I. Introducción. Marco conceptual
La reforma introducida en nuestro Código Penal por la LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015) introdujo una modificación muy trascendente al elevar la edad del consentimiento sexual, que recordemos, antes se situaba a los 13 años, y lo situó a los 16 años.
Dentro del Capítulo II del Título VIII se regulan en nuestro CP los delitos de agresiones sexuales a menores de 13 años.
El bien jurídico protegido como ha venido señalando la jurisprudencia y la doctrina es tanto la libertad como la integridad sexual.
Precisamente las reformas introducidas han llevado a algunos autores a afirmar que el bien jurídico no es la intangibilidad sexual del menor de 16 años, sin que el hecho de vetar cualquier conducta sexual por debajo de dicha edad, obedece a la voluntad del legislador de tutelar la indemnidad sexual del menor.
Otros, critican la reforma, que claramente obvia la indemnidad sexual, por cuanto refiere a los delitos sexuales dirigidos contra menores y personas con discapacidad necesitadas de especial protección, respecto las cuales no puede hablarse de libertad sexual, a quienes no se les reconoce capacidad para prestar consentimiento sexual precisamente por falta de desarrollo y madurez en tal ámbito. Por ello, sostienen que el bien jurídico protegido en el Título VIII es tanto la libertad sexual, como la indemnidad sexual.
Nuestro Tribunal Supremo en sentencia 876/2023 (LA LEY 326295/2023) de noviembre recuerda que el tipo penal recuerda la indemnidad sexual de los menores en todo caso, indisponible por parte de los progenitores, quienes pueden llegar a incurrir en responsabilidad penal.
Respecto la conducta típica de los delitos de agresión sexual contra menores de 16 años se regula en los artículos 183 y siguientes del Código.
El art. 181 del mismo cuerpo legal castiga la realización de actos de carácter sexual, en sentido amplio, ya sean estos realizados al menor por parte del autor, de un tercero, o los realizados por el menor sobre sí mismo a instancia del autor. Agravándose la pena ante la concurrencia de tres circunstancias:
- — concurrencia de alguna de las modalidades descritas en el artículo 178.2 y 3 en la ejecución de las conductas anteriores, se impondrá una pena de prisión de cinco a diez años. Remisión concreta a la concurrencia de violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o vulnerabilidad de la víctima.
- — Exista acceso carnal, violación, con penetración o introducción de objetos.
- — O se trate de supuestos en los cuales el legislador considera que existe un plus de desvalor (apartado 4 art. 181 CP (LA LEY 3996/1995)):
«a) Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.
b) Cuando la agresión sexual vaya precedida o acompañada de una violencia de extrema gravedad o de actos que revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.
c) Cuando los hechos se cometan contra una persona que se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia, y, en todo caso, cuando sea menor de cuatro años.
d) Cuando la víctima sea o haya sido pareja del autor, aun sin convivencia.
e) Cuando, para la ejecución del delito, la persona responsable se hubiera prevalido de una situación o relación de convivencia o de parentesco o de una relación de superioridad con respecto a la víctima.
f) Cuando el responsable haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este Código, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 194 bis.
g) Cuando para la comisión de estos hechos la persona responsable haya anulado la voluntad de la víctima suministrándole fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.
h) Cuando la infracción se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo criminal que se dedicare a la realización de tales actividades».
En el caso concreto que el culpable se hubiera prevalido de su condición de autoridad, agente de esta o funcionario público se impondrá preceptivamente la pena de inhabilitación absoluta de 6 a 12 años.
Incorpora posteriormente la LO 4/2023 de 27 de abril (LA LEY 5387/2023), en su apartado sexto, una híper-agravante, en caso de apreciarse dos o más de las circunstancias agravantes, en cuyo caso la pena correspondiente se aplicará en su mitad superior.
También el Código prevé una atenuante para el caso que se aprecie «una menor entidad del hecho, valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable», excepto cuando medie violencia o intimidación o se realice sobre una víctima que tenga anulada por cualquier causa su voluntad, o concurran las circunstancias mencionadas en el apartado 5 de este artículo.
Como segunda conducta típica, en el art. 182 del Código, se sanciona la conducta de quien, con fines sexuales, haga presenciar a un menor de dieciséis años actos de carácter sexual, aunque el autor no participe en ellos. En este caso, la conducta típica no requiere de actos físicos de agresión sexual ni participación del menor, sino que es más propia de una corrupción del menor, al hacerle presenciar actos de tal naturaleza; con una agravación en el caso que tales actos constituyan delitos contra la libertad sexual. Lo cual es acorde con la finalidad de proteger no sólo la libertad sexual del menor sino también su indemnidad sexual.
El art. 183 del CP (LA LEY 3996/1995), tras la modificación operada por la LO 5/2010 (LA LEY 13038/2010) incorpora la conducta típica denominada Childgrooming, cuando el ataque a la indemnidad sexual del menor se realiza a través de los medios tecnológicos y de la comunicación, acorde con la finalidad protectora en un ámbito en el que el menor está más expuesto y es especialmente vulnerable. Y el autor realiza actuaciones materiales para conseguir un encuentro con el menor para poder llevar a cabo un acto de agresión sexual. Agravándose la pena cuando se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño.
Y dentro del mismo precepto, en el segundo apartado incorpora tras la modificación de la LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015) una segunda modalidad, cuando a través de los mismos medios, se engaña a menor para obtener de éste material pornográfico.
A diferencia de lo que sucede respecto a los delitos de agresión sexual previstos en el Código Penal respecto a las personas mayores de 16 años, no se exige como elemento negativo del tipo la ausencia de consentimiento de la víctima, por qué no se les reconoce capacidad para ello, más aun, el consentimiento del menor de 16 años es irrelevante. Ello conduce al automatismo que toda conducta sexual llevada a cabo con un menor de 16 años es delito contra la libertad sexual, y, por tanto, la criminalización de todas las conductas sexuales realizadas con menores de 16 años. Precisamente por este motivo y con la finalidad de atemperar el rigor en aquellas conductas que realizadas dentro del marco del normal desarrollo y evolución de los menores no supusieran un ataque al bien jurídico protegido, y a la finalidad que la norma persigue se introdujo una cláusula eximente o de exclusión personal de la pena.
II. La cláusula
La cláusula que el Código prevé en el art. 183 bis, vulgarmente denominada «romeo y Julieta» tiene la finalidad de descriminalizar conductas desprovistas de nocividad atendiendo a la realidad que se producen relaciones sexuales consentidas entre los jóvenes.
Sostienen Gómez Tomillo (2020) «que una cosa es garantizar al menor una libre formación y desarrollo de su sexualidad de cualquier injerencia de tipo sexual, y otra distinta, intervenir, penalmente, con desmesura en los casos de conductas voluntarias realizadas entre ellos como parte del proceso de iniciación de su sexualidad» y recuerda que dicha diferenciación tampoco es obviada por el Convenio del Consejo de Europa para la Protección de los Niños contra la Explotación y Abusos Sexuales.
Todo ello, claro está en el marco de las Recomendaciones del Comité de la ONU sobre Derechos del Niño, la Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y el Consejo de 13 de diciembre de 2011 (LA LEY 24038/2011) relativa a la lucha contra abusos sexuales y la explotación sexual de menores y la pornografía infantil y la convención del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual (BOE 12 noviembre de 2010).
III. Naturaleza jurídica de la cláusula
Respecto a la naturaleza de la cláusula, algunos autores sostienen que la edad establecida para prestar consentimiento sexual válido opera como una presunción iuris et de iure de la incapacidad de los menores de edad en lo referente a la vida sexual o, como mínimo, una limitada presunción iuris tantum. Otros sostienen que esa presunción iuris et de iure refleja la incapacidad de determinación sexual de los menores de 16 años , aunque excepcionalmente se reconoce capacidad de decisión en determinados supuestos a los que hace referencia al cláusula.
También existen pronunciamientos jurisprudenciales al respecto. Concretamente el Tribunal Supremo en sentencia núm. 287/2018 de 14 de junio (LA LEY 69040/2018) se pronunció a favor de una presunción iuris et de iure sobre la edad de consentimiento sexual de los menores, y la ausencia de consentimiento cuando se trata de menores de 16 años, «por resultar incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles». Lo que lleva al Tribunal a descartar las indagaciones referentes a las condiciones del menor: sociales, psíquicas, sexuales o económicas, por cuanto, afirma, no tiene capacidad para auto determinarse. Lo que, a su vez, le lleva a reafirmar la intangibilidad e indemnidad sexual como bien jurídico protegido.
Por su parte, el FGE considera que se trata de una presunción iuris tantum porque el art. 183 quater permite enervar tal presunción cuando concurran los requisitos que tal precepto exige.
De modo sintético, la novela que da nombre a la cláusula, escrita por William Shakespeare, narra el amor prohibido entre dos jóvenes (menores de edad) provenientes de familias rivales, que frente a la oposición de sus familias decidieron seguir con su amor. Finalmente, y tras las adversidades, prefirieron el suicidio antes que el desamor.
En el ámbito del derecho comparado, existen muchos países que contienen una cláusula de similar naturaleza. A título de ejemplo, el age diferential en el delito de statury rape en Inglaterra (Martínez Guerra, 2020). O el derecho penal francés que prevé una cláusula de la misma naturaleza cuando exista una diferencia no superior a 5 años de edad.
En nuestro ordenamiento jurídico, esta cláusula se incorporó en el art. 183 quater del CP (LA LEY 3996/1995) como una causa de exclusión de la penalidad. Actualmente y tras la reforma operada por al LO 10/2022 de 6 de septiembre (LA LEY 19383/2022), se ubica en el art. 183 bis.
Respecto a la naturaleza jurídica de la cláusula ahondan las sentencias del TS núm. 460/2022 de 11 de mayo (LA LEY 86340/2022) o 798/2022 de 5 de octubre (LA LEY 232967/2022), entre otras que refieren a la cláusula como «un salvo conducto para no castigar penalmente el sexo entre los jóvenes», y la ha venido considerando como una cláusula que excluye la tipicidad, así como una causa de justificación. También Gómez Tomillo(2020) propugna que se trata de una causa que excluye la tipicidad. Otros autores sostienen que se trata de una excusa absolutoria.
Ramos Vázquez (2021) sostiene que de entender que se trata de una excusa absolutoria o una causa de exclusión de la pena, el hecho sigue siendo antijurídico, eximiendo al otro interviniente pero no a terceros partícipes, y ante la consideración de situaciones paradójicas a las que podría conducir tal consideración, sostiene que es más correcto «considerar que cualquier conducta de participación en los actos sexuales que caigan dentro del ámbito de aplicación del art. 183 quater CP (LA LEY 3996/1995) es totalmente impune».
El Ministerio Fiscal ya apuntaba a la necesidad de tener en cuenta asimetrías en la edad, circunstancia que ya tenía reflejo en legislaciones de nuestro entorno
En su Circular 1/2017, el Ministerio Fiscal ya apuntaba a la necesidad de tener en cuenta asimetrías en la edad, circunstancia que ya tenía reflejo en legislaciones de nuestro entorno, por entender que el contacto sexual entre adolescentes de similar edad sin signos de abuso o intrusión podía no afectar la libertad o la indemnidad sexual. Atendiendo a tal realidad, estima la Circular que la respuesta social debía ser ajustada con un tratamiento adecuado. En vista de que no existe la posibilidad de predeterminar las respuestas a la pluralidad de supuestos que pueden darse, con necesidad de un tratamiento singularizado caso por caso.
Reconoce la Circular que, si el autor es menor, no se exige expresamente que concurra una especial asimetría de edades. Siendo preciso superar la interpretación literal del tipo de acuerdo a los principios informadores de la justicia juvenil, que podría verse contrariada por una punición indiscriminada. Considerando que no toda conducta típica es penalmente relevante, requiere que exista peligro para el bien jurídico protegido y antijuridicidad.
Por ello, se considera que los contactos sexuales entre menores de la misma o similar edad, sin signos de intrusión o abuso no afecta la indemnidad sexual y no debería ser sancionado penalmente, pues orbitan al margen de la finalidad que la norma persigue y no alcanzan el mínimo de antijuridicidad exigible.
Como señaló la Circular, el propósito era evitar interpretaciones estrictas que impidan relaciones sexuales entre jóvenes de similar edad y madurez, criminalizándolos.
IV. Requisitos de aplicabilidad
La cláusula «Romeo y Julieta» del art. 183 bis CP (LA LEY 3996/1995) dispone: «Salvo en los casos en que concurra alguna de las circunstancias previstas en el apartado segundo del artículo 178, el libre consentimiento del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este capítulo cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica».
No obstante, el legislador redactó una cláusula que contiene elementos indeterminados o vagos, sin la precisión que requiere una cláusula de exención de tal magnitud. De entre las posibilidades que al legislador se le ofrecían, podía perfectamente haber establecido un criterio objetivo cuantitativo que sin duda alguna habría ofrecido mayor seguridad jurídica. Sin embargo, optó por una cláusula abierta, imprecisa i claramente sujeta a interpretación.
En primer lugar, respecto a los sujetos a los que puede aplicarse la cláusula, tanto respecto al menor que presta el consentimiento, como respecto al otro interviniente, atendiendo que es perfectamente aplicable a mayores de edad.
También respecto a los límites de la edad que puede considerarse. Pues nada dice el precepto sobre el tope mínimo de edad que debe tener el menor que presta el consentimiento. Sin embargo algunos autores como García Alvárez (2016) sostienen que «es excesivo dejar la puerta abierta a la relevancia del consentimiento de todo menor de 16 años», con una interpelación al legislador para que establezca límites.
Ramos Vázquez (2021) en coherencia con el contenido de la cláusula sostiene que no excluye edad alguna, tal limitación tendría difícil cabida. Pero dada la amplitud de la cláusula, y que los efectos no dependen exclusivamente de la edad, solidifican la tesis que no existen edades excluidas de la aplicabilidad de la cláusula.
En el mismo sentido la Circular FGE 1/2017 que diferencia diferentes tramos de protección.
A todas luces, será la practica judicial que delimitará el concepto de proximidad, así como las notas de edad y madurez, atendiendo a los «criterios sociales imperantes que rijan al respecto en cada momento, con todo el riesgo que ello conlleva» (Gómez Tomillo 2020). Inseguridad jurídica que deberá mitigarse, claro está unificando y casando criterios.
Los elementos que determinaran la exclusión de la penalidad de acuerdo a la previsión normativa son la proximidad en la edad y madurez entre ambos sujetos intervinientes en la relación de carácter sexual. En concreto, son elementos claves: la proximidad en edad, y la proximidad en madurez. Respecto al primero de ellos, determinada objetivamente la edad biológica de los sujetos, la subjetividad radica en la proximidad. Mientras que, respecto al segundo, la proximidad en la madurez, requiere un criterio de apreciación totalmente subjetivo.
El Tribunal Supremo en reciente sentencia núm. 876/2023 de 24 de noviembre de 2023 (REC 7064/2021 (LA LEY 326295/2023)) establece los siguientes requisitos para que la cláusula produzca todos sus efectos:
- — «Que se acredite en el menor una madurez o grado de desarrollo que se ajuste al voluntario consentimiento de su sexualidad en el modo en que se desarrolló en los hechos sujetos a enjuiciamiento
- — Que el adulto interviniente presente una edad y un grado de madurez próximos a su pareja sexual».
Considera el Alto Tribunal que lo relevante es «la ausencia de cualquier asimetría en el grado de formación y desarrollo de los miembros de la pareja, descartándose, por ello, cualquier sesgo de abuso sobre el menor».
Como instrumento de abuso de poder e influencia sobre la voluntad del menor se ha considerado especialmente la intermediación del dinero para mover o vencer la voluntad del menor.
Asimismo, ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Supremo sobre la irrelevancia del sexo de cada uno de los sujetos a la luz del imperativo principio de igualdad y no discriminación del art. 14 CE (LA LEY 2500/1978), siendo totalmente indiferente que la víctima y el agresor sean hombre o mujer (sentencia 58/2017 de 7 de febrero).
También fue analizada dicha cláusula en sentencia núm. 946/2016 de 15 de diciembre en que estimó el Alto Tribunal que existía proximidad entre la víctima de 11 años y el autor de 20 años, «aunque fuera de los límites señalados, para la exclusión de la responsabilidad» del art. 183 bis del CP. (LA LEY 3996/1995)
En otras ocasiones la jurisprudencia ha considerado la existencia de una relación de afectividad o noviazgo entre dos sujetos que había iniciado con carácter previo a la reforma legislativa, y en la que la víctima tenía más de 13 años en el momento de iniciar la relación, considerando que en tal caso existía una situación inicialmente amparada por el derecho. Recordemos que antes de la reforma la edad del consentimiento sexual en el ámbito penal se situaba a los 13 años.
La falta de concreción de los requisitos legales de aplicabilidad establecidos en el propio tipo ha sido ampliamente criticada por la doctrina científica. Gómez Tomillo (2020) califica la cláusula como una cláusula de estilo.
En todo caso, concurriendo los ambiguos requisitos, evidentemente será de aplicación la cláusula de exención.
Sin embargo, es indispensable para poder apreciar esa proximidad que no exista una situación de superioridad o abuso, que claramente tendría una influencia en la libertad del consentimiento del menor. Para determinar situaciones de superioridad se han venido considerando circunstancias personales de los individuos, la similitud de experiencias previas, ya sean vitales o sexuales, la formación, la autonomía o independencia de los sujetos.
En todo caso, la cláusula sólo es aplicable a los delitos regulados en el Capítulo II bis del Título VIII, y por tanto no será de aplicación a los delitos de acoso sexual, pornografía infantil, exhibicionismo, provocación, prostitución y corrupción de menores.
La Circular de la Fiscalía General del Estado núm. 2/2015 estableció los requisitos de persecución del delito de pornografía infantil con requerimiento de una especial atención o cuidado atendiendo a la dificultad de prueba sobre la intencionalidad del sujeto, así como la valoración especial, en aras al principio de oportunidad, que exista un mínimo contenido de antijuridicidad de la conducta con lesión al bien jurídico protegido, cuando el material pornográfico se hubiere obtenido de menores de edad mayores de 16 años que hubieren prestado su consentimiento y no concurriere riesgo de difusión a terceros.
Finalmente, no es cuestión menor, debe dilucidarse si se trata de criterios o requisitos cumulativos o alternativos. mayoritariamente la jurisprudencia exige que se den los requisitos de edad y proximidad, en la madurez y desarrollo, de manera cumulativa.
En ese sentido, Amadeo Gadea (2020) señala que para enervar la excepción del art. 183 bis no es suficiente acreditar a madurez, sino que también requiere la proximidad de madurez y edad del adulto interviniente.
V. Triología de efectos jurídicos
El efecto inmediato de la cláusula, acreditada la concurrencia de los requisitos de proximidad madurativa o de edad, conduce a la exclusión de la responsabilidad penal.
Pese a todo, puede que no concurran todos los requisitos de aplicación de la cláusula eximente. En tales casos, nuestro ordenamiento jurídico prevé distintos mecanismos para graduar la pena, como la aplicación de atenuantes del art. 21 CP. (LA LEY 3996/1995) A los efectos de este estudio, son especialmente significativas las atenuantes de los apartados 1 y 7 del art. 21.
En el primer apartado del art. 21 se establece una gradación de los efectos que pueden darse en los supuestos de eximentes de la responsabilidad criminal previstos en el art. 20, cuando no concurran todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos. Configurándose así lo que viene denominándose las eximentes incompletas. Pero más aún, en los apartados siguientes el Código prevé algunas atenuantes que guardan relación con las eximentes.
La doctrina y la jurisprudencia han ido configurando la cláusula de proximidad madurativa y de edad en los delitos sexuales, reconociéndole, recurriendo para ello a la atenuante por analogía, una triología de efectos penales atendiendo a la intensidad de los requisitos concurrentes.
En lo que concierne a la atenuante por analogía del art. 21.7 CP (LA LEY 3996/1995), ha devenido un cajón de sastre al que reconducir aquellas circunstancias que guardan analogía con las eximentes completas, incompletas o las atenuantes. Cómo señala el TS en STS 104/2011 de 1 de marzo que «para que una atenuante pueda ser estimada como analógica ha de atenderse a la existencia de una semejanza de sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal como circunstancia atenuante expresamente prevista por el legislador, desdeñando meras similitudes formales y cuidando de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser reconocidas legalmente».
Consagra la jurisprudencia consolidada del TS que pueden ser consideradas circunstancias atenuantes por analogía:
«a) aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las seis atenuantes restantes del artículo 21 CP (LA LEY 3996/1995)
b) aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser considerados como eximentes incompletas.
c) Las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales
d) Las que conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el CP y que suponga "la ratio" de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido
e) Aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del artículo 21 CP (LA LEY 3996/1995), lo que en ocasiones se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción a la interdicción de dilaciones indebidas (STS 876/2023 (LA LEY 326295/2023) en referencia a STS 6/2010 de 27 de enero (LA LEY 2383/2010), 922/2012 de 4 de diciembre (LA LEY 184602/2012), STS 116/2013 de 21 de febrero (LA LEY 8009/2013), STS 516/2013 de 20 de junio (LA LEY 95935/2013), STS 526/2013 de 25 de junio (LA LEY 92142/2013), entre otras)».
Expuesto esto, y al hilo de la cláusula analizada, la jurisprudencia ha seguido este mismo modelo de gradación de la responsabilidad en la aplicación de la cláusula «Romeo y Julieta» atendiendo a la posibilidad y realidad que las circunstancias no son siempre como exactamente las define el legislador al redactar la norma, y que en ocasiones faltan elementos o requisitos esenciales, o sencillamente se trata de supuestos análogos, pero no idénticos.
Así la cláusula Romeo y Julieta se ha aplicado por la vía de la circunstancia análoga, diferenciándose a su vez entre supuestos de atenuante cualificada y supuestos no cualificados.
La Fiscalía General del Estado, en la Circular 1/2017 sobre interpretación de la cláusula, considera tal posibilidad atendiendo a la existencia de dos factores: uno objetivo referente a la proximidad de edad, que necesariamente debe quedar plenamente acreditado, y un factor subjetivo referente a la proximidad en la madurez, que reconoce puede ser parcial o relativo. Esta relatividad debe de operar a modo de atenuante. A tenor de ello, diferencia la atenuante muy cualificada para los supuestos en que, si bien no es admisible la exoneración completa, «exista una situación y circunstancias muy próximas a la simetría en el grado de desarrollo y madurez».
Como sostiene De La Rosa Cotrina (2023) «las bondades de esta interpretación flexibilizadora afloran en alguna reflexión de nuestro TS» en referencia a la Sentencia 337/2018 de 5 de julio en la que el Tribunal sostiene que « la dicción del art. 183 quater quizá es demasiado maniquea: la disyuntiva que encierra es exoneración o responsabilidad íntegra sin matices o soluciones intermedias simplemente atenuatorias cuando aparezcan episodios de cierta penumbra como una madurez solo relativa que, sin llegar a cumplir todos los requisitos de la norma, se aproximen a la situación allí contemplada».
También en sentencia TS núm. 876/2023 de 24 de noviembre (LA LEY 326295/2023) argumenta «Y aunque sea factible apreciar una atenuante analógica cuando no confluyan plenamente las exigencias que justificarían la exclusión de la responsabilidad criminal y aparezcan en los hechos una conexión con el fundamento normativo del artículo 183 quater del CP (LA LEY 3996/1995), es evidente que la atenuación exige la presencia de elementos que aproximen la asimetría en la capacidad de discernimiento y decisión que presentan los miembros de la pareja, de manera que se desvalúe o desdibuje el contexto de abuso que justifica la tipicidad de los hechos».
A modo de ejemplo de tal aplicación, la sentencia núm. 699/2020 de 16 de diciembre, en la que el TS consideró, que si bien no era aplicable al cláusula de exención del art. 183 bis porque no había «armonía entre la madurez del acusado y la de la víctima», tampoco había una marcada simetría, y valorando especialmente la existencia de una relación sentimental, prolongada en el tiempo, entre el autor que justo acababa de alcanzar la mayoría de edad, y la víctima de 13 años, lo cual junto con la inexistencia de lesiones o daños psíquicos en la víctima, le permitía considerar una atenuante analógica cualificada.
Esta sentencia considera más allá de la madurez y la edad, factores externos a los que la cláusula del 183 bis dispone, y que no guardan ninguna relación de analogía con el artículo: la relación sentimental entre ellos y la inexistencia de lesiones o daños psíquicos en la víctima. Factores que ni tan solo son indiciarios de la madurez de las partes o de su proximidad en madurez. Todo lo cual hace reflexionar sobre las consideraciones efectuadas y antes reseñadas por el propio Tribunal respecto a la analogía. Habida cuenta de que los elementos esenciales de la causa de exclusión de la penalidad con la que debe existir similitud o analogía ninguna relación tienen con la existencia de una relación sentimental. Más aun, siendo el bien jurídico protegido la libertad e indemnidad sexual, el mismo puede verse lesionado y vulnerado incluso dentro de una hipotética relación sexual. De lo que no puede concluirse que el hecho de existir tal relación puede considerarse como una atemperación en la culpabilidad y antijuridicidad de la conducta si concurren los elementos del tipo.
Así según la Circular 1/17 FGE «La exención total requerirá, además del consentimiento libre, la concurrencia cumulativa de los dos presupuestos que incorpora la cláusula: proximidad en edad y proximidad en el grado de desarrollo y madurez».
Finalmente, cabe la posibilidad de apreciar la atenuante analógica no cualificada o simple, para los casos en que solo concurran parcialmente los presupuestos exoneradores sin otras consideraciones adicionales o que aporten un elemento cualitativo a considerar.
Sin embargo, y como sostiene el Alto Tribunal en sentencia núm. 876/2023, dicha cláusula no es aplicable en el caso concreto en que el autor tenía 28 años, era una persona con formación académica media y plenamente independiente, mientras que la víctima tenía 13 años, se relacionaba con otras menores de entre 11 y 13 años, de marcado aspecto inmadura, y que no tenía experiencias sexuales anteriores.
Esta sentencia ilustra especialmente en la interpretación que debe hacerse de los elementos del tipo a todas luces vagos e imprecisos. Así el Tribunal valora la madurez de la víctima atendiendo al círculo social en el que habitualmente se mueve, el aspecto externo y las experiencias sexuales. Para el autor, que recordemos de 28 años y cuya adultez es patente, valora la madurez atendiendo a la formación académica y la independencia económica. En otras sentencias, se ha valorado la simetría en la capacidad de discernimiento y decisión.
En todo caso, la interpretación de tales elementos debe ser judicial, es decir, corresponde al Juzgador, determinar atendiendo a las circunstancias concurrentes al caso y las circunstancias del autor y la víctima, determinar si concurre o no la proximidad de edad y madurez. Del mismo modo que corresponde al órgano Juzgador determinar si procede o no la exención en caso de drogadicción o alteración mental. Precisamente por su naturaleza interpretativa.
Ramos Vázquez (2021) sostiene que la atenuante analógica es un recurso forzado que responde a la necesidad de huir por parte de los órganos jurisdiccionales del punitivismo extremo del art. 183 CP. (LA LEY 3996/1995)
Ahí precisamente radica la diferencia con las causas de exención de la pena de carácter objetivo que también prevé nuestro Código Penal, que operan de manera automática, por ser fácilmente determinables sin necesidad de interpretación. Cómo, por ejemplo, la excusa absolutoria entre parientes del artículo 268 CP. (LA LEY 3996/1995) En tales casos no es preciso el dictado de sentencia que determine su concurrencia, el propio órgano instructor, en caso de apreciar dicha circunstancia procederá al sobreseimiento de la causa.
También debe hacerse mención al error de tipo, al que también alude la Circular 1/2017 y sostiene que el «conocimiento equivocado o juicio falso puede constituir error de tipo (art. 14.1 CP (LA LEY 3996/1995)). Es indiferente que sea vencible o invencible, "dado que el delito de abusos sexuales no contempla la modalidad culposa" (STS n.o 183/2016, de 4 de marzo (LA LEY 10082/2016)), por lo que el error vencible también genera como efecto la exención de responsabilidad penal».
Sin embargo, y como bien concluye la Circular, el error carecerá de relevancia por aplicabilidad de la eximente del art. 183 bis aunque tuviera la creencia que el menor superaba los 16 años, si existía similitud de edad, madurez o desarrollo. Operando tan solo el error, cuando tal creencia se proyecte sobre una relación en la que no existe tal simetría.
En consecuencia, el panorama práctico es que se reconocen tres posibles líneas de aplicación de la cláusula romeo y Julieta: como cláusula de exención de la pena, como circunstancia analógica cualificada o cómo circunstancia analógica simple.
Exención que en ningún caso puede apreciarse en el caso que concurra violencia, intimidación o prevalimiento, o en el delito de Grooming agravado cuando concurra violencia, intimidación o engaño, o en el embaucamiento típico del Sexting previsto en el art. 183.2 CP (LA LEY 3996/1995) (Conclusión 9 Circular 1/2017 FGE).
En el mismo sentido la Sentencia TS núm. 694/2021 de 15 de septiembre (LA LEY 156865/2021) cuando señala que «cuando entre el acusado y la menor ha habido violencia (…) ya de por si es suficiente para no aplicar dicho precepto».
La reciente Circular de la FGE 1/2023 sobre criterios de actuación del MF tras la reforma de los delitos contra la libertad sexual operada por la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022) viene a ratificar el criterio de la Circular 1/2017.
VI. Consecuencias penológicas
Y las consecuencias penológicas de cada una de esas tres líneas de aplicación de la cláusula son evidentemente distintas. Indiscutiblemente en el supuesto primero, y de acuerdo al tenor literal del art. 183 quater procede la absolución del acusado.
Respecto a las consecuencias penológicas de tales consideraciones, deberemos acudir a las reglas de individualización de la pena que a tal efecto ofrece el artículo 66 CP. Para el caso que se trate de una atenuante por analogía y de conformidad con el primer apartado se aplicará la pena en su mitad inferior. Mientras que para el caso de atenuante por analogía cualificada y de acuerdo al segundo apartado del precepto, podrá aplicarse la pena inferior en uno o dos grados atendiendo a la entidad. Partiendo de esas premisas corresponderá al Juez determinar dentro de esa mitad o grado inferior determinar la pena a aplicar considerando aquellas circunstancias que pudieran justificar una pena más elevada que los límites mínimos que fija el precepto.
VII. Conclusión
A modo de conclusión, la configuración que el legislador hace de la cláusula analizada, va más allá de lo que prima facie parece una circunstancia eximente, y se erige como una cláusula modulativa de la responsabilidad criminal en aras a su atipicidad; a todas luces interpretable en cuanto a los requisitos de aplicabilidad, que se observan vagos, indeterminados y aquejados de gran subjetividad.
A la postre, la cláusula presenta verdaderas similitudes funcionales con las demás eximentes que nuestro ordenamiento penal ofrece con carácter general, y que cómo se ha intentado ilustrar da cabida a un amplio elenco de supuestos.
Todo ello arroja como resultado tres posibles líneas de actuación de la cláusula: como eximente de la responsabilidad de modo absoluto en los supuestos de concurrencia de todos los elementos que el precepto erige como requisitos de aplicabilidad, como atenuante cualificada en aquellos supuestos de proximidad relativa en la madurez, en el desarrollo o la edad valorándose especialmente circunstancias circunstanciales especialmente relevantes, o como atenuante simple, cuando exista circunstancia analógica a la proximidad de edad, madurez o desarrollo.
VIII. Bibliografía
AMADEO GADEA, S. «Código Penal: Parte Especial. Con las modificaciones introducidas por las Leyes Orgánicas 1/2019, de 20 de febrero (LA LEY 2044/2019) y 2/2019, de 1 de marzo (LA LEY 2725/2019)». TOMO I. Artículos 138 a 233. Madrid: Factum Libri Ediciones, 2020
DE LA ROSA CORTINA, J.M.. «Delitos contra la libertad e indemnidad sexual de los menores. Últimas reformas y jurisprudencia sobre la cláusula "Romeo y Julieta". Últimas reformas y jurisprudencia en delitos de pornografía infantil». A: Repertorio de Ponencias del Centro de Estudios Jurídicos . Madrid : Centro de Estudios Jurídicos, 2023.
GARCÍA ALVÁREZ, P. La nueva regulación de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual tras la reforma operada en el CP por la LO1/2015 de 30 de marzo. Cuadernos penales Jose Maria Lidón, núm. 12. Pp. 261 a 319. Deusto Digital, 2016.
GÓMEZ TOMILLO, M. «Artículo 183 quarter» A: Comentarios prácticos al Código Penal: los delitos contra las persones: Artículos 138-233. TOMO II. Cizur Menor (Navarra): Thomson Reuters Aranzadi, 2015.
GONZÁLEZ AGUDELO, G. La sexualidad de los jóvenes: criminalización y consentimiento. Valencia: Ed. Tirant Lo Blanc, 2021
MARTÍNEZ GUERRA, A. El artículo 183 quater CP. (LA LEY 3996/1995) Problemas interpretativos de una cláusula importada. Víctimas de delitos: modelos de actuación integral. Capítulo 5. Valencia Ed: Tirant Lo Blacnh, 2020.
RAMOS VÁZQUEZ, J.A.. «La cláusula Romeo y Julieta (art. 183 quater del Código penal (LA LEY 3996/1995)) cinco años después: perspectivas teóricas y praxis jurisprudencial» A: Estudios penales y criminológicos . Vol. 41 (2021).
SEPÍN. Artículo 183 quarter» A: Código Penal: comentarios y jurisprudencia: II. 5a edició. Sepín, 2020, pág.. 1522-1525
Legislación
Constitución Española (LA LEY 2500/1978), BOE núm. 311, de 29/12/1978.
LO 5/2010 de 22 de junio (LA LEY 13038/2010) por el que se modifica la LO 10/1995 (LA LEY 3996/1995) del CP
Lo 1/2015 de 30 de marzo (LA LEY 4993/2015) por la que se modifica la Lo 10/95 (LA LEY 3996/1995) del CP
LO 10/2022 de 6 de septiembre (LA LEY 19383/2022) de garantía integral de la libertad sexual
LO 4/2023 de 27 de abril (LA LEY 5387/2023) para la modificación de la LO 10/1995 (LA LEY 3996/1995) del CP en los delitos contra la liberta sexual, LECrim (LA LEY 1/1882), Lo 5/2002 de 12 de enero, Reguladora de la responsabilidad Penal del Menor.
Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y el Consejo de 13 de diciembre de 2011 (LA LEY 24038/2011) relativa a la lucha contra abusos sexuales y la explotación sexual de menores y la pornografía infantil y la convención del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual (BOE 12 noviembre de 2010).
Instrumentos Jurídicos
Recomendaciones del Comité de la ONU sobre Derechos del Niño, la Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y el Consejo de 13 de diciembre de 2011 (LA LEY 24038/2011) relativa a la lucha contra abusos sexuales y la explotación sexual de menores y la pornografía infantil y la convención del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual (BOE 12 noviembre de 2010).
Circular FGE 2/2015 de 19 de junio sobre los delitos de pornografía infantil tras la reforma operada por la LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015).
Circular FGE 1/2017 de 6 de junio sobre interpretación del art. 183 quater CP (LA LEY 3996/1995)
Circular de la FGE 1/2023 de 29 de marzo, sobre criterios de actuación del MF tras la reforma de los delitos contra la libertad sexual operada por la LO 10/2022 de 6 de setiembre (LA LEY 19383/2022).
Jurisprudencia referenciada
Sentencia Tribunal Supremo núm. 104/2011 de 1 de marzo (LA LEY 5529/2011)
Sentencia Tribunal Supremo núm. n.o 183/2016, de 4 de marzo
Sentencia Tribunal Supremo núm. 946/2016 de 15 de diciembre (LA LEY 182864/2016)
Sentencia Tribunal Supremo núm. 58/2017 de 7 de febrero (LA LEY 2491/2017)
Sentencia Tribunal Supremo núm. 287/2018 de 14 de junio (LA LEY 69040/2018)
Sentencia Tribunal Supremo núm. 337/2018 de 5 de julio (LA LEY 84413/2018)
Sentencia Tribunal Supremo núm. 699/2020 de 16 de diciembre (LA LEY 185894/2020),
Sentencia Tribunal Supremo núm. 694/2021 de 15 de septiembre (LA LEY 156865/2021)
Sentencia Tribunal Supremo núm. 460/2022 de 11 de mayo (LA LEY 86340/2022)
Sentencia Tribunal Supremo núm. 798/2022 de 5 de octubre (LA LEY 232967/2022)
Sentencia Tribunal Supremo núm. 876/2023 de 24 de noviembre (LA LEY 326295/2023)