I. El marco normativo
En el imaginario colectivo, las personas mayores no entran a prisión. Esta idea se debe principalmente a dos preceptos. En primer lugar, el art. 91 CP (LA LEY 3996/1995) que recoge un tipo específico de libertad condicional para las personas que han cumplido setenta años. En concreto: «1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, los penados que hubieran cumplido la edad de setenta años, o la cumplan durante la extinción de la condena, y reúnan los requisitos exigidos en el artículo anterior, excepto el de haber extinguido las tres cuartas partes de aquélla, las dos terceras partes o, en su caso, la mitad de la condena (2) , podrán obtener la suspensión de la ejecución del resto de la pena y la concesión de la libertad condicional. El mismo criterio se aplicará cuando se trate de enfermos muy graves con padecimientos incurables, y así quede acreditado tras la práctica de los informes médicos que, a criterio del juez de vigilancia penitenciaria, se estimen necesarios. 2. Constando a la Administración penitenciaria que el interno se halla en cualquiera de los casos previstos en los párrafos anteriores, elevará el expediente de libertad condicional, con la urgencia que el caso requiera, al juez de vigilancia penitenciaria, quien, a la hora de resolverlo, valorará junto a las circunstancias personales la dificultad para delinquir y la escasa peligrosidad del sujeto. 3. Si el peligro para la vida del interno, a causa de su enfermedad o de su avanzada edad, fuera patente, por estar así acreditado por el dictamen del médico forense y de los servicios médicos del establecimiento penitenciario, el juez o tribunal podrá, sin necesidad de que se acredite el cumplimiento de ningún otro requisito y valorada la falta de peligrosidad relevante del penado, acordar la suspensión de la ejecución del resto de la pena y concederle la libertad condicional sin más trámite que requerir al centro penitenciario el informe de pronóstico final al objeto de poder hacer la valoración a que se refiere el apartado anterior. En este caso, el penado estará obligado a facilitar al servicio médico penitenciario, al médico forense, o a aquel otro que se determine por el juez o tribunal, la información necesaria para poder valorar sobre la evolución de su enfermedad. El incumplimiento de esta obligación podrá dar lugar a la revocación de la suspensión de la ejecución y de la libertad condicional. 4. Son aplicables al supuesto regulado en este artículo las disposiciones contenidas en los apartados 4, 5 y 6 del artículo anterior» (3) .
En sentido similar, el art. 196 RP aborda la libertad condicional de septuagenarios y enfermos terminales en el siguiente sentido: «1. Se elevará al Juez de Vigilancia el expediente de libertad condicional de los penados que hubiesen cumplido setenta años o los cumplan durante la extinción de la condena. En el expediente deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Código Penal, excepto el de haber extinguido las tres cuartas partes o, en su caso, las dos terceras partes de la condena o condenas (4) . 2. Igual sistema se seguirá cuando, según informe médico, se trate de enfermos muy graves con padecimientos incurables. Cuando los servicios médicos del Centro consideren que concurren las condiciones para la concesión de la libertad condicional por esta causa, lo pondrán en conocimiento de la Junta de Tratamiento, mediante la elaboración del oportuno informe médico. 3. En ambos supuestos, el expediente deberá contener los documentos a que se refiere el artículo anterior, excepto los relativos a la letra h) (5) , junto con un informe social en el que constará, en su caso, la admisión del interno por alguna institución o asociación cuando éste carezca de vinculación o apoyo familiar en el exterior. Cuando se trate de enfermos muy graves con padecimientos incurables se incluirá en el expediente el informe médico acreditativo de la enfermedad, así como de la gravedad e irreversibilidad de la misma. En el caso de septuagenarios, se acreditará la edad del interno mediante la certificación de nacimiento del mismo o, en su defecto, por cualquier medio de prueba admitido en derecho. 4. La Administración velará para facilitar al penado el apoyo social externo cuando carezca del mismo».
Por tanto, de los anteriores preceptos parece inferirse que el mero hecho de cumplir setenta años supondría un factor cualificado de acceso a la libertad condicional. Vamos a ver a continuación algunos datos que desmienten lo anterior y superan, en parte, el marco normativo descrito.
II. Datos que desbordan el marco
Si tenemos en cuenta los ingresos en prisión, la media mensual de hombres de más de setenta años que entraron en un centro penitenciario en 2022 asciende a 16,2. La cifra desciende a 1,2 si pensamos en mujeres (6) . Además de esta diferencia entre hombres y mujeres, llama la atención por sí misma la cifra de ingresos mensuales de mayores de setenta años. Aunque comparativamente, se trata de una cuantía menor (0,9 % en el caso de los hombres, 0,7 % en el caso de las mujeres), lo cierto es que se trata de una cifra total relevante. De hecho, tal y como se refiere la Administración Penitenciaria, el progresivo envejecimiento de la población en prisión ha motivado que la estadística penitenciaria desagregue nuevos grupos de edad que antes aparecían unidos (7) .
Tomando ahora los datos relacionados con las personas incluidas en el Programa de atención integral de personas mayores en el medio penitenciario (8) , el número de personas de más de sesenta años en prisión (9) se distribuye del siguiente modo (10) :
| Edad | Hombres | Mujeres |
| De 60-64 | 1.276 | 72 |
| De 65-69 | 634 | 44 |
| De 70-75 | 318 | 24 |
| De 76-80 | 109 | 8 |
| De 81-90 | 34 | 3 |
| Más de 90 | 1 | 0 |
Desde el punto de vista de su situación penitenciaria, los datos son los siguientes (11) :
| Situación penitenciaria | Hombres | Mujeres |
| Internado judicial | 50 | 3 |
| Preventivo | 335 | 19 |
| Penado – Sin clasificar | 161 | 14 |
| Primer grado | 5 | 0 |
| Segundo grado | 1.692 | 100 |
| Tercer grado, 100.2 RP | 129 | 15 |
Si ponemos en relación ambas tablas, se intuye que la aplicación de la libertad condicional a los setenta años no es tan automática como a veces se transmite y la opinión pública asume. Observando las cifras, las personas en régimen abierto o asimilado, a pesar de incluir a internos a partir de sesenta años, son bastante menos que las personas que con más de setenta años se encuentran cumpliendo condena (129 frente a 462). Tal es así, que el aumento de la esperanza de vida (12) hace que sea cada vez más común ampliar la perspectiva. Tanto en el CP como en el RP, la libertad condicional de los condenados con más de setenta años de edad se regula junto a aquellas personas aquejadas de enfermedades incurables, considerando en ambos casos «junto a las circunstancias personales la dificultad para delinquir y la escasa peligrosidad del sujeto» (art. 91 CP (LA LEY 3996/1995)). Sin embargo, justamente por ese aumento de la esperanza de vida, los setenta años se alejan progresivamente de esa relación directa que la norma establece con la escasa peligrosidad. De este modo, se trabaja más por garantizar la adecuada atención en prisión de los mayores —no sólo desde el punto de vista asistencial, sino también desde la perspectiva del mayor impacto de la prisionización (13) —, que por una libertad condicional basada en el hecho de la edad.
Y es aquí donde se reclama un nuevo enfoque. Siendo conscientes de la presencia de mayores en prisión, y la lógica tendencia a su aumento por el propio envejecimiento general de la población, tenemos también que valorar el cambio que ello supone en cuanto a otros preceptos vigentes. Como ejemplo de lo que queremos exponer, el art. 29 LOGP (LA LEY 2030/1979), contempla que: «1. Todos los penados tendrán obligación de trabajar conforme a sus aptitudes físicas y mentales. Quedarán exceptuados de esta obligación, sin perjuicio de poder disfrutar, en su caso, de los beneficios penitenciarios: a) Los sometidos a tratamiento médico por causa de accidente o enfermedad, hasta que sean dados de alta. b) Los que padezcan incapacidad permanente para toda clase de trabajos. c) Los mayores de 65 años. d) Los perceptores de prestaciones por jubilación. e) Las mujeres embarazadas durante dieciséis semanas ininterrumpidas ampliables por parto múltiple hasta dieciocho semanas. El período de excepción se distribuirá a opción de la interesada siempre que seis semanas sean inmediatamente posteriores al parto. f) Los internos que no puedan trabajar por razón de fuerza mayor. 2. Los sometidos a prisión preventiva podrán trabajar conforme a sus aptitudes e inclinaciones. La Administración del establecimiento les facilitará los medios de ocupación de que disponga, permitiendo al interno procurarse a sus expensas otros, siempre que sean compatibles con las garantías procesales y la seguridad y el buen orden de aquél. Los que voluntariamente realicen cualquiera de los trabajos expresados en el artículo 27 lo harán en las condiciones y con los efectos y beneficios previstos en esta Ley. Todo interno deberá contribuir al buen orden, limpieza e higiene del establecimiento, siendo reglamentariamente determinados los trabajos organizados a dichos fines».
Al respecto, con independencia de que entendemos que ninguna actividad tratamental puede ser considerada obligatoria (14) , en el contexto descrito, quizá tampoco corresponda excluir per se a determinados colectivos de actividades que, adaptadas a su situación, pueden resultarles favorables. Es lo que sucede con la imposibilidad de trabajar de quienes estando en prisión alcanzan la edad de sesenta y cinco años. Del mismo modo que, por las diferentes razones apuntadas, la libertad condicional a los setenta años no tiene aplicación automática, la aplicación de otras normas vinculadas exclusivamente a la edad, debieran replantearse. Profundizamos en estas ideas a continuación.
III. Cómo enfrentamos el futuro
El Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre (LA LEY 34493/2023), por el que se aprueban medidas urgentes para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia (LA LEY 9394/2021) en materia de servicio público de justicia, función pública, régimen local y mecenazgo, reforma la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), para la introducción de una serie de modificaciones legislativas en las que se ha tenido especialmente en cuenta la situación y necesidades de las personas mayores, para, en términos de la propia norma «eliminar las barreras que les impiden participar en los procesos judiciales en igualdad de condiciones, contribuyendo a la creación de un servicio público de Justicia inclusivo y amigable».
Con esta finalidad, de acuerdo con el art. 103 de este RDL, el art. 7 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), sobre ajustes para personas con discapacidad y personas mayores, queda redactado del siguiente modo: «1. En los procesos en los que participen personas con discapacidad y personas mayores que lo soliciten o, en todo caso, personas con una edad de ochenta años o más, se realizarán las adaptaciones y los ajustes que sean necesarios para garantizar su participación en condiciones de igualdad. A estos efectos, se considerarán personas mayores las personas con una edad de sesenta y cinco años o más. En el caso de las personas con discapacidad, dichas adaptaciones y ajustes se realizarán, tanto a petición de cualquiera de las partes o del Ministerio Fiscal, como de oficio por el propio tribunal. En el caso de las personas mayores que no alcancen la edad de ochenta años, dichas adaptaciones y ajustes se realizarán a petición de la persona interesada. En el caso de las personas con una edad de ochenta años o más dichas adaptaciones y ajustes se realizarán, tanto a petición de la persona interesada como de oficio por el propio tribunal. Las adaptaciones se realizarán en todas las fases y actuaciones procesales en las que resulte necesario, incluyendo los actos de comunicación, y podrán venir referidas a la comunicación, la comprensión y la interacción con el entorno. 2. Las personas con discapacidad, así como las personas mayores, tienen el derecho a entender y ser entendidas en cualquier actuación que deba llevarse a cabo. A tal fin: a) Todas las comunicaciones, orales o escritas, dirigidas a personas con discapacidad, con una edad de ochenta o más años, y a personas mayores que lo hubieran solicitado se harán en un lenguaje claro, sencillo y accesible, de un modo que tenga en cuenta sus características personales y sus necesidades, haciendo uso de medios como la lectura fácil. Si fuera necesario, la comunicación también se hará a la persona que preste apoyo a la persona con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica. b) Se facilitará a la persona con discapacidad la asistencia o apoyos necesarios para que pueda hacerse entender, lo que incluirá la interpretación en las lenguas de signos reconocidas legalmente y los medios de apoyo a la comunicación oral de personas sordas, con discapacidad auditiva y sordociegas. c) Se permitirá la participación de un profesional experto que a modo de facilitador realice tareas de adaptación y ajuste necesarias para que la persona con discapacidad pueda entender y ser entendida. d) La persona con discapacidad y las personas mayores podrán estar acompañadas de una persona de su elección desde el primer contacto con las autoridades y funcionarios. 3. Todos los procedimientos, tanto en fase declarativa como de ejecución, en los que alguna de las partes interesadas sea una persona con una edad de ochenta años o más, conforme a lo dispuesto en este artículo, serán de tramitación preferente».
A su vez, la disposición adicional segunda del mismo RDL sobre accesibilidad a los servicios electrónicos en el ámbito de la Administración de Justicia, establece que: «Las administraciones con competencias en materia de Justicia garantizarán que todos los ciudadanos y ciudadanas, con especial atención a las personas mayores o personas con algún tipo de discapacidad, que se relacionan con la Administración de Justicia, puedan acceder a los servicios electrónicos en igualdad de condiciones con independencia de sus circunstancias personales, medios o conocimientos. A tal fin, se ajustarán en lo que sea de aplicación al Real Decreto 1112/2018, de 7 de septiembre (LA LEY 14909/2018), sobre accesibilidad de los sitios web y aplicaciones para dispositivos móviles del sector público y demás regulación estatal y autonómica en materia de igualdad y no discriminación».
Como vemos, se trata de otra norma específicamente dirigida a los mayores, pero elevando la edad de intervención pública de oficio en los ochenta años, dejando margen de actuación en la fase previa de los sesenta y cinco a los ochenta. Si bien las edades seleccionadas parecen adaptarse a los cambios poblacionales expuestos, lo cierto es que la norma también adolece de un enfoque controvertido. En primer lugar, porque regula la situación de las personas mayores junto con las personas que presentan alguna discapacidad. Al respecto, creemos que se trata de realidades que, aunque pueden coincidir, recogen situaciones en su origen diferentes y, por ello, deberían abordarse mediante normas independientes. En segundo lugar, porque se echa de menos, como en el art. 29 LOGP (LA LEY 2030/1979) que antes destacábamos, un recordatorio de la necesaria individualización en la aplicación normativa. De manera que se pueda analizar en cada caso la situación real de la persona afectada, aplicando o no las medidas específicas que correspondan.
En relación con este último principio, de acuerdo con el art. 62 de la LOGP (LA LEY 2030/1979), el tratamiento penitenciario se inspirará en los siguientes principios: «a) Estará basado en el estudio científico de la constitución, el temperamento, el carácter, las aptitudes y las actitudes del sujeto a tratar, así como de su sistema dinámico-motivacional y del aspecto evolutivo de su personalidad, conducente a un enjuiciamiento global de la misma, que se recogerá en el protocolo del interno. b) Guardará relación directa con un diagnóstico de personalidad criminal y con un juicio pronostico inicial, que serán emitidos tomando como base una consideración ponderada del enjuiciamiento global a que se refiere el apartado anterior, así como el resumen de su actividad delictiva y de todos los datos ambientales, ya sean individuales, familiares o sociales, del sujeto. c) Será individualizado, consistiendo en la variable utilización de métodos médico-biológicos, psiquiátricos, psicológicos, pedagógicos y sociales, en relación a la personalidad del interno. d) En general será complejo, exigiendo la integración de varios de los métodos citados en una dirección de conjunto y en el marco del régimen adecuado. e) Será programado, fijándose el plan general que deberá seguirse en su ejecución, la intensidad mayor o menor en la aplicación de cada método de tratamiento y la distribución de los quehaceres concretos integrantes del mismo entre los diversos especialistas y educadores. f) Será de carácter continuo y dinámico, dependiente de las incidencias en la evolución de la personalidad del interno durante el cumplimiento de la condena».
En consonancia con lo anterior y para cumplir con el principio recogido en la letra c) del precepto transcrito, el art. 63 establece que: «para la individualización del tratamiento, tras la adecuada observación de cada penado, se realizará su clasificación, destinándose al establecimiento cuyo régimen sea más adecuado al tratamiento que se le haya señalado, y, en su caso, al grupo o sección más idóneo dentro de aquél. La clasificación debe tomar en cuenta no solo la personalidad y el historial individual, familiar, social y delictivo del interno, sino también la duración de la pena y medidas penales en su caso, el medio a que probablemente retornará y los recursos, facilidades y dificultades existentes en cada caso y momento para el buen éxito del tratamiento». Finalmente, cerrando el círculo y para que esa individualización en el tratamiento y la clasificación en grado tengan manifestación práctica en el régimen de cumplimiento, el art. 72 LOGP (LA LEY 2030/1979) determina que: «Uno. Las penas privativas de libertad se ejecutarán según el sistema de individualización científica, separado en grados, el último de los cuales será el de libertad condicional, conforme determina el Código Penal. (…) Tres. Siempre que de la observación y clasificación correspondiente de un interno resulte estar en condiciones para ello, podrá ser situado inicialmente en grado superior, salvo el de libertad condicional, sin tener que pasar necesariamente por los que le preceden. Cuatro. En ningún caso se mantendrá a un interno en un grado inferior cuando por la evolución de su tratamiento se haga merecedor a su progresión». Como vemos, la norma parte de un cumplimiento individualizado de la condena privativa de libertad. De modo que, a pesar de que se trate de la misma tipología delictiva, no todos los supuestos pertenecientes a la misma recibirán en mismo trato penitenciario. Conforme a los preceptos anteriores, las circunstancias particulares de cada caso —penales, pero también penitenciarias, sociales y personales, edad incluida— podrán determinar diferentes regímenes de cumplimiento. Todo ello bajo el prisma de que cada caso es en sí mismo único y así ha de tratarse.
En ocasiones, el hecho de entrar en prisión con una determinada edad, somete a personas que hasta ese momento han vivido de forma absolutamente independiente, a una excesiva tutela por la que la propia norma penitenciaria parece abogar
Justamente, esta es la perspectiva que reclamamos para la situación de los mayores en prisión. En ocasiones, el hecho de entrar en prisión con una determinada edad, somete a personas que hasta ese momento han vivido de forma absolutamente independiente, a una excesiva tutela por la que la propia norma penitenciaria parece abogar (15) . Así, se dan casos de personas siendo ya mayores antes de su entrada en prisión, se vean forzadas a aceptar determinados controles si quieren acceder a permisos o regímenes con mayor libertad, sin que estos tengan que ser siempre y per se necesarios. Desde una perspectiva más general, la doctrina viene señalando que «considerando estas diferentes perspectivas es preciso aclarar si el criterio de la vulnerabilidad en el sistema penal funciona siempre adecuadamente como elemento antidiscriminatorio en todos los casos en los que se prevé una ampliación de la respuesta penal con base en el mismo, teniendo en cuenta el dato criminológico objetivo del incremento del riesgo de sufrir un daño mayor en sus bienes jurídicos penales para ciertos sujetos por sus circunstancias o condiciones personales, grupales, sociales o contextuales y/o las menores posibilidades de defender sus derechos en el proceso penal; o si en determinados casos, su uso aunque intencionadamente protector termina siendo un elemento de discriminación y desigualdad para los sujetos individualmente considerados» (16) . Esto es, lo que en un principio se regula como elemento normativo protector —en nuestro caso, la edad—, acaba suponiendo un plus de control y, por tanto, discriminación, de quienes se ven incluidos en el grupo seleccionado. Por ello, como reclamamos, aplicando el necesario principio de individualización, entendemos que la pertenencia a un colectivo o grupo estructuralmente discriminado no es un motivo suficiente para apreciar de forma general que en todo caso concurre dicha discriminación (ni siquiera para la minoría de edad o la discapacidad lo serían) (17) . Sólo una apreciación individualizada de la situación de cada persona deriva en una aplicación de la normativa específica que no resulte perjudicial e indeseablemente discriminatoria. En caso contrario, tratando de evitar una discriminación preconcebida —todas las personas mayores en prisión están en idéntica situación de desventaja—, podemos acabar ocasionando una discriminación real, sometiendo a esas personas a controles innecesarios.
En un contexto poblacional en el que el número de mayores en prisión adquiere tanta relevancia como el de mujeres privadas de libertad, es hora de replantear ideas que han sido válidas en el pasado, pero que resultan cuestionables si miramos al presente que enfrentamos.