I. Datos de identificacion
STS (Sala 2ª) n.o 849/2023, de 20 noviembre (LA LEY 315969/2023).
Ponente D. Leopoldo Puente Segura
II. Cabecera de la resolución
«Trama Gürtel», pieza de Boadilla del Monte. PREVARICACIÓN. Confirmación de la condena del alcalde y del técnico municipal que sobrevaloraron caprichosamente la oferta de una de las empresas que compareció a concurso público, con el espurio propósito de adjudicarle indebidamente el servicio público de residuos sólidos urbanos del municipio. Rebaja de pena al empresario condenado como cooperador necesario por no concurrir las condiciones o cualidades que fundamentan la culpabilidad del autor. COHECHO ACTIVO. Absolución. La participación consciente en el pago de un soborno, sin haber tenido conocimiento previo acreditado del pacto alcanzado entre un tercero, en este caso el padre del recurrente, y los miembros de la trama, ni, al tiempo de producirse, de la indebida adjudicación del concurso, aunque conociera después el sentido y finalidad del pago, pertenece a la fase de agotamiento del delito de cohecho activo, no pudiendo reputarse como una forma de participación en el mismo. FRAUDE A LA ADMINISTRACIÓN. No requiere la producción efectiva de un resultado sino que la mera maquinación para despatrimonializar al Estado realizada por un funcionario ya rellena la tipicidad. Relación de conexidad sustancial de concurso ideal con prevaricación que impide la declaración de prescripción, dado que se ideó todo un sistema para adjudicar ilícitamente un derecho de superficie en el que desarrollar un proyecto de edificación de oficinas para su alquiler y gestión. BLANQUEO DE CAPITALES. El auxilio a uno de los miembros de la trama para ocultar la procedencia ilícita del dinero no puede tampoco considerarse como acto causalmente eficaz para la comisión de los delitos previos, aunque sí pudiese haber sido constitutivo de otras figuras delictivas por las que, sin embargo, no se formuló acusación.
III. Resumen del fallo
La sentencia estima parcialmente el recurso de casación de los condenados contra la sentencia de la AN de condena por delitos de prevaricación, fraude a la administración, cohecho y blanqueo de capitales, y dicta segunda sentencia en la que rebaja la pena a uno de los condenados por prevaricación y absuelve a otros por cohecho, falsedad y blanqueo de capitales.
IV. Disposiciones aplicadas
Arts. 21.6 (LA LEY 3996/1995), 28.b) (LA LEY 3996/1995), 65.3 (LA LEY 3996/1995), 66.1.6º (LA LEY 3996/1995), 301.1 (LA LEY 3996/1995), 423 (LA LEY 3996/1995), 436 CP (LA LEY 3996/1995)
V. Antecedentes de hecho
La sentencia comentada recoge un amplio relato de hechos probados a los que nos remitimos dada su extensión y complejidad, si bien resaltamos aquí el apartado primero que se ha denominado Grupo Correa en Boadilla del Monte, por reflejarse en este apartado del factum en síntesis la trama delictiva. No olvidemos que se juzgaron como acusados a 22 personas, a su vez, algunas de ellas responsables civiles subsidiarios junto con personas jurídicas y se condenó al Partido Popular en concepto de partícipe a título lucrativo.
«1.1 Sustrato personal
El acusado Francisco Correa Sánchez desde aproximadamente 1999 y hasta el 2009 lideró un entramado societario y personal con la finalidad de enriquecerse a sí mismo y a quienes formaban parte de la trama, además de procurar financiación irregular al partido popular a través de fondos ilícitos provenientes de las conductas delictivas que se describirán después, todo ello a costa del patrimonio público en los términos descritos en los hechos probados de la Sentencia n.o 20/2018 de 17 de mayo (LA LEY 47688/2018) dictada en la pieza Gürtel EPOCA I de esta misma confirmada en lo esencial por la STS 507/2020, de 14 de octubre (LA LEY 138050/2020), lo que a partir del 2001 y hasta el 2009 se produjo en el municipio de Boadilla del Monte cuando este estuvo controlado por el partido popular. Correa negociaba personalmente la adjudicación de contratos públicos contraviniendo las normas que rigen la contratación pública con la finalidad de que se adjudicaran a las empresas seleccionadas por el grupo a cambio del pago (de) una "comisión", o para sus propias empresas, remunerando a los cargos públicos, con competencia o capacidad de influencia en las contrataciones.
El acusado Pablo Crespo Sabarís fue su principal colaborador y al menos desde el 2002 quien, siguiendo las órdenes de Correa, personalmente transmitía, ejecutaba o controlaba diariamente la actividad de las sociedades vinculadas a la trama, participaba en la selección de los contratos y las empresas a quien favorecer, la distribución de las comisiones obtenidas y el pago a las autoridades o funcionarios de las Administraciones Públicas afectadas que, en este caso, fueron el Ayuntamiento y la Empresa Municipal de Vivienda y el Suelo (EMSV).
El acusado José Galeote Rodríguez, a quien no afecta el enjuiciamiento, fue concejal del grupo popular en el Ayuntamiento de Boadilla del Monte, hasta el 21.5.2003 y de Asesor de Asuntos Institucionales y Turismo del 6.8.2.003 al 5.10.2004, y durante los años 2001 y 2003 favoreció la contratación de las empresas seleccionadas en el Ayuntamiento de Boadilla del Monte recibiendo a cambio la correspondiente retribución, siguiendo las indicaciones del grupo formado en torno a Correa.
El acusado Arturo González Panero, alcalde del Ayuntamiento de Boadilla y de la EMSV desde el 14.12.1999 hasta el 10.2.2009 puso su cargo a disposición del Grupo Correa en Boadilla del Monte a cambio de ser remunerado por ello. Durante el período de 2000 a 2009 fue Presidente Local del partido popular de Boadilla del Monte, ejerciendo su influencia sobre funcionarios y empleados para conseguir que las adjudicaciones se concedieran conforme a los intereses del grupo.
El acusado César Tomás Martín Morales fue Director General de la EMSV el 28.6.2007 hasta el 9.3.2009, Gerente desde el 10.10.2000 hasta el 3.7.2003 designado por el Arturo González Panero y después vocal del Consejo de Administración desde el 1.7.2003 y Vicepresidente y Consejero Delegado desde el 2.7.2007 hasta su renuncia el 6.4.2009, también se integró en el entramado durante todo el período, poniendo a disposición de este su ascendencia sobre otros funcionarios y las competencias que tenía en materia de contratación en el Ayuntamiento y en la EMSV a cambio de ser remunerado por ello. Asimismo fue designado jefe de campaña y encargado de los gastos generados por el partido popular en Boadilla del Monte las campañas municipales en los años 2003 y 2007 por González Panero.
El acusado Alfonso Bosch Tejedor, quien inició su relación con Correa a través del equipo de colaboradores de la organización territorial del partido popular nacional fue nombrado Gerente de la EMSV el 3.7.2003 en sustitución de Martín Morales al perder las elecciones en El Escorial por iniciativa de Correa y González Panero, integrándose en la trama con la principal función de facilitar la contratación pública a las empresas del Grupo a cambio de una retribución, cargo en el que permaneció hasta el 6.4.2009.
Estos eran auxiliados puntualmente por el resto de los acusados que se mencionarán, quienes sin integrarse en la trama hicieron posible el desarrollo de la actividad descrita.
1.2. Finalidad y operativa
Para conseguir la finalidad expuesta de acceso y control en materia de contratación pública de las distintas Administraciones Públicas de las que obtenía beneficio la trama, Correa se servía de los cargos públicos de la misma de máximo nivel de responsabilidad cuya voluntad controlaba a su favor a cambio de favores, regalos y finalmente una retribución económica principalmente en efectivo con las siguientes finalidades:
- 1.- Adjudicación contratos públicos por el Ayuntamiento y la EMSV mediante la tramitación de un expediente administrativo dirigido a favorecer a la empresa designada por la trama a cambio de una retribución que porcentualmente se aproximaba o coincidía, de media, con un 3% del precio del contrato, que se carga en el propio contrato y se repartía entre los miembros de la trama.
- 2.- Adjudicación directa con empresas del propio Grupo de Correa o mediante la participación directa de ellos mismos a través del entramado societario creado para encubrir su participación, alterando las normas de contratación administrativa.
- 3.- Mediante la contratación directa de empresas del Grupo, fraccionando los contratos de modo fraudulento vulnerando la normativa administrativa para la contratación directa e incluyendo en ellas un porcentaje del 10% para el pago a miembros de la trama que de este modo abonaba el propio Ayuntamiento o EMSV.
- 4.- Mediante la creación de un fondo en efectivo denominado "Caja B" que se nutría de las comisiones pactadas con terceros a cambio de adjudicaciones públicas con las que retribuir y ocultar los cobros. Estos se registraban por José Luis Izquierdo por orden de Francisco Correa, tanto en su ingreso como su reparto y además confeccionaban facturas por servicios inexistentes entre sociedades del Grupo y otras vinculadas con él, para ocultar el origen ilícito de los fondos y sus titulares, así como para sustraerse de sus obligaciones tributarias.
- 5.- Creando un entramado financiero y societario para ocultar la procedencia de los fondos, su inversión y evitar también que fueran detectados por la Agencia Tributaria tanto para los miembros del Grupo como para quienes colaboraban con ellos.
1.3. Entramado societario.
Para la ejecución de la finalidad propuesta, Correa, contando con sus colaboradores, puso en funcionamiento un entramado societario y empresarial con el (que) desarrolló una actividad lícita e ilícita que le permitía acceder a contratos públicos, ocultar la procedencia de los fondos relacionados con las comisiones, realizar inversiones y repartos opacos de los cobros, evadir las obligaciones tributarias y confeccionar facturas que no se correspondían con trabajos reales, que comprendía tres clases de sociedades y se dividió por su forma de actuación en dos periodos temporales:
(i) Estructuras societarias.
El Grupo Correa utilizó tres clases de sociedades para el desarrollo de su actividad:
Sociedades de publicidad, eventos y turismo:
Fundamentalmente se utilizaron las empresas de publicidad, eventos y turismo, como FCS formación, comunicación y servicios SA, constituida en 1.991 (FCS), DOWN TOWN constituida en 1993, PASADENA VIAJES S.L. (PASADENA) en julio 1994, SPECIAL EVENTS S.L (SPECIAL EVENTES) en septiembre de 1994, y TECNOLOGI CONSULTINS MANEGEMENTS S.L. (TCM) en 1999, correspondiendo la administración de las cuatro últimas a Pablo Crespo desde el 2002 y a José Luis Izquierdo, bajo las órdenes de Correa, todas ellas con domicilio social en la Calle Serrano n.o 40 de Madrid, según el diseño realizado por este último, partir del segundo semestre de 2005 hasta 2009, sin perjuicio del uso residual de las anteriores, las fundamentales fueron DOWN TOWN, GOOD & BETTER SL, DISEÑO ASIMÉTRICO SL y SERVIMADRID INTEGRAL S.L., que tenían como principal socia a la empresa española HATOR CONSULTING S.A., todas con su domicilio en la c/ Virgen de Fátima de Pozuelo de Alarcón, y que constituyeron el "Grupo Pozuelo".
Sociedades en el extranjero:
Las sociedades de eventos, viajes y patrimoniales estaban participadas por una entidad instrumental en Reino Unido que se hacía depender de una sociedad domiciliada en las Islas del Caribe de St. Christopher y Nevis. De este modo las sociedades instrumentales británicas fueron: Windrate LTD, constituida el 15.7.1998, Willow Investments S.A. y a partir del 23.1.2003 de Fountain Lake Ltd. La entidad Rustfield Trading Ltd., tenedora de las sociedades patrimoniales, dependía de Fountain Lake Ltd. y a partir del 2003 y hasta el 2006 de Pacsa Ltd., para hacerla depender finalmente de Rakestone Ltd.
Sociedades patrimoniales:
Las sociedades patrimoniales españolas fueron inicialmente, Inversiones Kintamani (25.7.1996), que ocultó su titularidad a través de Pacsa y Rustfield y Caroki SL (5.10.2000) encubriéndose a través de Rustfield.
(ii) Sociedades y funcionamiento:
Las sociedades de eventos y viajes se utilizaron para acceder a las adjudicaciones públicas y ocultar fondos, en un primer período desde el año 1999 al segundo semestre de 2005, fueron estas siete:
- — RIALGREEN SL, también conocida como "TRECE". Fue constituida el 16.9.2002 pasando a estar vinculada a, entre otros, Francisco Correa el 4.2.2003 a través de la sociedad SPINAKER 2000 SL.
- — BOOMERANGDRIVE SL, conocida también como "TANGO", constituida el 8.10.2002 y perteneciente en parte a Francisco Correa desde el 4.2.2003, a través de RUSTFIELD (15%) y DAFOE INVERSIONES SL (50%).
- — ORANGE MARKET SL, constituida el 24.7.2003 por Luis de Miguel y Pablo Crespo y vinculada a Francisco Correa a través de la británica BANGTONE LTD y de la sociedad ubicada en Nevis FOREVERMORE LTD.
- — PASADENA VIAJES SL, constituida el 29.7.1994 siguiendo instrucciones de Francisco Correa, quien es desde entonces su único y exclusivo titular a través, básicamente, de la sociedad británica WINDRATE LTD.
- — SPECIAL EVENTS SL, constituida el 2.9.1994, cuya propiedad enmascaró Francisco Correa con una operativa idéntica y paralela en el tiempo a la de PASADENA VIAJES SL ocultando su titularidad tras, fundamentalmente, la británica WINDRATE SL.
- — TCM, constituida el 22.2.1999 y perteneciente a Francisco Correa desde, al menos, el 30.4.2001 a través de la sociedad domiciliada en Madeira FREETOWN COMERCIO E SERVIÇOS LDA, entidad dependiente a su vez de la británica WINDRATE LTD.
- — DOWN TOWN, constituida el 15.10.2003 para Francisco Correa, quien ocultó su titularidad tras, entre otras personas físicas y jurídicas, la sociedad británica WINDRATE LTD.
La administración de las cuatro últimas sociedades anteriormente referidas se llevó a cabo, básicamente, por Pablo Crespo, desde su integración en el "grupo Correa" y por José Luis Izquierdo con la superior dirección y vigilancia de Francisco Correa.
Así y siguiendo el esquema establecido, Down Town, Special Events, Pasadena Viajes, Freetown y TCM, dependían de FOUNTAIN LAKE, a través de la británica Windrate, Orange Market de Forevermore a través de la británica Bangtone y otras 6 sociedades españolas: Dafoe Inversiones, Booemrangdrive, Talent Copyrait, Rialgreen y Sinaker 2000 eran controladas por las británicas Permhall, Rustield y Still Media y dependían de Pacsa Ltd. y otras sociedades de Nevis, Walkin Tall y Kitty Hawk.
A partir (del) segundo semestre de 2005-2009, se produjo un cambio de asesoramiento, haciéndose cargo del mismo el acusado Ramón Blanco Balín, y aunque continuaron utilizando de manera residual alguna de las sociedades anteriores, se crearon GOOD&BETTER SL, DISEÑO ASIMÉTRICO SL y SERVIMADRID, que continuaban siendo de Correa, si bien quedó oculto mediante la mercantil HATOR CONSULTING S.A., constituida el 1.7.2005, participada al 50% a través de INVERSIONES KINTAMANI SL, siendo los otros dos socios Pablo Crespo a través de su sociedad CRESVA SL en un 20% y el también acusado José Ramón Blanco Balín a través de R. BLANCO ASESORES SL., en un 30%.
Así durante este período en lo que afecta a los hechos enjuiciados, las empresas TCM, PASADENA VIAJES SL, SPECIAL EVENTS SL, se utilizaron solo para encubrir gastos personales de Correa, su esposa y obsequios a cargos públicos.
DOWN TOWN el 1.3.2005, pasó a ser EASY CONCEPT COMUNICACIÓN S.L., y a pertenecer a Isabel Jordán en un 15%, a Hator Consulting S.A, en un 64,97 % y a Windrat Ldt en un 20,03%; GOOD & BETTER SL, SERVIMADRID INTEGRAL SL controlada por Hator Consulting, y DISEÑO ASIMÉTRICO S.L constituida por Correa y participadas por Easy Concept en el 99%, fueron las cuatro gestionadas por la acusada Isabel Jordán, aunque no fue nombrada formalmente administradora de todas ellas. Javier Nombela se ocupó también de la facturación, gestión contable y financiera de estas sociedades interviniendo también en su administración, todos bajo las órdenes de Pablo Crespo correspondiendo la máxima supervisión a Correa, formando el "Grupo Pozuelo".
Las sociedades patrimoniales que ocultaban el origen y titularidad del patrimonio de Correa durante el primer período fueron INVERSIONES KINTAMNAI S.L. y CAROKI S.L., incorporándose a ellas en el año 2005 OSIRIS PATRIMONIAL S.L. Esta se encontraba participada de la sociedad holandesa CLANDON BV, que a su vez tenían como única socia una mercantil domiciliada en Curasao LUBAG NV. Siendo los responsables de ello en primer momento el acusado Luis De Miguel Pérez quien constituyó la estructura del entramado societario y financiero y a partir del año 2005 fue sustituido por Ramón Blanco Balín, figurando como apoderados de algunas empresas ubicadas en Nevis los acusados, Pablo Crespo y José Luis Izquierdo López.
Además de estas, Correa para poder invertir fuera de España se había constituido AWBERRY LICENSE NV constituida el 19.3.1996 en Curasao (antiguas Antillas Holandesas) que fue titular de cuentas en Suiza y Mónaco, y la sociedad panameña GOLDEN CHAIN PROPERTIES S.A., constituida el 5.04.2005, titular de la cuenta 0251-150.386-6 del Crédit Suisse de Ginebra desde la que se remitieron fondos a la entidad CLANDON BV para suscribir capital de OSIRIS PATRIMONIAL SA»
Los siguientes apartados del factum describen, entre lo más importante: Segundo. pagos a cargos públicos; Tercero: contrataciones públicas; Cuarto: Ocultación de fondos de Arturo González Panero —alcalde de Boadilla del Monte—; Quinto: Defraudación a la Hacienda Pública del anterior y Noveno: Abonos del Grupo Gürtel al partido popular.
VI. Doctrina del Tribunal Supremo
Dada la complejidad y extensión de la sentencia nos centraremos en el fallo absolutorio del delito de cohecho activo para el recurrente Gonzalo Naranjo Villalonga, que entregó un sobre con 150.000 € a la trama corrupta en calidad de segundo pago del soborno pactado por su padre y el Grupo Correo por la adjudicación del servicio de limpiezas del Ayuntamiento de Boadilla del Monte a la UTE dirigida por su padre. También la sentencia contiene un fallo absolutorio del condenado Rodolfo Ruiz Berdugo de los delitos de prevaricación y fraude a la Administración, que puede consultarse directamente en las págs. 201 y ss.
Pág. 86 y ss. «6.- En el caso, la sentencia impugnada reputa probado que Gonzalo Naranjo Villalonga procedió, el día 30 de mayo de 2002, a entregar la cantidad de 157.800 euros, en cumplimiento del acuerdo alcanzado por su padre en el año 2001 con los responsables de la trama, acuerdo que tenía por objeto, como se ha señalado también, la espuria adjudicación de un servicio público en favor de su empresa. Sin embargo, no se declara probado que el acusado hubiera tenido ninguna clase de intervención, —ni aun conocimiento de su existencia al tiempo de que se produjera— en dicho acuerdo. En efecto, la sentencia impugnada, a nuestro juicio, no ofrece fundamento fáctico alguno para considerar que el ahora recurrente conociese siquiera la existencia de dicho acuerdo al tiempo en el que éste se produjo, —sí, posteriormente, cuando realizó el pago—; ni aun de que, al menos, se encontrara impuesto de la "oferta" realizada al grupo que dirigía el Ayuntamiento de Boadilla por su padre o por aquéllos a éste.
No puede desconocerse, desde luego, que, aunque en el ámbito propio de la participación delictiva existirá, con frecuencia, un acuerdo entre los codelincuentes, previo al comienzo de la ejecución propiamente dicha, ello no resulta esencial. Es posible también que el referido acuerdo entre los distintos sujetos se produzca inmediatamente antes del inicio de la fase ejecutiva o, incluso, simultáneamente. Y, por descontado, no es tampoco descartable que, alcanzado el acuerdo delictivo previo solo por un grupo de ellos (o aun resuelto delinquir por uno solo), se sumen los otros al mismo en momentos posteriores e incluso, ya iniciada la ejecución. En este sentido, por ejemplo, nuestra sentencia número 951/2021, de 3 de diciembre, ya señala: <<La existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a esta (coautoría adhesiva o sucesiva). Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación>>.
Esta idea, creemos, es la que late en el razonamiento del Ministerio Público al tiempo de oponerse al presente motivo de impugnación. Sin dejar de reconocer que, en efecto, el delito de cohecho lo es de mera actividad, argumenta que la entrega de la dádiva o comisión acordada, máxime cuando la misma no había de ser realizada en un solo acto sino mediante entregas sucesivas durante la ejecución del contrato, serviría para sostener la condena del acusado que aquí se impugna.
No compartimos, sin embargo, el anterior punto de vista que, aunque implícitamente, es también el que resulta de la sentencia impugnada. Podemos aceptar que la realización del último pago en metálico, pudiera ser un indicio, más o menos eficiente, de que el acusado tuvo en el ilegítimo acuerdo de 2001, entre su padre y el grupo corrupto, alguna clase de intervención, de que lo conocía en ese momento y de que, concertado con su progenitor, asumía la personal realización de las prestaciones comprometidas, repartiéndose con aquél la asunción de los pagos que correspondieran. Sin embargo, nada de esto se expresa en la sentencia impugnada. Ni se afirma que participase de ningún modo en el acuerdo, ni tampoco que, al menos en el momento en el que se celebró, tuviera conocimiento del mismo. Lo que sí se declara probado es que, en efecto, al año siguiente de que su padre alcanzara el tan mencionado acuerdo con el grupo corrupto, —y también con posterioridad al momento en el que la empresa había ya obtenido la indebida adjudicación perseguida—, al realizar el acusado, por encargo de aquél, el último (o uno cualquiera) de los pagos comprometidos, el día 30 de mayo de 2002, tenía ya conocimiento del motivo del pago y, en consecuencia, del acuerdo al que había llegado su padre. Tan es así, que el propio Ministerio Público, al tiempo de oponerse al presente motivo de impugnación, observa: "aunque se haya realizado con posterioridad al acuerdo de la entrega y por persona que no participó en dicho acuerdo, pero a sabiendas de su existencia, motivación y destino".
Así pues, el pago que efectivamente realizó el acusado no constituye en la sentencia impugnada indicio alguno bastante para reputar probado que aquél hubiera tenido en el acuerdo que determinó la corrupción de la autoridad o funcionario para lograr una indebida adjudicación intervención alguna. Ni tampoco para reputar acreditado que el acusado conociese siquiera la existencia del acuerdo de su padre con el grupo corrupto previa o simultáneamente a que aquél se celebrase. Al contrario, lo que en la sentencia impugnada viene a sostenerse es que, con independencia de todo ello (y, por tanto, aceptando que el acusado no conociera la existencia del acuerdo antes o al tiempo en el que éste se concretó), la realización del último de los pagos comprometidos, con conocimiento ya en ese momento del acuerdo que generó la adjudicación, constituye, por sí, un modo de cooperación a la ejecución del delito (eventualmente cometido por su fallecido padre) con un acto sin el cual no se hubiera cometido (artículo 28, b) del Código Penal (LA LEY 3996/1995)), conforme resulta de la condena del ahora recurrente en su condición de cooperador necesario.
Y tal tesis no puede ser respaldada por este Tribunal. Es fácil comprenderlo: no puede ser necesaria para cometer un delito, cualquier delito, una contribución causal efectuada con posterioridad a que éste se encuentre ya consumado. Si el delito de cohecho, conforme se ha explicado, quedaba perfeccionado desde el momento en el cual el particular se dirigió a la autoridad o funcionario público, para corromperle o intentar corromperle con la entrega de una dádiva o con el ofrecimiento o promesa de entregarla, sin necesidad siquiera de que el interpelado la aceptara y, desde luego, sin que fuera precisa la realización del acto injusto comprometido por éste, mal puede sostenerse que el posterior cumplimiento de la promesa constituyera un acto necesario para la comisión de un delito, consumado ya con notable anterioridad temporal. Dicho de otra manera: si, alcanzado el tan referido acuerdo de 2001, como consecuencia del incumplimiento de sus "compromisos" por parte del grupo corrupto (por ejemplo, debido a una mejor oferta, también ilícita), la UTE que dirigía el padre del acusado no hubiera logrado la adjudicación que perseguía, el delito de cohecho activo habría sido igualmente cometido en grado de consumación. Y lo mismo hubiera sucedido si el incumplimiento de los compromisos resultara imputable a la empresa favorecida por la ilegítima adjudicación (resolviendo, por ejemplo, pagar una cantidad menor a la comprometida o simplemente no realizar pago alguno). Si esto es así, que es así, la intervención de un tercero, ajeno a la propuesta corruptora (y al acuerdo después alcanzado), dando cumplimiento a cualquiera de las "obligaciones" comprometidas como consecuencia de aquél, por mucho que conociera posteriormente la existencia de dicho acuerdo y la finalidad del pago, no puede reputarse un acto de contribución necesaria a la comisión de un delito ya previamente consumado.
Es verdad que, como observa el propio recurrente, en la página 249 de la sentencia impugnada, bajo el genérico epígrafe "autoría y participación", puede leerse: "Del delito continuado de cohecho activo relacionado con los pagos efectuados por el contrato de prestación del servicio público de recogida de residuos sólidos urbanos de Boadilla del Monte adjudicado a la UTE SUFI-FCC, a título de autor del art. 28.1 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) Gonzalo Naranjo". Es evidente, sin embargo, que se trata de un error. Primeramente, en atención a que la propia Audiencia Nacional había descartado ya que el delito de cohecho activo pudiera reputarse como continuado, señalando, en la página 245 y bajo el genérico epígrafe de "Análisis de los tipos penales aplicables": "En relación a la adjudicación a SUFI de la prestación de servicio público de residuos sólidos urbanos a la UTE FCC SA-SUFI SA: 3. Delito de cohecho activo en relación a los pagos realizados para la obtención del contrato del artículo 419 del Código Penal (LA LEY 3996/1995). No resultaría aplicable el artículo 74 del CP (LA LEY 3996/1995) por cuanto los diversos pagos descritos en este apartado serían un único pago por una única adjudicación". Y, en segundo lugar, en atención a que el artículo 28 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) no contiene cardinal 1, refiriéndose el precepto tanto a los autores materiales y coautores (y a los autores mediatos), como a las figuras asimiladas, que serán considerados como autores (cooperadores necesarios e inductores). Lo cierto es, en cualquier caso, que el fallo de la resolución impugnada es explícito al señalar que se condena a Gonzalo Naranjo Villalonga, en su calidad de cooperador necesario, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por el delito de cohecho activo "con relación con los pagos efectuados por el contrato de prestación del servicio público de recogida de residuos sólidos urbanos de Boadilla del Monte adjudicado a la UTE SUFI-FCC". El propio auto de aclaración a la sentencia ahora impugnada, de fecha 25 de mayo de 2022, se encarga de corregir la errónea referencia al delito continuado, indicando, efectivamente, que en la página 249: "se suprime la referencia al delito "continuado" en relación a (con) D. Gonzalo Naranjo Villalonga".
Finalmente, tampoco sería dable, frente a lo que el Ministerio Fiscal sugiere al tiempo de oponerse al recurso, que trasmutáramos aquí la condena del acusado como partícipe en el delito cometido por un tercero para mantenerla, aunque ahora como autor, de un delito de cohecho, en cierto modo desvinculado del anterior. Aunque los límites derivados del principio acusatorio lo permitieran, —lo que ya en sí mismo resulta más que dudoso—, lo cierto es que en ningún caso podría afirmarse que el pago realizado por el aquí recurrente se efectuara "con la intención de corromper o intentar corromper a las autoridades o funcionarios públicos", tal y como exigía el artículo 423 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), en su redacción vigente al tiempo de producirse los hechos, propósito que no puede identificarse aquí, cuando la indebida adjudicación del servicio público que se retribuía había tenido ya lugar con anterioridad. Tampoco dicha conducta encontraría acomodo a partir de la vigente redacción del delito de cohecho activo (artículo 424.1 del Código Penal (LA LEY 3996/1995)), que reza así: "El particular que ofreciere o entregare dádiva o retribución de cualquier otra clase a una autoridad, funcionario público o persona que participe en el ejercicio de la función pública para que realice un acto contrario a los deberes inherentes a su cargo o un acto propio de su cargo, para que no realice o retrase el que debiera practicar, o en consideración a su cargo o función".
El motivo se estima»
VII. Comentario final
En su día ya me ocupé de la primera sentencia sobre el caso Gürtel, que fue la STS —2ª— 507/2020, de 14 octubre (LA LEY 138050/2020) (Berdugo), cuyo comentario jurisprudencial se publicó en el diario La Ley de 10 diciembre 2020, n.o 9751, al que remito al amable lector para contextualizar el presente comentario sobre esta sentencia que versa acerca de la llamada pieza de Boadilla del Monte correspondiente al mismo caso.
En esta Pieza, como se ha indicado supra, se juzgaron como acusados a 22 personas, a su vez, algunas de ellas responsables civiles subsidiarios junto con personas jurídicas y se condenó al Partido Popular en concepto de partícipe a título lucrativo (véase apartado noveno de Antecedentes de Hecho punto primero)
El escritor italoestadounidense Mario Puzo publicó en el año 1969 la novela Il Padrino, la cual narra la historia ficticia de una familia de la mafia siciliana asentada en Nueva York, encabezada por Don Vito Corleone, el gran jefe. La trama transcurre entre los años 1945 y 1955 y también proporciona el trasfondo de Vito desde su niñez hasta su madurez. Puzo se inspiró en la familia real de los Mortillano de Sicilia.
En 1972 se rodó la película homónima (título original inglés The Godfather) dirigida por Francis Ford Coppola y protagonizada por Marlon Brando en el papel de don Vito y por Al Pacino, su hijo menor Michael. Posteriormente se rodaron dos secuelas de esta historia.
La película fue una de las películas más populares de 1972, y fue por un tiempo la película más taquillera jamás realizada, con un ingreso bruto de alrededor de 245-286 millones de dólares en la taquilla. La película recibió elogios de la crítica y el público, con un reconocimiento a las interpretaciones de su elenco, particularmente de Brando y Pacino, la dirección, el guion, la cinematografía, la edición, la partitura y la representación de la mafia.
Este film revitalizó la carrera de Brando, que estaba en declive durante la década de 1960 antes de protagonizar éxitos como El último tango en París, Superman y Apocalypse Now, y lanzó las exitosas carreras de Coppola, Pacino y el resto de los actores. En la 45.ª ceremonia de los Premios Óscar, en Los Ángeles el 27 marzo 1973, ganó los Premios Óscar por mejor película, mejor actor (Brando) y mejor guion adaptado (para Puzo y Coppola). Entre sus otras siete candidaturas al Oscar estuvieron las de Pacino, James Caan, Robert Duvall (a mejor actor de reparto), y Coppola a mejor director.
Desde su estreno, la película es ampliamente considerada como una de las mejores y más influyentes películas de la historia, especialmente en el género de cine de gánsteres. Fue seleccionada para su conservación en los EE. UU. por el National Film Registry de la Biblioteca del Congreso de Estados Unidos en 1990, al ser considerada «cultural, histórica o estéticamente significativa» y se clasifica como segunda mejor película del cine estadounidense (detrás de Ciudadano Kane) por el American Film Institute.
En la contraportada del libro Il Padrino puede leerse: «La publicación de El Padrino en 1969 convulsionó el mundo literario. Por primera vez, la Mafia protagonizaba una novela y era retratada desde dentro. Mario Puzo la presentaba no como una mera asociación de facinerosos, sino como una compleja sociedad con una cultura propia y una jerarquía aceptada incluso más allá de los círculos de la delincuencia.
El Padrino narra la historia de un hombre, Vito Corleone, el capo más respetado de Nueva York. Déspota benevolente, implacable con sus rivales, inteligente y fiel a los principios del honor y la amistad. Don Corleone dirige un emporio que abarca el fraude y la extorsión, los juegos de azar y el control de los sindicatos»
A través de la lectura de la novela o de la visión de la película se exterioriza el modus operandi de la mafia siciliana, en la cual bajo códigos propios como el del honor o el del silencio (la omertá) se va tejiendo la telaraña que la conforma mediante acciones y pensamientos no tan alejados como pudiera parecer de la práctica de personas, en principio, no integrantes de la mafia pero si practicantes de sus métodos mafiosos.
La desconfianza en las leyes del Estado para hacer justicia, con ejemplos muy evidentes en la obra de Puzo como son crímenes juzgados que quedan impunes, que transitan por la corrupción política, policial, fiscal y judicial, se erige en el terreno abonado para hacer justicia por la mafia al margen del propio Estado, el cual se describe como un enorme aparato propicio a la corrupción, donde pastan todo tipo de individuos sin ética o moral, habitantes de esas monstruosas selvas en las que han ido mutando las sociedades «democráticas» occidentales.
Ciertamente, el discurso es demoledor. Pero resulta más demoledor todavía comprobar que no estamos ante una ficción sino que la realidad supera la ficción. Ya que los comportamientos mafiosos se reproducen no sólo en abierta infracción de la legalidad sino también cuando se utiliza esta legalidad para llegar a fines espurios en un claro fraude de ley. Quizás, en connivencia con autoridades de nombramiento político que dicen no entrar en temas políticos con una obscena exhibición de falsa neutralidad que resulta ser un insulto a las inteligencias más elementales. Es evidente y de primero de Primaria que cuando los nombramientos son políticos el cargo así designado ejerce la política de quien le nombra. No hay ángeles neutros en nuestro mundo. Los bambys edulcorados asexuados no son de fiar. Esconden al demonio.
Incluso, en una institución como la mía, los fiscales generales de turno afirman que están ahí para ejecutar la política criminal del gobierno. Es decir, actúan políticamente. Política criminal casi nunca exteriorizada de manera diáfana y ni siquiera expuesta al cargo que es nombrado. Y se lo dice quien suscribe este comentario que fue nombrado secretario de Estado de Justicia en el primer gobierno del presidente Sánchez en junio del año 2018 sin que tuviera conocimiento alguno de cuál iba a ser la política criminal del gobierno salvo vagas alusiones en el discurso que la entonces ministra de Justicia expuso en la Comisión de Justicia del Congreso en su primera comparecencia. Alusiones abstractas y genéricas que podían ser asumidas por cualquier partido político comprometido con la gobernabilidad del país, al ser el ministerio de Justicia lo que se denomina ministerio de Estado.
Es claro que acepté el cargo, no sin dudas, por este carácter de ministerio de Estado. No me arrepiento. Sus consecuencias en mi persona y profesión, no siempre positivas, las asumo con estoicismo y tal vez se deban a mi propia torpeza con el trato de determinadas personas sobre las que prefiero no acordarme. La Fiscalía, como cualquier organización, no puede convertirse en el campo de batalla de ajustes de cuentas entre sus miembros, por odios o vendettas irracionales. Como dijo un personaje de García Márquez, «algunos pastorean rencores mientras otros vuelan alto». Pero, ¿qué le vamos hacer?
En mi cargo de secretario de Estado de Justicia, sin que nadie me indicara nada, tal era el nivel de improvisación de ese primer gobierno, opté por una política en la gestión, sin alharacas en las que otras estaban consumidas, para caminar por la senda de la transformación digital de la Justicia al servicio de los ciudadanos, con algunos logros que merecieron el reconocimiento del CGPJ con el Premio a la Justicia Eficaz en el año 2020.
Ciertamente, parece existir un implícito consenso sobre la llamada política criminal que se confía al entendimiento de quien comparte o colabora con tareas de gobierno. Pero en mi caso, doy fe de ello, sólo pude percibir lo implícito porque lo explícito carecía de consistencia o más bien era humo.
Dicho lo anterior, en la sentencia comentada, de casi trescientas páginas, se vuelve a retratar el desolador panorama de la corrupción política en nuestro país, del que no se libra ningún partido político, en especial, los dos grandes partidos, el Partido Popular y el PSOE (1) .
Como ya he advertido en numerosas ocasiones, así como otros, la inexistencia de un delito de corrupción política específico en nuestro CP obliga a recurrir a diferentes figuras delictivas para hacer frente a este fenómeno que como un cáncer asola nuestra democracia. Así, los delitos de prevaricación, cohecho, fraude a la Administración, tráfico de influencias o blanqueo de capitales, por citar los juzgados en este caso concreto.
Considero el delito de tráfico de influencias madre de la corrupción política, cuyo estudio doctrinal y jurisprudencial abordé en mi libro El delito de tráfico de influencias ante la lucha contra corrupción política en España (Una visión jurisprudencial crítica) (2014) a raíz de haberme encargado del llamado «Caso Campeón» en el que estaba implicado quien fue ministro de Fomento y secretario de organización del PSOE, José Blanco. Caso —desde mi modesto punto de vista y así lo indiqué en su día en la publicación citada, no se moleste nadie porque lo digo con todo el respeto— extrañamente archivado en el Tribunal Supremo después que el instructor a instancias mías solicitara el suplicatorio para ese político y fuera recurrida esa decisión a una Sala de apelación compuesta por tres magistrados que enmendaron la plana a cinco magistrados de la Sala de Admisión y al propio magistrado instructor, con criterios parciales de la defensa sin tener en cuenta ni siquiera citar la argumentación de la Fiscalía ni del propio magistrado instructor del Tribunal Supremo.
La sentencia comentada confirma las condenas más importantes por delitos de cohecho, prevaricación, fraude a la Administración, falsedad documental mercantil, tráfico de influencias, contra la Hacienda Pública, blanqueo de capitales y malversación de caudales públicos. Convirtiéndose, como otras en las que han juzgado delitos relacionados con la corrupción política, en un buen manual para la interpretación de estos delitos y sobre la que no podemos extendernos, aconsejando al lector el estudio directo de la sentencia.
Ahora bien, se han producido algunas absoluciones.
Hemos destacado la del delito de cohecho activo para aquél que siguiendo las instrucciones de su padre, empresario de una UTE que sobornaba a través del Grupo Correa para la adjudicación del servicio de limpiezas del Ayuntamiento de Boadilla del Monte, hizo una segunda entrega con un sobre de 150.000 €.
La razón fundamental para la Sala 2ª TS es que no cabe participación en concepto de cooperador necesario en un delito previamente consumado.
Se dice expresamente: «Es fácil comprenderlo: no puede ser necesaria para cometer un delito, cualquier delito, una contribución causal efectuada con posterioridad a que éste se encuentre ya consumado. Si el delito de cohecho, conforme se ha explicado, quedaba perfeccionado desde el momento en el cual el particular se dirigió a la autoridad o funcionario público, para corromperle o intentar corromperle con la entrega de una dádiva o con el ofrecimiento o promesa de entregarla, sin necesidad siquiera de que el interpelado la aceptara y, desde luego, sin que fuera precisa la realización del acto injusto comprometido por éste, mal puede sostenerse que el posterior cumplimiento de la promesa constituyera un acto necesario para la comisión de un delito, consumado ya con notable anterioridad temporal» (pág. 89)
El razonamiento judicial parece correcto. Sobre todo, a falta de prueba sobre el conocimiento del condenado posteriormente absuelto del soborno pactado entre su padre y la trama. Pero ¿no habría sido posible atribuirle la responsabilidad de su acto de esa segunda entrega de dinero en concepto de cómplice exart. 29 CP (LA LEY 3996/1995) al considerar que esa entrega es un acto simultáneo a la ejecución del hecho?
Con la mejor doctrina (VELÁSQUEZ, 2013, 593 y ss) la complicidad requiere, «en primer lugar, vinculación entre el hecho principal y la acción del cómplice, de tal manera que el aporte doloso de este suponga una contribución objetiva a aquel, y que puede ser de carácter necesario o imprescindible cuando sin ella el hecho no se hubiera realizado (complicidad primaria o necesaria), o de naturaleza no necesaria o prescindible cuando sin contar con tal contribución, el suceso se habría realizado de todas maneras (complicidad secundaria o no necesaria). En segundo lugar, el cómplice debe actuar de forma dolosa, de donde se deduce la inexistencia de una complicidad culposa en un hecho doloso, o de una complicidad en un hecho imprudente; por supuesto, el hecho doloso con el que se contribuye debe alcanzar por lo menos el grado de tentativa punible (…) Asimismo, en tercer lugar, la complicidad no requiere que la contribución sea coétanea al suceso. (…) la actividad desplegada por el cómplice puede consistir tanto en un aporte anterior o concomitante al momento de la ejecución del hecho, como en uno posterior, con la condición que medie promesa anterior (de carácter no necesario), de tal manera que no se rompa el vínculo al que se aludió en el primer requisito. En cuarto lugar, el cómplice debe carecer de dominio del hecho pues, si acontece lo contrario, debe descartarse esta forma de participación criminal y pensarse en una coautoría…»
Si esto es así, quien posteriormente ayuda a la ejecución de un delito aunque este ya esté consumado —como el caso de autos con el cohecho activo— con un acto no necesario para esa consumación, no puede quedar al margen del reproche penal dado que contribuye causalmente a la ejecución del hecho y no tanto a su agotamiento.
Quizás la absolución resulta demasiado grosera a la vista de los hechos probados. Reductio ad absurdum, piénsese que con la tesis absolutoria consagrada en este caso bien podrían pactarse cohechos, cuya ejecución efectiva mediante entrega de sobres con dinero en metálico se encargara a terceros que posteriormente resultarían absueltos.
Cuando un razonamiento lleva al absurdo ya decía Baltasar Gracián no puede reputarse buen razonamiento aunque André Maurois dijo que «el razonamiento puede servir con alguna apariencia de solidez las tesis más absurdas»
¿Ustedes qué piensan?