I. Introducción
La mujer, y especialmente la mujer vulnerable o con discapacidad, se configura en el Derecho Penal como un sujeto pasivo necesitado de especial protección (1) . El objeto de este trabajo es centrarse en dos tipos penales en los que este sujeto cobra especial importancia: los delitos contra la libertad e indemnidad sexual y el delito de maltrato habitual, así como la valoración de la declaración de la víctima, mujer, cuando es el único testigo y puede enervar el principio de presunción de inocencia. Es importante tener en cuenta la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012 (LA LEY 19002/2012) (2) , por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, contempla diferentes niveles de protección de los que cabe destacar la obligación por parte de las autoridades de prestar una especial atención a estos colectivos, pudiendo ordenar una o varias de las medidas específicas de protección previstas.
Debemos partir del hecho que el art. 49 CE (LA LEY 2500/1978) (3) ha sido recientemente modificado por el legislador. Se ha sustituido la palabra «disminuidos» por «personas con discapacidad». La reforma incluye además el reconocimiento a las necesidades específicas de las mujeres y los menores con discapacidad, y obliga a los poderes públicos a comprometerse con la plena autonomía de las personas con discapacidad. Así, en el mismo se establece que «Las personas con discapacidad ejercen los derechos previstos en este Título en condiciones de libertad e igualdad reales y efectivas. Se regulará por ley la protección especial que sea necesaria para dicho ejercicio». Además, se añade el siguiente segundo párrafo: «Los poderes públicos impulsarán las políticas que garanticen la plena autonomía personal y la inclusión social de las personas con discapacidad, en entornos universalmente accesibles. Asimismo, fomentarán la participación de sus organizaciones, en los términos que la ley establezca. Se atenderán particularmente las necesidades específicas de las mujeres y los menores con discapacidad» (4) . Por lo que se reconoce constitucionalmente al colectivo de las personas con discapacidad y supone la protección de sus derechos.
La idea central de la nueva regulación es la de apoyo a la persona que lo precise: desde el acompañamiento amistoso, la ayuda técnica en la comunicación de declaraciones de voluntad, la ruptura de barreras arquitectónicas y de todo tipo, el consejo, o incluso la toma de decisiones delegadas por la persona con discapacidad. Solo en situaciones donde el apoyo no pueda darse de otro modo, este puede concretarse en la representación con la toma de decisiones (ap. III Preámbulo de la Ley 8/2021 (LA LEY 12480/2021)).
En el CP (5) es en el art. 25 donde se define la discapacidad («situación en que se encuentra una persona con deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales de carácter permanente que, al interactuar con diversas barreras, puedan limitar o impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás») y la persona con discapacidad necesitada de especial protección («aquella persona con discapacidad que, tenga o no judicialmente modificada su capacidad de obrar, requiera de asistencia o apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica y para la toma de decisiones respecto de su persona, de sus derechos o intereses a causa de sus deficiencias intelectuales o mentales de carácter permanente») (6) .
II. Consideraciones sobre la prueba
La particularidad de los delitos que analizaremos en este trabajo, en los que la víctima es una mujer o una mujer con discapacidad o vulnerable, radica en el hecho que el sujeto activo suele cometer esas conductas dolosas sin que haya otros testigos. En otras palabras, el investigado procura que solo esté presente la víctima. Por ello, como veremos, cobra una especial relevancia el testigo de la víctima en tanto que es el único y que, en muchos casos, entra en contradicción con la declaración del investigado, que como sabemos, tiene el derecho constitucional a no confesarse culpable y a no decir la verdad (art. 24.2. CE (LA LEY 2500/1978)) (7) .
Así, interesa traer a colación aquí la declaración del Alto Tribunal en la STS 3192/2024, de 5 de junio (Rec. 11327/2023) (LA LEY 131532/2024), en la que se resuelve en casación un delito de agresión sexual y se ofrece la siguiente valoración de la declaración de la víctima «La declaración de Patricia en los términos que han quedado descritos, ha convencido plenamente al Tribunal que aprecia ofrece una narración precisa y sin vaguedades, de los hechos en la vista oral, respondiendo con claridad y contundencia a las preguntas que le fueron formuladas, sin rastro alguno de exageración o fabulación, ofreciendo múltiples detalles de difícil aportación dé no ser ciertos y sin que se aprecie circunstancia alguna que a modo de resentimiento o animadversión que empañe su credibilidad. No se observan, por otra parte, contradicciones en el testimonio de la víctima, salvo ciertas distorsiones en los tiempos o en la forma de producirse, comprensibles por la multitud de hechos y por el impacto que los hechos provocaron en ella , pero no en elementos esenciales que puedan afectar a su credibilidad a lo que nada afecta.» (8)
1. La dispensa de la obligación de declarar como testigo
Uno de los temas que se pretenden abordar en este estudio es la dispensa de la obligación de declarar como testigo que se encuentra regulada en el art. 416 LECrim (LA LEY 1/1882) (9) y, como veremos, tiene un contenido excepcional, y como tal, por tratarse de una excepción, debe interpretarse restrictivamente. Así lo ha declarado el TS en la STS 5276/2023 (10) «la dispensa a la obligación de declarar tiene un contenido excepcional —no olvidemos que la obligación de declarar en un proceso penal no solamente es un deber constitucional, sino una obligación legal que dimana del art. 410 LECrim (LA LEY 1/1882)— y como tal, por tratarse de una excepción, debe ser interpretada restrictivamente. Y por ello únicamente aceptable en los casos que fundamentan tal dispensa» (11) .
Así según este precepto, «están dispensados de la obligación de declarar los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil. El Juez instructor advertirá al testigo que se halle comprendido en el párrafo anterior que no tiene obligación de declarar en contra del procesado; pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas, y el Letrado de la Administración de Justicia consignará la contestación que diere a esta advertencia.»
Esta dispensa no se aplica en los supuestos que nos marca la ley y aquí nos interesa poner de relieve el apartado 4º «Cuando el testigo esté o haya estado personado en el procedimiento como acusación particular». Así, pues, el testigo tendrá la obligación de declarar cuando ejercita la acción penal en el mismo procedimiento, porque en tales supuestos resultaría contrario al principio de no ir en contra de los propios actos, que alguien pudiera activar los mecanismos de la Administración de Justica y al mismo tiempo pretender obstaculizar su realización al manifestar su voluntad de no querer declarar.
Este párrafo fue introducido por el legislador a través de la LO 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia (LA LEY 12702/2021) (12) . Sin embargo, este ya era el criterio del Alto Tribunal. Así lo reflejó la Sala segunda en su Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 28 de enero de 2018, en cuyo punto 2 establecía que: «No queda excluido de la posibilidad de acogerse a tal dispensa (art. 416 LECRIM (LA LEY 1/1882)) quien, habiendo estado constituido como acusación particular, ha cesado en esa condición» (13) .
A mayor abundamiento, en la STS 3745/2021, de 6 de octubre (14) se establece que no ha lugar esta dispensa de declarar porque los hechos objeto de investigación se produjeron después del cese definitivo de la situación análoga a la matrimonial (con ello ya no nos encontramos ante uno de los parientes que prevé el precepto) y porque la víctima/perjudicada estaba constituida en el procedimiento como acusación particular.
2. La valoración del testimonio
Como decíamos, cobra una especial importancia el valor que debe otorgarse al testimonio ofrecido por la víctima porque suele ser la única prueba de cargo y suele contener un relato contradictorio con el del investigado. Por ello, la doctrina jurisprudencial ha ido configurando los requisitos que deben concurrir en la declaración del testigo para poder enervar la presunción de inocencia: exigencia de una actividad probatoria, que se trate de una auténtica prueba, que sea de cargo y que se practique con todas las garantías (15) .
La exigencia de una actividad probatoria se traduce en la imprescindiblidad de una suficiencia objetiva del carácter incriminatorio o razonable.
Respecto al hecho que debe tratarse de una auténtica prueba, si tenemos en cuenta el tenor del art. 741 LECrim (LA LEY 1/1882), la sentencia sólo podrá basarse en las pruebas practicadas en el juicio oral, con respeto a los principios de inmediación y contradicción, sin que tengan esa consideración los actos o diligencias de investigación (299 y 777 LECrim (LA LEY 1/1882)) ni los atestados policiales (art. 297 LECrim. (LA LEY 1/1882) Ahora bien, excepcionalmente la condena se podría basar en prueba preconstituida o anticipada.
La prueba debe ser de cargo, esto es, en estos casos, que pueda superarse el triple test (comprobación de la credibilidad subjetiva, análisis de su credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio y persistencia de la incriminación), que desarrollaremos con detalle ad supra.
Y, por último, como ya decíamos, que la prueba se practique con todas las garantías, esto es que se ejecuten con respecto a los principios de inmediación y contradicción.
A) Valoración del testimonio único en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual
Los delitos contra la libertad e indemnidad sexual (art. 178 y ss. CP (LA LEY 3996/1995)), por su propia naturaleza, se suelen realizar evitando el agente la presencia y observación por otras personas lo que implica que el único testimonio es la víctima. Es decir, solo se cuenta con la existencia de dos versiones contradictorias de los hechos: la de la víctima y la del presunto agresor.
La LECrim (LA LEY 1/1882) no contiene una norma sobre la declaración en el proceso de los denunciantes o querellados (estos son las víctimas de estos delitos), por lo que se les equipara a los testigos.
Ese testimonio, que es el único del que disponemos, será suficiente prueba de cargo para enervar la presunción de inconciencia si es posible realizar con éxito el triple test que ha desarrollado la doctrinal constitucional (16) y jurisprudencial (17) .
En primer lugar, comprobación de la credibilidad subjetiva. Ello exige al análisis de las características físicas y psíquicas del testimonio, que sin anular el testimonio lo debilitan. También obliga al análisis de posibles motivaciones espurias, lo que conlleva a realizar, por parte del juzgador, un examen del entorno personal y social que el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima. De esta forma se puede constatar si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad.
En segundo lugar, análisis de su credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio. Esto es que la declaración debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de elementos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa). Ambos elementos deben avalar la veracidad del testimonio.
Y, en tercer lugar, el análisis de la persistencia de la incriminación. En este caso la superación de este test supone la concurrencia de las siguientes premisas:
- — Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la victima (declaración policial, declaración ante juez de instrucción y declaración en el juicio oral).
- — Concreción en la declaración, es decir, que se lleva a cabo sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Así, es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier otra persona en las mismas circunstancias sería capaz de relatar.
- — Ausencia de contradicciones entre las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entren las diversas versiones narradas en momentos procesales diferentes.
En definitiva, todo ello debe proporcionar una convicción al juzgador ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad penal del investigado.
B) Valoración del testimonio único en los delitos maltrato habitual
El delito de maltrato habitual del art. 173.2 CP (LA LEY 3996/1995) es un delito de habitualidad que determina la punición de quien de forma reiterada realiza actos que atenten contra bienes jurídicos personales de su cónyuge o persona con la que tenga una relación de análoga significación a la del cónyuge u otros parientes directos recogidos en el artículo (18) .
Se castiga, por tanto, la conducta persistente de violencia que afecta a la integridad y dignidad del sujeto pasivo, que en la mayoría de casos es una mujer, incluso aunque el cautos del delito haya sido castigado por todos los actos concretos actos de violencia que integran la apreciación de la habitualidad.
Así una persona podrá ser condenada por este delito con base a sucesivas condenas anteriores por actos de violencia psíquica o física contra el mismo sujeto pasivo. Este delito fue modificado por el legislador con la Ley Orgánica 11/2003 (LA LEY 1490/2003), de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros (19) .
En la práctica, se constituyen como concretos elementos probatorios de un acto de violencia:
- a) La concurrencia de un parte médico objetivamente compatible con la denuncia formulada por la perjudicada
- b) La tramitación de un procedimiento penal previo contra el acusado que hubiese terminado con una sentencia absolutoria por falta de prueba de cargo contra el investigado al haberse acogido la víctima a su derecho de no declarar (art. 416 LECrim (LA LEY 1/1882)).
La doctrina mayoritaria entiende que deben computar los actos de violencia acreditados que hayan prescrito, porque de lo contrario el tipo se quedaría sin contenido al tratarse en muchas ocasiones de conductas típicas castigadas con penas de corta duración que prescribirán en un período de tiempo corto y, además, al tratarse de un delito permanente la prescripción debe computarse desde el último acto de violencia (20) .
El Alto Tribunal acepta la virtualidad de la declaración de la víctima como única prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia si concurren tres requisitos
El Alto Tribunal acepta la virtualidad de la declaración de la víctima como única prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia si concurren tres requisitos. Por un lado, la persistencia en la incriminación, es decir, que entre lo manifestado por la víctima ante el juez de instrucción y en el acto del juico oral no existan contradicciones sustantivas. Además, es preciso que exista una ausencia de incredibilidad subjetiva, esto es, ausencia de móviles espurios o de concretas relaciones personales de enemistad, venganza o resentimiento que permitan al Juez o al Tribunal dudar de la veracidad del testimonio de la víctima. Por último, se requiere la concurrencia de verosimilitud, en otras palabras, elementos periféricos que avalan el testimonio, no de quien no es parte en el proceso, sino de quien es el perjudicado y puede formar parte del proceso como acusación particular.
En la STS 678/2019, de 6 de marzo (21) , se fijaron los factores que se deben tener en cuenta en el proceso valorativo sobre la credibilidad del testimonio de la víctima:
- — Seguridad y claridad expositiva en la declaración, ante el Juez o Tribunal, por el interrogatorio que le somete el Ministerio Fiscal, el letrado de la acusación particular y el letrado de la defensa.
- — Concreción en el relato de los hechos.
- — El uso de un lenguaje gestual de convicción, esto es, que la víctima se expresa de forma convincente desde el punto de vista de los gestos que utiliza en la declaración.
- — Seriedad expositiva que aleja la creencia del Juez o Tribunal de un relato figurado, o con fabulaciones poco creíbles.
- — Expresividad descriptiva en el relato de los hechos
- — Ausencia de contradicciones y concordancia del iter relatado de los hechos.
- — La declaración de la víctima-testigo no es fragmentada
- — Se desprende un relato íntegro de los hechos y no fraccionado.
- — En el testimonio se cuenta tanto lo que a ella y a su posición le beneficia, como lo que le perjudica.
C) Parámetros para valorar el testimonio ofrecido por personas con discapacidad
Cuando el sujeto pasivo de esos delitos, además de ser mujer, es una persona con discapacidad, es decir, especialmente vulnerables, es preciso que se tomen consideración determinados elementos para determinar si con ese testimonio se puede enervar el principio de presunción de inocencia del investigado (22) . En efecto, ha sido la doctrina del TEDH la que ha fijado cuáles deben ser los elementos que deben valorarse por el Juez o el Tribunal en un testimonio ofrecido por una persona con discapacidad intelectual:
- — Se debe adoptar una metodología sensible para el análisis del contenido de producción de los hechos punibles.
- — Es preciso desarrollar, por parte del Juez o del Tribunal un particular esfuerzo acreditativo, procurando verificar todas las circunstancias periféricas o circundantes que permitan obtener los mejores y mayores datos para calibrar la credibilidad de la víctima y la fiabilidad de la información que facilite.
- — Es importante indagar si existía o no alguna razón para que la víctima hiciera acusaciones falsas contra el presunto autor del delito.
- — Se deben aplicar estándares de especial celeridad en la obtención de la información, para evitar su pérdida y para que la excesiva duración del proceso no se convierta en un factor de grave afectación psicoemocional para este tipo de víctima, especialmente te vulnerables.
- — A los efectos de reducir los efectos victimizadores de estas víctimas, se adoptaran durante el proceso mecanismos efectivos de protección.
- — Debe valorarse con particular diligencia la información sobre la vulnerabilidad de las víctimas (edad, desarrollo mental, circunstancias de producción del hecho, etc.), y su posible proyección sobre, en su caso, a la validez del consentimiento para los actos sexuales, a la luz de su capacidad intelectual.
Así, en la reciente STS 5071/2023, de 29 de noviembre (23) , se analiza si el consentimiento prestado para mantener relaciones sexuales por una víctima que padece una discapacidad psíquica debe reputarse válido —lo que conllevaría la absolución del acusado— o si, por el contrario, debe considerarse inexistente y, con ello, constitutivas de delito las relaciones sexuales que, en este caso, la denunciante mantuvo con el acusado.
En este caso, la Sala, tras recordar la necesidad de estar, en esta materia, al caso concreto, ratifica la valoración de la prueba realizada en las sentencias recurridas y concluye que «aunque la víctima disponía de capacidad bastante para prestar su libre consentimiento a la realización del acto de contenido sexual, así como para determinarse en este ámbito, en el desarrollo libre de su personalidad», su discapacidad «comportaba la necesidad de protegerla respecto de conductas abusivas, desiguales, o resultado del prevalimiento de su autor». Y este marco concluye que no existió «una libre decisión compartida», sino una relación asimétrica, que se prolongó durante varios meses, «y que constituye una explícita manifestación de abuso o prevalimiento, en la que el autor cosificó a su víctima, instrumentalizándola para la consecución de sus fines, con absoluto desinterés e indiferencia hacia los deseos y propósitos de ella».
III. Conclusiones
Como corolario de lo expuesto, se alcanzan las siguientes conclusiones:
- — En los delitos de maltrato habitual (art. 173 CP (LA LEY 3996/1995)) y contra la libertad e indemnidad sexual (art. 178 y ss. CP (LA LEY 3996/1995)), en los que en la mayoría de casos la víctima es una mujer, el testigo que aporta la víctima tiene un carácter de testigo cualificado, toda vez que el agresor se suele asegurar que ella es el único testigo de los hechos.
- — Se acepta por jurisprudencia la declaración de la víctima como única prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia cuando existe persistencia en la incriminación, ausencia de incredibilidad subjetiva y verosimilitud.
- — De acuerdo con la nueva redacción del art. 112 LECrim (LA LEY 1/1882), las víctimas-perjudicadas, aun habiendo renunciado a la responsabilidad civil por los daños y perjuicios sufridos, podrán revocar esa renuncia si las consecuencias del delito son más grabes que las inicialmente previstas o bien si esa renuncia estaba condicionada a la relación que tenía la víctima con una de las personas responsables del delito.
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- — STC 229/1991 (LA LEY 1864-TC/1992), Sala Segunda, de 28 de noviembre (BOE n.o 3, de 3 de enero de 1992).
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- — STS 678/2019, Sala Segunda, de 6 de marzo, ECLI: ES: TS: 2019:678 (LA LEY 11405/2019).
- — STS 765/2011 (LA LEY 119820/2011), Sala Segunda, de 19 de julio, ECLI: ES: TS: 2011: 765 (LA LEY 3803/2011).
- — STS 3745/2021, Sala Segunda, de 6 de octubre, ECLI:ES:TS:2021:3745 (LA LEY 180383/2021).
- — STS 4469/2022, Sala Segunda, de 30 de noviembre, ECLI:ES:TS:2022:4469 (LA LEY 288958/2022).
- — STS 4470/2022, Sala Segunda, de 30 de noviembre, ECLI:ES:TS:2022:4470 (LA LEY 288959/2022).
- — STS 1644/2022, Sala Segunda, de 4 de mayo, ECLI:ES:TS:2022:1644 (LA LEY 60741/2022).
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- — STS 5071/2023, Sala Segunda, de 29 de noviembre, ECLI:ES:TS:2023:5071 (LA LEY 316949/2023).
- — STS 3192/2024, Sala Segunda, de 5 de junio, — ECLI:ES:TS:2024:3192 (LA LEY 131532/2024)