «busca proporcionar seguridad jurídica». Sin embargo, en su art. 1 PLA absuelve todos los delitos «ejecutados en el marco de las consultas de Cataluña de 9-11-2014 y 1-10-2017», procediendo a continuación a extender el perdón a «su preparación o de sus consecuencias, y siempre que hubieren sido realizados entre los días 1-11-2011 (12) y 13-11-2023», así como «las siguientes acciones cometidas entre estas fechas, aunque no se encuentren directamente relacionadas con estas consultas, o incluso hayan sido realizadas con posterioridad a su respectiva celebración». A continuación, en el art. 1. 1 PLA recoge unas infracciones amnistiables, concluyendo los epígrafes a), b) y c) con la cláusula «cualquier otro acto tipificado como delito que tuviere idéntica finalidad», el epígrafe d) cierra con la apostilla «u otros actos … de apoyo … a los encausados por cualesquiera de los delitos comprendidos en el presente artículo», y la letra f) con la fórmula «así como cualesquiera otros que fueran materialmente conexos con tales acciones». El art. 1. 2 PLA amplía la exención «cualquiera que sea su grado de ejecución» «y cualquiera que fuera la forma de participación». El art. 1. 3 PLA concluye extendiendo el perdón a «actos iniciados antes del 1-11-2011… cuando su ejecución finalizase con posterioridad», y a «los actos iniciados antes del 13-11-2023… aunque su ejecución finalizase con posterioridad».

Por lo tanto, la exoneración de la responsabilidad penal, administrativa y contable que otorga el PLA, se hace con una fórmula indiscriminada y extremadamente abierta, sin tener en cuenta que resultan afectados bienes y derechos tutelados por el ordenamiento jurídico de la Unión (intereses financieros de la UE, lucha contra la corrupción, persecución del terrorismo, etc.) respecto de los cuales se ha llevado a cabo una armonización. La PLA no se limita a identificar unos sujetos (autores o participes, art. 1. 2 PLA), ni un periodo de tiempo (entre 1-11-2011 (13) y 13-11-2023, pero también anteriores y posteriores, ex. art. 1. 3 PLA), ni unos acaecimientos (consultas independentistas inconstitucionales de 9-11-2014 y 1-10-2017), ni unos tipos delictivos concretos (usurpación de atribuciones y de funciones, malversación, prevaricación, atentado, resistencia, desobediencia, desordenes, etc.), ni un grado de ejecución (art. 1. 2 PLA «cualquiera que sea su grado de ejecución»: actos preparatorios, tentativa, consumación); sino que deja abierta en el tiempo la exención de responsabilidad a todo hecho delictivo vinculado por el responsable, con la finalidad de alcanzar la «independencia de Cataluña» («aunque no se encuentren directamente relacionados con las consultas o… hayan sido realizados con posterioridad a su celebración» —dice el inciso final del primer párrafo del art. 1. 1 PLA)—, lo cual alcanza: 1º) en el art. 1. 1. a) y b)PLA: usurpación de funciones, malversación sin propósito de enriquecimiento —art. 1. 4 PLA— y «así como cualquier otro acto tipificado como delitoque tuviere idéntica finalidad», a la «asistencia y colaboración», extendiéndose la exención a los cooperadores necesarios, cómplices o encubridores; 2º) en el art. 1. 1. c) y d) PLA incluye: desobediencia, desórdenes, atentado o resistencia «así como cualesquiera otros actos tipificados como delitos realizados con idéntica finalidad»; conteniendo delitos de prevaricación «o cualesquiera otros actos… en aprobación o ejecución …», y «los actos de desconsideración… contra las autoridades y funcionarios públicos, los entes e instituciones públicas, así como sus símbolos o emblemas»; 3º) los comprendidos en el art. 1. 1. f) PLA: «promover, favorecer o facilitar» delitos, infracciones administrativas o contables de este artículo «así como cualesquiera otros que fueron materialmente conexos con tales acciones»; y 4º) los actos serán amnistiados ex. art. 1. 2 PLA «cualquiera que sea su grado de ejecución, incluidos los actos preparatorios, y cualquiera que fuera la forma de autoría y participación». Además, como ya hemos indicado, en el art. 1. 3 PLA permite la exención de responsabilidad criminal para los actos iniciados antes del 1-11-2011 o del 13-11-2023, cuya resultancia delictiva «finalizase con posterioridad a esa fecha». Y en el art. 1. 4 PLA extiende la exención a toda malversación que «no haya tenido el propósito de obtener un beneficio personal de carácter patrimonial».

Mediante esta fórmula normativa omnicomprensiva y extensiva, presidida por el móvil de perseguir la independencia de Catalunya, tanto desde un punto de vista objetivo (por razón del delito), como subjetivo (por razón del participe), como desde la perspectiva del grado de ejecución (actos previos, consumación, y actos posteriores) y como del lapsus temporal (hechos anteriores o posteriores al periodo de dispensa fijado ente 1-11-2011 y 13-11-2023), se abre la puerta a la inclusión de exenciones generalizadas de responsabilidad criminal, administrativa o contable no definidas en el tenor de la PLA, imprevisibles, que quedarían al arbitrio del aplicador (quien deberá escrutar los móviles del autor como eximentes (14) ), pudiendo incluso los hechos estar desconectadas de los procedimientos de las consultas independentistas (que es lo que, según la Exposición de Motivos inspiraría la ley de amnistía), y en detrimento de los intereses y bienes tutelados por el ordenamiento jurídico de la Unión.

Especialmente paradójica resulta la indefinición temporal —repetidamente modificada a lo largo del procedimiento legislativo nacional— dada la certitud de la fecha de los dos referéndums ilegales, de 1-9-2014 y 1-10-2017.

Con ello se han introducido ad radice en la PLA elementos de indefinición e incertidumbre jurídica que impiden a los destinatarios de la norma, y en particular a los jueces que deben aplicarla y a los hipotéticos beneficiarios, conocer qué supuestos de hecho están incluidos (o no) dentro de los favorecidos por la exención, desde el momento de su entrada en vigor, permitiendo una discrecionalidad, no reglada ni controlable.

Ello reviste una mayor gravedad en cuanto que el propio art. 9 PLA deja su aplicación «de oficio o a instancia de parte, o del Ministerio Fiscal» (MF); en un sistema procesal penal acusatorio formal —como el español— en el que este MF ejerce un papel preponderante y circunstancial, y —sobre todo— cuando este MF actúa constitucionalmente bajo los «principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica» (art. 124. 2 CE (LA LEY 2500/1978)) del «Fiscal General del Estado, nombrado por el Gobierno» (art. 124. 4 CE (LA LEY 2500/1978)), carente de independencia. Como manifestación de esta inseguridad jurídica, el 16-11-2023 el Fiscal General del Estado, dictó un decreto solicitando a sus subordinados de Cataluña, Audiencia Nacional y Tribunal Supremo la identificación de los procedimientos que contuvieren hechos susceptibles de ser amnistiados— aún antes de resultar aprobada la PLA (15) .

En definitiva, en un sistema en el que los supuestos a exceptuar del ius puniendi —en la PLA— no se configuran de forma taxativa (inconcreción o falta de previsión) y en el que su aplicación queda al arbitrio de la Fiscalía (falta la previsibilidad en el ejercicio de la acción penal, al operar el principio de oportunidad y la posibilidad de conformidad), dependiente jerárquicamente el Fiscal General del Estado (designado por el Gobierno), no se puede concluir que exista la seguridad jurídica, en los términos del art. 47 ChDFUE, ni en el momento normativo ni en el momento aplicativo de la PLA.

1.3. La lesión del principio de igualdad por la introducción de una discriminación favorable, injustificada, por razón de la ideología separatista

El principio de igualdad de trato constituye un principio general del Derecho de la Unión, reconocido por el art. 20 de la Carta, del que constituye una manifestación específica el principio de no-discriminación enunciado en el art 21. 1 de la misma. Según reiterada jurisprudencia del TJUE, dicho principio exige que no se traten de manera diferente situaciones que son comparables y que situaciones diferentes no sean tratadas de manera idéntica, salvo que este trato esté justificado objetivamente (véase, en este sentido, la STJUE Akzo Nobel Chemicals y Akcros Chemicals/Comisión, C-550/07 P, aps. 54 y 55, la sentencia IBVSA y Regione Wallonne C-195/2012, ap. 50 y sentencia Glavna direktisa C-262/20, ap. 58) (16) . Una diferencia de trato está justificada cuando se basa en un criterio objetivo y razonable, es decir, cuando se relaciona con un fin legalmente admisible perseguido por la legislación en cuestión, y resulte proporcionada al objetivo perseguido por dicho trato (STJUE Arcelor Atlantique et Lorraine y otros, C-127/07, ap 47, STJUE Schaible, C-101/12, ap. 77, STJUE Glatzel y Freistaat Bayern C-356/12, ap. 43, STJUE IBVSA y Regione Wallonne C-195/2012, ap. 51; STJUE BBconstructC-534/16, p. 43 y STJUE Glavna direktisa C-262/20, ap. 73). Por lo tanto, en la igualdad debe partirse de la existencia de situaciones comparables en atención al conjunto de elementosdisponibles, particularmente el objeto y finalidad de la norma, y los principios y objetivos del ámbito material al que pertenezca. Debe analizarse si concurre un objetivo de interés general (17) , la necesidad de la medida y su proporcionalidad. Este canon de Derecho de la Unión «debe aplicarse igualmente, mutatis mutandis, cuando se analiza la conformidad de las medidas nacionales que apliquen el Derecho de la Unión con el principio de igualdad de trato» (Sentencia IBVSA y Regione Wallonne C-195/2012, ap. 53) (18) .

El principio de igualdad ante la ley requiere, en primer lugar, la búsqueda del término de comparación: analizar si las infracciones del art. 1 PLA [1. a) y b) «usurpación de funciones públicas, malversación …[sin] enriquecimiento…u otro acto con idéntica finalidad»; art. 1. c) «prevaricación y usurpación de atribuciones»; art. 1. c) y d) «desobediencia, desórdenes públicos, atentado, resistencia … u otro acto con idéntica finalidad» —incluido el terrorismo ex. art. 2. c)PLA-; y art. 1. f) «actos con el propósito de favorecer, promover o facilitar las acciones… y otros …conexos»] ejecutados en España con ocasión de los referéndums de 9-11-2014 y 1-10-2017, con el propósito de procurar la independencia de Cataluña (incluidas las consultas), o para apoyara sus autores, resultan comparables a las mismas infracciones comunes [usurpación de funciones públicas, malversación, prevaricación y usurpación de atribuciones, atentado, resistencia, desobediencia, desórdenes públicos, terrorismo; y actos de promoción, favorecimiento y facilitación de los anteriores] ejecutadas en el mismo tiempo [entre 1-11-2011 y 13-11-2023] y lugar [España], pero con otros propósitos propios (i.e.: perjudicar el normal funcionamiento de las instituciones, impedir el cumplimiento de las leyes y resoluciones judiciales, atacar el principio de autoridad, perjudicar el uso de fondos públicos o su administración, o incluso el ánimo de lucro). Sin perjuicio de la «perturbadora» apostilla final abierta de las letras a), b), c), d) y f) del art. 1.1 PLA («… u otro acto con idéntica finalidad») —ya analizada en el epígrafe anterior—, la identidad de las conductas del art. 1. 1 PLA con las mismas acciones tipificadas con carácter común, recogidas en el Código Penal (LO 10/1995 (LA LEY 3996/1995)), es patente (pues la propia PLA remite a la LO 10/1995 (LA LEY 3996/1995)). Sin embargo, el «elemento diferenciador de trato» punitivo residiría en el elemento subjetivo del injusto, o la motivación que rige la comisión de las infracciones, respecto de las amnistiables en la PLA (inspiradas en el ánimo de alcanzar la independencia de Cataluña), frente a las comunes (expresadas en los correspondientes capítulos y artículos del CP).

Junto a este término de comparación externo, la enmienda transaccional de 7-3-2024 (19) , ha introducido en el art. 1. 1 y 4 PLA, en sede de la malversación, un término de comparación interno, al distinguir ente la «malversación propia» (amnistiable) y el «peculado lucrativo» (no amnistiable), distinción artificial que carece de una motivación propia cara la protección de los intereses financieros de la UE, y el funcionamiento de la administración y servicio público (20) .

En segundo lugar, resulta evidente que las conductas del art. 1. 1 PLA reciben un tratamiento más beneficioso (arts. 3, 4, 5, y 8 PLA) que las conductas ilícitas comunes [usurpación de funciones públicas, malversación, prevaricación y usurpación de atribuciones, atentado, resistencia, desobediencia, desórdenes públicos; y actos de promoción, favorecimiento y facilitación], en cuanto que la PLA elimina la antijuridicidad de las conductas del art. 1. 1 PLA (merced a la amnistía) excluyendo su punición y todas sus consecuencias jurídicas (arts. 11, 12, 13 y 14 PLA). Por el contrario, la antijuridicidad y punibilidad de las mismas infracciones comunes es mantenida en el ordenamiento jurídico español con carácter general. Y, como acabamos de exponer, en el seno de la propia malversación, la malversación propia resulta beneficiada por la amnistía, mientras que el peculado lucrativo no, ignorando que el desvalor de la conducta y el dolo de ambos delitos es el mismo.

En tercer lugar, se debe analizar si la diferencia de trato entre las infracciones amnistiables y las comunes (o entre la malversación propia y la lucrativa) resulta justificada en la PLA, si la medida es necesaria y está proporcionada para los fines perseguidos por la PLA, siempre en relación con los objetivos marcados por el Derecho de la Unión.

a) La PLA prescinde de toda justificación objetiva de la medida en relación con los bienes jurídicos competencia de la Unión Europea, más allá de (α) la cita descontextualizada— en la Exposición de Motivos I, parfº 8— de las SsTJUE C-665/20 PPU y C-203/20 —ya analizada en la Introducción-; de (β) la alusión paradójica, en la Exposición de Motivos II y III,parfº5, al «refuerzo del Estado de Derecho»; de (γ) la exclusión —implícita— en la Exposición de Motivos IV, parfº4, del Derecho de la Unión, como elemento de limitación a la potestad normativa de las Cortes Españolas; y de (δ) la contradicción de los tres últimos párrafos de la Exposición de Motivos V con el régimen suspensivo de la cuestión prejudicial.

Respecto de la justificación objetiva por la PLA de la amnistía en derecho interno, la Exposición de Motivos (EM) explicita: En EMI dice: «figura excepcional…, existencia de circunstancias políticas excepcionales…, necesidad de superar y encauzar conflictos políticos y sociales…, la convivencia y la cohesión social, así como una integración de las diversas sensibilidades políticas». En EMII añade: «latensión política, social e institucional… en el denominado proceso independentista… que dio lugar a la intervención de la justicia», «garantizar la convivencia cara al futuro…, superar las tensiones referidas y eliminar la desafección… devolviendo al debate parlamentario las divisiones,… por razón de la consecución de un interés superior: la convivencia democrática»; «constituye una decisión política, en el entendimiento de que los instrumentos con los que cuenta el Estado de Derecho no son ni deben ser inamovibles; toda vez que es el derecho el que está al servicio la sociedad y no al contrario»; «… el objetivo de esta norma pasa por finalizar la ejecución de las condenas y los procesos judiciales que afectan a todas las personas, sin excepción». En EM III insiste: «sefundamenta en un acto soberano de las Cortes, cuya legitimidad [se] fundament[a] en dos pilares…: …la constitucionalidad de la medida (21) y la necesidad de abordar la situación excepcional, en pro del interés general, apostando por un futuro de entendimiento, diálogo y negociación entre las distintas sensibilidades políticas», «normalización institucional tras un período de grave perturbación». En EM IV agrega: «facultad de amnistiar sin otros límites que los que directamente dimanen de la Constitución», «correspondiendo a los jueces y tribunales, así como al TCu … su aplicación a cada caso concreto». Y en EM V plasma su argumentación sobre la razonabilidad y la proporcionalidad en: «superar la alta tensión política que vivió la sociedad catalana, de forma especialmente intensa desde finales 2011…, superar obstáculos y mejorar la convivencia hacia la plena normalización de una sociedad plural…»; «que se amnistía… en un periodo de tiempo acotado», «la diversidad de situaciones procesales…. en el momento de la promulgación de esta norma, no podría lograrse con… la concesión de indultos o la reforma del CP».

Respecto de esta motivación explicitada en la EM, hemos de recordar que la jurisprudencia del TJUE (por todas STJUE Glavna direktisia C-262/20, de 24-2-2022, ap.78) no estima suficiente para justificar el interés general de una medida la invocación de circunstancias políticas o sociales (como hace constantemente la Exposición de Motivos). Además, la STJUE Centraal Israëlitisch Consistorie van België C-336/19, de 17-12-2020, ap. 93) apuntaló un canon de exhaustividad en la justificación de una medida de trato diferenciado (debiéndose aportar, no sólo dictámenes científicos, sino una evaluación económica profunda en ese ámbito). Asimismo, la STJUE MAS&MB, C-42/17, de 5-12-2017, ap. 24, exigió que el TJUE tenga en cuenta para pronunciarse sobre cuestiones prejudiciales el contexto fáctico y normativo. En consecuencia:

En primer lugar, la justificación explicitada en la EM resulta aparente, parcial y desfasada, pues es público y notorio que las vías políticas paralegales abiertas en Cataluña a partir de 2012, fueron la reacción desmedida de su Gobierno y Parlamento a la STC núm. 31/2010 (LA LEY 93288/2010) de inconstitucionalidad limitada del Estatuto de Autonomía de Cataluña (LA LEY 7429/2006) (LO 6/2006), a la STC núm. 31/2015 (LA LEY 5832/2015) que declaró inconstitucional la consulta de 9-11-2014, y a la STC núm. 114/2017 (LA LEY 138526/2017) que igualmente declaró inconstitucional el referéndum de independencia de 1-10-2017; amén de pretender socavar la condena, por STS (Sala 2ª) núm. 459/2019 (LA LEY 139454/2019), a los políticos responsables de los graves delitos secesionistas —ahora amnistiables— (condena pronunciada cumpliendo con las garantías del juicio justo, como declararon las SSTC núms. 34, 67, 91, 106, 121— 122, y 184/2021; y SSTC núms. 45 a 47, 58, 64, y 87/2022). Por lo tanto, las graves actuaciones inconstitucionales e ilegales de los independentistas catalanes sólo recibieron la respuesta legal y constitucional prevista por el ordenamiento español: la aplicación de la ley de forma proporcional.

Pero en concreto, es patente que en 2023 (momento de la iniciativa legislativa PLA por el grupo parlamentario del PSOE en solitario, en el Congreso) no existía un conflicto, ni político ni social, en Cataluña (22) sino solo una conocida demanda de «aritmética parlamentaria» para la gobernabilidad de España, tras las elecciones generales del 23-6-2023, que requería de los 7 votos del partido político independentista catalán JUNTS (el cual reivindicaba la impunidad de delitos cometidos con ocasión de la celebración de los referéndums ilegales de 9-11-2014 y 1-10-2017 (23) ) en el Congreso de los Diputados, a fin de alcanzar una coalición superior a la del partido más votado en esas elecciones generales (Pp con 137 escaños de 250) (24) .

En consecuencia, no puede calificarse como justificación deinterés general una «ley singular» de «amnistía integral» («sin excepción» (25) ) para los hechos delictivos acaecidos el 9-11-2014 y el 1-10-2017, como consecuencia del proceso secesionista (sancionado por el TC), y a continuación del 14-10-2019 como consecuencia de una Sentencia judicial de la Sala 2ª del TS núm. 459/2019 (LA LEY 139454/2019) de condena (-en juicio retransmitido por la TV española-); al tratarse de hechos que sólo afectan a unas 1400 personas (26) , y por su propia conveniencia. Sería más bien el interés particular de ese grupo limitado de personas (1400, frente a los 7 millones de habitantes en Cataluña y sobre los 48 millones de España) el que pretendidamente justificaría la PLA, incluyendo a los propios dirigentes políticos de los Partidos JUNTS y ERC, como beneficiarios de la medida de gracia. Además, desde la perspectiva del Derecho de la Unión —como hemos expuesto más arriba— la justificación de una medida legislativa de trato diferenciado no puede atender simplemente a lo presentado por el Legislador nacional en su preámbulo, sino que debe de tomar en cuenta la realidad fáctica concreta a la que se aplica la norma y a sus efectos (27) .

Aun asumiendo como verdaderas las premisas expuestas en la Exposición de Motivos de la PLA sobre los objetivos de pacificación política y social, juego del pluralismo político y rehabilitación institucional, no puede dejar de apuntarse el carácter eventual o hipotético de tales fines restauradores (28) invocados en la PLA, frente al carácter incontestable y definitivo de la transgresión del orden constitucional y legal acontecido en 2017 en España. Tampoco la Exposición de Motivos de la PLA pondera los derechos de las víctimas (29) , la sumariedad del procedimiento de amnistía, las consecuencias de la eliminación de cauces procesales ordinarios para la tutela efectiva, la restricción de efectos de las resoluciones judiciales, o la limitación de la investigación, persecución y sanción de infracciones, ni la interferencia en el ejercicio de la potestad jurisdiccional de los tribunales que entraña la amnistía, cuestión determinante para la separación de poderes, gozne del Estado de Derecho que protege el art. 2 TUE (30) .

A mayor abundamiento, en fase de enmiendas (el 23-1-2024) se ha introducido en la Exposición de Motivos V, in fine, de la PLA —so capa de tutelar los derechos fundamentales de los independentistas amnistiables— una argumentación perniciosa para el mecanismo prejudicial suspensivo del art. 267 TFUE (LA LEY 6/1957) —como veremos más adelante—.

En definitiva, no puede concluirse en la existencia de interés general en la amnistía española, cuando se configura mediante una ley particular, sumaria, de eficacia condicionada a 1.400 personas, entre las cuales se encuentran los propios políticos responsables de los delitos que se dejan de perseguir —pero que ahora se han tornado imprescindibles para formar una mayoría parlamentaria de gobierno—, obligando a los jueces sobrecargados a aplicar unidireccionalmente, y en tiempo récord de 2 meses, el perdón integral y sin garantías frente al recidivismo. Ni siquiera la gobernabilidad del Estado (fin legitimo no explicitado en la Exposición de Motivos) podría justificar una medida de perdón de delitos tan graves contra las instituciones y la paz social, cuando los beneficiarios forman parte de la negociación y de la aprobación de las medidas de impunidad, las cuales minan las premisas del propio Estado de Derecho (y del mecanismo prejudicial) de la UE.

b) Respecto de la necesidad de la amnistía, en abstracto, la propia PLA declara que se trata una «ley singular» con finalidad pacificadora, que beneficia sólo a los sujetos que cometieron ilícitos en el contexto del proceso independentista, con el propósito de alcanzar la separación de Cataluña. Por lo tanto, a la norma le falta el presupuesto de generalidad (por más que esto sea aceptado en derecho español, resulta ajeno al Derecho de la UE), resultando justificada sólo en la causa política de los hechos. Tampoco se configura una cláusula de prevención especial (arrepentimiento) para los responsables penales, ni dispone de medidas frente a la posible reincidencia. Nada explica la EM sobre la sumariedad del procedimiento para enjuiciar los casos de la amnistía (31) , ni sobre el periodo al que se retrotrae (32) , ni sobre el carácter univoco de la mayoría de las decisiones judiciales que se deben adoptar. Para remate, en fase de enmiendas (el 23-1-2024) al final de la EM V, explícitamente ha pretendido escamotear el régimen suspensivo del art. 267 TFUE (LA LEY 6/1957) —como veremos a continuación—.

Respecto de la necesidad en concreto, por una parte, el propio ordenamiento jurídico español prevé medidas menos lesivas para los intereses comunitarios (de efectividad general del ius puniendi para las infracciones, evitación de percepción de impunidad, la prevención general y la prevención especial del delito, la lucha contra la corrupción), como podrían ser el perdón particularizado de la pena impuesta en sentencia, mediante el indulto (sin perturbar la potestad jurisdiccional, más que en la ejecución); o mediante una modificación normativa penal y administrativa de menor calado, con posterioridad a los hechos, que atenuase las sanciones, conforme al principio de retroactividad de las disposiciones sancionadoras más favorables (retroactividad in mellius). La PLA (en la EM. V) descarta apodícticamente estas herramientas jurídicas del indulto o la retroactividad sancionadora favorable, empero exitosamente empleadas en 2022 por el mismo Ejecutivo y el Legislativo español, sin ponderar en la EM el principio de subsidiariedad (la utilización de medidas menos lesivas para los intereses comunitarios y la justicia penal y/o administrativa, frente a infracciones muy graves, que resultaren igualmente beneficiosas para los responsables del procés).

Por otra parte, los continuos retoques de la PLA introducidos en el propio proceso legislativo en la Comisión de Justicia del Congreso (versiones de la PLA de 13-11-2023, de 23-1-2024; y 7-3-2024), no evidencian una necesidad in concreto de pacificación, sino manifiestan una mutación ad hoc del texto (resultado de negociaciones extraparlamentarias), no conforme a los parámetros de legalidad, constitucionalidad o del Derecho Europeo, sino hacia la progresiva ampliación del ámbito objetivo y subjetivo de la PLA, a fin de incluir y satisfacer a los líderes del procés fugados de la justicia española; resultando una ley singular intuitu personae (33) .

c) En relación con la proporcionalidaden abstracto, la PLA conlleva una exención absoluta de responsabilidad criminal, administrativa, y contable respecto de todos los hechos graves acaecidos entre el 1-11-2011 y el 13-11-2023, por los actores del proceso independentista de Cataluña (proceso declarado inconstitucional por SSTC núms 31/2015 (LA LEY 5832/2015) y 114/2017 (LA LEY 138526/2017)), pudiendo extenderse arbitrariamente a hechos anteriores a aquella y a hechos posteriores a esta, afectando —como hemos visto— a bienes jurídicos tutelados por el Derecho de la Unión (i.e. persecución del fraude y la corrupción). Por lo tanto, no existe en la PLA (ni en EM V, ni en el art. 1) la taxatividad respecto de los beneficiarios, ni respecto del período de la extensión del beneficio (aunque en la EM V se afirme lo contrario), aplicándose la exención de forma desmedida, a todas las responsabilidades jurídicas —también de las derivadas del Derecho de la UE— y a todos los responsables del procés, especialmente a los políticos u otros participes («encausados o condenados») que invoquen el móvil independentista como causa de sus acciones antijuridicas. La PLA no analiza ni exige el arrepentimiento de los infractores, ni pondera —como hemos visto-los derechos de las víctimas (34) ni las medidas preventivas al recidivismo.

Respecto a la proporcionalidad en concreto, la PLA extingue la responsabilidad de ilícitos de malversación, prevaricación, usurpación de atribuciones y funciones, atentados, resistencia o desobediencia «aunque no se encuentren directamente relacionadas con estas consultas o incluso hayan sido realizadas con posterioridad a su celebración» (art. 1. 1 PLA) (35) , lo cual, al afectar a los bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento de la Unión (intereses financieros, lucha contra el terrorismo, etc.) y menoscabar el funcionamiento de las instituciones nacionales, que son instituciones de la Unión (vgr. el funcionamiento de los tribunales de justicia), resultaría difícilmente proporcionado.

Además, el móvil habilitante de la exención de responsabilidad es la finalidad de alcanzar la independencia de Cataluña de España (segregar una parte del territorio de la UE) es un objetivo palmariamente contrario al art. 4. 2 TUE, que protege la integridad territorial, orden público y seguridad nacional de los Estados miembros y de la Unión.

Ulteriormente, la distinción entre la malversación propia como amnistiable, frente a la malversación lucrativa como no-amnistiable, prescinde de que ambos delitos lesionan el mismo bien jurídico tutelado, de la misma forma e intensidad; y que el perjuicio del delito se deriva del desvío de los fondos a un fin distinto del previsto por el ordenamiento, y no del ulterior lucro del autor.

En conclusión, la Exposición de Motivos de la PLA no pondera porqué otros de ilícitos contra la paz pública, o contra el principio autoridad, o contra la integridad del estado y el funcionamiento institucional, o económicos (vgr. la malversación), ejecutados en el mismo espacio (España, y particularmente Cataluña) y tiempo (entre 1-11-2011 y 13-11-2023, antes y después), con otros fines (móviles comunes vgr. ánimo de lucro, contravención del principio de autoridad, alteración de los principios de convivencia, menoscabo institucional, etc.) distintos del de alcanzar la independencia secesionista Cataluña (móvil político de los amnistiados) deben continuar siendo perseguidos, enjuiciados y sancionados con las penas ordinarias previstas con carácter general por el ordenamiento jurídico español, y los delitos contra el orden público, contra la administración pública, contra la constitución, patrimoniales, etc. exonerados en el art. 1 PLA, que afectan a bienes tutelados por el ordenamiento jurídico de la Unión, ejecutados con el fin ideológico de alcanzar la independencia de Cataluña —por muy graves y abyectos que fueren— deben quedar inmediata e integralmente amnistiados.

Concluyentemente, la causa de la exención de responsabilidad de la PLA española reviste un origen y caracter ideológico: el propósito de alcanzar la independencia de Cataluña; atribuyendo a dicho móvil, de carácter político (y contrario al art. 4. 2 TUE (36) ) un tratamiento privilegiado (absolución integral) respecto del que corresponde a los mismos hechos ejecutados con otros motivos ideológicos (vgr. altruista o social) o no-ideológicos (i.e. lucro, vindicativo, dañino, etc.), que no resultarían beneficiados por el perdón. Y esto constituiría un tratamiento discriminatorio en favor de determinados ciudadanos europeos (catalanes independentistas) que actúan —delinquen— por unos motivos (ideológicos), lo cual no está suficientemente justificado en la PLA, privilegiando infundadamente un pensamiento o ideología política (la independentista catalana) cara a su exención de responsabilidad criminal, administrativa y contable. Ello, además, entraña a un indulto generalizado de un pensamiento u opinión política (la secesionista), la cual resulta contraria a los valores de la UE del art. 2 TUE, y provoca un tratamiento discriminatorio (favorable) frente a la ley penal de los actos independentistas, que está proscrito en el art. 21. 1 ChDFUE.

2. Problemáticas particulares

2.1. La vulneración del principio del Estado de Derecho (art. 2 y 19. 1. 2º TUE y art. 47 Carta DFUE) al eliminar la PLA el ejercicio de la potestad jurisdiccional y la tutela judicial efectiva en las vías de recurso establecidas en derecho interno (procedimiento cautelar, recursos, cuestión de inconstitucionalidad y OEDE) que sirven para proteger los derechos otorgados por el ordenamiento de la Unión

El art. 2 del TUE (37) consagra el principio del Estado de derecho como fundamento de la Unión europea (SSTJUE de 24-6-2019 (LA LEY 84463/2019), Comisión/Polonia (Independencia del TS), C-619/18 (LA LEY 84463/2019), UE: ap. 47; y de 21-12-2021, Euro Box Promotion y otros, C-357/19, C-379/19, C-547/19, C-811/19 y C-840/19, ap. 217), que garantiza a los jueces nacionales, que son también jueces europeos (art. 19. 1.2º TUE (38) ) cuando interpretan o aplican Derecho de la Unión, emplean los procedimientos judiciales establecidos en el orden interno para la tutela de los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico europeo, garantizando la efectividad de estos derechos (art. 47 ChDFUE (39) ), y debiendo disfrutar estos jueces de todas las garantías de independencia (externa o autonomía) e imparcialidad (interna o equidistancia) en el ejercicio jurisdiccional (SSTJUE de 20-4-2021 (LA LEY 23428/2021), Repubblika, C-896/19, ap. 45; y 22-2-2022, RS, C-430/2021, ap. 37). Además, el art 19. 1.2º TUE, obliga a los EM a establecer las vías de recurso necesarias para garantizar a los justiciables, en los ámbitos cubiertos por el Derecho de la Unión, el respeto de su derecho a la tutela judicial efectiva (STJUE de 26-3-2020 (LA LEY 9622/2020), Miasto Łowicz y Prokurator Generalny, C-558/18 y C-563/18, ap 32). El principio de eficacia directa del Derecho de la Unión exige que los recursos establecidos en el ordenamiento interno resulten equivalentes en garantías y procedimientos a los establecidos en el Derecho de la Unión, y que produzcan la misma efectividad que este derecho (SSTJUE de 22-2-2022 (LA LEY 79541/2022), RS, C-430/2021, ap. 47; 7-11-2022 FX y otros C-859/19, ap. 94; de 5-2-1963, Van Gend & Loos, 26/62, ap. 12; y de 15-7-1964, Costa/ENEI, 6/64, aps. 593 y 594). Asimismo, el principio del Estado Derecho impone la separación de poderes, y la independencia de los jueces (y su ejercicio judicial) del Legislativo y del Ejecutivo (SSTJUE de 19-11-2019 (LA LEY 160293/2019), A. K. y otros (Independencia de Sala de Disciplina del TS), C-585/18 (LA LEY 160293/2019), C-624/18 y C-625/18, ap. 124).

El art. 4 PLA, encabezado con la salvaguarda (simulada) de «sin perjuicio del …art. 163 CE (LA LEY 2500/1978) y art. 267 TFUE…», impone a los órganos judiciales españoles «tras la entrada en vigor» de la Ley de Amnistía, en el art. 4. a) párrafo 2º PLA, «el inmediato alzamiento de cualesquiera medidas cautelares» personales o reales; en el art. 4. b)PLA exige «dejar sin efecto las órdenes …europeas … de detención»; en el art. 4. c)PLA insiste en que «la suspensión del procedimiento penal …no impedirá el inmediato alzamiento de las medidas cautelares que hubieren sido acordadas…»; y en el art. 4. d) PLA exige la finalización de la ejecución» penal. Respecto de la jurisdicción contable (40) , el art. 8. 1 PLA decreta la extinción de la responsabilidad civil y contable derivada de los hechos amnistiables de las consultas de 9-11-2014 y 1-10-2017; imponiendo igualmente al TCu, en el art. 8. 3 PLA, el «alzamiento de las medidas cautelares acordadas en fase actuaciones previas o de primera instancia, previstas en los arts. 47 y 67 LOFTCu 7/1988».

Por otra parte, el art. 10 PLA señala que «la aplicación de la Ley de Amnistía en cada caso corresponderá a los órganos judiciales, …. o contables determinados en la presente Ley, quienes adoptarán, con carácter preferente y urgente, las decisiones … en cumplimiento de esta ley, cualquiera que fuera el estado de tramitación del procedimiento administrativo, o del proceso judicial o contable de que se trate. Las decisiones adoptadas en el plazo máximo de 2 meses, sin perjuicio de los ulteriores recursos, que no tendrán efectos suspensivos». Además, el art. 11 PLA impone el sobreseimiento libre del procedimiento penal en fase de instrucción (en el ordinal no. 2) y en fase previa al juicio (el ordinal no. 3).

Por lo tanto, la PLA establece reglas procesales especiales y excepcionales respecto de las reglas ordinarias del ordenamiento jurídico español en materia de medidas cautelares, de cuestiones de inconstitucionalidad y prejudiciales, de investigación, enjuiciamiento y ejecución penal, administrativa y contable, y en materia plazos de enjuiciamiento y efectos de los recursos, que alteran profundamente el régimen general de dichas instituciones (especialmente de la cuestión prejudicial); y cuyo objetivo es «finalizar los procesos judiciales» (EM II, ap. 7 de la PLA). Particularmente, so capa de garantismo, pretende imponer a los jueces y tribunales que conocen de los procedimientos relacionados con la amnistía, el levantamiento de las medidas cautelares con carácter imperativo, aún en el supuesto de que se cuestionasen la inconstitucionalidad o la conformidad con el derecho de la Unión de las propias medidas cautelares, junto con la suspensión del procedimiento (EM V, ap. 10 de la PLA).

Por ejemplo, resultando el procedimiento cautelar un cauce para la tutela preventiva efectiva de los derechos que concede el ordenamiento nacional y europeo, en la que el juez, con carácter provisorio, atendiendo a los criterios de apariencia de derecho, urgencia y subsidiariedad, decide (con arreglo al alegado y probado por las partes) si procede (o no) la protección del interés más necesitado de tutela inmediata, asegurando el resultado final del litigio. En consecuencia, la potestad de enjuiciar que emplea el juez nacional para resolver la pretensión cautelar (incluidas las Órdenes Europeas de Detención) resulta idéntica a la que emplea en el proceso principal (pretensión principal), aunque el objeto de su tutela y el medio empleado para otorgarla sean distintos (pretensión cautelar sumaria). Por lo tanto, cabe afirmar que el procedimiento cautelar es un instrumento ordinario adecuado para la tutela de los derechos nacionales y también para la tutela de los derechos que confiere el ordenamiento jurídico comunitario, en los mismos términos que lo es para la tutela de los intereses interinos concedidos por el ordenamiento jurídico nacional; máxime si alguna de las pretensiones del procedimiento principal pudiere versar sobre el Derecho de la Unión (i.e. protección de los intereses financieros de la Unión y lucha contra la corrupción, investigación del terrorismo, mantenimiento-levantamiento de las OEDEs). Por ende, las potestades de enjuiciar y las garantías de independencia e imparcialidad que otorga el Derecho de la Unión al juez nacional que conoce del asunto principal, se predican igualmente del juez que conoce del procedimiento cautelar de derecho nacional y de derecho de la Unión.

Otro ejemplo son los recursos, cuya finalidad es evitar posibles errores en la aplicación del derecho material, procurando la corrección legal de fondo de las resoluciones judiciales. En cuanto medio de impugnación, el recurso persigue un nuevo examen de la cuestión fáctica y jurídica antes de que se produzca la firmeza o cosa juzgada de la decisión (41) . En definitiva, es inherente al recurso impedir la consolidación de los efectos de la decisión (la cosa juzgada). La denegación de los efectos suspensivos de la decisión impugnada, permitiendo la consolidación de los efectos de lo decidido originariamente, contradice la esencia del recurso (la pendencia de la cuestión) y debe ser la regla excepcional (pues dificulta la posibilidad de revocación efectiva) cuando la competencia para la resolución del recurso se atribuye a otro tribunal (42) . Por lo tanto, el carácter no-suspensivo de un recurso devolutivo resulta la regla especial, de interpretación estricta, y con exigencia de justificación exhaustiva por el Legislador (vgr. en la exposición de motivos). Tanto más, la no-suspensión resultará la regla especial, necesitada de motivación rigurosa, cuando el recurso contenga cuestiones tuteladas por el Derecho de la Unión (i.e. protección de los intereses financieros de la Unión y lucha contra la corrupción o investigación del terrorismo).

Las disposiciones de los arts. 4. a) y c)PLA [medidas cautelares], —y art. 8. 3 PLA respecto de la jurisdicción contable— imponen al juez nacional (que es juez comunitario) unívocamente la obligación de «alzamiento de las medidas cautelares», sin poder mantenerlas (aunque así lo considerase en atención a las circunstancias del caso concreto, para —por ejemplo— poder tutelar bienes protegidos por el ordenamiento jurídico comunitario: prevención efectiva y disuasoria del fraude y la corrupción, la lucha eficaz contra el terrorismo, aseguramiento de la cooperación judicial penal, de entrega y/o ejecución); esto supone un menoscabo o eliminación de un procedimiento, el cautelar, establecido en el ordenamiento jurídico de la Unión (i.e. medidas cautelares, embargo, depósito o consignación), contrario al principio de primacía y equivalencia del Derecho de la Unión.

Así mismo, —como analizaremos más adelante— cuando el art. 4. b)PLA dice que «quedarán sin efecto… las órdenes europeas de detención», la PLA estaría disponiendo —a nivel normativo nacional— de una herramienta armonizada de Derecho de la Unión, con menoscabo absoluto para sus objetivos, pues la OEDE no es simplemente un procedimiento nacional, sino —sobre todo— es un procedimiento del Derecho de la Unión (art. 82 TFUE (LA LEY 6/1957) y Decisión Marco 2002/584/JAI (LA LEY 8343/2002)) para la tutela de intereses comunitarios: principalmente la efectividad cooperación jurídico penal, y subsidiariamente, para la protección de los intereses de la UE, respecto, por ejemplo, el delito de malversación. Por lo tanto, la exigencia por el art. 4. b)PLA del archivo de la OEDE, resultaría un menoscabo a una vía judicial establecida por el Derecho de la Unión —al imponer al juez una solución unívoca (como en el levantamiento de las cautelas)— y entrañaría una abrogación unilateral e íntegra de una herramienta de Derecho UE, por parte de una disposición legislativa nacional de amnistía, al margen del criterio «soberano» del juez nacional y comunitario.

Otro tanto sucedería con el art. 4. d)PLA, que dispone el archivo integral de la ejecución de las condenas (penas principales y accesorias) impuestas con motivo del proceso independentista y de las consultas ilegales, prescindiendo de que el art. 47. 1 ChDFUE considera la ejecución de las resoluciones judiciales como parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses comunitarios. E igualmente, el carácter no-suspensivo de los recursos del art. 10 (párrafo 2º) PLA y la prevención no-suspensiva del art. 4. 1 PLA («Sin perjuicio del art. 163 CE (LA LEY 2500/1978) y del art. 267 TFUE (LA LEY 6/1957)») respecto de la cuestión de inconstitucionalidad y la prejudicial, desvirtúan la efectividad de dichos cauces procesales para poder tutelar efectivamente los derechos del ordenamiento jurídico de la Unión, y resultan en franca contradicción con este —como veremos a continuación—.

Retomando la cuestión de las medidas cautelares, su carácter necesario para el Derecho de la Unión ha sido recordado por la STJUE C-487/19 (LA LEY 165249/2021)W. Ż. de 6-10-2021, en ap. 142: «la plena eficacia del Derecho de la Unión exige que el juez que conozca de un litigio regido por este Derecho pueda acordar medidas provisionales para garantizar la plena eficacia de la resolución judicial que habrá de recaer. En efecto, si el órgano jurisdiccional nacional que suspende el procedimiento hasta que el TJUE responda a su cuestión prejudicial no pudiera acordar medidas provisionales hasta el pronunciamiento de su resolución, tras la respuesta del TJUE, el efecto útil del sistema establecido por el art. 267 TFUE (LA LEY 6/1957) se vería menoscabado [véanse, en este sentido, las sentencias de 19-6-1990, Factortame y otros, C-213/89, pp 21 y 22, y de 9-11-1995, Atlanta Fruchthandelsgesellschaft y otros (I), C-465/93, p.23 y jurisprudencia citada]. También se comprometería la efectividad de este sistema si pudiera ignorarse la fuerza vinculante de que están dotadas tales medidas provisionales, en particular por parte de una autoridad de un Estado miembro en el que se hayan adoptado dichas medidas».

También el carácter necesario de recursos no-suspensivos para el Derecho de la Unión (art. 47 Carta y art. 13 CEDH (LA LEY 16/1950)) ha sido recordado en STJUE de 26-9-2018 Caso X e Y, C-180/17 (aps.29 y 31) señalando en el p. 35: «…la regulación procesal de los recursos destinados a garantizar la salvaguardia de los derechos que el Derecho de la Unión confiere a los justiciables no debe ser menos favorable que la de los recursos similares de Derecho interno (principio de equivalencia) y no debe hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad)» (43) .

Así mismo, la STJUE C-205/15 (LA LEY 69273/2016)DGRFP Brasov y V. Toma, de 30-6-2016 (ap.43) recuerda que la ejecución de las resoluciones judiciales forma parte de la tutela judicial efectiva del art. 47 ChDFUE y no puede ser suprimida: «dicho derecho, en el sentido del art. 6 del CEDH (LA LEY 16/1950), sería ilusorio si el ordenamiento jurídico de un Estado parte permitiera que una resolución judicial definitiva y obligatoria careciera de eficacia en detrimento de una parte, pues la ejecución de una resolución judicial debe considerarse parte integrante del «proceso» en el sentido de dicho art. 6 (Tribunal EDH, 7-5-2002 (LA LEY 246417/2002), Bourdov c. Rusia § 34, y 6-9-2005, Săcăleanu c. Rumanía, § 55)».

Por otra parte, el carácter no-suspensivo de las cuestiones de inconstitucionalidad, como se introduce en el art. 4 PLA, es considerado por el Derecho de la Unión como una cuestión procesal (STJUE C-5/2014 (LA LEY 62190/2015)Kernkraftwerke de 4-6-2015, ap. 37 (44) ), si bien no puede constituir un obstáculo a la efectividad del art. 267 TFUE (LA LEY 6/1957) (STJUE C-112/2013A&B.e.a de 11-9-2014, ap. 37 (45) ). Además, la regla de no-suspensión del art. 4 PLA derogaría las reglas generales nacionales, de los arts. 163 CE (LA LEY 2500/1978) y art. 35. 3 LOTC (LA LEY 2383/1979) de la cuestión de inconstitucionalidad (46) (abrogación que aparece falazmente justificada en la Exposición de Motivos V, in fine, de la PLA); y también menoscabaría la propia efectividad del recurso indirecto de constitucionalidad español, como «vía de recurso» establecida por el ordenamiento jurídico interno que pueda servir para tutelar pretensiones de Derecho de la Unión (mediante la cuestión de inconstitucionalidad el juez nacional no sólo puede plantear la inconstitucionalidad de una norma aplicable al caso y de cuya validez depende el fallo contraria a la Constitución, sino suscitar su incompatibilidad con el bloque de constitucionalidad —en el que se integrarían los Tratados Internacionales, celebrados para ceder soberanía a la UE, arts. 93 (LA LEY 2500/1978) y 96 CE (LA LEY 2500/1978)—, o simplemente plantear la incompatibilidad —por irrazonabilidad— de la interpretación efectuada de la norma nacional con el Derecho de la Unión (47) ). Por lo tanto, la introducción de esta «excepcionalidad» (no-suspensión) en el régimen general de la cuestión de inconstitucionalidad, negándole efectos suspensivos, desvirtuaría en el campo del Derecho Constitucional nacional la tutela de los derechos otorgados por el ordenamiento jurídico de la Unión para la protección de sus intereses (i.e: haberes financieros de la Unión, lucha contra el terrorismo, cooperación jurídico penal, etc.), privando de efectividad al propio procedimiento nacional de inconstitucionalidad, que operaría también como un procedimiento comunitario.

Para concluir, además, debemos subrayar que la aplicación conjunta de los arts. 4. a) y c)PLA y 4. b)PLA, de exigencia de resolución inmediata del procedimiento cautelar en sentido unívoco (del levantamiento de las medidas cautelares), unida a la tramitación urgente y preferente del art. 10 PLA (en 2 meses y sin recursos suspensivos) y a la imposición (art. 11 PLA) del sobreseimiento libre —del art. 637 LECr (48) — (en fase de instrucción o en fase preliminar al juicio), conllevan no sólo la disposición univoca —a nivel nacional— de la pretensión cautelar que afecta al Derecho de la Unión, sino la imposición, con carácter absoluto e irrevocable, al Derecho de la UE de dicho sobreseimiento libre (equivalente en Derecho español a una sentencia absolutoria, sin posibilidad de ulterior enjuiciamiento, por mor del non bis in idem y la interdicción de la retroactividad de disposiciones sancionadoras (49) ), implicando la eliminación de la efectividad de la eventual cuestión prejudicial que pudiere plantearse, y de su efecto suspensivo. Este ataque a la efectividad de la cuestión prejudicial viene confirmado por la pretensión no-suspensiva de la misma, en el introito del art. 4. 1 PLA y en la Exposición de Motivos Vin finePLA.

Efectivamente, el juego del primer inciso del art. 4. 1 PLA [cuestión de inconstitucionalidad y prejudicial no-suspensiva], junto con los arts. 4. a) y c)PLA [levantamiento de medidas cautelares], arts. 4. b) [extinción de las OEDE] y d) PLA [archivo de la ejecución], más el art. 10 PLA [amnistía en 2 meses sin recursos suspensivos] y arts. 11. 2 y 3 PLA [sobreseimiento libre] harían que el juez nacional que cuestionase prejudicialmente ante el TJUE (art. 267 TFUE (LA LEY 6/1957) en relación con los arts. 2 y 19. 1 TUE y art. 47 ChDFUE) la compatibilidad del inmediato «levantamiento unilateral de las medidas cautelares», inefectividad de las OEDE’s, y tuviere que esperar hasta que el TJUE resolviere en plazo sobre la cuestión prejudicial, a pesar del efecto suspensivo de esta (art. 23. 1 Estatuto del TJUE (50) ), se vería abocado por la PLA al levantamiento irrevocable y efectivo de las medidas cautelares, forzado a aplicar en 2 meses el sobreseimiento libre (definitivo), e inhabilitado para suspender el procedimiento a quo en caso de suscitar una cuestión de inconstitucionalidad (o la propia prejudicial); de tal forma que cuando el TJUE, aun por el procedimiento prejudicial acelerado (art. 105 (LA LEY 16413/2012) y 106 Reglamento de Procedimiento del TJUE (LA LEY 16413/2012)), sentenciase sobre la incompatibilidad de dichas medidas normativas (en favor del no-levantamiento de las cautelas) de los arts. 4. a) y c) y 4. b) y d), 10 y 11. 2 y 3 PLA, con el Derecho de la Unión (de los arts. 2, 19.1.2º TUE y art. 47 ChDFUE), ya se habría consumado y consagrado irrevocablemente en el ordenamiento jurídico interno los efectos definitivos de la amnistía (mediante la no-suspensión y el sobreseimiento libre), aniquilando cualquier posible eficacia posterior de las cautelas (por ejemplo, con la devolución de depósitos, fianzas y embargos; la revocación de retiradas de pasaportes permitiendo la salida del espacio europeo; ejercicio del sufragio pasivo; extinción de la ejecución de penas; etc.); y haciendo que la eventual sentencia prejudicial futura del TJUE, declarando la incompatibilidad de estas medidas y consecuencias nacionales con el Derecho de la Unión, resultase meramente declarativa e inefectiva (i.e. los caudales se habrán devuelto y fungido, los presuntos responsables se habrán fugado; los convictos serían electos; las condenas se habrían borrado; etc.), y petrificando la irrevocabilidad del levantamiento de las medidas y de las extinciones de responsabilidad en derecho interno. Por lo tanto, la combinación de aquellos preceptos de la PLA, no sólo entraña la eliminación de las «vías judiciales de recurso» establecidas por el ordenamiento jurídico de la Unión (procedimiento cautelar, recursos, cuestión de inconstitucionalidad o prejudicial suspensivos), sino que constituiría en sí mismo un obstáculo insuperable para la propia efectividad de las decisiones finales sobre las cuestiones prejudiciales (y su efecto suspensivo (51) ) que planteasen los jueces españoles. Y, en el caso de que por el juez español se cuestionase además la no-suspensión de los procedimientos nacionales (por el juego de los arts. 4. a) y c), 4. b) y d), 10 y 11.2 y 3 PLA), la garantía suspensiva de la cuestión prejudicial (del art. 23. 1 Protocolo no 3 de Estatuto del TJUE) acabaría resultando ilusoria frente a la normativa española no-suspensiva de la amnistía.

Dicho impedimento a la efectividad de las cuestiones prejudiciales constituye —asimismo— la falta más grave contra el Derecho de la Unión en materia de Estado de Derecho, sancionada por la Jurisprudencia del TJUE —por ejemplo— en SsTJUE C-585/18 (LA LEY 160293/2019)AK e.a, aps. 103-104; C-824/18 AB, aps.93-95; C-791/19 Comisión/Polonia, aps. 225-228; Euro Box Promotion e.a, C-357/19, ap. 260; C-589/19 Caso FX, e.a/Parchetul, aps.135 y ss (en concreto el ap. 136 remacha: «el juez nacional que haya ejercido la facultad o haya cumplido la obligación de plantear una petición de decisión prejudicial al TJUE con arreglo al art. 267 TFUE (LA LEY 6/1957) no puede verse impedido de aplicar inmediatamente el Derecho de la Unión de conformidad con la resolución o la jurisprudencia del TJUE, so pena de reducir la eficacia de esta disposición»; y ap. 138: «el art. 267 TFUE (LA LEY 6/1957) se opone a toda normativa o práctica nacional que pueda impedir que los órganos jurisdiccionales nacionales, según el caso, ejerciten la facultad o cumplan la obligación, previstas en dicho art. 267 TFUE (LA LEY 6/1957), de plantear una petición de decisión prejudicial ante el TJUE»), por resultar contraria al principio de eficacia directa del Derecho de la UE en materia prejudicial.

2.2. La insuficiente protección de los intereses financieros de la Unión y la renuncia en la lucha contra la corrupción

Como ya hemos apuntado, el art. 325. 1 TFUE (LA LEY 6/1957) impone a la Unión y a los Estados miembros «la obligación de combatir el fraude y actividades ilegales que afecten a los intereses financieros de la Unión, mediante medidas efectivas y disuasorias, capaces de ofrecer una protección eficaz en los Estados miembros, y en las instituciones, órganos y organismos de la Unión»; exigiendo en el art. 325. 2 TFUE (LA LEY 6/1957) a los Estados miembros «combatir el fraude que afecte a los intereses financieros de la Unión con las mismas medidas que se empleen para combatir el fraude que afecte a sus propios intereses financieros»; añadiendo el art. 325. 3 TFUE (LA LEY 6/1957) «la coordinación de la acción de los Estados miembros en la lucha contra fraude, en colaboración estrecha y regular con la Comisión»; y permitiendo el art. 325. 4 TFUE (LA LEY 6/1957), al Parlamento y al Consejo «la adopción de medidas legislativas de prevención y lucha contra el fraude, para garantizar la protección eficaz y equivalente en los Estados miembros y en las instituciones de la Unión» (52) .

Para el desarrollo de esta disposición se aprobó el Reglamento 2988/95 de protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas (53) y la Directiva 2017/1371 (LA LEY 12514/2017) de lucha contra el fraude a los intereses financieros de Unión a través del derecho penal (54) . De su régimen se extrae una definición extensiva (55) de las infracciones que constituyen fraude a los intereses financieros de la Unión (Considerando 1 y art. 3. 1 de la Directiva 2017/1371 (LA LEY 12514/2017)) y una configuración amplia de los delitos incluidos (Considerando 9, art. 3. 2 Directiva —que incluye la malversación— y art. 1. 2 Reglamento 2988/95) y de los responsables comprendidos (Considerando 10, art. 4. 3 Directiva 2017/1371 (LA LEY 12514/2017) y art. 7 Reglamento 2988/95) en la normativa europea. Y en todo caso, se exige a los Estados miembros la implementación de medidas eficaces y disuasorias en la lucha contra el fraude a los intereses financieros de la UE, aplicando los principios de equivalencia y efectividad entre el derecho nacional y el Derecho de la Unión.

Por otra parte, ya hemos apuntado en el epígrafe A.1— en el marco del art. 216 TFUE (LA LEY 6/1957) (56) la UE ratificó la Convención NN.UU. contra la corrupción (Nueva York, 31-10-2003) mediante Decisión del Consejo de 25-9-2008 (57) (lo cual confirma su carácter de ius cogens (58) ), Convenio que contiene como objetivos vinculantes «a) el combate más eficaz y eficientemente contra la corrupción; … c) la rendición de cuentas y la debida gestión de los asuntos públicos». También exige el Convenio la sanción efectiva del soborno (art. 15), la malversación, apropiación indebida y desviación de bienes (art. 17), del abuso de funciones (art. 19), del enriquecimiento ilícito (art. 20), del encubrimiento (art. 24), de la participación y tentativa (art. 27); exigiendo el embargo preventivo, incautación y decomiso (art. 31) y facilitando la extradición (art. 44). En el art. 3. 2 dice: «para la aplicación de la presente Convención, no será necesario que los delitos enunciados en ella produzcan daño o perjuicio patrimonial al Estado» (59) .

Por lo tanto, el ordenamiento jurídico de la Unión (art. 325 TFUE (LA LEY 6/1957), Reglamento 2988/95 y Directiva 2017/1371 (LA LEY 12514/2017)) exige combatir el fraude que afecte (o pueda afectar) a los intereses financieros de la UE (incluida la conducta malversadora) mediante una tutela efectiva (60) : tipificación de infracciones e imposición de sanciones penales ciertas a los partícipes en conductas irregulares (concernientes a ingresos o gastos, directa o indirectamente, relacionados con la UE) generadoras de un perjuicio, actual o potencial, a los intereses financieros de la Unión (61) . Y por otra parte, el ordenamiento jurídico de la Unión exige una tutela disuasoria: previsión de sanciones suficientemente ejemplares y desalentadoras, e implantación de políticas preventivas contra el uso de fondos ilícitos (ya sean penales o administrativas) en el mercado interior de la Unión, evitando el menoscabo al funcionamiento del sistema único de libre circulación de capitales, y la pérdida de la credibilidad de las instituciones.

Por consiguiente, en la persecución del fraude o malversación, más que la naturaleza o el origen comunitario de los fondos, o el destino final del dinero malversado —cuyo efecto reflejo en un sistema único de capitales europeo siempre se produce por conmixtión—, lo que la UE exige es la sanciónefectiva de la conducta corrupta o defraudatoria (aunque sea de mera actividad), potencialmente lesiva para sus intereses: «no se exige demostrar la existencia de una incidencia financiera concreta, siempre que no pueda excluirse la posibilidad de que tal incumplimiento haya incidido en el presupuesto» (dicen las SSTJUE de 8-6-2023 (LA LEY 103821/2023), ANAS, C-545/21 ap.29; y de 6-12-2017, CNAIR, C-408/16, ap. 60), porque «las irregularidades que no tienen un impacto económico preciso pueden menoscabar seriamente los intereses financieros de la Unión» (SSTJUE de 21-12-2011 (LA LEY 239534/2011), Chambre de commerce et d’industrie de l’Indre, C-465/10, ap. 47; y 21-12-2021 Eurobox Promotion, C-357/19, ap. 187).

El ordenamiento jurídico de la Unión (art. 325 TFUE (LA LEY 6/1957), Reglamento 2988/95 y Directiva 2017/1371 (LA LEY 12514/2017)) impone una tutela consolidada y extensa (62) frente a las conductas defraudatorias para los intereses financieros de la Unión (fraude o actividad ilegal, aún intentado), del concepto de responsables (autor, cómplice o encubridor) y del resultado o afectación a los intereses financieros (aún sin lucro, indirectas o potenciales), especialmente cuando se han realizado a través de actos de corrupción (como dijo la STJUE 21-12-2021 (LA LEY 341724/2021)Eurobox Promotion, C-357/19, ap. 189: «la obligación de luchar eficazmente contra la corrupción y en particular, la corrupción de alto nivel, …, no se limita únicamente a los casos de corrupción que afecten a los intereses financieros de la Unión»). En definitiva, lo determinante para la UE es la prevención de la impunidad del fraude, que deteriora la confianza de los ciudadanos en el sistema institucional de la UE y del EM (cfr. STJUE 21-12-2021 (LA LEY 341724/2021), Euro Box Promotion, C-357/19, ap. 193: «incumbe, en primer lugar, al legislador nacional garantizar que la regulación procesal de la acción penal y de la sanción por infracciones de fraude que afecten a los intereses financieros de la Unión, así como por las infracciones de corrupción en general, no esté configurada de modo que presente, por razones inherentes a dicho régimen, un riesgo sistémico de impunidad de los hechos constitutivos de tales infracciones»).

Estas conclusiones sobre el carácter imperativo, de efecto directo [STJUE Euro Box Promotion, C-357/19 aps. 192 y 194: «principio de efectividad» y «plenos efectos a las obligaciones del art. 325. 1 TFUE (LA LEY 6/1957)»], e interpretación amplia [ap. 184 «el concepto de «actividad ilegal» no puede interpretarse de manera restrictiva»] de la protección de los intereses financieros de la UE (abarcando la lucha contra el fraude —dentro de la cual se incardina la malversación— y el combate de la corrupción), con independencia del origen o destino de los fondos defraudados (podrían tratarse de «irregularidades que no tienen un impacto económico preciso», decía la STJUE Euro Box Promotion, C-357/19, aps. 184-187), se formularon por el TJUE en el contexto de las absoluciones producidas en tribunales rumanos, en 2017, de delitos de corrupción (algunos de los cuales no versaban sobre fondos europeos ni entrañaron enriquecimiento) de altos cargos del gobierno socialista rumano (2010-2012), consecuencia de la aplicación de garantías constitucionales fundamentales por aquéllos tribunales ordinarios rumanos (derecho al juez previsto por la ley y retroactividad in bonam partem). Y han sido reiteradas en las posteriores ATJUE de 7-11-2022, C-859/19 (LA LEY 291335/2022), C-926/19 y C-929/19, FX, ND y GW e.a/Parchetul (aps. 83 a 98) en el marco de una interpretación constitucional rumana del derecho al juez predeterminado legalmente — perniciosa para el objetivo de la lucha eficaz y disuasoria contra la corrupción-; y en la STJUE de 24-6-2023 C-107/23 PPU Caso Lin (aps. 72 a 124) sobre la apreciación de la prescripción favorable al reo en delitos de corrupción en Rumanía, por imperativo de principio de legalidad penal (retroactividad in mitior) —generando impunidad—, declaradas estas garantías en las SsTC rumano núms. 297/2018, 67/ 2002 y 358/2022 [Caso Lin, ap. 124: «los órganos jurisdiccionales nacionales no pueden, en el marco de procedimientos judiciales para sancionar penalmente infracciones de fraude grave que afecte a los intereses financieros de la Unión, aplicar el estándar nacional de protección»]. Por lo tanto, ni las disposiciones normativas nacionales (consecuencia de la trasposición de normativa preadhesión), ni la propia jurisprudencia constitucional rumana, ni el origen de los fondos, ni la falta de ánimo de lucro, resultan —según el TJUE— expedientes para la no persecución eficaz y disuasoria de la corrupción (63) .

En nuestro caso, la inclusión del art. 1. 1 PLA de la exención de responsabilidad de los actos independentistas ejecutados en el marco las consultas, materialmente constitutivos de usurpación de funciones públicas o de malversación, únicamente cuando estén dirigidos a financiar, sufragar o facilitar su realización de las consultas, siempre que no haya existido propósito de enriquecimiento [incluidos (a) y b)delitos de malversación y usurpación de atribuciones……así como cualquiera otros actos tipificados como delitos con idéntica intención;c)prevaricación y usurpación de funciones …así como cualquiera otros actos tipificados como delitos con idéntica intención; f) cualesquiera otros actos de favorecer, procurar o coadyuvar la independencia, las consultas o sus responsables, y cualesquiera otros materialmente conexos], cualquiera que sea su grado de ejecución (incluidos los actos preparatorios), cualquiera que fuera la forma de participación (art. 1. 2 PLA); así como los actos que se hubieren iniciado antes del 1-11-2011y los actos cuya ejecución finalizase con posterioridad al 13-11-2023 (art. 1.3 PLA)] entrañan una configuración extensiva por la PLA de las conductas amnistiables, con lesión para los intereses financieros de la UE, y una correlativa disminución del nivel armonizado de protección de los intereses financieros de la Unión Europea, que —a pesar del art. 2. e)PLA— quedan al descubierto.

A mayor abundamiento, el conato de acotamiento del criterio extensivo de la PLA, mediante la exclusión del peculado con «propósito de obtener un beneficio personal de carácter patrimonial» del art. 1.4 PLA (introducido en la enmienda transaccional de 7-3-2024) infringe el art. 3. 2 Directiva 2017/1371 (LA LEY 12514/2017), pues lo que esta sanciona es la malversación (conducta corrupta de distracción del dinero público, aplicándolo a fines ilícitos) con independencia de cuál fuere la intención del sujeto activo o el destino final del dinero (la promoción de la independencia de Cataluña o la apropiación personal).

Efectivamente, como ya hemos expuesto, la descripción en la PLA de las conductas delictivas fraudulentas (vinculadas con las consultas independentistas) que resultan exentas de responsabilidad criminal, acompañadas de la cláusula «así como cualquier otro acto tipificado como delito que tuviera idéntica finalidad» o de la fórmula «actos vinculados directa o indirectamente», extienden el perdón nacional —salvo del «peculado lucrativo» del art. 1.4 PLA— en una materia armonizada por la Unión, privando de sanción equivalente y efectiva a las conductas defraudatorias, que afectan a los intereses financieros de la Unión Europea, al versar sobre actividades corruptas con dinero público. Con ello, la PLA no respeta el estándar mínimo de protección fijado por el Derecho de la Unión (art. 325 TFUE (LA LEY 6/1957) y Directiva 2017/1371 (LA LEY 12514/2017)) en la lucha contra la corrupción, el cual tiene eficacia directa en el orden jurídico interno; violando la superior tutela de los intereses de la UE (en una materia de su competencia), y provocando el pernicioso efecto final de la incorporación del dinero procedente de ésos ilícitos corruptos al mercado interior único, contaminando la libre circulación de capitales.

A mayor abundamiento, desde el punto de vista del principio de legalidad y de taxatividad, la no inclusión en el art. 2. e)PLA, junto a «los delitos que afectan a los intereses financieros de la Unión Europea» de «los delitos de corrupción», dejaría abierta la vía para la amnistía de conductas fraudulentas (malversación, abuso de funciones, soborno o enriquecimiento ilícito) llevadas a cabo para la realización de las consultas independentistas (ilegales e inconstitucionales), con el resultado final de la conmixtión de activos monetarios de proveniencia ilícita (malversadora) en el mercado interior único de capitales. Este resultado dañoso, genera —además— una imagen de impunidad generalizada en la lucha contra la corrupción cometida mediante delitos económicos, ejecutados con fondos públicos en Cataluña y España, que es precisamente lo que tratan de prevenir —a toda costa— el art. 325 TFUE (LA LEY 6/1957) y la Directiva 2017/1371 (LA LEY 12514/2017), a fin de que no se socave el prestigio de las instituciones (españolas y de la Unión) ni la confianza de los ciudadanos en las mismas.

En conclusión, el art. 1 y el art. 2. e)PLA estimulan un escenario de impunidad respecto del uso del dinero público, que debilita la imagen del Estado de Derecho en España (por la falta de sanción efectiva de la corrupción del procés), que contamina al resto de la UE (al percibir los ciudadanos europeos de otros EM que la persecución del fraude a los intereses de la UE en España, con motivo de las consultas independentistas, no es la misma que en sus estados).

Es cierto que la eficacia directa de las normas de la UE para proteger los intereses financieros de la Unión Europea justificaría que el propio juez nacional español pudiere apartar ex officio la normativa nacional (art. 1.1. a) y b) y 1.4 PLA) que resultase contraria al estándar mínimo de protección europeo, a fin de otorgar la tutela efectiva de aquellos intereses financieros (ATJUE C-859/19 FX v Parchetul, p. 96 y 129). Sin embargo, esta consecuencia de la primacía y de la eficacia directa del Derecho de la Unión, no excluye la necesidad —en el presente caso, a la vista de las amenazas de querellas contra los jueces— del planteamiento de una cuestión prejudicial por los jueces nacionales que deban aplicar la Ley española de Amnistía (art. 267 TFUE (LA LEY 6/1957) y ATJUE C-859/19 (LA LEY 291335/2022)FX v Parchetul, aps. 133 y 136) en cuanto que estando pendiente la aprobación de la nueva Directiva de la UE contra la Corrupción (64) , resulta necesaria y novedosa una interpretación del TJUE acerca de si: 1º) si el concepto de irregularidad del art. 1 del Reglamento 2988/95 exige que la conducta irregular verse sobre «fondos europeos», o si lo sustancial es que, al margen del origen del recurso económico (nacional o europeo) o de su aplicación (personal o pública irregular), el mismo pueda afectar a los intereses financieros de la Unión, por poderse incorporar al mercado interior, perjudicando al sistema económico y jurídico de la Unión. Y 2º) si en el concepto de delitos que afectan a los intereses financieros de la UE (del art. 2. e) PLA) debe incluir también los delitos de corrupción, dentro del cual se encuadra la malversación cometida en el Procés, como «no amnistiables», a fin de cumplir con la tutela efectiva y disuasoria a los intereses financieros de la UE.

2.3. La dejación en la persecución del terrorismo derivado del proceso independentista

El art. 83. 1 TFUE (LA LEY 6/1957) recoge la facultad del Parlamento y el Consejode adoptar directivas que contengan normas mínimas de definición y sanción de delitos de especial gravedad, de dimensión transfronteriza, o por necesidad de persecución común, como el terrorismo. Sobre esta base se aprobó la Directiva (UE) 2017/541 de 15-3-2017 (LA LEY 4537/2017), del Parlamento y el Consejo de lucha contra el terrorismo que aproxima (armonizó) la normativa de los Estados miembros en la definición de terrorismo, de los delitos relacionados con grupo terrorista y de los delitos relaciones con actividades terroristas, de modo que abarque, de forma más exhaustiva, las conductas asociadas, exigiendo una respuesta firme y coordinada de cooperación en y entre los Estados miembros, agencias y órganos competentes de la Unión, y con terceros países, a fin de combatir eficazmente el terrorismo (Considerando 7). La Directiva define los delitos de terrorismo (en el Considerando 8) no sólo como los atentados contra la vida de las personas con fin terrorista («intimidar gravemente a la población, presionar indebidamente a los poderes públicos para que lleven a cabo o se abstengan de un acto, o desestabilizar gravemente o destruir las estructuras políticas, constitucionales, económicas o sociales de un país») sino la amenaza de cometer actos con fines terroristas; incluyendo los delitos relacionados con las actividades terroristas (en el Considerando 9), que permiten a los terroristas y a los grupos, mantener y seguir desarrollando actividades delictivas; la provocación, apología o justificación del terrorismo (Considerando 10); la financiación del terrorismo, envolviendo la de actos y grupos terroristas, y la participación e intermediación en operaciones comerciales (Considerando 15).

En el Considerando 34 de la Directiva, desde el punto de vista competencial, concluye: «Dado que los objetivos de la presente Directiva no pueden ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros, sino que, debido a la necesidad de disponer de normas armonizadas a escala de la Unión, pueden lograrse mejor a escala de la Unión, esta puede adoptar medidas, de acuerdo con el principio de subsidiariedad establecido en el art. 5 TUE. De conformidad con el principio de proporcionalidad establecido en dicho artículo, la presente Directiva no excede de lo necesario para alcanzar dichos objetivos».

Respecto del contenido de le Directiva 2017/541 (LA LEY 4537/2017), el art. 3 de la Directiva enuncia los delitos de terrorismo (65) . Y en el art. 4 añade la exigencia a los EM de tipificación de delitos relacionados con un grupo terrorista, como (a) la dirección de un grupo terrorista, y (b) la participación en las actividades del grupo, incluidas el suministro de información o medios materiales, o «en cualquier forma de financiación», incluyendo en el art. 5 la provocación al terrorismo, y en el art. 6 la captación para el terrorismo. En el art. 11 define la financiación del terrorismo (66) . Posteriormente, en el art. 12 incluye otros delitos relacionados con actividades terroristas (robo, extorsión y falsificación de documentos públicos).

En el art. 13 de la Directiva se recoge el principio de autonomía (o no-accesoriedad) de los delitos de terrorismo; el art. 14 exige la sanción de la complicidad, de la inducción y de la tentativa al terrorismo y de los delitos relacionados con las actividades terroristas. El art. 15 reclama la imposición de sanciones penales eficaces, proporcionadas y disuasorias (para facilitar la extradición), exigiendo siempre la imposición de penas privativas de libertad superiores a las correspondientes a los delitos sin tal ánimo terrorista; castigando a los dirigentes del grupo terrorista —al menos— con 15 años de prisión, a los partícipes en el grupo —al menos— con 8 años de prisión; y cuando quien lleve a cabo amenazas terroristas sea dirigente, con —al menos— con 8 años de prisión. El art. 16 permite la atenuación de las penas —que no la exención— condicionada al arrepentimiento y la colaboración. El art. 17 extiende la responsabilidad por terrorismo a las personas jurídicas, demandando el art. 18 la imposición a estas de sanciones eficaces, proporcionadas y disuasorias. El art. 19 establece en principio de territorialidad, efectividad y de unidaddejurisdicción y enjuiciamiento (con intervención —en su caso— de Eurojust). El art. 20 exige que los EM dispongan de herramientas eficaces de investigación y de decomiso. Finalmente, el art. 27 recoge el carácter obligatorio de la Directiva para todos los Estados Miembros (incluido España), y el plazo de transposición (8-9-2018).

En definitiva, la tutela en la lucha contra el terrorismo exigida por el ordenamiento de la Unión requiere una persecución eficaz y efectiva de los delitos de terrorismo, de los delitos relacionados con grupo terrorista y de los delitos relacionados con actividades terroristas; conteniendo la Directiva obligaciones claras, precisas e incondicionales respecto de la investigación, enjuiciamiento y sanción de los delitos terroristas (i.e art. 13 persecución de los delitos accesorios aunque no hubiere sido sancionado el principal; art. 14 todas las formas de participación y cualquiera que sea el grado de ejecución; art. 15 sanciones penales eficaces, proporcionadas y disuasorias; art. 16 prohibición de exoneración sin arrepentimiento y colaboración; etc.).

Sin embargo, de los art. 1 (aps. 1, 2 y 3) y art. 2. c)PLA —y a pesar de su remisión— no se extrae un criterio equivalente al del Derecho de la Unión, de tutela exhaustiva frente al terrorismo (sus grupos y actividades). El art. 1. 1 permitiría la exención de responsabilidad criminal, administrativa y contable, de hechos fueren de apariencia terrorista, si se realizaron «para procurar la independencia» o «con motivo o como consecuencia de las consultas del 9-11-2014 o de la de 1-10-2017», al margen de todo arrepentimiento o colaboración. El art. 1. 2 PLA ampliaría la exención de responsabilidad criminal a la tentativa, a los actos preparatorios y a toda forma de participación (directores, partícipes, inductores o cómplices). El art. 1. 3 PLA extiende la impunidad a «hechos iniciados antes del 1-11-2011 y a los hechos consumados con posterioridad al 13-11-2023».

Sin embargo, lo más incongruente es que el art. 2. c)PLA, a pesar de su remisión a la Directiva 2017/541 (LA LEY 4537/2017), extienda la ampliación de la amnistía en contra de la tutela equivalente europea, excluyendo el terrorismo del CP (67) que α) se ejecute con la finalidad propia de la Directiva 2017/541 (LA LEY 4537/2017) y β) haya causado violaciones graves de derechos humanos (salvo de los arts. 2 CEDH (LA LEY 16/1950) —derecho a la vida— y 3 CEDH —interdicción de las torturas). De esta configuración por el art. 2. c)PLA española, de la exención de responsabilidad la criminal del terrorismo se extrae que —prácticamente— todos los actos terroristas realizados en el marco del procés quedarían beneficiados en la amnistía (α) si se hubiere ejecutado con una finalidad distinta de la de «atemorizar a la población», «coaccionar a los poderes» o «desestabilizar estructuras políticas, constitucionales, económicas o sociales», y (β) si no hubiere causado de forma intencionada violaciones graves de derechos humanos (art. 2. c) PLA) (68) . Ello conduce a la impunidad más absoluta del terrorismo en la PLA, (α) al otorgar virtualidad a que los «procesistas» imputados esgriman una intención-finalidad ajena a la terrorista en sus actos (vgr. libertad ideológica, de expresión, derecho de reunión; o el móvil de alcanzar la independencia de Cataluña, etc.), introduciendo un dualismo ignoto en la dogmática penal entre el móvilsubjetivo del autor y el dolo objetivo del delito ejecutado; (β) al no haberse cometido con ocasión del procés, violaciones de lesa humanidad ni torturas; y (γ) al no exigirse a los «procesistas» encartados ni arrepentimiento, ni cooperación. Y esto no deja de ser paradójico y excepcional (una suerte de inversión de la «regla general» homologada europea —que es la sanción—, por la «regla particular» de la PLA española —esto es: amnistía-).

Además, tal configuración en la PLA prescinde tanto la Resolución 56/160 de 19-12-2001 de la Asamblea General NN.UU. como las Resoluciones 1267 (1999), 1373 (2001) y 1540 (2004) del Consejo de Seguridad NN.UU., que afirman (69) que todo terrorismo entraña una violación grave de los derechos humanos (no cabiendo discriminar positivamente un terrorismo «lenitivo», como pretende el art. 2. c)PLA).

Igualmente, debe recordarse —en concreto— la complejidad de los delitos cometidos por grupos y relacionados con actividades terroristas derivadas de los referéndums de independencia, de 9-11-2014 y 1-10-2017 (y de actos ejecutados a continuación de la STS, Sala 2ª, núm. 459/2019 de 14-10 (LA LEY 139454/2019) [CDR en DP núm. 99/2018, y Tsunami Democratic en DP núm. 85/2019 del Juzgado Central de Instrucción no 6]), que han aparecido indiciariamente como una actividad criminal internacional compleja y clandestina (especialmente respecto de los ERT, Tsunami Democratic y sus conexiones financieras y de inteligencia rusas (70) ) que ha impedido —hasta ahora— su investigación penal firme en España; y que —sin embargo— serían susceptibles de ser amnistiados por vía de la PLA (art. 2.f).

En definitiva la PLA española abre la puerta a la exención general de responsabilidad criminal para todo delitoterrorista, relacionado con grupo terrorista o con actividades terroristas cometido con motivo o con ocasión de los referenda de independencia de Cataluña, con el móvil de alcanzar la independencia de Cataluña, lo cual resulta en franca contradicción e incompatibilidad con el nivel de protección homologado, y con la finalidad de la Directiva 2017/541 (LA LEY 4537/2017), imponiendo el Legislador español al juez nacional (que es juez comunitario) —especialmente en el art. 2.c) PLA— una interpretación restrictiva de la norma comunitaria (que contiene obligaciones claras, precisas e incondicionales de lucha eficaz contra el terrorismo de la Directiva 2017/541 (LA LEY 4537/2017), al margen del móvil, intensidad o resultado), y que resulta contraria al Derecho de la Unión (art. 83. 1 TFUE (LA LEY 6/1957)) y a la capacidad del juez para tutelar el mismo (art. 19. 1.2º TUE y art. 47 ChDFUE).

1.4. La regulación de la OEDE en contra del principio de eficacia y de su virtualidad

Sin perjuicio de la infracción por el Legislador español del ámbito competencial, de los principios de atribución, subsidiariedad y proporcionalidad, en materia de OEDE (que ya hemos abordado en el punto 2. A.1), debemos recordar que en el Título V del TFUE (LA LEY 6/1957) se regula el Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia, cuyo art. 67. 3 TFUE (LA LEY 6/1957) señala que: «La Unión se esforzará por garantizar un nivel elevado de seguridad mediante… el reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales en materia penal». Y en el art. 82. 1 TFUE (LA LEY 6/1957) se concreta: «La cooperación judicial en materia penal en la Unión se basará en el principio de reconocimiento mutuo de las… resoluciones judiciales e incluye la aproximación de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros … El Parlamento Europeo y el Consejo adoptarán, …, medidas tendentes a: a) establecer normas y procedimientos para garantizar el reconocimiento en toda la Unión de las sentencias y resoluciones judiciales en todas sus formas; … d) facilitar la cooperación entre las autoridades judiciales o equivalentes de los Estados miembros en el marco del procedimiento penal y de la ejecución de resoluciones».

Para el desarrollo de la cooperación judicial penal se adoptó la Decisión Marco 2002/584/JAI (LA LEY 8343/2002) de Orden Europea de Detención (DM), en cuyo Considerando 5 proclamó la creación de «un sistema de libre circulación de decisiones judiciales en materia penal, tanto previas a la sentencia como definitivas, en el espacio de libertad, seguridad y justicia»; añadiendo el Considerando 6: «La orden de detención europea prevista en la presente Decisión marco es la primera concreción en el ámbito del Derecho penal del principio del reconocimiento mutuo … «piedra angular» de la cooperación judicial»; y concluyendo el Considerando 7: «…el Consejo puede adoptar medidas, de conformidad con el principio de subsidiariedad … [y] de conformidad con el principio de proporcionalidad». En este sentido, el Considerando 8 reconoce que las decisiones sobre la OEDE tendrán que tomarlas las autoridades judiciales del Estado miembro; consagrando en el Considerando 10 el principio de efectividad de esta (dado que se basa en un grado de confianza elevado entre los Estados miembros). En correlación, el art. 1. 1 DM 2002/584/JAI marca como fin de la OEDE «la detención y la entrega por otro Estado miembro de una persona buscada para el ejercicio de acciones penales o para la ejecución de una pena o una medida de seguridad privativas de libertad», decretando el art. 1. 2 la obligación de ejecutarla, y el art. 1. 3 el respeto de los derechos fundamentales.

La jurisprudencia del TJUE sobre la Decisión Marco 2002/584 (LA LEY 8343/2002) ha ido desarrollando los conceptos básicos de la OEDE, como instrumento de cooperación judicial, bajo los siguientes postulados:

  • i. El objetivo de la DM 2002/584 es la lucha contra la impunidad (SSTJUE, C-492/22PPUCJ, de 8-12-2022, ap. 74; C— 142/22, OE & Minister for Justice & Equality, de 6-7-2023 ap. 51; C-699/21, EDL e Presidente del Consiglio dei Ministri, de 18-4-2023, ap.44; C— 71/21, KY v Sofiyiska gradska prokuratura, de 4-2-2023, aps 34 y 60; C-158/21, Puig Gordi, aps. 141; y C-168/21, KL y Procureur general pres de la Cour d’Appel d’Agers, de 14-7-2022, aps. 47 y 61).
  • ii. La DM 2002/584 ha establecido un sistema simplificado y eficaz entrega de personas sospechosas o condenadas, acelerando la cooperación judicial, para contribuir a que se logre el objetivo de la Unión de ser un espacio de libertad, seguridad y justicia, basado en el grado de confianza elevado entre los EM (SSTJUE, C-216/18 PPU,LM, ap. 55; C-699/21, EDL, aps. 32 y 46; C-700/21, OG, ap. 31; C-804/21PPU C&D, ap. 51; C-105/21, IR, ap. 78, C-158/21Puig Gordi, ap. 116; y C-261/22,GN, ap. 35).
  • iii. El principio de reconocimiento mutuo constituye la «piedra angular» de la cooperación judicial penal, expresada en el art. 1. 2 de la DM 2002/584, según el cual los EM están obligados a ejecutar toda OEDE sobre la base del principio de reconocimiento mutuo y de acuerdo con las disposiciones de la DM (SSTJUE C-126/18 PPU, LM, ap.36 y 38; C-142/22, OE, ap. 47; C-699/21, EDL, aps. 30 y 33; C-700/21, OG, aps. 31 y 32; C-105/21, IR, ap.48; C-158/21, Puig Gordi, aps. 74 y 76; C-168/21, KL, aps. 38 y 39; y C-261/22, GN, aps. 33 y 36).
  • iv. La OEDE garantiza la celeridad en su ejecución (SSTJUE C-105/21, IR, aps. 74, 75 y 78; C-142/22,OE, ap. 48; y C-699/21, EDL, ap. 45).
  • v. La DM 2002/584 carece de efecto directo (al basarse en el antiguo art. 34. 2.b) TCE), pero resulta vinculante para todas las autoridades de los EM, quienes deberán interpretarla sin poner en riesgo su efectividad, y en los términos establecidos por la legislación de la UE (SSTJUE C-492/22PPU, CJ, aps. 62 y 63; C-699/21, EDL, ap. 43; y C-105/21, IR y Spetzializirana prokuratura, aps. 82 y 83).
  • vi. La ejecución de la OEDE es elprincipio, y la denegación de la ejecución es laexcepción, de interpretación estricta (SSTJUE C-216/18PPU, LM, ap. 41; C142/22, OE, ap. 47; C-699/21, EDL, ap. 34; C-700/21, OG, ap. 33; C-804/21PPU, C&D, ap. 45; C-158/21Puig Gordi, aps. 68 y 74; C-168/21, KL, ap. 40; y C-261/22GN, ap. 37).
  • vii. La OEDE es una resolución judicial que debe provenir de una autoridad judicial, la cual debe actuar con independencia en el ejercicio sus funciones (SSTJUE C-216/18PPU, LM, aps. 55, 56 y 58; C-492/22PPU, CJ, ap. 54; C-142/22, OE, ap. 49; y C-158/21Puig Gordi, ap. 69: la decisión de emisión, mantenimiento, revocación y de ejecución deben ser judiciales; ap. 84: la autoridad judicial debe ser independiente; ap.115: la autoridad judicial debe disponer de la facultad de suscitar cuestión prejudicial al respecto; ap.: 140: la autoridad judicial debe poder emitir varias OEDE sucesivas, o replantearla (aps. 143, 145 y 146) por cambio de circunstancias, si no concurre un motivo de no-ejecución absoluto y si es proporcional).
  • viii. La OEDE establece un sistema de protección de los derechos de la persona buscada a dos niveles diferenciados: orden de detención nacional y orden de detención europea (STJUE C-105/21,IR, ap. 50).
  • ix. La prohibición sistemática a la autoridad judicial de emisión de adoptar nueva OEDE menoscaba la eficacia del sistema, generando riesgo de impunidad (STJUE C-71/21KY, ap. 35). Admitir que cada EM pueda añadir nuevos motivos para no dar curso a la OEDE, perjudicaría la aplicación uniforme de la DM 2002/584 y privaría de efectividad a la obligación de ejecutarla (STJUE C-158/21 (LA LEY 3758/2023)Puig Gordi, ap. 75). El motivo de oposición absoluta «que la persona ya haya sido juzgada» (del art. 3. 2 DM 2002/584) se refiere a un enjuiciamiento de fondo (SSTJUE C-71/21 (LA LEY 206444/2023)KY, ap. 53 y C-164/22 Juan, ap. 27). El motivo de oposición facultativo relativo a la «doble incriminación» (del art. 4 DM 2002/584) debe ser objeto de interpretación estricta (STJU C— 168/21, KL, ap. 57). El margen de apreciación del EM cuando opta por trasponer la DM es limitado (-en concreto sobre motivo de oposición facultativo— STJUE C-700/21 (LA LEY 103827/2023)OG, aps. 38 a 40; y ATJUE C-636/22 (LA LEY 313175/2023)PY y Procura della Repubblica di Lecce, ap. 25).
  • x. El sistema de la OEDE también debe respetar los derechos fundamentales de las víctimas de las infracciones (STJUE C-158/21 (LA LEY 3758/2023)Puig Gordi, ap. 118)

Por contra, el art. 4. b)PLA establece categóricamente que «el órgano judicial … procederá a dejar sin efecto … de las personas a las que resulte de aplicación esta amnistía, … las órdenes europeas… de detención …».

Dado que la OEDE constituye una materia de competencia compartida entre la UE y los EM (arts. 4. 2 TFUE (LA LEY 6/1957)), y que estos EM —— por el principio de cooperación leal (art. 4. 3 TUE)-— cuando ejercen sus competencias legislativas no pueden desplegarlas de modo contrario a los objetivos de la Decisión Marco, debiendo respetar el nivel de tutela que la UE haya otorgado, y absteniéndose de poner en peligro la consecución de los objetivos de la UE en materia de Espacio de Libertad, Justicia y Seguridad (entre los que se encuentra «respetar un nivel elevado en el reconocimiento mutuo de resoluciones judiciales a ejecutar», garantizando «la cooperación» y «la efectividad» de la OEDE). Por lo tanto, la normativa interna del art. 4. b) PLA que dispone de forma íntegra, unilateral, absoluta y categóricamente sobre el régimen de la OEDE, en los casos concretos de amnistía de la PLA, ordenando al juez su archivo ope legis, sin dejar margen efectivo a norma de la Unión, ni margen aplicativo a los tribunales nacionales (a quienes corresponde adoptarla y revocarla, y cuya cooperación efectiva es lo que tutela la Decisión Marco 2002/584/JAI (LA LEY 8343/2002) — el dialogo entre la autoridad judicial de ejecución y la autoridad judicial emisora del que habla el p. 77 de la C-216/18 PPU-), supondría: por una parte, una vulneración del principio de cooperación leal (art. 4. 3 TUE) por el EM, y por otra parte, una vulneración de la cláusula del Estado de Derecho (art. 2, 19. 1.2º TUE y art. 47 Carta), en cuanto que suprimiría una «vía de recurso» del Derecho de la Unión (la OEDE), impidiendo a los jueces y tribunales nacionales (que son jueces europeos), en un ámbito de su competencia europea compartida, expedir o mantener las órdenes contra procesados por delitos de los referenda de independencia catalana, a fin poder garantizar la mínima tutela judicial efectiva final de los intereses comunitarios en la cooperación judicial penal (mediante la entrega automática de sujetos sospechosos, enjuiciados o condenados) en materia de extradición.

No debe de olvidarse que la Decisión Marco 2002/584 (LA LEY 8343/2002) (Considerando 8) sustrae la decisión y ejecución de la OEDE a la competencia del Ejecutivo (SsTJUE de 24-11-2020 (LA LEY 163512/2020), Openbaar Ministerie C-510/19, ap. 42; de 27-5-2019, OG y PI/Fiscalías de Lübeck y de Zwickau C-508/18 y C-82/19 PPU, ap. 47, o de 8-12-2022 CJ, C-492/22 PPU, aps. 53 y 55) reservándola exclusivamente a las autoridades judiciales, sin que estas puedan ser «sustituidas» (STJUE de 28-4-2022 C&CD, C-804/21 p. 65). La cancelación por el art. 4. b) PLA de las competencias judiciales nacionales sobre la OEDE sería aún más incompatible con el Derecho de la Unión si la OEDE resultase el instrumento para tutelar derechos, frente a eventuales infractores de bienes jurídicos protegidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (vgr. intereses financieros de la Unión y lucha contra corrupción, lucha contra el terrorismo, etc.), en cuyo caso, la incompatibilidad con el principio de primacía resultaría absoluta.

Además, la Decisión Marco 2002/584 (LA LEY 8343/2002) instituye al juez nacional como «soberano» de la OEDE (tanto para su emisión, mantenimiento, suspensión, revocación o replanteamiento), por lo que la disposición por el art. 4. b)PLA, de forma unilateral, absoluta y categórica de las OEDEs («dejándolas sin efecto») relacionadas con investigaciones o penas del proceso de independentista en Cataluña, (sin remanente para la potestad jurisdiccional del juez a quo) resulta francamente incompatible con la jurisprudencia TJUE (SSTJUE de 25-7-2018, C-216/18 (LA LEY 85985/2018) PPU, LM, aps. 55, 56 y 58; de 8-12-2022, C-492/22 (LA LEY 322231/2022) PPU, CJ, ap. 54; de 6-7-2023, C-142/22 (LA LEY 137309/2023), OE, ap. 49; y de 31-1-2023, C-158/21 (LA LEY 3758/2023)Puig Gordi, ap. 69). Y es que, la OEDE es una resolución judicial que sólo puede emanar de una autoridad judicial (SSTJUE de 25-7-2018, C-216/18PPU, LM, aps. 55, 56 y 58; de 8-12-2022, C-492/22PPU, CJ, ap. 54; y de 6-7-2023, C-142/22 (LA LEY 137309/2023), OE, ap. 49), por lo que —en buena lógica— su revocación o ineficacia sólo puede deberse a una resolución del mismo juez (independiente) que, apreciando las circunstancias del caso (hechos, personas y pruebas, relacionadas con el procés), decida mantenerla o revocarla; y no mediante una cancelación unilateral y unívoca por la Ley nacional que degrada al protagonista (juez soberano) a mero figurante (del legislador nacional).

Asimismo, debe tenerse en cuenta que la OEDE establece un sistema de protección de los derechos fundamentales en dos niveles (SSTJUE de 30-6-2022, C-105/21 IR, ap. 50; y de 16-12-2021, C-203/20 AB.e.a., ap. 50), razón por la cual el derecho interno debe garantizar la efectividad de esos dos niveles de tutela, y sin poder abolir —ni hacer inútil— ninguno de ellos, al eliminar su presupuesto formal, o sustrato interno de la OEDE (orden nacional de detención), lo cual perjudicaría la efectividad del componente externo (orden europea de detención). Las garantías fundamentales que suministra la norma de la Unión de OEDE (i.e. audiencia-contradicción-igualdad; prueba; plazos; etc.) deben tener su trasunto y equivalencia en el orden interno; por ende, la normativa interna no puede disminuir ni eliminar aquéllas.

En definitiva, merced a la extralimitación competencial del derecho interno, y como consecuencia del escamoteo por la PLA de la potestad de los jueces españoles sobre la OEDE, la regulación del art. 4. b) PLA resultaría contraria el Derecho de la Unión sobre la eficacia de la OEDE.

III. Conclusión: panorama procesal-judicial previsible sobre la amnistía al Procés

Partiendo de que el Tratado de Funcionamiento de la UE (LA LEY 6/1957) diferencia las cuestiones prejudiciales, entre las de interpretación (art. 267. 1. a)TFUE (LA LEY 6/1957): «sobre la interpretación de los tratados») y las de validez (art. 267. 1. b)TFUE (LA LEY 6/1957): «sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión»); y entre las facultativas (art. 267. 2 TFUE (LA LEY 6/1957): cuando se plantea por cualquier órgano jurisdiccional de un EM) y las necesarias (art. 267. 3 TFUE (LA LEY 6/1957): cuando se plantea por un órgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial). Y considerando, por una parte, el carácter suspensivo de la prejudicial (art. 23. 1 del Estatuto TJUE, Protocolo no 3 al TFUE (LA LEY 6/1957), y punto 25 de Recomendaciones del TJUE (71) ) como inherente al sistema del TFUE (LA LEY 6/1957) (72) (que resultaría socavado en la cláusula de reserva del primer inciso del art. 4 PLA); y por otra parte, a la vista de las problemáticas generales y particulares expuestas anteriormente, no cabría descartar un esbozo procesal sobre la aplicación de la Ley de Amnistía por los jueces y tribunales nacionales, a la luz del Derecho de la Unión.

En primer lugar, mientras que las cuestiones particulares analizadas en el presente estudio, especialmente la relativa a la protección de los intereses financieros de la UE y lucha contra corrupción (epígrafe B.2) y la relativa a la efectividad de las OEDE (epígrafe B.4) podrían corresponder exclusivamente a la competencia del Magistrado instructor de la Sala 2ª del TS (art. 57. 2 LOPJ (LA LEY 1694/1985)), que investiga la Causa especial núm. 20907/2017, por malversación y desobediencia del referéndum secesionista de 1-10-2017. Y sustancialmente las cuestiones relacionadas con el terrorismo (epígrafe B.3) —ERT/CDR [DP núm. 99/2018] y Tsunami Democratic [DP núm. 85/2019] del Juzgado Central de Instrucción no 6— (epígrafe B.3) que también podrían conllevar OEDE (epígrafe B.4), serían competencia de este JCI no 6 (art. 88 LOPJ (LA LEY 1694/1985)) y de la Sala de lo Penal de la AN por vía de recurso (art. 65. 5º LOPJ (LA LEY 1694/1985)). Empero, dándose la circunstancia de que en ambos procedimientos ante la AN existen suplicatorios (para aforados, ex. art. 57. 1.2º LOPJ (LA LEY 1694/1985) —en particular el Sr. Puigdemont-) e impugnaciones ante las Salas, se puede concluir que la competencia prejudicial a quo correspondería a la Sala 2ª del TS (art. 57. 1.4º LOPJ (LA LEY 1694/1985)) y la Sala de lo Penal de la AN (art. 65. 4º (LA LEY 1694/1985) y 5º LOPJ (LA LEY 1694/1985)), las cuales podrían plantear las solicitudes prejudiciales (conforme al art. 4 bis LOPJ (LA LEY 1694/1985)) respecto de las problemáticas particulares B.1, B.2, B.3 y B.4.

Sin perjuicio de que las prejudiciales sobre materias de los epígrafes B.2 (malversación y corrupción) y B.3 (terrorismo) podrían ser interpretativas (sobre el sentido y contenido del Reglamento 2988/95 y la Directiva 2017/1371 (LA LEY 12514/2017) de protección de los intereses financieros, o de la Directiva (UE) 2017/541 (LA LEY 4537/2017) de persecución penal del terrorismo), nada impide a estos Tribunales (Sala de lo Penal del TS y de la AN) suscitar la validez de la norma nacional (concreto(s) precepto(s) de la PLA) sobre aspectos particulares (epígrafes B.1, B.2, B.3 y B.4), y además sobre las cuestiones generales del Derecho de la Unión en esas materias (epígrafes A.1, A.2 y A.3) (73) . El planteamiento de estas prejudiciales de validez podría ser inmediato, a partir de la aprobación (y publicación en el BOE) de la PLA, sin necesidad de dejar transcurrir el plazo de 2 meses que señala el art. 10 (2º) PLA, teniendo como consecuencia la «congelación» del pretendido efecto inmediato de la norma cuestionada (particularmente sobre el art. 4. a) y c) PLA y art. 11. 8 PLA).

En segundo lugar, en relación con las problemáticas generales expuestas, la extralimitación competencial legislativa (epígrafe A.1), la lesión del principio seguridad jurídica (epígrafe A.2), la lesión del principio de igualdad ante la ley (epígrafe A.3) y la problemática particular de la lesión al principio del Estado de Derecho (epígrafe B.1) entendemos que son «cuestiones ordinarias» del Derecho de la Unión, que igualmente pueden ser suscitadas por cualquier juez o tribunal español (74) (incluyendo el Tribunal de Cuentas (75) ) que no sea de última instancia, que esté investigando, enjuiciando o ejecutando —con independencia de la fase procesal—, conociendo de cualquier procedimiento penal, administrativo o contable de los incluidos en el ámbito aplicación de la ley de amnistía (art. 1 y 2 de la PLA). Y en consecuencia, cualquier juez o tribunal español que conozca de un procedimiento sobre hechos relacionados con la independencia de Cataluña (acaecidos entre el 1-11-2011 y el 13-11-2023, «y anteriores» «y posteriores») puede plantear la cuestión prejudicial de validez, con efectos suspensivos, al TJUE sobre estas materias (A.1, A.2, A.3 y B.1). Igualmente, de acuerdo con el art. 4 bis LOPJ (LA LEY 1694/1985), este planteamiento debería ser inmediato, sin dejar transcurrir el plazo de 2 meses del art. 10. 2º PLA, a fin de preservar el efecto suspensivo de la cuestión prejudicial y la primacía del Derecho de la Unión.

La consecuencia de esta segunda alternativa es que habilitaría a un reenvío generalizado por todos los jueces ordinarios españoles (los 400 supuestos casos a los que concierne la amnistía (76) ) de cuestiones prejudiciales de validez al TJUE, con efectos suspensivos; mientras que la primera vía se ceñiría sólo a cuatro casos identificados de prejudiciales de interpretación (B.2, B.3 y B.4) respecto de los tres o cuatro procedimientos judiciales más relevantes, que afectarían al exPresident Puigdemont, Marta Rovira y Oriol Junqueras (pendiente su pena de inhabilitación de la Ejecutoria de la Sala 2ª TS núm. 149/2019 (LA LEY 31021/2019) (77) ) y a otros altos cargos catalanes, de mayor relevancia mediática (Alay, Cabaní, Madí, Vendrell, Wagensberg, etc.).

Por lo tanto, si el planteamiento de cuestiones prejudiciales se llevase a cabo tanto por el segundo como el primer cauce procesal, complementariamente, la consecuencia sería una suspensión generalizada de la Ley de Amnistía durante el término que dure la resolución de las cuestiones prejudiciales de validez ante el TJUE: en el más expedito de los casos, en la prejudicial ordinaria, aproximadamente 18 meses (arts. 93 a (LA LEY 16413/2012)104 Reglamento de Procedimiento del TJUE (LA LEY 16413/2012) 25-9-2012); en la prejudicial acelerada (por afectar a cuestiones sustanciales del funcionamiento del ordenamiento jurídico nacional o sobre el espacio de Libertad, Justicia y Seguridad (art. 23 bis.1 Estatuto TJUE y art. 105-107 Reglamento de Procedimiento TJUE) aproximadamente 9 meses; si bien nunca operaría la prejudicial de urgencia (4’5 meses) al no tratarse de causas penales, con presos (art. 23.bis.3 Estatuto TJUE y art. 107-114 Reglamento de Procedimiento TJUE) (78) .

Este esquema de planteamiento de cuestiones prejudiciales (tanto por el TS y la AN, como por el resto de los jueces y tribunales ordinarios españoles que deban aplicar la Ley de Amnistía) resultaría absolutamente preciso para preservar la efectividad de la primacía del Derecho de la Unión y la integridad la potestad jurisdiccional de los jueces españoles, más que elevar cuestiones de inconstitucionalidad ante el TC (aisladas o conjuntas con cuestiones prejudiciales), ya que (α) los AATC 168/2016 (LA LEY 157186/2016) (FJ.4), 116/2020 (LA LEY 143738/2020) (FJ.3) y 173/2020 (LA LEY 355886/2020) (FJ.3) otorgan la precedencia a las prejudiciales, (β) el art. 4 PLA (primer inciso) privaría a las cuestiones de inconstitucionalidad de su efecto suspensivo (79) , mientras que el efecto suspensivo de la cuestión prejudicial es incuestionable (art. 23. 1 Protocolo no 3) y no resulta afectado por el introito «sin perjuicio» del art. 4.1 PLA, y (γ) porque el propio TJUE reconoce la prioridad de la prejudicial, en caso de concurrir con cuestión de inconstitucionalidad interna (STJU C-188/10 y C-189/10, Melki & Abdelí, aps. 38, 41, 53 y 56).

Ulteriormente, conviene insistir que, una vez publicada la PLA, algunas de sus prevenciones pretenderán ser de «efectividad inmediata» (el art. 4. a) y c) respecto del levantamiento medidas cautelares; o el art. 8. 3 PLA respecto alzamiento de medidas cautelares contables) y todos los procedimientos deberán resolverse en el término breve de 2 meses (art. 10 PLA) (80) . No obstante, los jueces competentes para conocer de los asuntos a los que se tenga que aplicar la Ley de Amnistía podrán siempre mantener el no-alzamiento de dichas cautelas (e incluso —en contra de lo que afirma la EM Vin fine— adoptar medidas personales y reales adicionales que limiten de manera proporcionada los derechos de los supuestos beneficiarios de la amnistía, a fin de tutelar prioritariamente los intereses de la Unión), amparándose en la contradicción franca de los arts. 4. 1 o 8. 3 PLA con el Derecho de la Unión y con el principio de primacía (81) (quedando así los jueces españoles «a cubierto» frente a eventuales querellas por delitos de los arts. 446 a (LA LEY 3996/1995)449 CP (LA LEY 3996/1995) (82) ) —y ello con independencia de que estos cuestionen ésos mismos arts. 4. 1 o 8. 3 PLA ante el TJUE —; siempre y cuando los jueces a quo inicien el trámite para el planteamiento de estas cuestiones prejudiciales expuestas, por vía del art. 4 bis LOPJ (LA LEY 1694/1985), mediante la audiencia a las partes y al MF el mismo día de la aprobación de la Ley, y eleven las cuestiones a Luxemburgo perentoriamente (por ejemplo, dentro de los 10 días siguientes a la entrada en vigor de la Ley); a fin de reducir la incertidumbre sobre la suspensión o efectividad de la PLA sobre las cautelas.

Esta posibilidad de suspensión de las normas de la PLA (incluidas las medidas cautelares) por el planteamiento de cuestiones prejudiciales, no es —como se ha afirmado por algún sector doctrinal (83) — una «insumisión de los jueces frente a la amnistía» sino al contrario, evidencia la sujeción del juez nacional al imperio de la ley (característica esencial del Estado de Derecho que se proclama en el art. 2 TUE y en el art. 1. 1 CE (LA LEY 2500/1978)) y a los derechos fundamentales (especialmente del art. 47 ChDFUE y del art. 24 CE (LA LEY 2500/1978)); y resulta una limitación inherente a la efectividad del mecanismo prejudicial del art. 267 TFUE (LA LEY 6/1957), y restauradora de la errónea selección por Legislador español de la figura de la «ley singular», para absolver problemas criminales que no son de aplicación general (84) .

Finalizamos con una consideración de lege ferenda, derivada de la concepción de la cuestión prejudicial como «dialogo de juez a juez» (SsTJUE 26-10-2023, C-321/2021, EDP ap. 45 y 49; y 17-5-2023, C-176/2022 (LA LEY 80449/2023)BK & ZhP, ap. 26) y de su efecto útil, en virtud del cual sería conveniente que los jueces españoles que planteasen cuestiones prejudiciales sobre la PLA solicitasen al TJUE su intervención y asistencia a las vistas ante las Salas del TJUE que conozcan de las mismas (la cual no está prevista en los arts. 96 (LA LEY 16413/2012) y 97 del Reglamento de Procedimiento del TJUE (LA LEY 16413/2012) 25-9-2012, que sólo regulan el planteamiento y comunicación de nuevas circunstancias por escrito), a fin de garantizar el sentido, alcance, contenido y utilidad de las cuestiones que planteasen. Ello prevendría las ocasionales confusiones y deliberadas reformulaciones por el TJUE de sus respuestas a los jueces nacionales (especialmente en materias tan técnicas como el derecho penal o las contables, que afectan a la amnistía); equívocos derivados —entre otras causas— de la exclusiva intervención, en representación del Estado Español, del Servicio Jurídico de la Abogacía del Estado ante el TJUE (dependiente del Abogado General del Estado —nombrado por el Ministro de Justicia— y del Secretario de Estado de la UE —dependiente del Ministro de Asuntos Exteriores-), y que acredita más el carácter de tribunal internacional que el de dialogo entre tribunales.

https://www.newtral.es/diada-independentismo/20230911/

https://www.elconfidencial.com/espana/cataluna/2019-10-18/policia-herido-recibir-pedrada-cabeza-barcelona_2290652/

https://elpais.com/elpais/2019/10/16/album/1571224137_062918.html

(1)

Emplearemos para el estudio y citación de la Proposición de Ley de Amnistía (PLA) la versión de la Proposición de Ley Orgánica de Amnistía para la normalización institucional, política y social en Cataluña (Expte. núm. 122/19), tal y como resultó de la Comisión de Justicia del Congreso de 7-3-2024 (BOCG, Congreso, XV Legislatura, de 14-3-2024, Serie B, núm. 32-10; págs. 1 a 18) aprobada por el Pleno el 14-3-2024.

Ver Texto
(2)

En contra de lo afirmado en la Exposición de Motivos I de la PLA, de la C-665/20 PPU cabe extraer argumentos sobre la contradicción de la PLA española con el Derecho de la UE en materia de OEDE. En los p. 37, 38 y 39 la C-665/20 PPU recuerda: «…es importante recordar que la Decisión Marco pretende, a través del establecimiento de un sistema simplificado y eficaz de entrega de personas condenadas o sospechosas de haber infringido la ley penal, facilitar y acelerar la cooperación judicial para contribuir a que se logre el objetivo atribuido a la Unión de llegar a ser un espacio de libertad, seguridad y justicia basado en el grado de confianza elevado que debe existir entre los Estados miembros», « En el ámbito que es objeto de la Decisión Marco, el principio de reconocimiento mutuo, que constituye, tal como se desprende en particular del considerando 6 de esta, la «piedra angular» de la cooperación judicial en materia penal, tiene su expresión en el art.1.2 de dicha Decisión Marco, que consagra la norma según la cual los Estados miembros están obligados a ejecutar toda OEDE sobre la base del principio de reconocimiento mutuo y de acuerdo con las disposiciones de dicha Decisión Marco», y « de ello se deriva que las autoridades judiciales de ejecución solo pueden negarse, en principio, a ejecutar tal orden por los motivos, enumerados exhaustivamente, de no-ejecución establecidos en la Decisión Marco. En consecuencia, la ejecución de la OEDE constituye el principio, mientras que la denegación de la ejecución se concibe como una excepción que debe ser objeto de interpretación estricta». Además, en los apds. 63 y 64 recuerdan: « el carácter vinculante de una Decisión Marco supone para las autoridades nacionales la obligación de interpretar el Derecho nacional, en la medida de lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de dicha Decisión Marco para alcanzar el resultado que esta persigue»; y « el referido principio de interpretación conforme exige tomar en consideración la totalidad del Derecho interno y aplicar los métodos de interpretación reconocidos por este, a fin de garantizar la plena efectividad de la Decisión Marco y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta». También en el ap. 97 insiste en el objetivo de reconocimiento mutuo y entrega: «ha de recordarse que, según resulta del art. 67.3 TFUE (LA LEY 6/1957), el objetivo asignado a la Unión de constituir un espacio de libertad, seguridad y justicia requiere que la Unión se esfuerce por garantizar un nivel elevado de seguridad mediante medidas de prevención de la delincuencia, y de lucha en su contra, medidas de coordinación y cooperación entre autoridades policiales y judiciales y otras autoridades competentes, así como mediante el reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales en materia penal y, si es necesario, mediante la aproximación de las legislaciones penales».

Por otra parte, la C-665/20 PPU concluye en los aps. 43 y 44, sobre el respeto a las facultades judiciales de apreciación en el caso concreto: «Por lo tanto, se desprende del tenor del art. 4 de la Decisión Marco, en particular del empleo del verbo «poder», en combinación con el verbo en infinitivo «denegar», cuyo sujeto es la autoridad judicial de ejecución, que esta debe disfrutar de un margen de apreciación en lo concerniente a si procede o no denegar la ejecución de la OEDE por los motivos enumerados en dicho art. 4 (véase, en este sentido, la sentencia de 13-12-2018, Sut, C-514/17, ap. 33 y jurisprudencia citada)». «De ello se deduce que, cuando optan por transponer uno o varios de los motivos de no ejecución facultativa enumerados en el art 4 de la Decisión Marco, los Estados miembros no pueden imponer a las autoridades judiciales la obligación de denegar la ejecución de toda OEDE formalmente comprendida en el ámbito de aplicación de dichos motivos, privándolas de la posibilidad de tomar en consideración las circunstancias propias de cada caso concreto».

Finalmente, en el ap. 93 de la C-665/20 PPU define la amnistía: «La amnistía, en la medida en que generalmente tiene por finalidad despojar de su carácter delictivo a los hechos a los que se aplica, de tal modo que el delito ya no pueda dar lugar al ejercicio de acciones penales y, en caso de que ya se haya impuesto una condena, que se ponga fin a su ejecución, implica por tanto, en principio, que la sanción impuesta ya no pueda ejecutarse, en el sentido del art 3.2, y del art. 4.5 de la Decisión Marco»; si bien en el ap. 95 aclara y matiza: «como se desprende de su tenor, el art. 3.1 de la Decisión Marco se refiere al concreto supuesto de que el delito cometido por la persona buscada no pueda dar lugar al ejercicio de acciones penales en el Estado miembro de ejecución por estar cubierto en este Estado por una amnistía, mientras que el requisito de ejecución establecido en el art. 4.5, y en el art. 3.2 de la Decisión Marco se refiere a la situación, fundamentalmente diferente, de que la persona buscada haya sido condenada en un tercer Estado o en un Estado miembro distinto del Estado miembro de ejecución». Concluyendo en el ap. 103 reconociendo siempre, incluso en casos de amnistía, un margen de apreciación judicial: «En particular, al ejercer el margen de apreciación de que dispone, la autoridad judicial de ejecución debe ponderar, por una parte, la prevención de la impunidad y la lucha contra la delincuencia y, por otra parte, la garantía de la seguridad jurídica de la persona de que se trate, en pro de la consecución del objetivo asignado a la Unión de constituir un espacio de libertad, seguridad y justicia, de conformidad con el art. 67. 1 (LA LEY 6/1957) y 3 TFUE».

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(3)

Es interesante ver el paralelismo entre este caso del TJUE AB.e.a. de 16-12-2021 y el de la STEDH (Sec.4ª) Caso Lexa v. Eslovaquia de 23-9-2008 (no: 54334/00).

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(4)

Como doctrina de interés, la C-203/20, en los apds. 50, 51, 52 y 53 recuerda la existencia de dos niveles de protección exigibles en materia de OEDE: «el sistema de la OEDE entraña una protección en dos niveles de los derechos procesales y de los derechos fundamentales de los que debe disfrutar la persona buscada, pues a la tutela judicial prevista en el primer nivel, a la hora de adoptar una resolución nacional (como una orden de detención nacional), se añade la que debe garantizarse en un segundo nivel, al emitir una OEDE»; y «la emisión de una OEDE, puede afectar al derecho a la libertad de la persona en cuestión, …exige que se adopte una resolución conforme con las exigencias inherentes a la tutela judicial efectiva, cuando menos en uno de los dos niveles de dicha protección»; « al plantear al TJUE una petición de decisión prejudicial de interpretación para asegurarse de que la adopción de una OEDE cumple las obligaciones derivadas del Derecho de la Unión, la autoridad judicial emisora pretende cumplir las obligaciones dimanantes de la Decisión Marco 2002/584 (LA LEY 8343/2002) y, por tanto, aplica el Derecho de la Unión, en el sentido del art. 51.1 de la Carta»; «la anterior consideración no tiene como consecuencia que el Derecho de la Unión resulte aplicable al proceso penal en el contexto del cual podría dictarse esa OEDE, ya que el referido proceso penal es distinto del procedimiento de emisión de dicha OEDE, que es el único al que se aplica la Decisión Marco 2002/584 (LA LEY 8343/2002) y, por tanto, el Derecho de la Unión».

En el ap. 56 nos recuerda cómo opera el bis in idem del art. 50 Carta en materia de OEDE: «Para determinar si una resolución judicial constituye una resolución que juzga en firme a una persona, es preciso asegurarse de que dicha resolución ha sido adoptada tras una apreciación en cuanto al fondo del asunto»; y concreta el p. 60: «Sin embargo, con independencia de la naturaleza y de los efectos de esa resolución con arreglo al Derecho eslovaco, de los autos que obran en poder del TJUE parece desprenderse que dicha resolución, que fue adoptada sobre la base, en particular, de la amnistía de 1998, tuvo como único efecto archivar esas diligencias penales antes de que Tribunal Comarcal de Bratislava III o cualquier otro órgano jurisdiccional eslovaco hubiera podido pronunciarse sobre la responsabilidad penal de las personas acusadas». Concluyendo en el ap. 61: «el art. 50 de la Carta … no se opone a la emisión de una OEDE contra una persona que ha sido objeto de diligencias penales que inicialmente se archivaron a causa de una resolución judicial firme adoptada al amparo de una amnistía y que se reanudaron tras la aprobación de una ley por la que se revocó esa amnistía y se anuló la referida resolución judicial, en caso de que esta última se hubiera adoptado con carácter previo a cualquier tipo de apreciación de la responsabilidad penal de la persona interesada», abriendo la puerta a eventuales revocaciones de las leyes de amnistía.

En el ap. 74 concluye: «procede señalar de entrada que…, una legislación nacional que establece un procedimiento de naturaleza legislativa sobre la revocación de una amnistía y un procedimiento judicial cuyo objeto es el control de la conformidad de esa revocación con la Constitución no aplican el Derecho de la Unión, puesto que esos procedimientos no están comprendidos en el ámbito de aplicación de dicho ordenamiento».

Ver Texto
(5)

Art. 93 CE (LA LEY 2500/1978): «Mediante ley orgánica se podrá autorizar la celebración de tratados por los que se atribuye a una organización o institución internacional el ejercicio competencias derivadas de la Constitución»

Ver Texto
(6)

Art. 325.1 TFUE (LA LEY 6/1957) «La Unión y los Estados miembros combatirán el fraude y toda actividad ilegal que afecte a los intereses financieros de la Unión mediante medidas adoptadas en virtud de lo dispuesto en el presente artículo, que deberán tener un efecto disuasorio y ser capaces de ofrecer una protección

eficaz en los Estados miembros y en las instituciones, órganos y organismos de la Unión».

En STJUE C-105/14 (LA LEY 114525/2015)Tarico, ap. 37 insiste: «el art. 325 TFUE (LA LEY 6/1957) obliga a los Estados miembros a combatir las actividades ilegales que afecten a los intereses financieros de la Unión mediante medidas disuasorias y efectivas y, en particular, a adoptar para combatir el fraude que afecte a los intereses financieros de la Unión las mismas medidas que para combatir el fraude que afecte a sus propios intereses». Y reitera en el ap. 50: «es preciso subrayar que tanto la obligación que incumbe a los Estados miembros de combatir las actividades ilegales que afecten a los intereses financieros de la Unión mediante medidas disuasorias y efectivas como la obligación de adoptar, para combatir el fraude que afecte a dichos intereses, las mismas medidas que para combatir el fraude que afecte a sus propios intereses financieros son obligaciones impuestas, en particular, por el Derecho primario de la Unión, a saber, el art 325. 1 (LA LEY 6/1957) y 2 TFUE». Concluyendo en el ap. 52: «en virtud del principio de primacía del Derecho de la Unión, las disposiciones del art. 325.1 (LA LEY 6/1957) y 2 TFUE, producen el efecto, en sus relaciones con el Derecho interno de los Estados miembros, de hacer inaplicable de pleno derecho, por el propio hecho de su entrada en vigor, cualquier disposición contraria de la legislación nacional existente (véase, en este sentido, en particular, la sentencia ANAFE, C-606/10, apartado 73 y jurisprudencia citada)».

En la STJUE C42/17 MAS&MB de 5-12-2017, ap. 43 recuerda que la PIF tiene el carácter de competencia compartida.

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(7)

Art. 83.1 TFUE (LA LEY 6/1957): «El Parlamento Europeo y el Consejo podrán establecer, mediante directivas adoptadas con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, normas mínimas relativas a la definición de las infracciones penales y de las sanciones en ámbitos delictivos que sean de especial gravedad y tengan

una dimensión transfronteriza derivada del carácter o de las repercusiones de dichas infracciones o de

una necesidad particular de combatirlas según criterios comunes.

Estos ámbitos delictivos son los siguientes: el terrorismo, …, el blanqueo de capitales, la corrupción, la falsificación de medios de pago, la delincuencia informática y la delincuencia organizada.

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(8)

La Exposición de Motivos I (párrafo 3º) de la PLA, con presunto fundamento constitucional, atribuye al «Parlamento» español, en materia de amnistía, un poder omnímodo de configurar libremente la voluntad popular» que ignora la propia naturaleza de la democracia parlamentaria occidental y su encaje en el ordenamiento jurídico de la Unión; y resulta más propia de las desaparecidas democracias populares orientales.

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(9)

Art. 216 TFUE (LA LEY 6/1957): «1. La Unión podrá celebrar un acuerdo con … organizaciones internacionales cuando así lo prevean los Tratados o cuando la celebración de un acuerdo bien sea necesaria para alcanzar, en el contexto de las políticas de la Unión, alguno de los objetivos establecidos en los Tratados, bien esté prevista en un acto jurídicamente vinculante de la Unión, o bien pueda afectar a normas comunes o alterar el alcance de las mismas.

2. Los acuerdos celebrados por la Unión vincularán a las instituciones de la Unión y a los Estados

miembros».

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(10)

Decisión 2008/801/CE (LA LEY 14692/2008): del Consejo, de 25-9-2008 , sobre la celebración, en nombre de la CEE de la Convención de NNUU contra la Corrupción (DOUE de 29-1-0-2008, L 287/3. II).

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(11)

Un análisis desde la óptica del principio de legalidad penal del art. 49 Carta (respecto del art. 325 TFUE (LA LEY 6/1957)) la encontramos en las SsTJUE C-105/14 (LA LEY 114525/2015)Tarico.e.a. [Tarico I] de 8-9-2015 (aps. 55 a 57) y en la C-42/17 MAS&MB [Tarico II] de 5-12-2017 (aps. 51 a 57).

El ap.55 de Tarico I concluye en inaplicar la norma nacional —constitucional— sobre el principio de legalidad e irretroactividad penal, obstativa para la persecución eficaz de las infracciones contra intereses financieros de la UE, a fin garantizar el enjuiciamiento efectivo —a toda costa— de los hechos lesivos para los intereses financieros de la UE. Sin embargo, en los aps. 57 y 61 de Tarico II se moduló aquella conclusión, cuando se menoscaba el principio de legalidad e irretroactividad penal, generando incertidumbre jurídica.

A nuestro parecer, al no encontrase la amnistía en el ámbito del derecho sancionador, su posible contradicción de la con el principio de legalidad e irretroactividad del art. 49 ChDFUE, se presenta más compleja que si se analiza desde la óptica de la seguridad jurídica. En definitiva, no se debe olvidar que la amnistía entraña una absolución, y no una condena; aunque una y otra resulten el anverso y reverso del derecho a la persecución de las infracciones (incardinarle en el art. 47 ChDFUE) y tengan consecuencias sobre la legalidad e irretroactividad penal (art. 49 ChDFUE) y sobre el ne bis in idem (art. 50 ChDFUE).

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(12)

Como manifestación de la incertidumbre introducida por el propio legislador español y del carácter ad hoc de PLA, en enmienda transaccional de 7-3-2024, se amplió aún más el plazo de duración de la amnistía, extendiendo el día inicial del 1-1-2012 al 1-11-2011, sin otra justificación en el EM que la ambición de incluir «a todas las personas, sin excepción, que participaron en el proceso independentista».

El TJUE demanda cierto rigor en las justificaciones en la exposición de motivos de las leyes (SsTJUE Glavna direktisia C-262/20, de 24-2-2022, ap.78; Centraal Israëlitisch Consistorie van België C-336/19, de 17-12-2020, ap. 93; o MAS&MB, C-42/17, de 5-12-2017, ap. 24), que en este caso exigiría que se hubiere incluido —al menos— una mención de los concretos casos judicializados que se consideraba «se habían quedado fuera de la norma» el 7-3-2024. Nadie se explica esta anticipación de la fecha inicial del periodo de inmunidad, que podría estar pensado para el Sr. Homs o para los Sres. Pujol.

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(13)

Como acabamos de apuntar supran.p.p.12, en la Transaccional de 3-7-2024 se pasó del 1-1-2012, como día inicial, a 1-11-2011, sin mayor explicación en la EM (II y V) de la PLA que la voluntad «omnicomprensiva».

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(14)

La dificultad será máxima para el juez cuando aprecie que el presunto autor ha ejecutado los hechos criminales con el propósito independentista, pero con un móvil distinto del dolo propio del delito correspondiente; cuestión que en la generalidad de los delitos comunes no tendría relevancia, pero que en los arts.1. 1, 1. 4 y 2. c) PLA cobra una relevancia extintiva de la responsabilidad. La paradoja sería máxima para el juez aplicador si se encontrase en un mismo marco, a un malversador con ánimo independentista, que se hubiere lucrado él, debiéndole castigar; a diferencia del malversador con ánimo independentista, que hubiere aplicado el dinero a un servicio (tercero participe a título lucrativo), que debería ser amnistiado. O del caso del independentista, que hubiere cometido actos terroristas (con el dolo del delito respectivo: lesiones, daños, desobediencia, estragos, corte de suministro, financiación ilegal, etc), pero con un móvil ajeno al terrorismo (i.e. favorecer la causa independentista, manifestarse, protestar, etc).

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(15)

https://elpais.com/espana/2023-12-06/el-fiscal-general-reclama-informacion-a-las-fiscalias-del-supremo-la-audiencia-nacional-y-cataluna-sobre-las-causas-a-las-que-afecta-la-amnistia.html

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(16)

En el ámbito de la OEDE, la virtualidad del principio de igualdad del art. 21.1 ChDFUE se ha declarado en STJU C-700/21, OG v Presidente del Consiglio dei Ministri, de 6-6-2023 (ap. 40) y en ATJUE C-636/22PY y Procura della Repubblicadi Lecce, de 16-11-2023 (ap. 27).

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(17)

La STJUE Glavna direktisa C-262/60 de 24-2-2022 dice en el ap. 78: «si bien el Derecho de la Unión no impide a los Estados miembros tener en cuenta … consideraciones de carácter político, social o demográfico … en … el alcance de las medidas que desean adoptar, tales consideraciones no pueden constituir por sí solas un objetivo de interés general».

Este criterio del TJUE permitiría mitigar la omni-justificativa causa de la Exposición de Motivos IPLA de concurrencia de «circunstancias políticas o sociales excepcionales» en Cataluña, como motivo para adoptar «una decisión política» de amnistía, y como causa justificativa de interés general. Esto implica que la decisión política, aprobada en el Parlamento, no constituye inmanentemente una decisión de interés general, sino que este debe argumentarse y demostrarse por el Legislador Nacional en la Exposición de Motivos.

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(18)

La STJUE C-700/21 (LA LEY 103827/2023)O. G y Presidente del Consiglio dei Ministri, de 6-6-2023, ap.41 recuerda: « … a diferencia del art. 18.1 TFUE (LA LEY 6/1957), que no se aplica al caso de una eventual diferencia de trato entre nacionales de los Estados miembros y nacionales de Estados terceros, el art. 20 de la Carta no establece ninguna limitación de su ámbito de aplicación y se aplica por tanto en todas las situaciones reguladas por el Derecho de la Unión [véase, en este sentido, el dictamen 1/17 (Acuerdo CETA UE-Canadá), de 30-4-2019, aps 169 y 171 y jurisprudencia citada]. »

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(19)

Introducido en la enmienda transaccional de 7-3-2024, apoyado en el EM VI en que «La presente norma especifica que sólo los actos de malversación dirigidos a los fines mencionados en la ley pueden acogerse a ella, excluyendo expresamente aquellos que implican un enriquecimiento personal o beneficio patrimonial.

En ese sentido sólo podrán beneficiarse de la amnistía aquellos actos en que los fondos públicos se destinaron a la preparación, realización y consecuencias de las consultas del 9-11-2014 y el referéndum del 1-10-2017, así como los que se destinaron a reivindicar, promover o procurar la independencia de Cataluña».

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(20)

Como veremos en el epígrafe 2.B.2), desde el punto de vista de la eficaz tutela de los intereses financieros de la UE y la lucha contra la corrupción, resulta para paradójico que no se haya tenido en cuenta que mientras que en la malversación «con enriquecimiento personal» la recuperación de los fondos y dineros malversados puede hacerse efectiva fácilmente (al conocerse el destinatario final), desde la perspectiva de la malversación «propia», la recuperación de los activos distraídos es más difícil, al poderse aplicar el dinero a un fin colectivo distinto, y resultar distribuido entre múltiples sujetos, desconociéndose el beneficiario final.

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(21)

Obsérvese que inicialmente no se ha ofrecido en la Exposición de Motivos una justificación de la constitucionalidad de la medida, sino que esta se introduce en el posterior epígrafe IV de la EM.

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(22)

https://elpais.com/espana/2023-10-19/datos-como-ha-cambiado-la-opinion-de-los-catalanes-sobre-la-independencia.html.

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(23)

https://www.newtral.es/psoe-junts-acuerdo-investidura-amnistia/20231109/

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(24)

PSOE:121; SUMAR: 31; ERC: 7; JUNTS: 7; EH-Bildu: 6; PNV: 5; BNG: 1 y CCa: 1

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(25)

Cfr. EM II, (ap 6).

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(26)

https://www.elperiodico.com/es/politica/20230911/omnium-recuento-amnistia-laura-borras-diada2023-91951599

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(27)

Esta metodología concreta del TJUE (i.e. STJUE MAS&MB C-42/17 de 5-12-2017, ap. 24) es distinta del método de análisis abstracto de la constitucionalidad empleado por nuestro TC, en materia de igualdad ante la ley.

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(28)

Buena muestra de no existen tales propósitos de rectificación es la aprobación por el Parlament de Cataluña, el 20-2-2024, de una nueva iniciativa para declarar la independencia de Cataluña. https://elpais.com/espana/catalunya/2024-02-20/el-parlament-admite-a-tramite-una-iniciativa-para-declarar-la-independencia-en-plena-negociacion-de-la-amnistia.html

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(29)

Respecto de las víctimas de los delitos amnistiados, el art 12.2 de la Directiva 2004/80 del Consejo, de 29-4-2004 (LA LEY 5297/2004), impuso a todo Estado miembro la obligación de indemnizar a las víctimas de cualquier delito doloso violento cometido en su territorio (cfr. STJUE, C-129/2019, Presidenza del Consiglio dei Ministri y BV, de 16-7-2020, aps. 43, 51 y 52). En este mismo sentido encontramos la Directiva 2012/29 (LA LEY 19002/2012) PE y Cº de 25-10-2012, en la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos.

El hecho de que los perjudicados por los delitos cometidos con ocasión del procés (especialmente con daños personales y materiales) tengan que volver a pasar por todo este trance de la amnistía y los procedimientos judiciales de los arts. 10 y 11 PLA, entraña una «revictimización» que no ha sido debidamente ponderada ni explicada en la Exposición de Motivos.

Igualmente, el sobreseimiento libre de los delitos cometidos con ocasión del proces, dejando expedita la vía civil de reclamación (art. 8. 2 PLA), originará unos costes económicos-procesales extraordinarios a los perjudicados en el procedimiento civil ulterior; costes que exceden con creces de los que corresponden a semejantes perjudicados por los mismos delitos comunes, en cuanto que —con carácter general— el ejercicio de la acción penal y civil conjunta en el proceso penal español, provee de una cierta facilidad probatoria al perjudicado, de la que carecerán en el ulterior procedimiento civil. Ni el art. 8. 2 PLA ni la Exposición de Motivos de la PLA tienen en cuenta esos elementos, ni llevan a cabo explicación alguna sobre el trato desfavorable al victimario.

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(30)

El art. 2.a) del Reglamento 2092/20 de condicionalidad define el Estado de Derecho como «el valor de la Unión consagrado en el art. 2 del TUE. Comprende los principios de legalidad, que implica un proceso legislativo transparente, democrático, pluralista y sujeto a rendición de cuentas; de seguridad jurídica; de prohibición de la arbitrariedad del poder ejecutivo; de tutela judicial efectiva, que incluye el acceso a la justicia, por parte de órganos jurisdiccionales independientes e imparciales, también en lo que respecta a los derechos fundamentales; de separación de poderes, y de no discriminación e igualdad ante la ley».

Y el art. 3 considera vulneración del Estado de Derecho: «b) no sancionar decisiones … ilícitas por parte de las autoridades públicas…, retener recursos financieros que afecten a su buen funcionamiento, o no garantizar la ausencia de conflictos de interés»; y «c) limitar la disponibilidad y eficacia de las vías de recurso judicial, a través, entre otros medios, de normas procesales restrictivas y de la no ejecución de las resoluciones judiciales, o limitar la investigación, la persecución o sanción efectivos de las infracciones del Derecho».

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(31)

Como es bien sabido, la potestad de juzgar no comprende sólo la capacidad de decidir conforme a Derecho sino también la capacidad de los jueces de poder decidir con sosiego (libre de injerencias, internas o externas, y de presiones o premuras), y — sobre todo— la capacidad de poder ejecutar y hacer efectivo lo finalmente juzgado por un tribunal o juez (máxime si este juez nacional pretende consultar, con carácter previo, al TJUE sobre la compatibilidad de las normas nacionales con el Derecho de la UE).

El hecho de que la PLA otorgue carácter preferente y sumario a la tramitación y decisión de los casos de la amnistía, fijando un plazo perentorio de 2 meses a los jueces nacionales para resolver sobre la misma, con recursos no-suspensivos, aun siendo una disposición ritual aparentemente neutra (e incluso pretendidamente favorable al proceso sin dilaciones del art. 6 CEDH (LA LEY 16/1950)), resulta contraria al art. 47 CDFUE (LA LEY 12415/2007) (respecto del enjuiciamiento en «un plazo razonable») y a la buena administración de justicia, en cuanto que, por una parte, impone una premura injustificada al juez (posiblemente equivalente a una «presión externa» – censurada en STJUE C-83/19 (LA LEY 335408/2021)Asociaţia ‘Forumul Judecătorilor Din România’, pp. 197 y 198—, que puede dar lugar a su responsabilidad disciplinaria —--similar a la C-204/21, Comisión v Polonia p.152 y 167 o a la de C-107/23 PPU Lin, pp. 131 y 134 a 136—conforme al tenor de los arts. 419. 3 (LA LEY 1694/1985), 418. 11 y 417. 9 LOPJ sobre responsabilidad disciplinaria de los jueces, en caso de que incumplimiento de plazos).

Y por otra parte, otorga una preferencia en la tramitación-resolución de la amnistía, inmotivada en la EM de la PLA, de estos casos de amnistía frente a otros procedimientos judiciales que pueden ser anteriores en el tiempo, y más importantes en su objeto (vgr. los de la tutela de los derechos y libertades fundamentales: detención y prisión provisional, internamiento de extranjeros, protección de la intimidad, protección de los datos, revisión de condenas, refundición de penas; delincuencia organizada en relación con corrupción; etc.).

En este sentido, resulta paradójico que el legislador español —por ejemplo— haya fijado motivadamente, con carácter general para la investigación penal de asuntos complejos por delitos graves (art. 324 LECrim (LA LEY 1/1882)), un plazo de 12 meses (LO 2/2020 (LA LEY 24855/2020)), y que, sin embargo, para absolver sobre la amnistía de delitos, investigados o enjuiciados, complejos e igualmente graves en relación con las consultas de Cataluña (vgr. sedición, fraude, cohecho, malversación, prevaricación o terrorismo; entramado organizado), haya fijado un plazo exiguo de 2 meses (art. 10 LA), absolutamente irrazonable (tanto por su falta de justificación en la Exposición de Motivos, como por su brevedad).

Y sobre todo, debe tenerse presente que el Decreto del FGE de 16-11-2023 a las Fiscalías de Cataluña, AN y TS sobre la relación de procedimientos a incluir en la amnistía, ha revelado que a 15-12-2023 que ni la propia Fiscalía conoce exactamente cuáles son los procedimientos penales amnistiables. Si este desbarajuste se produce en el ámbito de los procedimientos criminales, no es irrazonable pensar que lo mismo sucede en los procedimientos administrativos. Y, por consiguiente, se va a exigir a los jueces que resuelvan sobre la Ley de Amnistía, respecto de unos procedimientos que ni el propio Ejecutivo (FGE) conoce exactamente cuáles son, y con posible deducción de responsabilidades disciplinarias para los jueces que no cumplan con el plazo de 2 meses del art. 10 PLA.

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(32)

Ha llamado profundamente la atención a los juristas el que de la versión del art. 1 de la PLA de 13-11-2023, en la que fijaba como fecha inicial del proceso amnistiable el 1-1-2012, en las enmiendas transacciónales aprobadas el 7-3-2024 se haya pasado a la fecha inicial del 1-11-20211, sin explicación alguna en la EM.

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(33)

El ejemplo paradigmático de esta mutación pro personam, en favor del Sr. Puigdemont se produjo con la adaptación de la regulación sobre la amnistía del terrorismo, que en el art. 2.c)PLA 13-11-2023, no era amnistiable «si había recaído sentencia firme»; en la versión de la PLA de 23-1-2024, art. 2.d) PLA sólo quedaba excluido si hubiere implicado grave lesión a la vida o integridad; y en la versión de la PLA de 7-3-2024, en el art. 2.c) permite su amnistía en atención a su finalidad (salvo grave lesión a la vida o integridad).

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(34)

Muchos fueron los ciudadanos que resultaron objeto de amenazas, coacciones o daños por las hordas independentistas en los días sucesivos al 20-9-2017 y al 14-10-2019 (además de los dos policías gravemente lesionados en Via Laietana o el turista francés fallecido de infarto en el aeropuerto de El Prat): https://www.elconfidencial.com/espana/cataluna/2019-10-19/sentencia-proces-directo-hora-barcelona-huelga-cataluna-434_2287187/

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(35)

Como hemos visto, se emplean otras fórmulas extensivas que desfiguran la proporcionalidad in concreto: art.1.1.a), b) y c) PLA: «…así como cualquier otro acto tipificado como delito que tuviere idéntica finalidad»; o art.1.1.f) «… cualesquiera otros que fueran materialmente conexos con tales acciones»; o art.1.2 PLA «….cualquiera que sea su grado de ejecución… y cualquiera que sea su forma de participación». Y en el art. 1.3 PLA: «los actos cuya realización se hubiera iniciado antes del 1-11-2011, … cuando se ejecución finalizase con posterioridad a esa fecha». «Los actos cuya realización se hubiera iniciado antes del día 13-11-2023… aunque su ejecución finalizase con posterioridad a esa fecha».

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(36)

Si los Estados miembros no garantizasen «su integridad territorial, mantener el orden público y salvaguardar la seguridad nacional», el art. 4 TUE autoriza a la Unión para que actuúe garantizando dicha integridad territorial, en virtud del principio de subsidiariedad, del art.5.2 TUE.

Por otra parte, si resultase acreditada la injerencia extranjera de Rusia en los acontecimientos de octubre de 2017 y de 2019 en España (siendo algunos de los hechos independentistas calificables como terroristas), debe analizarse la operatividad de la cláusula de solidaridad del art. 222 TFUE (LA LEY 6/1957) —con carácter subsidiario, caso de no invocarse por el EM-en los términos de la Decisión 2014/415/UE de 24-6-2014 (LA LEY 10574/2014).

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(37)

Art. 2 TUE: «La Unión se fundamenta en los valores de respeto de la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de Derecho y respeto de los derechos humanos, incluidos los derechos de las personas pertenecientes a minorías».

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(38)

Art. 19.1. 2º) TUE: «Los Estados miembros establecerán las vías de recurso necesarias para garantizar la tutela judicial efectiva en los ámbitos cubiertos por el Derecho de la Unión».

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(39)

Art. 47 ChDFUE: «Toda persona cuyos derechos y libertades garantizados por el Derecho de la Unión hayan sido violados tiene derecho a la tutela judicial efectiva respetando las condiciones establecidas en el presente artículo.

Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa y públicamente y dentro de un plazo razonable por un juez independiente e imparcial, establecido previamente por la ley».

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(40)

A efectos del planteamiento de la cuestión prejudicial del art. 267 TFUE (LA LEY 6/1957) los órganos de la jurisdicción contable, cuando no ejercen simplemente funciones de fiscalización, sino de enjuiciamiento, tienen el carácter de órgano jurisdiccional. AaTJUE 26-11-1999, RAI C-440/98, ap. 15; 26-11-199, ANAS C-192/98, p. 24; SsTJUE 15-1-2022 Lutz GmbH y otros, C-182/00, ap. 15; 19-12-2012 Epitropos tou Elegktikou Synedriou, aps. 25 y 32.

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(41)

MONTERO AROCA y FLORS MATÍES: Tratado de los recursos…, 2ª Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2014 (ISBN:978-84-9086-00-7), pág. 33-35: «La pretensión que se ejercita en la demanda o en la contestación es la misma que continúan en el recurso; el actor y el demandado, en posición de recurrente o recurrido, siguen pidiendo en el recurso lo mismo; los tres elementos de la pretensión (partes, hechos y petición) concurren también en los recursos».

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(42)

Ibid. MONTERO AROCA y FLORS MATÍES: Tratado de los recursos…, pág. 99: VIII efectos: 1. Efectos comunes

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(43)

Cierto es que la STJUE de 26-9-2018 Caso X e Y, C-180/17, se dictó en el marco de expulsión de solicitantes de asilo, pero el ap. 33 fue categórico: «debe garantizarse … el derecho a un recurso efectivo suspensivo de pleno Derecho ante, al menos, una instancia judicial». En el p. 37 recuerda: «Por lo que se refiere al principio de equivalencia, … exige que se dé el mismo trato a los recursos basados en una infracción del Derecho nacional y a aquellos, similares, basados en una infracción del Derecho de la Unión, y no que sean equivalentes las normas procesales nacionales aplicables a contenciosos de distinta naturaleza», agregando el p. 38: « …deben identificarse los procedimientos o los recursos comparables y, por otro, ha de determinarse si los recursos basados en el Derecho nacional se tratan de modo más favorable que los recursos que tengan por objeto la protección de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión a los justiciables». En este mismo sentido la STJUE de 26-9-2018, X v Belastingdienst/Toeslagen, C-175/17.

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(44)

STJUE, C-5/2014 (LA LEY 62190/2015), Kernkraftwerke Lippe-Ems GmbH, de 4-6-2015, ap. 37: «… la existencia de una norma nacional de Derecho procesal no puede poner en entredicho la facultad que tienen los órganos jurisdiccionales nacionales de plantear al TJUE una petición de decisión prejudicial cuando, como en el caso de autos, albergan dudas acerca de la interpretación del Derecho de la Unión (sentencia Križan y otros, C-416/10, ap. 67 y jurisprudencia citada)».

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(45)

STJUE C-112/2013A&B.e.a de 11-9-2014, ap. 37: «sería incompatible con las exigencias inherentes a la propia naturaleza del Derecho de la Unión toda disposición de un ordenamiento jurídico nacional o toda práctica, legislativa, administrativa o judicial, que…[negase] al juez competente para aplicar ese Derecho la facultad de hacer, en el mismo momento de esa aplicación, todo lo necesario para excluir las disposiciones legislativas nacionales que pudiesen constituir un obstáculo a la plena eficacia de las normas de la Unión…aun cuando el obstáculo así resultante para la plena eficacia de dicho Derecho no fuese más que temporal»; e insiste en el ap. 46 que «… los tribunales ordinarios sigan estando facultados…-para adoptar toda medida necesaria a fin de garantizar la tutela judicial provisional de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión».

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(46)

Art. 35.3 LOTC (LA LEY 2383/1979): «El planteamiento de la cuestión de constitucionalidad originará la suspensión provisional de las actuaciones en el proceso judicial hasta que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre su admisión. Producida ésta el proceso judicial permanecerá suspendido hasta que el Tribunal Constitucional resuelva definitivamente sobre la cuestión».

ATC 186/2009 de 16-6 (LA LEY 362809/2009), FJ.2: «la regla general resultante de lo establecido en el art. 35.3 LOTC (LA LEY 2383/1979) es la de la suspensión provisional de las actuaciones en el proceso judicial hasta que el TC se pronuncie sobre la admisibilidad de la cuestión, si bien, como hemos advertido en ocasiones anteriores, nada impide al órgano judicial promotor de una cuestión adoptar «las medidas cautelares que fueran precisas para asegurar las resultas del juicio, e incluso los efectos de la futura Sentencia de este Tribunal resolviendo la cuestión, como tampoco existe obstáculo para que lleve a cabo otros actos de instrucción y de ordenación del proceso que no guarden relación con la validez de la norma cuestionada» (ATC 313/1996, de 29 de octubre (LA LEY 10873/1996), FJ 2; en parecidos términos, AATC 349/1997, de 28 de octubre (LA LEY 31500/1997), FJ 3, y 201/2006, de 20 de junio (LA LEY 319586/2006), FJ 3), sin que proceda ahora, al resolver el trámite de admisión del art. 37.1 LOTC (LA LEY 2383/1979), enjuiciar si la tramitación mantenida por el titular del Juzgado … resulta o no acorde con la mencionada facultad para la adopción de «actos de instrucción y de ordenación del proceso» desvinculados de la validez de la norma cuestionada». En idéntico sentido encontramos ATC 277/2013 de 3-12 (LA LEY 274336/2013), FJ.3; y AaTC 289-290-291-293-294-295 y 297/2013 de 17-12, y AaTC 4-5-6-7 y 8/2014 de 14-1.

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(47)

Según STC 37/2019 de 26-3 (LA LEY 29325/2019), FJ. 4: a) Resulta contrario al derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978)), dejar de aplicar una norma interna (tenga esta rango de ley o no) sin plantear cuestión prejudicial ante el TJUE, cuando exista una «duda objetiva, clara y terminante» sobre esa supuesta contradicción. Tal duda objetiva puede derivar: i) del hecho de existir un criterio generalizado acerca de la compatibilidad entre ambas normas, que el órgano judicial no desvirtúa mediante una motivación específica en la resolución; ii) porque pese a haberse dictado una o más resoluciones por el TJUE referentes a dicha norma nacional, ninguna se ha pronunciado directamente sobre las cuestiones que ahora se suscitan; y iii) por la conjunción de ambas circunstancias. b) Resulta igualmente contrario al derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978)), por alteración del sistema de fuentes: inaplicar una norma interna sin plantear cuestión prejudicial ante TJUE cuando se fundamente dicha decisión en la doctrina del «acto aclarado», en los casos en que tal doctrina no puede ser invocada. c) Corresponde al TC velar por el respeto del principio de primacía del Derecho de la Unión cuando exista una interpretación auténtica efectuada por el propio TJUE. En estos casos, el desconocimiento y preterición de esa norma de Derecho de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el TJUE, puede suponer una ‘selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso’, lo cual puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

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(48)

Téngase en cuenta que el art. 637 LECr sólo prevé el sobreseimiento libre, cuando «no exista hecho», cuando este «no sea constitutivo de delito» o cuando «no haya responsables» (autores, cómplices o encubridores). Esto resulta excepcional, también en estos casos de la amnistía, en los que en instrucción, debería aplicarse la regla general del art. 641 LECr que «no resulta justificada la perpetración del delito» o «no hay motivos suficientes para acusar a determinada persona».

Extender la aplicación del sobreseimiento libre, cuando lo que procedería sería el sobreseimiento provisional, supone una extralimitación que impide la revisión del archivo de las actuaciones. Y desde el punto de vista del Derecho de la Unión, entraña un atentado contra la eficacia final de la cuestión prejudicial.

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(49)

En este sentido, no es descartable que la única razón de la opción de la PLA por el sobreseimiento libre haya sido enervar los efectos de una futura revocación de la amnistía (Puigdemont quiere garantías jurídicas para que el PP nunca pueda derogar la amnistía (theobjective.com); revocabilidad que ya fue declarada compatible con el Derecho de la Unión, en STJUE Caso AB, C-203/20 de 16-12-2021 (analizada en la Introducción).

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(50)

Dice el primer párrafo del art. 23 Protocolo no 3 al TFUE (LA LEY 6/1957): «En los casos a los que se refiere el art. 267 TFUE (LA LEY 6/1957) la decisión del órgano jurisdiccional nacional que suspende el procedimiento y somete el asunto al TJUE será notificada a este último por dicho órgano jurisdiccional».

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(51)

El efecto suspensivo del procedimiento por planteamiento de la cuestión prejudicial se reitera en SSTJUE C-199/1982 San Giorgio, de 9-11-1983, p.9 y 14; C-210/06 Cartesio de 6-12-2008, pp. 78, 92, 93 y 95; C-188/10 y C-189/10 Melki y Abdelí de 22-10-2010, pp. 41, 44, 50, 53 y 57; C-470/12 Pohovost de 27-2-2014, pp. 28 a 30; y C-558/18 y C-563/18 Miasto Łowicz/ Prokurator Generalny, de 26-3-2020, p. 56.

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(52)

Cfr. STJUE C-105/14 (LA LEY 114525/2015)Tarico I de 8-9-2015, aps. 37 y 50 a 52; STJUE C42/17 Tarico II de 5-12-2017, ap. 30, 38

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(53)

El Reglamento 2988/95 de protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas, en cuyos Considerandos II, IV y IX proclama como objetivo el combate y la lucha contra el fraude a los intereses financieros de las comunidades «en todos los ámbitos». Y cuyo art. 1.2 define «irregularidad» como toda acción u omisión que tenga por efecto perjudicar al presupuesto de la UE (o a los presupuestos administrados por esta), bien mediante disminución o supresión de ingresos de las comunidades, o bien mediante un gasto indebido. En el art. 2.1 decreta que los controles, medidas y sanciones que se introduzcan deberán ser eficaces y disuasorios, a fin de garantizar una adecuada protección de los intereses financieros de la UE, reservando siempre la competencia del derecho de la Unión (art. 2.4). El art.4.1 establece el principio de efectividad en la persecución y restitución. El art. 6.4 recoge el principio de equivalencia de las sanciones nacionales y comunitarias. Y el art. 7 incluye la autoría y la participación (aún en comisión por omisión).

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(54)

La Directiva 2017/1371 (LA LEY 12514/2017) de lucha contra el fraude a los intereses financieros de Unión a través del derecho penal, que define en el Considerando 1 el ámbito de aplicación (todas las medidas que afecten o puedan afectar negativamente a los activos de la Unión y a los de los Estados miembros), en el Considerando 9 incluye la malversación, en el Considerando 10 define extensivamente el malversador (incluyendo al tenedor de hecho de los fondos); y en el Considerando 15 recoge el principio de equivalencia en la sanción (con la establecida en Derecho de la Unión).

En consonancia con ello el art. 3.1 exige a todos los Estados miembros que adopten las medidas necesarias para garantizar que el fraude que afecte a los intereses financieros de la unión constituye una infracción penal, cuando se comete intencionadamente. También en sintonía, el art. 3.2 define como «fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión: …a) en materia de gastos no relacionado con contratos públicos…i) la malversación o retención infundada de fondos o activos; … o iii) el uso indebido de sus fondos coactivos para fines distintos de los que motivaron su concesión». Exigiendo en el art. 4.3 que «los estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que la malversación, cuando se comete intencionadamente, constituye una infracción penal»; y definiendo la malversación como «el acto intencionado, realizado por cualquiera… a quien se haya encomendado directa o indirectamente la gestión de fondos o activos, de comprometer o desembolsar fondos, o apropiarse utilizar los activos, de forma contraria los fines para los que estaban previstos, y que perjudica de cualquier manera a los intereses financieros de la Unión».

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(55)

En este sentido se manifiesta la jurisprudencia TJUE: SSTJUE 2-5-2018 (LA LEY 29477/2018), Scialdone, C-574/15, ap. 45; o 21-12-2021 Eurobox Promotion, C-357/19, ap. 184.

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(56)

Art. 216.1 TFUE (LA LEY 6/1957) permite a la Unión podrá celebrar un acuerdo con organizaciones internacionales cuando así lo prevean los Tratados o sea necesario para alcanzar, en el contexto de las políticas de la Unión, alguno de los objetivos establecidos en los Tratados, bien esté prevista en un acto jurídicamente vinculante de la Unión, o bien pueda afectar a normas comunes o alterar el alcance de las mismas. Los acuerdos celebrados por la Unión vincularán a las Instituciones de la Unión y a los Estados miembros.

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(57)

También el Reino de España ratificó (ex. art. 94.1 CE (LA LEY 2500/1978)) el 9-6-2006 este Convenio de NN. UU contra la corrupción.

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(58)

Sobre el carácter obligatorio de las Decisiones, STJUE C-366/10 (LA LEY 303448/2011)ATAA de 21-12-2011, aps. 50 y 51.

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(59)

La Convención de NNUU tolera la amnistía en casos de corrupción, asumiéndola sólo para procesos de reconciliación nacional postconflicto, cuando en el régimen posterior se instauran mecanismos y procedimientos anticorrupción que se verían saturados por la persecución de sobornos generalizados a los funcionarios (quienes los aceptaban como medio de vida y para sobrevivir). No parece ser este el caso de Cataluña.

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(60)

La STJUE de 13-10-2022 (LA LEY 220737/2022), MC & Direktor na Direktsia Obzhalvane i danachno-osiguritelna praktika, C-1/21, dijo en el ap. 43 « el Convenio PIF impone obligaciones en materia penal a los EM …se desprende en particular del preámbulo y de los arts. 1 y 2 del Convenio que este obliga a los EM, por una parte, a que los comportamientos constitutivos de «fraude que afecta a los intereses financieros de [la Unión]» supongan una infracción penal y, por otra parte, a asegurarse de que a dichos comportamientos les sean impuestas sanciones penales efectivas, proporcionadas y disuasorias»; y concluyó, en el ap. 59: «A fin de proteger los intereses financieros de la Unión, los EM están obligados, en particular, a adoptar las medidas necesarias para garantizar el cobro efectivo e íntegro de los recursos propios».

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(61)

La STJUE de 16-2-2022 (LA LEY 178082/2022), Hungría y Polonia/Parlamento y Consejo, C 156/21, en el ap. 263 señaló: «…el concepto de «protección de los intereses financieros de la Unión» … está comprendido en el art. 325 TFUE (LA LEY 6/1957) y tiene por objeto todas las medidas legales, reglamentarias y administrativas dirigidas, en particular, a prevenir, detectar y corregir las irregularidades y el fraude». Añadiendo en el ap. 265: «comprende no solo los ingresos puestos a disposición del presupuesto de la Unión, sino también los gastos contemplados en dicho presupuesto…. Por lo tanto, este concepto es pertinente no solo en el contexto de las medidas de lucha contra las irregularidades y el fraude a que se refiere esa disposición, sino también para la buena gestión financiera, ya que la protección de sus intereses financieros contribuye también a esa buena gestión».

Igualmente en STJUE 8-6-2023 (LA LEY 103821/2023), ANAS, C-545/21 señalaba el ap. 27: « El concepto de «irregularidad» …, en el art. 1.2 del Reglamento no 2988/95, como toda infracción de una disposición del Derecho de la Unión correspondiente a una actuación u omisión de un agente económico y que tenga, o que pueda tener, por consecuencia causar un perjuicio»; el ap. 28 añade «este concepto… pretende garantizar la buena gestión de los fondos de la Unión y la protección de sus intereses financieros, debe interpretarse de manera uniforme y amplia, de conformidad con el objetivo perseguido por el Reglamento… que consiste en garantizar la utilización regular y eficaz de los fondos para proteger los intereses financieros de la Unión»; y el ap. 29 concreta: «el tercer requisito necesario para caracterizar una «irregularidad», a saber, que la infracción, que tenga, o pueda tener, por consecuencia causar un perjuicio… no exige demostrar la existencia de una incidencia financiera concreta en el presupuesto de la Unión…, siempre que no pueda excluirse la posibilidad de que tal incumplimiento haya incidido en el presupuesto del fondo de que se trate (véase, en este sentido, la STJUE de 6-12-2017 (LA LEY 168610/2017) , Compania Națională de Administrare a Infrastructurii Rutiere, C-408/16, apartados 60 y 61 y jurisprudencia citada)».

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(62)

La STJUE de 21-12-2021 Euro Box Promotion y otros, C-357/19 (LA LEY 341724/2021), C-379/19, C-547/19, C-811/19 y C-840/19, lo deja muy claro en el ap. 184: ««…la expresión «toda actividad ilegal», que figura en el art 325.1 TFUE (LA LEY 6/1957), no puede interpretarse de manera restrictiva»; añadiendo el ap. 185:« el concepto de «actividad ilegal» comprende en particular todo acto de corrupción de los funcionarios o todo abuso cometido por estos en el desempeño de un cargo público, que pueda afectar a los intereses financieros de la Unión……. En este contexto, poco importa que los actos de corrupción se traduzcan en un acto o en una omisión del funcionario de que se trata, habida cuenta del hecho de que una omisión puede ser tan perjudicial para los intereses financieros de la Unión como un acto y estar intrínsecamente vinculada con tal acto…». En el ap. 186 aclaraba: «El hecho de que el art. 2.1 del Convenio PIF… se refiera únicamente al fraude que afecte a los intereses financieros de la Unión no puede invalidar esta interpretación del art. 325.1 TFUE (LA LEY 6/1957), cuyos términos hacen referencia expresa al «fraude y [a] toda actividad ilegal que afecte a los intereses financieros de la Unión…Un desvío de fondos procedentes del presupuesto de la Unión para otros fines distintos de aquellos para los que fueron concedidos inicialmente es constitutivo de fraude, aunque tal desvío también puede ser el origen o el resultado de un acto de corrupción. Esto viene a demostrar que los actos de corrupción pueden estar vinculados a casos de fraude y, a la inversa, la comisión de un fraude puede verse facilitada por actos de corrupción… el Protocolo del Convenio PIF, que comprende, a tenor de sus arts. 2 y 3, los actos de corrupción pasiva y activa». Concluyendo el p. 187: «las irregularidades que no tienen un impacto económico preciso pueden menoscabar seriamente los intereses financieros de la Unión (sentencia de 21-12-2011, Chambre de commerce et d’industrie de l’Indre, C-465/10, apartado 47); En consecuencia, …, el art 325.1 TFUE (LA LEY 6/1957), puede comprender no solo los actos que ocasionen efectivamente una pérdida de recursos propios, sino también la tentativa de cometer tales actos».

Y en el p. 189 declaró :» la obligación de luchar eficazmente contra la corrupción y, en particular, la corrupción de alto nivel, …, no se limita únicamente a los casos de corrupción que afecten a los intereses financieros de la Unión». Añadiendo en el p. 191 que el EM «debe velar, no obstante, con arreglo al art. 325.1 TFUE (LA LEY 6/1957), por que los delitos de fraude y de corrupción graves que afecten a los intereses financieros de la Unión se castiguen con sanciones penales efectivas y disuasorias (véanse, en este sentido, las sentencias de 5-6-2018, Kolev y otros, C-612/15, ap. 54 y jurisprudencia citada, y de 17-1-2019, Dzivev y otros, ap. 27)». En el p. 192: «las sanciones previstas y los procedimientos penales establecidos para luchar contra dichos delitos están comprendidos en la competencia del EM… dicha competencia está limitada … también por el principio de efectividad, que impone la exigencia de que esas sanciones sean de carácter efectivo y disuasorio (véanse, en este sentido, las sentencias de 2-5— 2018, Scialdone, C-574/15, apartado 29, y de 17-1-2019, Dzivev y otros, C-310/16, apartados 29 y 30). Esta exigencia de efectividad se extiende necesariamente tanto a las acciones penales y a las sanciones de los delitos de fraude que afecten a los intereses financieros de la Unión y de corrupción en general como a la aplicación de las penas impuestas, en la medida en que, de no existir una ejecución efectiva de las sanciones, estas no pueden ser efectivas y disuasorias».

Es en el p. 193 en donde se hace la declaración más importante: «…incumbe, en primer lugar, al legislador nacional adoptar las medidas necesarias. Así pues, le corresponde, en su caso, modificar su normativa y garantizar que la regulación procesal de la acción penal y de la sanción por infracciones de fraude que afecten a los intereses financieros de la Unión, así como por las infracciones de corrupción en general, no esté configurada de modo que presente, por razones inherentes a dicho régimen, un riesgo sistémico de impunidad de los hechos constitutivos de tales infracciones, así como garantizar la protección de los derechos fundamentales de las personas acusadas (véanse, en este sentido, las SSTJUE de 5-6-2018, Kolev y otros, C-612/15 (LA LEY 55496/2018), apartado 65, y de 17-1-2019, Dzivev y otros, C-310/16, apartado 31)».

En el ap. 194 impone la primera consecuencia de la normativa nacional que no conlleve sanciones efectivas para conductas corruptas: « los órganos jurisdiccionales nacionales, les corresponde dar plenos efectos a las obligaciones que resultan del art. 325.1 TFUE (LA LEY 6/1957), y dejar sin aplicación disposiciones internas que, en el marco de un procedimiento relativo a infracciones graves de fraude que afecten a los intereses financieros de la Unión o a infracciones de corrupción en general, impiden la aplicación de sanciones efectivas y disuasorias para luchar contra tales infracciones». Y el ap. 197 previene un segundo efecto: ««… la normativa y la práctica nacionales en esa materia no pueden tener como consecuencia prolongar la duración de las investigaciones relativas a delitos de corrupción o socavar de cualquier otro modo la lucha contra la corrupción».

Y en los aps p. 200, 202 y 203 justifica la finalidad de tales sanciones: «la existencia de un riesgo sistémico de impunidad cuando … la aplicación de las disposiciones nacionales …, tiene como efecto evitar que se sancione de forma efectiva y disuasoria a una categoría claramente definida de personas, … condenadas por la comisión, en el desempeño de sus cargos, de actos de fraude o de corrupción graves mediante una sentencia dictada en primera instancia y/o en apelación por el Tribunal Supremo, …»; « tal riesgo pondría en entredicho el objetivo perseguido tanto por el art. 325.1 TFUE (LA LEY 6/1957), …, consistente en luchar contra la corrupción de alto nivel mediante sanciones efectivas y disuasorias»; «…en el supuesto de que el órgano jurisdiccional remitente … llegara a la conclusión de que … la aplicación de las disposiciones nacionales … , conlleva un riesgo sistémico de impunidad de los hechos constitutivos de delitos graves de fraude que afecten a los intereses financieros de la Unión o de corrupción en general, las sanciones previstas por el Derecho nacional para reprimir tales delitos no podrían considerarse efectivas y disuasorias, lo que sería incompatible con el art. 325.1 TFUE (LA LEY 6/1957), en relación con el art. 2 del Convenio PIF,…».

Finalmente, concluye recordando el efecto directo del art. 325 TFUE (LA LEY 6/1957) «… que el art. 19.1.2º, el art. 325.1 TFUE (LA LEY 6/1957), … están formulados en términos claros y precisos y no están sujetos a ninguna condición, de manera que tienen efecto directo »

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(63)

Además, el carácter determinante de la ilicitud de la conducta y el carácter accesorio del origen del dinero, vendrían confirmados por el Reglamento del 2018/1046 del Parlamento y del Consejo, de normas financieras aplicables al presupuesto general de la Unión (de 18-7-2018), primero, cuando en el Considerando 70 excluye de la percepción de fondos a las personas o entidades responsables «de fraude que afecte al presupuesto, de corrupción, de conducta relacionada con una organización delictiva, de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo, de delitos de terrorismo o delitos relacionados con actividades terroristas». Segundo, cuando el art. 115. 2. b) i), sin perjuicio de los mecanismos de detección precoz de irregularidades, autoriza al ordenador de pagos para llevar a cabo prefinanciaciones, anticipos y desembolsos de ayudas al perceptor en virtud de compromisos, respecto de los cuales sólo a posteriori (al final del proceso de verificación, cuando se haya agotado la investigación e impuesto la sanción) puede determinarse realmente la naturaleza, origen e importe del dinero a recuperar. Y tercero, cuando en el art. 74. 8, al regular el proceso de control al ordenador, en el art. 76. 2, al regular los jefes de delegación como ordenadores, y en el art. 91. 2, en el campo de la gestión de crisis y acciones humanitarias, equiparan la «actividad ilegal, fraude o corrupción que pueda perjudicar los intereses de la Unión».

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(64)

https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/es/ip_23_2516

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(65)

«Actos intencionados que, por su naturaleza o contexto, pueden perjudicar gravemente a un país o a una organización internacional, se cometan con el fin de (a) intimidar gravemente a una población; (b) obligar indebidamente a los poderes públicos a realizar o a abstenerse un acto; (c) desestabilizar gravemente o destruir las estructuras políticas, constitucionales, económicas o sociales fundamentales de un país (o de una organización internacional), y que se tipifiquen como: atentados contra la integridad física o con resultado de muerte; el secuestro o la toma de rehenes; destrucciones masivas de instalaciones estatales o públicas, sistemas de transporte, infraestructuras, sistemas informáticos …, lugares públicos o propiedades privadas, que puedan poner en peligro vidas humanas o producir un gran perjuicio económico; fabricación, tenencia o utilización de explosivos o armas …; incendio, inundación o explosiones cuyo efecto sea poner en peligro vidas humanas; interrupción del suministro de agua, electricidad u otro recurso natural básico cuyo efecto sea poner en peligro vidas humanas; interferencia ilegal en los sistemas de información; la amenaza de cometer cualquiera de los delitos anteriores».

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(66)

«Aportar o recaudar fondos, por cualquier medio, de forma directa o indirecta, con ánimo de que se utilicen, o con conocimiento de que se vayan a utilizar, en su totalidad o en parte, a los fines de la comisión o la contribución a la comisión de cualquiera de los delitos enumerados en los arts. 3 a 10».

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(67)

El art. 571 CP (LA LEY 3996/1995) define las organizaciones y grupos terroristas; el art. 572 CP (LA LEY 3996/1995) sanciona a los directores y a los partícipes; el art. 573 CP (LA LEY 3996/1995) define el terrorismo; el art. 573 bis CP (LA LEY 3996/1995) establece las penas para el terrorismo; art. 574 CP (LA LEY 3996/1995) tipifica el depósito de armas o municiones para terrorismo; art. 575 CP (LA LEY 3996/1995) tipifica el adiestramiento, la captación y al adiestrado; art. 576 CP (LA LEY 3996/1995) cooperación material con terrorismo; art. 577 CP (LA LEY 3996/1995) colaboración con grupo terrorista; art. 578 CP (LA LEY 3996/1995) enaltecimiento del terrorismo; art. 579 CP (LA LEY 3996/1995) la apología del terrorismo; art. 579 bis CP (LA LEY 3996/1995) impone la pena accesoria de inhabilitación y art. 580 CP (LA LEY 3996/1995) regula la reincidencia internacional; y art. 580 bis CP (LA LEY 3996/1995) la pena accesoria de multa.

Obsérvese que los tipos de estos artículos, en versión de LO 2/2015 (LA LEY 4994/2015), que sería la aplicable a los hechos acaecidos el 1-10-2017; mientras que la versión la versión de la LO 1/2019 (LA LEY 2044/2019), sería aplicable a los hechos terroristas del 14-10-2019; pero que, en todo caso, la Directiva 2017/541 (LA LEY 4537/2017) (art. 28) resultaba exigible en España desde el 8-9-2018.

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(68)

En la redacción original, ya se trasgredía el nivel de protección armonizado de la Unión cuando se exigía para quedar excluido de la amnistía: α) que la conducta estuviera incluida en el art. 3 de la Directiva 2017/541 (LA LEY 4537/2017) (lo cual abría la puerta a la amnistía para otras conductas de los arts. 4 —grupo terrorista—, 5 —provocación—, 11 —financiación—, 12 —otros delitos—, 14 —complicidad, inducción y tentativa—, y 15 —sanciones-); y β) que hubiere recaído sentencia firme (lo cual permitía la amnistía de todos los delitos terroristas cometidos con ocasión del procés, pues ninguno había alcanzado la fase de enjuiciamiento).

La nueva tipificación introducida en fase de enmienda de 24-1-2024, fue producto de una errónea trasposición de la doctrina de la STEDH Marguš v. Croacia de 27-5-2014, la cual versaba sobre la inoperatividad de la amnistía frente a crímenes de guerra y de lesa humanidad, y no en el caso de delitos «comunes» terroristas (como los que se pudieron cometer en 2017 y 2019 en Cataluña).

La EM I (penúltimo párrafo) de la PLA es sesgada, ya que omite otras SSTEDH (vgr. Tarbuck v Croacia de 11-12-2012; Makucian y Manasian v. Azerbaiyan y Hungría de 26-5-2020) y de la Corte Iberoamericana de Derechos Humanos (Barrios Altos v Peru 2001; La Cantuta v Peru 2006; Almonacid-Arellano v Chile 2006; Gomes-Lund v Brasil 2010; o Gelman v. Uruguay 2011) que sostienen la posibilidad de revisión de las amnistías cuando se hayan cometido delitos graves.

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(69)

En este sentido pueden verse las Resoluciones de la Asamblea General NN.UU 49/60 sobre medidas para eliminar el terrorismo internacional (I.2), y 48/122, 49/185, 50/186, 52/133, 56/160 y 58/174; las Resoluciones del Consejo de Seguridad NN.UU. 1373 (2001), 1377 (2001) y 1566 (2004); las Resoluciones de la Comisión de Derechos Humanos 2001/37 y 2004/44; y la Resolución 6/28 del Consejo de Derechos Humanos, junto con su Resolución sobre la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales en la lucha contra el terrorismo (28-3-2008).

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(70)

En las DP núm. 111/2016 del Juzgado de Instrucción no 1 de Barcelona se investiga la financiación ilegal del procés, apuntando conexiones del Jefe del Gabinete del President Puigdemont y otros altos cargos de la Generalitat con agentes de inteligencia e intermediarios del Presidente Putin, a fin de contribuir al éxito del Procés catalán, que desestabilizaría España y la UE.

Esta circunstancia motivó que en las enmiendas introducidas el 7-3-2024 por la Comisión de Justicia en la PLA , en el art. 2.e) PLA incluyera en la amnistía «la traición» (arts. 592 (LA LEY 3996/1995) y 615 (LA LEY 3996/1995), 615bis (LA LEY 3996/1995) y 616 CP (LA LEY 3996/1995)) siempre que no hubiere entrañado uso de la fuerza contra la integridad territorial.

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(71)

DOUE núm. C380/1 (I) de 8-11-2019, ap. 25: «Aunque el órgano jurisdiccional nacional sigue siendo competente para adoptar medidas cautelares, especialmente cuando la cuestión planteada se refiera a la validez de un acto o disposición, la presentación de una petición de decisión prejudicial entraña sin embargo la suspensión del procedimiento nacional hasta que el Tribunal de Justicia se pronuncie».

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(72)

Sobre el carácter suspensivo de la prejudicial en el procedimiento a quo nacional en el que se plantea, deriva del concepto «asunto pendiente ante el órgano jurisdiccional» del propio art. 267. 3 TFUE (LA LEY 6/1957), y lo ha reiterado la jurisprudencia constante (SSTJUE C-199/1982 San Giorgio, de 9-11-1983, p.9 y 14; C-210/06 Cartesio de 6-12-2008, pp. 78, 92, 93 y 95; C-188/10 y C-189/10 Melki y Abdelí de 22-10-2010, pp. 41, 44, 50, 53 y 57; C-470/12 Pohovost de 27-2-2014, pp. 28 a 30; y C-558/18 y C-563/18 Miasto Łowicz/ Prokurator Generalny, de 26-3-2020, p. 56).

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(73)

La Sala de lo Penal de la AN y el Juzgado Central de Instrucción no 6 podría suscitar prejudiciales sobre cuestiones generales A.1, A.2 y A.3, y además sobre cuestiones particulares B.1 (estado de derecho e independencia judicial en la tutela de intereses comunitarios), B.3 (terrorismo).

La Sala 2ª del TS y su Magistrado Instructor pueden plantear prejudiciales sobre cuestiones generales A.1, A.2 y A.3, y además sobre B.1 (estado de derecho e independencia judicial en la tutela), B.2 (protección intereses financieros de la UE: malversación) y B.4 (OEDE).

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(74)

Como se ha expuesto en el párrafo anterior, también desde luego, por el Magistrado Instructor de la Sala 2ª y por el del JCI no 6, y por las propias Sala 2ª TS y Sala Penal AN; o por el Juzgado de Instrucción no 1 de Barcelona (DP núm. 111/2016).

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(75)

La legitimación de los Tribunales de Cuentas para plantear cuestiones prejudiciales del art. 267 TFUE (LA LEY 6/1957) cuando realiza funciones de enjuiciamiento (y no de mera fiscalización) ha sido recordada en STJUE (Sala 8ª) C-313/22 (LA LEY 146055/2023)Achilleion de 13-7-2023 (ap. 36).

El TCu podría suscitar prejudiciales sobre cuestiones generales A.1, A.2, A.3 y sobre cuestiones particulares B.1 (estado de derecho e independencia judicial en la tutela) y B.2 (protección intereses financieros de la UE: malversación).

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(76)

La cifra de 400 procedimientos es estimativa, según se desprende del Decreto FGE 16-11-2023. Sobre el más que probable desbarajuste en la aplicación efectiva de la PLA vease supra n.p.p 15 y 31.

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(77)

Sobre la Ejecutoria de la STS núm. 149/2019, la previsión del art. 4.d)PLA de «así mismo supondrá la finalización de la ejecución de las penas impuestas» podría ser cuestionada al TJUE mediante una prejudicial por las causas generales (A.1, A.2 y A.3), pero sobre todo por la causa particular B.1, en cuanto que supone la supresión del procedimiento de ejecución penal en el marco de los delitos cometidos con ocasión del procés contraria al art. 47 ChDFUE (cfrSTJUE C-205/15 (LA LEY 69273/2016)DGRFP Brasov y V. Toma, de 30-6-2016, p.43)

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(78)

Estos plazos estimativos pueden verificarse en Apartado XIV (pág.14) de las estadísticas del TJUE de 2023, en https://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2023-03/stats_cour_2022_es.pdf; donde se advierte que tales duraciones se estiman «si no surgen diligencias o incidencias». De plantearse estas, los términos se extenderían más allá de los 2 años.

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(79)

Como ya hemos expuesto (vid. n.p.p. 46) aunque esta eliminación del carácter suspensivo de las cuestiones de inconstitucionalidad pudiera tacharse de inconstitucional, no se podría suscitar la suspensión de esta modificación por vía cautelar ante el TC, al no prever la LOTC (LA LEY 2383/1979) las medidas cautelares ni para las cuestiones ni para los recursos de inconstitucionalidad, sino sólo para los recursos de amparo. Además, la ausencia de una reserva de ley en la LOTC (LA LEY 2383/1979), y la posibilidad de modificar esta por vía de otra LO (como la PLA) ha sido aceptada en SSTC 215/2016 (LA LEY 184612/2016) (FJ.4.d), 128/2023 (FJ. 5.B) y 15/2024 (FJ.6).

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(80)

Sobre la incompatibilidad de este término con la garantía de la decisión judicial exenta de presiones, véase n.p.p. supra 31.

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(81)

Entre muchas, la STJUE C-5/14 (LA LEY 62190/2015)Kernkraftwerke de 4-6-2015, es categórica en el ap. 32 « el órgano jurisdiccional nacional encargado de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho de la Unión, está obligado a garantizar la plena eficacia de estas normas dejando inaplicada de oficio, en caso de necesidad, cualquier disposición contraria de la legislación nacional, incluso posterior, sin solicitar o esperar su previa derogación por el legislador o mediante cualquier otro procedimiento constitucional (véanse, en particular, las SSTJUE Simmenthal, 106/77, aps 21 y 24; Filipiak, C-314/08, ap. 81; Åkerberg Fransson, C-617/10, ap. 45, y A, C-112/13, ap. 36); y en ap. 33 «sería incompatible con las exigencias inherentes a la propia naturaleza del Derecho de la Unión toda disposición de un ordenamiento jurídico nacional, aun cuando sea de rango constitucional, o toda práctica, legislativa, administrativa o judicial, que redujese la eficacia del Derecho de la Unión por el hecho de negar al juez competente para aplicar ese Derecho la facultad de hacer, en el mismo momento de esa aplicación, todo lo necesario para excluir las disposiciones legislativas nacionales que pudiesen constituir un obstáculo a la plena eficacia de las normas de la Unión (véanse las SSTJUE Simmenthal, 106/77, ap. 22; Factortame y otros, C-213/89, ap. 20, y, en este sentido, Križan y otros, C-416/10, ap. 70). Así sucedería, en la hipótesis de un conflicto entre una disposición del Derecho de la Unión y una ley nacional, si la solución de dicho conflicto quedase reservada a una autoridad distinta del juez encargado de la aplicación del Derecho de la Unión, investida de una facultad de apreciación propia, aun cuando el obstáculo así resultante para la plena eficacia de dicho Derecho no fuese más que temporal (véase la STJUE A, C-112/13, ap. 37 y jurisprudencia citada)».

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(82)

https://www.vozpopuli.com/espana/cataluna/junts-presiona-jueces-ley-amnistia-amenaza-prevaricacion.html

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(83)

N. GARCÍA RIVAS, A. LLABRÉS FUSTER, J. MIRA BENAVENT y G. PORTILLA CONTRERAS: «Dictamen sobre una propuesta de ley de amnistía» en https://www.newtral.es/wp-content/uploads/2023/10/Dictamen_Amnistia_Sumar_10oct2023-1.pdf

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(84)

El tema de la ley singular (Exposición de Motivos V de la PLA), como categoría de derecho constitucional español (cfr. STC 149/2020 de 22-10 (LA LEY 160081/2020), FJ. 3 ) a pesar de contar con la aprobación de nuestro TC (desde STC 166/1986 (LA LEY 678-TC/1987)), resulta difícil de conciliar con el ordenamiento de la Unión: un ejercicio anormal de la potestad legislativa, que tiene carácter ejecutivo o aplicativo, que se agota a un supuesto concreto, con un numero limitado de destinatarios, y cuyo causa es la circunvalación legislativa de una sentencia o resolución judicial, no parece que pueda ofrecer una justificación adecuada (ni comprensible para el TJUE) sobre el tratamiento diferenciado y favorable a su número muy limitado de destinatarios-beneficiarios, frente a otros ciudadanos europeos no-beneficiarios. Cuestión distinta pudiere resultar de formularse una Proposición de Ley de Amnistía General, no sólo para el Procés ni los Independentistas.

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Usuario por defecto|30/03/2024 20:58:39
Un trabajo excepcional que va ayudar muchísimo a toda la judicatura.Impagable.J m parraNotificar comentario inapropiado
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