Debemos sentenciar, que la regulación actual está en consonancia con la de otros estados miembros, incluso, en España vamos un paso más otorgándole responsabilidad a la organización política (no ocurre lo mismo en Italia, por ejemplo tal y como abordaremos en los siguientes epígrafes) esto no quita, que nuestra regulación pueda ser mejorada y ahondar mucho más, en ciertos elementos, que están huérfanos de regulación en la normativa actual (condonación de deuda, por ejemplo).
I. Partidos Políticos (Ley Orgánica 6/2002 de partidos políticos)
Nuestra Norma Normarum establece que los partidos políticos son la mayor expresión de pluralismo político, y los blinda como instrumentos básicos para la participación política y la formación de la voluntad popular, así se recoge en el art. 6 CE. (LA LEY 2500/1978)
Debemos ver pues, a los partidos políticos, como organizaciones, no ya solamente de expresión del pluralismo político, sino también como generadores de la voluntad popular, y, por tanto, en nuestro ordenamiento, los partidos políticos deben ser regulados y protegidos, porque es el cauce utilizado para expresar las diferentes ideologías, pensamientos y planeamientos dentro de nuestro sistema político.
En este punto, los partidos políticos en España están regulados por la Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, de partidos políticos (LA LEY 1020/2002) (en adelante LOPP) en la que se regula su funcionamiento, su creación, extinción, y fines. Tal legislación está dividida en 13 artículos, los primeros 5 están destinados a la creación e inscripción, y a partir del artículo 6 se establece su organización y funcionamiento. Algo primordial a resaltar, es que a pesar de que los partidos políticos estén constitucionalmente protegidos, esto no quiere decir, que se puedan constituir para cualquier fin, sino que sus principios deben ser acordes a la CE y a su espíritu. Asimismo, dicha legislación se adapta a las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional (en adelante TC).
En cuanto a la protección, su disolución y suspensión, la doctrina del TC es clara, así, por ejemplo, la STC 3/1981 (FJ 9), de 2 de febrero (LA LEY 21/1981), indica que «al Poder Judicial y sólo a éste encomienda la Constitución y también la legislación ordinaria la función de pronunciarse sobre la legalidad de un partido político. Precisamente la apelación al Poder Judicial, que puede decretar, como se acaba de decir, su suspensión provisional, y, en último término, su disolución, constituye el medio con que cuenta el Estado para su defensa en el caso de que sea atacado por medio de un partido que por el contenido de sus Estatutos o por su actuación al margen de éstos atente contra su seguridad» (1) .
Podemos concluir, que los partidos políticos tienen encargada la función de representar a la soberanía popular, dentro de las instituciones democráticas de nuestro país, y que son clave en nuestro sistema político.
II. Financiación de los partidos políticos
1. Antes de la Ley Orgánica 8/2007, de 4 de julio, sobre financiación de los partidos políticos
El papel clave que tienen los partidos políticos en nuestro país, y en nuestro sistema constitucional, hace que tenga especial relevancia las formas de financiación de estos, y esto es así, porque los partidos políticos tienen reconocido un papel que requiere de una financiación pública suficiente para desarrollar sus fines, y esto hace, que dicha financiación tenga que ser más que trasparente.
Anterior a la Ley 8/2007 de 4 de Julio sobre financiación de los partidos políticos, nos encontramos con la Ley 3/1987 de 2 de julio, que viene a dar soporte y cobertura a la forma de financiación de los partidos políticos (en adelante LFPP)
Para cumplir las funciones que le encomienda la constitución, como instrumentos fundamentales para la participación política, se necesita de una norma que sintetice y regule la financiación de estos.
En este punto, la promulgación de la LFPP era más que necesaria, porque hasta ese momento, solo se contempla aspectos aislados y fragmentarios sin regular, en general, los recursos económicos de todo tipo de los partidos políticos
En este punto, la promulgación de la LFPP era más que necesaria, porque hasta ese momento, solo se contempla únicamente aspectos aislados y fragmentarios sin regular, en general, los recursos económicos de todo tipo de los partidos políticos, ni contener las normas que garanticen la regularidad y transparencia de su actividad económica. Dicha Ley tiene, así como objetivo fundamental el establecer el marco normativo básico que discipline, con arreglo a principios de suficiencia y publicidad, dicha actividad, y así lo dispone su preámbulo de la LFPP.
En este sentido, García Viñuela (2011) dispone que una vez superada la etapa de la transición, y consolidado el sistema político español, aparece esta Ley «La nueva ley duplicó la asignación estatal para el funcionamiento ordinario de los partidos en los Presupuestos Generales del Estado, convirtiendo el dinero público en el principal recurso de los partidos para costear el mantenimiento de las sedes y su nómina de personal» (García Viñuela & Gonzalez de Aguilar, 2011, pág. 3).
Esta nueva ley, aumenta la financiación, como hemos comentado anteriormente, y a modo de ejemplo, podemos citar que el porcentaje que suponen las ayudas públicas en la financiación del gasto ordinario declarado por los partidos es del orden del 75% para el PP y el Partido Socialista (PSOE), del 60% para Izquierda Unida (IU) y del 40% para CiU y el PNV. (García Viñuela & Gonzalez de Aguilar, 2011, pág. 1)
Las fuentes de financiación de los partidos políticos son: subvenciones públicas (por gastos electorales, a los grupos parlamentarios y otras subvenciones y la financiación privada: cuotas de afiliados, créditos, herencias, y los ingresos de otras aportaciones, art. 2 LFPP.
En cuanto a los ingresos de otras aportaciones, como recurso de financiación privada, se establece una serie de limitaciones, entre ellas, la Ley de 1987 establece que, las aportaciones anónimas no podrán superar el 5% de los PGE que estén asignadas para las subvenciones públicas de partidos políticos, además, la misma persona no podrá donar más de 10.000.000 de pesetas anuales (60.000€ actuales), y tampoco podrán recibir donaciones de empresas que presten servicios a la administración pública, art. 4 LFPP.
En este sentido, la propia Ley impone los límites a la financiación privada, si bien es cierto, que las consecuencias de su incumplimiento, es una mera sanción pecuniaria, puesto que el incumplimiento de las prohibiciones de financiación privada será sancionada con una multa cuya cuantía será el doble de la donación ilegalmente aceptada tal y como dispone el art. 7 de la LFPP , pero es cierto, que esto, hasta 2012, con la modificación del Código Penal (en adelante CP) y la atribución de la responsabilidad penal a partidos políticos y sindicatos no cambiará el régimen de la financiación irregular de partidos políticos.
Entre medias, se dictó una sentencia que fue bastante polémica, el Caso Filesa, en la que se declaró probado que una serie de personas responsables de la contabilidad del Partido Socialista Obrero Español, inflaban contratos con la finalidad de financiar de forma irregular al partido. En este sentido, se condenó a varias personas por una serie de delitos (Tráfico de influencias, asociación ilícita, falsedad en documento público…) pero aún no existía el tipo penal de financiación ilegal y tampoco la responsabilidad penal de los partidos políticos, por lo que la condena fue a la persona física encargada de la contabilidad y gerencia, y no a título de organización política (2) .
En conclusión, la primera norma que viene a sintetizar, regular y afrontar la financiación de partidos políticos, como actores políticos fundamentales en nuestro sistema, es laxa, y queda lejos de ser efectiva, en efecto, habrían de pasar más de dos décadas hasta que esto ocurriese.
2. Después de Ley Orgánica 8/2007, de 4 de julio, sobre financiación de los partidos políticos y su reforma en 2015
Tendríamos que esperar hasta 2007 hasta que se aprobase una nueva norma, que viene a derogar la LFPP de 1987, y se promulga la Ley Orgánica 8/2007, de 4 de julio, sobre financiación de los partidos políticos (LA LEY 7291/2007) (en adelante LOFPP (LA LEY 7291/2007)), una norma que regula de una forma más exhaustiva y sistemática las formas de financiación de los partidos políticos, tanto a nivel público como privado.
La comisión mixta del Tribunal de Cuentas en el año 2001 dicta una moción (3) , que incita a la modificación legal de la financiación de los partidos políticos con la finalidad de aclarar la financiación de los mismos.
En ese sentido, esta Ley pretende que se asuma definitivamente que el ejercicio de la soberanía popular exige que el control político de las instituciones elegidas en las urnas corresponde en último extremo al ciudadano. Tal extremo se revela indispensable para establecer garantías y más medios para que el sistema de financiación no incorpore elementos de distorsión entre la voluntad popular y el ejercicio del poder político.
La norma establece cuales son las fuentes de financiación de los partidos políticos, tanto públicas como privadas (art. 2 LOFPP (LA LEY 7291/2007)), en este sentido, con respecto a la LFPP, se incluyen como fuentes públicas de financiación las subvenciones de las CCAA, para darle cabida a la realidad de la proliferación de partidos políticos en los diferentes territorios. Además, las limitaciones a las donaciones privadas (art. 5 LOFPP (LA LEY 7291/2007)) prohibiendo de forma expresa las donaciones privadas, las que provengan de una sola persona cuyo límite se establece en 100.000 €. En el mismo sentido, para seguir en la senda de mejorar la transparencia, se establecen las obligaciones contables de los partidos políticos (art. 14 y ss. LOFPP (LA LEY 7291/2007)). Asimismo, atribuye el papel fiscalizador al Tribunal de Cuentas, y un régimen sancionador.
La LFPP y la ahora vigente, comparten una serie de defectos, y es que deja en manos de los partidos representados en el Congreso de los Diputados la determinación de la cantidad que se destina en los Presupuestos Generales del Estado para sus gastos de funcionamiento diario. (García Viñuela & Gonzalez de Aguilar, 2011, pág. 5)
Lo que cambia la Ley de 2007 es el criterio para distribuir la ayuda estatal para el gasto ordinario. Desde 1987, un tercio de la asignación del gobierno central dependía del número de escaños de cada partido en el Congreso de los Diputados. Los dos tercios restantes se distribuían según los votos obtenidos en las circunscripciones donde se superaba la barrera legal del 3% del voto válido que la ley electoral exige para participar en el reparto de los escaños de diputado que corresponden a la circunscripción (García Viñuela & Gonzalez de Aguilar, 2011, pág. 5)
La ley de 2007 (LOFPP (LA LEY 7291/2007)) aumenta la dependencia de los partidos de los fondos públicos, como han hecho todas las reformas de la financiación política aprobadas desde la transición.
La LOFP se verá reformada por la Ley Orgánica 3/2015, de 30 de marzo, de control de la actividad económico-financiera de los Partidos Políticos, por la que se modifican la Ley Orgánica 8/2007, de 4 de julio, sobre financiación de los Partidos Políticos (LA LEY 7291/2007), la Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, de Partidos Políticos (LA LEY 1020/2002) y la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas (LA LEY 1196/1982), y que viene a mejorar y sintetizar la financiación de partidos políticos, y seguir ahondando en la transformación que ya inició la LOFPP (LA LEY 7291/2007).
En el propio preámbulo de la Ley señala e introducen numerosas novedades de calado en el régimen de financiación de partidos políticos, entre las que cabe destacar la mejora de la regulación del cauce a través del cual han de realizarse las donaciones; la clarificación del concepto de donación a un partido político, la referencia a la recepción de estas mediante mecanismos de financiación participativa, la previsión de supuestos de devolución de donaciones indebidas y de ingreso en el Tesoro; la prohibición de donaciones a los partidos políticos procedentes de personas jurídicas y de condonaciones de deuda por entidades de crédito; la ampliación de la información económica y contable que, de acuerdo con el principio de transparencia, los partidos políticos y las fundaciones y entidades vinculadas o dependientes de ellos han de hacer pública; la regulación de la figura del responsable de la gestión económico-financiera y su comparecencia ante la Comisión Mixta del Tribunal de Cuentas; la obligatoriedad para los partidos de aprobar unas instrucciones internas en materia de contratación y establecimiento de los principios en los que habrá de inspirarse aquella actividad; la introducción en materia de financiación, junto a las faltas muy graves, de faltas graves y leves y sus correspondientes plazos de prescripción; la previsión de sanciones para cada tipo de infracción; o la especificación de las circunstancias que determinan la existencia de «vinculación» de una fundación o de una asociación a un partido.
Algunos de los cambios que introduce la reforma de la LOFPP (LA LEY 7291/2007), en cuanto a donaciones privadas se refieren, son: la bajada del umbral de donaciones de 100.000€ a 50.000€ (art. 5 letra b) y se introduce, además, la prohibición de donaciones de personas jurídicas (art. 5 letra c.). Se introduce, además, la figura del responsable de la gestión económica financiera, y establece que tiene que ser una persona que concurra «la condición de honorabilidad» (art.14. bis). Además, también se dota de más facultades de control externo al tribunal de cuentas (art. 16) y se añade tipifican más conductas ilícitas (art. 17) añadiéndose las sanciones correspondientes (art. 17 bis)
En conclusión, la financiación de los partidos políticos se comienza a fraguar ya en 1987, pero habremos de esperar hasta 2015 para su completa configuración y regulación con el objetivo de aportar más transparencia y más claridad al sistema de partidos políticos de España.
3. Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre de responsabilidad penal de los partidos políticos y sus reformas (2015)
La Ley Orgánica 7/2012 de 27 de diciembre (LA LEY 22075/2012) (en adelante LRPP) viene a modificar la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas con la finalidad de incluir a partidos políticos y sindicatos dentro del régimen general de responsabilidad, suprimiendo la referencia a los mismos que se contenía en la excepción regulada en el apartado 5 del artículo 31 bis del CP. (LA LEY 3996/1995) La propia norma, es consciente de la anómala situación que existía hasta el momento, y señala que «se supera la percepción de impunidad de estos dos actores de la vida política que trasladaba la anterior regulación». La LRPP viene a extender la responsabilidad criminal que antaño solo tenían los administradores y responsables de la gestión al propio partido político como entidad con personalidad jurídica plena y diferenciada de la de sus socios.
Esta reforma, supuso sin duda, un punto de inflexión en cuanto a la responsabilidad penal de los actores políticos constitucionalmente protegidos, como son los partidos, y como son los propios sindicatos, algo que ha llevado a la doctrina a preguntarse sobre la necesidad o no de abrir la responsabilidad penal a los partidos políticos.
En este sentido, «cabría preguntarse si con la responsabilidad penal de los partidos políticos estamos recreando una atmósfera delictiva imaginaria o, por el contrario, se trata de hacer frente a una realidad. En efecto, los partidos pueden desarrollar actividades (tanto propias como impropias) "potencialmente lesivas de bienes jurídicos" (Alapont León J. , 2019, pág. 136)
Tal y como señala Alapont León (2019), la LRPP "excluía de la exclusión" a los partidos políticos, haciéndolos destinatarios de un modelo de responsabilidad penal inicialmente ideado para empresas.
La LRPP y su posterior reforma en 2015, abría un nuevo camino para la atribución de responsabilidad penal a los partidos políticos, y la posterior creación del tipo penal de financiación irregular
La LRPP y su posterior reforma en 2015, abría un nuevo camino para la atribución de responsabilidad penal a los partidos políticos, y la posterior creación del tipo penal de financiación irregular. Varios partidos políticos han sufrido las consecuencias penales: El Partido Popular con la cuestión de la Gürtel por partícipe a título lucrativo, o el caso de la condena a Convergencia Democrática de Catalunya por la financiación irregular.
En conclusión, habremos de esperar hasta 2012 para la modificación y de la creación de la figura de la "responsabilidad penal de las personas jurídicas" y de esta forma poder atribuir responsabilidad penal a las organizaciones políticas, si bien es cierto, que dicha reforma se ve superada por la Ley Orgánica 1/2015 (LA LEY 4993/2015) que viene a introducir, ya si, un delito específico de financiación irregular, y la creación del art. 304 bis (LA LEY 3996/1995) y 304 ter del CP (LA LEY 3996/1995), y terminar de configurar el sistema de financiación y la responsabilidad penal de los partidos políticos.
III. Bien jurídico protegido
El derecho penal es la respuesta a la protección de bienes jurídicos relevantes, y este es uno de los principios básicos del derecho penal , en este sentido, "El principio de exclusiva protección de bienes jurídicos (nullum crimen sine iniu ria) exige que el Derecho penal tenga como principal y esencial función la protección precisamente de estos bienes o intereses frente a conductas que los lesionen o pongan en peligro" (García Arroyo, 2022, pág. 13)
En el caso de la financiación ilegal de partidos políticos, el bién jurídico protegido es "En este sentido, no podrá un partido político expresar el pluralismo, concurrir a la formación y manifestación de la voluntad popular y ser instrumento fundamental para la participación política, si se atenta ilícitamente contra bienes jurídicos. En estos casos el partido político estaría desatendiendo, en última instancia, con estas actitudes reprochables, las funciones asignadas en el art. 6 CE" (Alapont León J. , 2019, pág. 149)
Así, según, Javato Martín la financiación ilegal lesiona bienes jurídicos autónomos merecedores de protección penal tales como la transparencia de la financiación, la igualdad de oportunidades entre las distintas fuerzas políticas y la democracia interna de los partidos (Javato Martín, 2017, pág. 21)
La sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca 118/2020 de 20 de abril, y cuyo ponente fue don José Ramón González Clavijo establece y reitera cuál es el bien juridico protegido del delito del art. 304 bis del CP (LA LEY 3996/1995) " El bien jurídico protegido por este tipo penal es el correcto funcionamiento del sistema de partidos y el desempeño de las funciones que constitucionalmente tiene asignadas, por lo que se pretende la transparencia en la financiación, la igualdad de oportunidades entre las distintas fuerzas políticas y la democracia interna de los partidos, de forma que el injusto específico del delito es la alteración del funcionamiento de sistema de partidos tanto en lo que se refiere a la igualdad de oportunidades entre ellos, la quiebra de la democracia interna y la oligarquización de las organizaciones políticas, esto es, el desarrollo normal de las funciones que constitucionalmente tienen atribuidas, como es el pluralismo político, conformación y manifestación de la voluntad popular y el desarrollo de la participación política, según lo dispuesto en el artículo 6 CE (LA LEY 2500/1978) ."
Por tanto, el bien jurídico protegido es la formación y manifestacion de la voluntad popular, y su otra vertiente, la de ser instrumento para la participación política.
Se podría destacar la inclusión de los delitos del art. 304 bis (LA LEY 3996/1995) y 304 Ter en la estructura del Código Penal (LA LEY 3996/1995) y no en la LOFPP (LA LEY 7291/2007) (como se regula en italia y Alemania) y esto a jucio de Javato Martín se debe al objetivo de intentar lanzar un mensaje contundente y tranquilizador a la ciudadanía de que se combate la financiación ilegal, en un momento de alarma social fruto de los importantes procesos judiciales contra la corrupción política y de su intenso despliegue mediático. (Javato Martín, 2017, pág. 23)
IV. Conductas
1. Financiación ilegal pasiva
La primera conducta que tipifica el CP (LA LEY 3996/1995) es la financiación ilegal pasiva, en este sentido, el artículo 304 bis, en su apartado 1, 2 y 3 regula la pena a quien recibiera donaciones infringiendo lo establecido en el artículo 5 de la LOFPP (LA LEY 7291/2007).
La primera de las penas es el tipo básico, recogido en el art. 304 bis apartado 1, que establece que quien reciba las donaciones contrarias al precepto —art. 5 LOFPP (LA LEY 7291/2007)— será castigado con una pena de multa del triplo al quíntuplo del valor de la donación.
Esta primera tipificación es una remisión general, y en este sentido, Javato Martín asevera que estamos ante una ley penal en blanco en la que se nos precisa expresamente la norma y el precepto de complemento. El legislador ha optado por elevar a la categoría de delito la trasgresión de algunas de las prohibiciones establecidas en la LOFPP (LA LEY 7291/2007) respecto a las donaciones privadas efectuadas a los partidos políticos. (Javato Martín, 2017, pág. 25)
El tipo agravado está recogido en el apartado 2 y 3 , esto es, tendrá pena de prisión de 6 meses a 4 años (más la multa accesoria por el triplo o quintuple del valor) quién reciba la donación infrigiendo el art. 5.1 letras a) o c) y superen los 500.000 euros, o bien superen lo establecido en la letra b) del mismo precepto y también las donaciones que sean prohibidas —art. 7.2 LOFPP (LA LEY 7291/2007)—.
El tipo recogido en el apartado 3 del art. 304 bis es una agravación del tipo agravado, esto es, "el 304 bis se recoge un tipo ‘superagravado’ (pena en su mitad superior pudiéndose llegar hasta la superior en grado) para los supuestos en que los hechos previstos en el apartado anterior (núm. 2, tipos agravados simples) resultaran de "especial gravedad". Serán los tribunales los que interpreten el significado de este elemento normativo del tipo pero todo apunta a que con él se quiere dar cabida a las hipótesis en las que la donación o aportación presenta una cuantía económica muy elevada» (Javato Martín, 2017, pág. 33)
En cuanto a la responsabilidad penal de la organización política tenemos que tener en cuenta, que el apartado 5 del art.304 bis establece que la misma pena se impuede imponer cuando, de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis del CP (LA LEY 3996/1995), una persona jurídica sea responsable de los hechos.
En este sentido, es a tener en cuenta cuando se puede recurrir a esa resposabilidad de la persona jurídica en virtud del art. 31 bis del CP (LA LEY 3996/1995) y en este sentido las circulares 1/2011 y 1/2016 de la fiscalía general del Estado han considerado que cuando se trate de empresas de tamaño ínfimo como son los negocios unipersonales que adopten formas societarias, debe excluirse la responsabilidad penal al no existir una verdadera alteridad. Aunque nada se dice en la segunda circular, posterior a la introducción de la responsabilidad penal de los partidos políticos, habría que considerar que, de la misma manera, en aquellos supuestos de agrupaciones electorales y partidos en los que el número de afiliados coincida, prácticamente, con el número de cargos, o cuando sus recursos sean escasos y sus dimensiones o ámbito de actuación sean modestos, tampoco se vería justificada la intervención penal, la cual habrá de quedar circunscrita a las personas físicas» (Santanavega, 2020, pág. 14)
Los delitos contenidos en el art. 304 bis son infracciones de simple actividad. Basta para que se consume la conducta la entrega o recepción de la donación ilegal citada en este artículo sin que se precise la producción de un ulterior resultado (Javato Martín, 2017, pág. 33)
El tipo subjetivo relativo al art. 304 bis CP (LA LEY 3996/1995) es exclusivamente doloso. Por ello, no cabe la comisión imprudente de estas modalidades delictivas al no preverse esta junto con la dolosa, de conformidad con el art. 12 CP (LA LEY 3996/1995), el cual dispone que las comisiones imprudentes sólo sean castigadas cuando expresamente lo prevea la ley. Respecto al dolo eventual, este sí puede aparecer debido a que el tipo penal no requiere que la conducta se cometa a sabiendas de la infracción de la LOFPP (LA LEY 7291/2007) (Peñin Aláez, 2017, pág. 15).
La sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca 118/2020 de 20 de abril, y cuyo ponente fue don José Ramón González Clavijo «Debe tenerse en cuenta que el delito de financiación ilegal de partidos políticos, contemplado en el actual artículo 304 bis CP (LA LEY 3996/1995) es un delito de mera actividad, por lo que no requiere que se produzca el resultado, y tampoco cabe su comisión por omisión, por lo que se entiende consumado con la mera conducta, sin necesidad de que se dé el resultado.»
En este punto, cabe también resaltar, la diferencias en cuanto a la legislación comparada que hemos analizado anteriormente. En Alemania, el art. 31 de la PartG es mucho más riguroso a la hora de tipificar la financiación irregular, no solo al hecho de recibir una donación o no, sino que además se castiga a quienes oculten o falseen datos en la contabilidad del partido, tanto responsables de cuentas como los propios auditores, algo que en España no entraría dentro del delito de financiación ilegal. (Rivas López, 2019)
Para concluir, que la legislación deja fuera de la aplicación subjetiva de la norma asociaciones y fundaciones vinculadas a partidos políticos y es por esto que debemos resaltar lo que parte de la doctrina ha considerado como «Por todo ello, como ha convenido en calificar la doctrina, se trata de una regulación fragmentaria, defectuosa, incompleta e incoherente. De ahí que se haya puesto en duda su eficacia, por el alcance sumamente limitado de la misma, constituyendo así un ejemplo más de Derecho penal simbólico.» (Alapont León J. , 2019, pág. 288).
2. Financiación ilegal activa (304 bis 4 CP)
El artículo 304 bis apartado 4 castiga a quien entregare donaciones o aportaciones destinadas a un partido político, federación, coalición o agrupación de electores, por sí o por persona interpuesta, en alguno de los supuestos tipificados en el apartado 1 o 2.
La conducta típica en este delito es la de hacer llegar el dinero a la formación o partido político, «El donante podrá realizar la conducta típica por sí mismo o mediante persona interpuesta, la cual podrá responder como participe» (Peñin Aláez, 2017, pág. 49).
La pena para el sujeto activo de la donación ilegal será la misma que para quien lo reciba.
También pueden ser objeto de responsabilidad penal las personas juridicas, y para ello tenemos que tener en cuenta, que el apartado 5 del art.304 bis establece que la misma pena se impuede imponer cuando, de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis del CP (LA LEY 3996/1995), una persona jurídica sea responsable de los hechos.
3. Concursos
Los delitos del art. 304 bis y 304 Ter son compatibles con otro tipo de delitos, dando lugar, a los denominados concursos penales, ergo, pueden, «erigirse en el objeto material de otros delitos igualmente imputables a una organización política como, por ejemplo, los de blanqueo de capitales, cohecho, tráfico de influencias, estafa, fraude de subvenciones o fraude fiscal.» (Alapont León J. , 2019, pág. 249).
En ese sentido, el delito de financiación ilegal del art. 304 bis puede aparecer vinculado, tal y como señala Javato Martín, con un delito contra la Administración Pública. De tal forma que se puede plantear un concurso entre esta infracción y el delito de cohecho y el de tráfico de influencias. Pensemos en el supuesto de quien entrega una donación o aportación a un cargo del partido al objeto de que éste influya en un cargo público —por ejemplo un alcalde— en orden a la adjudicación de un contrato o concesión. O quien entrega determinadas cantidades a un cargo del partido que además es funcionario público, vulnerando los límites del art. 5. uno LOFPP (LA LEY 7291/2007) para ir creando «un buen clima» en aras a lograr en el futuro una posición de privilegio en el acceso a esta contratación pública (hipótesis que se podría subsumir en el cohecho previsto en el art. 422). (Javato Martín, 2017, pág. 34).
En estos casos de confluencia y siempre que la acción se realice con el objetivo de beneficiar al partido político habrá que decantarse por aplicar las normas del conurso ideal de delitos en atención a la pluralidad de bienes jurídicos afectados Peñin Aláez, 2017, pág. 49).
4. Participación en estructuras (304 ter CP)
Este artículo viene a dar solución a una realidad que ha rodeado a mútiples partidos políticos, y como señala Miren Odrizola (2018) a algunos escándalos de financiación de partidos que han demostrado la existencia de tramas organizadas que funcionaban como estructuras para la comisión de múltiples delitos.
El art. 304 ter, en su apartado primero sanciona, a quienes participen en estructuras u organizaciones, cuya finalidad sea la financiación de partidos políticos, federaciones, coaliciones o agrupaciones de electores, al margen de lo establecido en la ley. El apartado segundo, sanciona a quien dirija dicha organización, que se le impondrá su pena en su grado superior, y el apartado tercero, un agravado del primero, pero sin concreción y con una mera remisión a »cuando resulte de especial gravedad».
El art. 304 Ter no se configura como una modalidad agravada (basada en que el delito se haya cometido en el marco de una organización que tuviere finalidades delictivas) del tipo básico, sino que se prevé como un tipo autónomo. Al configurarse como un tipo autónomo con una pena autónoma, sin referencia al delito del art. 304 bis CP (LA LEY 3996/1995), habría que apreciar un concurso de delitos entre ambos preceptos. (Odrizola Gurrutxaga, 2018, pág. 132)
Ahora bien, parte de la doctrina ha criticado la existencia de este artículo por ser innecesario, por ejemplo, MIRIAN ODRIZOLA, indica que este artículo se superpone con el 570 bis y ter del CP (LA LEY 3996/1995) (organizaciones y grupos criminales) y con las asociaciones ilícitas (515 CP (LA LEY 3996/1995)), y en ese sentido, debe aplicarse la norma establecida en el art. 8 del CP (LA LEY 3996/1995), estableciendo un concurso de normas penales, y resolver conforme al principio de especialidad, y por tanto, será de aplicación, para los supuestos de financiación ilegal de partidos políticos, el art 304 ter por ser de aplicación preferente por el principio referido.
En este sentido «la conducta típica consiste en «participar» en estructuras u organizaciones, cualquiera que sea su naturaleza. No es suficiente con la mera pertenencia nominal a la misma, sino que se requiere un mínimo de colaboración en la actividad que constituye la finalidad ilícita de la estructura u organización » (Odrizola Gurrutxaga, 2018, pág. 133)
Aclarado, por tanto, que el hecho de ser militante de un partido, y por tanto «participe» en la organización, no es suficiente, sino que se requiere de un a colaboración.
Para concluir, el art. 304 ter del CP (LA LEY 3996/1995), es un delito autónomo, y especial, en cuanto a financiación de partidos políticos, diferente de los delitos de asociación ilícita, organización y grupo criminales, y abríamos de aplicar el concurso de delitos entre el art. 304 bis (LA LEY 3996/1995) y el 304 ter del CP. (LA LEY 3996/1995)
V. Responsabilidad penal del partido político
En las líneas precedentes hemos abordado la reforma de la legislación penal en el año 2012, y la inclusión de los partidos políticos como organizaciones penalmente responsables, todo ello, de acuerdo al art. 31 bis del CP (LA LEY 3996/1995), precepto que regula la responsabilidad penal de las personas jurídicas, y en nuestro caso, de los partidos políticos.
En la primera redacción del art. 31 bis del CP (LA LEY 3996/1995) se excluía expresamente a los partidos políticos de la responsabilidad penal, y así quedaba recogido en su apartado 5 «Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán aplicables (…) a los partidos políticos y sindicatos.»
La regulación de la responsabilidad penal de estas organizaciones políticas no se trata de un mero cambio legislativo en el precepto del código penal, sino que ha sido toda una construcción doctrinal acerca de dicha modificación.
A partir de ahí, legislador español quiso dotar de responsabilidad penal a los partidos políticos, y para entender esto hay que remitirnos a dos elementos cardinales: el primero, es que las personas jurídicas no pueden ser sujetos de cualquier delito, sino que están delimitados (delitos especiales), y el segundo es que debe darse una serie de requisitos que vinculen a la organización con la conducta de la persona física autora del delito. (Maza Martín, 2018, pág. 138)
Pese a que los partidos políticos y los sindicatos constituían inicialmente una excepción al régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas, tras la reforma operada por la LO 7/2012 (LA LEY 22075/2012), pueden ser penalmente responsables, siempre que se trate de uno de los delitos para los que el CP (LA LEY 3996/1995) prevea expresamente la responsabilidad penal de las personas jurídicas —y el art. 304 bis CP (LA LEY 3996/1995) así lo hace— « (Odrizola Gurrutxaga, 2018, pág. 127)
Por tanto, tal y como hemos visto, el delito de financiación ilegal de los partidos políticos (art. 304 bis) y delito de participación en estructuras (304 ter) prevé que pueda ser condenado como autor del mismo la persona jurídica, en este caso el partido político.
1. Programa de cumplimiento penal
A) Concepto
El mismo precepto que regula la responsabilidad penal de las personas jurídicas recoge en su apartado 4 que podrán quedar exentas de responsabilidad penal las personas jurídicas siempre y cuando se cumplan, entre otras, la condición de tener un modelo de organización de control y vigilancia de prevención de delitos, es decir, un compilance penal.
El vocablo anglosajón Legal Compliance proviene del inglés «to comply with» —en castellano, cumplimiento normativo— y podría definirse como el conjunto de instrumentos, de carácter preventivo, que pretenden prevenir las infracciones previstas en las normas penales, para evitar las sanciones que deriven de la responsabilidad de la sociedad, así como también recomendaciones y estándares de voluntaria adopción, conocidos también como softlaw (Saiz Peña, 2015, pág. 23)
Así las cosas, la LO 3/2015 (LA LEY 4996/2015) ha introducido en el art. 9 bis de la LOPP (LA LEY 1020/2002), la obligatoriedad de que las formaciones políticas cuenten con un programa de cumplimiento normativo, puesto que se convierten en las primeras organizaciones obligadas por ley a tener un programa compilance (Odrizola Gurrutxaga, 2018)
El disponer de un programa de cumplimiento penal según lo establecido en nuestro principal texto punitivo, puede implicar la atenuación o incluso la no imputación de responsabilidad criminal alguna para una organización política en caso de que a ésta se le atribuya algún delito en un procedimiento judicial (Hernández Morales, 2022, pág. 4)
El hecho de que los partidos políticos adapten el programa de cumplimiento penal, puede suponer un revulsivo a la transparencia y a la gestión interna de los partidos políticos, que han sido asolados por casos de corrupción en los últimos años
El hecho de que los partidos políticos adapten el programa de cumplimiento penal, puede suponer un revulsivo a la transparencia y a la gestión interna de los partidos políticos, que han sido asolados por casos de corrupción en los últimos años. Este programa de cumplimiento penal puede ser un instrumento útil para la lucha contra la corrupción.
Aunque es cierto que lo que se establece en este precepto de la LOPP (LA LEY 1020/2002) es un recado de nuestro legislador a las organizaciones políticas, la realidad es que no existen o no se han tipificado sanciones de ningún tipo en caso de incumplimiento (Hernández Morales, 2022, pág. 6)
En conclusión, podemos aseverar, que la normativa ha ido ahondando y mejorando los mecanismos de prevención y de lucha contra la corrupción en el seno de los partidos políticos con el objetivo de mejorar la transparencia y la credibilidad de las organizaciones de nuestro país.
B) Contenido de compliance penal de los partídos políticos
El contenido mínimo del programa de cumplimiento penal está recogido en el art. 31.5 bis del CP (LA LEY 3996/1995) que establece seis requisitos: el primero, es identificar las actividades que puedan ser cometidos los delitos; la segunda, establecer protocolos de formación de voluntad y toma de decisiones de la persona jurídica; la tercera, establecer modelos de gestión de recursos financieros adecuados para prevenir la comisión de delitos; en cuarto lugar, obligación de informar de incumplimientos y riesgos al encargado de vigilar el funcionamiento; quinto, establecer un sistema disciplinario que sancione las conductas que incumplan las medidas; y en sexto lugar, realizar una verificación periódica del modelo y una eventual modificación donde se pongan de relieve las infracciones más relevantes.
La primera de las fases en el diseño de cualquier modelo de organización y gestión de prevención de delitos hace referencia a las medidas de prevención. No obstante, para que podemos integrar este tipo de medidas en un criminal compliance, va a resultar necesario conocer previamente los riesgos de la propia actividad de la persona jurídica, lo cual implicar el elaborar el mapa de riesgos penales de la formación política, un requisito éste que se contempla en art. 31 bis (LA LEY 3996/1995).5. 1º CP. (Hernández Morales, 2022, pág. 6)
Por ejemplo, en esta primera parte del compliance penal de un partido político, el principal riesgo podemos encontrarlo en la financiación ilegal «, que el principal y más alto riesgo de comisión de ilícitos penales que evidentemente presentará un partido político estará vinculado precisamente con la captación ilegal de donaciones o aportaciones u otro tipo de financiación, al tratarse éste de un fenómeno que genera una elevada corrupción. (Hernández Morales, 2022, pág. 22)»
El segundo de los requisitos, en lo concerniente a la formación de la voluntad de la organización, «en el caso de un partido político estas reglas organizativas —de definición de competencias y funciones— deben estar especialmente destinadas para aquellos responsables cuyas decisiones puedan originar corrupción en el seno de la organización. Asimismo, para que un programa de cumplimiento penal pueda llegar a ser considerado como eficaz, la toma de decisiones debe realizarse de una forma transparente siendo por ello necesario que se lleguen a documentar todos los trámites que se han ido produciendo en relación a todo el procedimiento » (Hernández Morales, 2022, pág. 22)
En cuanto al establecimiento de recursos financieros adecuados para prevenir la comisión de delitos Miguel Ángel Hernández (2022) añade que el partido político tiene que destinar los suficientes recursos económicos y de personal para que el modelo de organización y gestión de prevención de delitos implementado en él llegue a funcionar, ampliando los mismos en caso de que ello resulte necesario. Por ende, el partido político, tiene que destinar el personal y los recursos económicos necesarios para poner en marcha mecanismos que sean necesarios.
Una de las fases del compliance penal es la de detectar comportamientos delictivos dentro de la persona jurídica, y en los partidos políticos, los canales de denuncia se tornan de especial importancia. En ese sentido el disponer de unos «adecuados canales de comunicación entre el compliance officer y los demás empleados de la persona jurídica y es que, en este sentido, igualmente, resulta imprescindible que en un criminal compliance imponga «la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención», tal y como dispone el art. 31 bis (LA LEY 3996/1995).5. 41º CP. (LA LEY 3996/1995) « (Hernández Morales, 2022, pág. 25)
Un partido político debe dotarse de un sistema de comunicación regular entre empleados u subordinados, directivos y el órgano de cumplimiento del criminal compliance como pudiera ser una línea telefónica o un correo electrónico que permita las denuncias de riesgos, incumplimientos o actividades irregulares. (Hernández Morales, 2022, pág. 25) Tal y como señala Miguel Ángel Hernández (2022) El establecimiento de una canal de denuncias en el criminal compliance de un partido político va a jugar un doble papel. Reactivo y preventivo. Reactivo porque va a permitir denunciar posibles conductas delictivas y preventivo porque los miembros de los partidos políticos se abstendrán de cometer conductas delictivas.
La otra de las fases primordial es la de un sistema disciplinario, esto es, una vez detectada la infracción, corresponde el imponer una sanción por los hechos, en este sentido,» conlleva la adopción por escrito de normas internas relativas a la tipificación de infracciones para subordinados y directivos y en el establecimiento de sanciones en caso de su incumplimiento» (Hernández Morales, 2022, pág. 27).
La última de las fases es la de verificación y actualización del programa de cumplimiento penal, «el programa de cumplimiento penal con el que se dote a un partido político debe estar constantemente actualizado y revisado, llevándose a cabo todas aquellas modificaciones que resulten necesarias, puesto que de no hacerlo ello así, este tipo de instrumentos de autorregulación devienen en inútiles para la prevención de delitos» (Hernández Morales, 2022, pág. 28).
A todo lo anterior, se le puede incluir, aunque no de manera obligatoria, «integrarían el «soft law» en esta materia, fundamentalmente, la Circular 1/2016, de 22 de enero, de la Fiscalía General del Estado (en adelante, CFGE 1/2016), sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del CP (LA LEY 3996/1995) efectuada por Ley Orgánica 1/2015 (LA LEY 4993/2015), así como las normas UNE-ISO 19600:2015 (sustituida por la UNE-ISO 37301:2021) sobre sistemas de gestión de compliance y UNE 19601:2017 sobre sistemas de gestión de compliance penal.» (Monzó Torresillas & Moreno Cabrera, 2022, pág. 11).
C) Eximentes y atenuantes por el compliance penal
El art. 31.4 del C.P (LA LEY 3996/1995) establece que la persona jurídica puede quedar exenta de responsabilidad en el caso de que haya ejecutado un modelo de organización y prevención, es decir, un compliance penal, pero queda abordar hasta donde quedará esa exención, y de si será total o parcial.
El nuevo modelo de responsabilidad penal del ente jurídico parece ir encaminado a que el elemento objetivo del injusto emerja del defecto de su modelo de organización y de prevención, mientras que el elemento subjetivo del injusto va dirigido a corroborar que las decisiones de sus órganos políticos han favorecido a crear un riesgo relevante para la legislación penal (Portal Manrubia, 2017, pág. 11).
Para ello, la fiscalía se ha pronunciado en una circular , 1/2016, de 22 de enero, sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del Código Penal efectuada por Ley Orgánica 1/2015 (LA LEY 4993/2015). «Aun cumpliéndose todas las condiciones y requisitos examinados, la persona jurídica solamente quedará exenta de pena si los autores del delito lo cometieron eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y control, conforme dispone la tercera condición del apartado segundo, solo aplicable, como se ha dicho, a los delitos referidos en la letra a) del apartado 1.»
La misma circular establece «El último párrafo del apartado 2 contempla la posibilidad de atenuar la pena cuando las anteriores condiciones, que ahora denomina «circunstancias», solamente puedan ser objeto de acreditación parcial. La previsión se presenta a modo de eximente incompleta que, con mejor sistemática, debería haberse incluido en el catálogo cerrado de atenuantes del art. 31 quater y, sobre todo, haberse redactado de forma que su preceptiva aplicación quedase más clara, defecto que corrige en parte la remisión del mejor formulado segundo párrafo del apartado 4.»
En ese sentido «la persona jurídica queda exenta de responsabilidad penal en ambas situaciones, si se demuestra que ésta ostenta un programa de cumplimiento penal que reúne determinados requisitos, que éste ha sido planificado, desarrollado y ejecutado con el apoyo de la alta dirección y sujetos competentes y, por último, ha resultado eficaz, art. 31 bis (LA LEY 3996/1995) 2, 4, y 5 CP.» (Portal Manrubia, 2017, pág. 10).
Debemos diferenciar también, haciendo alusión al art. 31 bis 2 y 4. El art. 31 bis 2 hace referencia a la comisión de los delitos por quienes obtententen la representación legal de la empresa o formen parte de su consejo de administración y tengan facultades de organización y control de la misma, mientras que el apartado 4 lo que hace referencia es a los trabajadores que están bajo la dirección de los representantes legales del partido. De este modo, para alcanzar la eximente de responsabilidad el partido, se requiere una serie de conductas más estrictas: modelos de organización y control del órgano de administración, órgano autónomo de control y supervisión, no se haya omitido el modelo de organización y control. Mientras que para la eximente del art. 31 bis apartado 4 solo es necesario la implantación de un modelo de organización y control y gestión adecuado.
VI. Conclusiones
1. Los partidos políticos tienen encargada la función de representar a la soberanía popular, dentro de las instituciones democráticas de nuestro país, y son claves en nuestro sistema político. De ahí la importancia que ha tenido su regulación y la normativa aplicable: en un primer lugar, la Ley de Partidos Políticos (LA LEY 1020/2002), y en un segundo lugar, la de financiación de Partidos políticos, y su plasmación en el Código penal para regular la responsabilidad criminal del incumplimiento en su financiación.
2. La LFPP y posteriormente la LOPP (LA LEY 1020/2002) ha tenido múltiples reformas. La primera versión de esta norma del año 1987 era laxa y dejaba multitud de aspectos sin regular, algo que tuvo, el TC, que ir interpretando. Posteriormente se promulgó la LOPP (LA LEY 1020/2002) del año 2007, que esta sí, viene a dar soporte y reforzar el papel constitucional de los partidos políticos, así como dotarlos de la transparencia que merece un actor tan importante del tablero político español.
3. Las normas anteriores, tanto la LFPP como la LOPP (LA LEY 1020/2002) prevén regímenes sancionadores para el incumplimiento de sus obligaciones, procedimientos administrativos. No fue hasta 2012, con la promulgación de la LRPP, cuando se previó en el art. 31 bis, la responsabilidad penal de estas organizaciones políticas, que hasta el momento, y tras la reforma operada en el CP (LA LEY 3996/1995) de 2010, quedaban exentas de dicha responsabilidad.
4. Debido a la tarea que tienen encomendada, la Ley prevé una serie de ingresos públicos que permitan el desarrollo y el despliegue de los partidos, ahora bien, la otra vertiente, es que los partidos, como representantes de la soberanía nacional y como instrumentos de representación política, deben estar sometidos a unos estándares de transparencia y control que permita que dichos partidos sirvan a sus funciones de forma democrática y en igualdad con todos los actores políticos.
5. El art. 304 bis y 304 ter del CP (LA LEY 3996/1995) tienen su razón de ser en la constitucionalidad de los partidos políticos y en la labor que tienen encomendada: la de representar a los ciudadanos y participar de las decisiones del estado. La inclusión de estos tipos penales obedeció a la presión ejercida por la opinión pública, y sobre todo, por la imagen de poca transparencia y opacidad de los partidos políticos entre los ciudadanos, generando una alarma social que tuvo su respuesta en la tipificación y regulación de delitos como la financiación irregular y también, con la atribución de responsabilidad penal al partido político.
6. El artículo 304 bis del CP viene a tipificar la financiación ilegal de los partidos políticos, tanto al sujeto activo, como al sujeto pasivo, y dentro del artículo se recoge un tipo agravado y otro hiperagravado, este último, generando una enorme inseguridad jurídica por su falta de definición. El artículo 304 ter en cambio, viene a regular la participación en estructuras que tenga como objeto la de cometer los delitos descritos en el 304 bis, de forma que este delito es autónomo del anterior, y por ende, entraría en aplicación por medio del concurso de delitos.
7. En la legislación comparada de Italia y Alemania. En Italia, el delito de financiación ilegal de los partidos políticos está recogido en el artículo 7 de la Ley n.o 195 de 1974 de 2 de mayo y la forma de financiación de los partidos políticos es muy diferente a la Española, y de ahí que el sistema penal entorno a la financiación ilegal sea muy diferente al Español. Igual ocurre en Alemania, donde el artículo 31 de la Ley de Partidos es mucho más riguroso que en el caso de España, a la hora de regular la financiación ilegal, ahora bien, que exista una tipificación penal de la financiación ilegal de los partidos políticos en Alemania, no quiere decir, que los partidos políticos sean penalmente responsables, como personas jurídicas, de los delitos que se cometan. En este sentido, la legislación alemana no contempla el reconocimiento de las personas jurídicas como sujeto del derecho Penal
8. Visto esto, cabe destacar: cuál es el papel del partido político como organización y cuál va a ser su responsabilidad: en esta esfera, entra el artículo 31 bis del CP (LA LEY 3996/1995) y su reforma, que permite a los partidos políticos ser sujetos de responsabilidad penal, toda vez que se cumplan dos requisitos, y uno de ellos es que debe haber una tipificación especifica que regule la posibilidad de que la persona jurídica sea penalmente responsable, y así lo es en el art. 304 bis apartado 4.
9. Para evitar la condena de la persona jurídica, y prevenir los delitos de las organizaciones se ha establecido, en el art. 31 bis apartado 4, la posibilidad de eximir de responsabilidad criminal al partido (o a cualquier persona jurídica) si cuenta con un modelo de organización y prevención de delitos, esto es, un compliance penal.
10. La reforma operada en la LOPP (LA LEY 1020/2002) en 2015, introdujo en su artículo 9, la obligación de los partidos políticos de contar con este modelo de organización y prevención, es decir, con el compliance penal. En este sentido, este programa de organización y cumplimiento penal puede suponer un eximente o un atenuante de la responsabilidad de la organización política.
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