I. Como definir la actividad médica. ¿Arrendamiento de obra, servicios, mandato?
Partiendo de las tesis romanistas, o, mejor dicho, de la tradición romana unitaria en cuanto al arrendamiento, y así se refiere nuestro Código Civil (un tanto confuso) a la «locatio conductio operis» o arrendamiento de obra en el que no se arrenda el trabajo sino el resultado; y la «locatio conductio operarum» o arrendamiento de servicios.
Nuestro Código Civil en el Titulo VI, del Capítulo VII, en sus artículos 1542 y siguientes se ocupa de la figura del arrendamiento. Como podemos extraer del contenido de esta materia, el arrendamiento tiene una connotación evidentemente económica, siendo la prestación de servicios profesionales, una muestra más de ello, de tráfico mercantil. En la materia que nos ocupa, el arrendamiento de servicios lo encontramos regulado en los arts. 1583 a (LA LEY 1/1889)1587 del Código Civil (LA LEY 1/1889), aunque dichos preceptos traen su causa del Código Civil francés en el que se hace mención al trabajo desarrollado por criados y trabajadores asalariados (1) , echándose de menos un tratamiento específico para la figura del arrendamiento de servicios genéricos, si bien, en los arts. 1543 (LA LEY 1/1889) y 1544 del Código Civil (LA LEY 1/1889) opera la distinción entre ambos tipos de arrendamientos: en el arrendamiento de cosas una parte se obliga a dar a la otra el goce o uso de una cosa por tiempo determinado y precio cierto, y en el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o prestar a la otra un servicio por precio cierto.
El Art. 1544 del CC (LA LEY 1/1889) define el arrendamiento de servicios junto al arrendamiento de obra: «En el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o prestar a la otra un servicio por precio cierto»
Con palabras del profesor Diez-Picazo, el desarrollo normativo no puede ser más pobre. Parece que solo regula el trabajo (servicios) de criados y trabajadores asalariados, cuando actualmente estas actividades se contemplan en un Derecho específico (Derecho del Trabajo), habiendo salido ya del Código Civil, y en cambio, se da entrada dentro del término del precepto «arrendamiento de servicios» a las actividades profesionales de médicos, abogados, ingenieros... tras la interpretación jurisprudencial (STS de 7 de marzo de 1988 en cuanto a servicios de abogados) (2)
De la definición, podemos convenir que es un contrato consensual, bilateral producto de obligaciones recíprocas, y libertad de forma (Art. 1278 del CC (LA LEY 1/1889)).
Como en toda figura contractual que analizamos debemos destacar los elementos esenciales del contrato.
El objeto de esta figura jurídica es la prestación de un servicio, de actividad, en esencia que deberá ser determinado por las partes. Debemos tener en cuenta que toda actividad de alguna manera persigue un resultado que al acreedor le resulte útil. No es habitual que en el contrato de servicios exista como principio un intuitus personae, aunque nada lo impide si especialmente se contrata que el prestador de servicios sea en nuestra materia un determinado cirujano o médico especialista, en cuyo caso la prestación del servicio debe ser prestada exclusivamente por él, dado que en virtud de sus especiales cualificaciones se ha contratado la intervención médica. Otra cosa será que para realizar su intervención o prestar el servicio, se valga de otras personas, que serían los auxiliares del cumplimiento (3) .
En el arrendamiento de servicios se trata de desarrollar una actividad conforme a la lex artis (que como hemos comentado tiende hacia un resultado, aunque no sea su finalidad). En el arrendamiento de obra del Art.1544 del CC (LA LEY 1/1889) se persigue un resultado específico útil de aquella actividad. En los supuestos dudosos, la duda debe resolverse a favor de calificar la actividad como arrendamiento de servicios si el resultado no está de la mano del que lo realiza (preparación para un examen en la que no está asegurado el resultado; preparación de un proceso judicial en la que es incierta la sentencia), y en este sentido la STS de 7 de febrero de 1995.
Tengamos en cuenta también que debemos estudiar cada caso a la hora de calificar como arrendamiento de servicios o de obra. Por ejemplo, los servicios de los profesionales liberales unas veces serán «genéricos», sin resultado específico (asesoramiento en general, revisión médica analítica, radiológica) y otras veces pueden ser destinados a la obtención de un resultado especifico como por ejemplo redactar un dictamen a entregar a quien nos ha contratado, más dudas entrañará si la colocación de una prótesis mamaria es una actividad o contrato de servicios, o de obra, de resultado.
En la actividad médica, y en consonancia con la mayoritaria doctrina, no solo hablamos de arrendamiento de servicios, sino que introducimos el término, contrato médico
En cuanto a la actividad médica, y en consonancia con la mayoritaria doctrina, no solo hablamos de arrendamiento de servicios, sino que introducimos el término, contrato médico. Dicho contrato médico, es un contrato sin género de duda, y cumple con todos los requisitos del art. 1261 del Código Civil (LA LEY 1/1889): consentimiento, objeto y causa. El iter contractual se inicia cuando la persona-paciente acude al profesional médico y «consulta» su dolencia o interés con el médico y a cambio de la citada consulta conviene pagar en concepto de honorarios una determinada cantidad (4) .
Los elementos contractuales se dan sin género de dudas: el consentimiento se manifiesta desde el momento en que el profesional acepta atender la petición del solicitante (por si o por representación para supuestos de menores o incapacitados); el objeto (lícito, posible y determinado) del contrato es la prestación a la que se obliga el médico, su habilidad y conocimiento profesional a cambio de determinados honorarios profesionales y por último, la causa, entendida como finalidad o razón última que lleva a las partes a convenir un tratamiento determinado, sanación, a cambio de una retribución como son los honorarios. La existencia o no, del contrato tendrá su repercusión en cuanto al tipo de responsabilidad civil ante la que nos encontraremos. Si hay firmado un contrato, el incumplimiento del mismo determinará la responsabilidad civil contractual del art. 1101 del Código Civil (LA LEY 1/1889) y como sabemos incurren en ella aquellos que en el cumplimiento de sus obligaciones incurren en dolo, negligencia o morosidad. Si por el contrario no hay suscrito contrato alguno (intervención por medio del sistema general de la seguridad social, que se asimila a los contratos de adhesión, pero en los que si expresamente debe prestarse el consentimiento ante cualquier intervención), y se ha generado al paciente daño por falta de diligencia médica, deberemos acudir al art. 1902 del Código Civil (LA LEY 1/1889) en cuanto a la responsabilidad extracontractual.
En cuanto a la calificación jurídica de la actividad médica, del contrato médico, como mandato, solo dar unos apuntes dado que este posicionamiento doctrinal no es mayoritario ni de peso en la doctrina más reconocida.
Considera esta teoría del mandato que las relaciones contractuales desarrolladas por profesionales como médicos, abogados, arquitectos son mandato (5) .
El origen de esta idea del contrato de mandato como aquel en el que se encuadran las actividades de las profesiones intelectuales o liberales, parte del Derecho romano
El origen de esta idea del contrato de mandato como aquel en el que se encuadran las actividades de las profesiones intelectuales o liberales, parte del Derecho romano. El trabajo en Roma lo desarrollaban los esclavos, siendo extraño la prestación de trabajos libres como el de los profesionales que entendemos en Derecho actual. El trabajo prestado por los esclavos superaba con mucho el de los mercenarios, siendo los obreros de las fábricas, esclavos. Las personas acomodadas contaban con sus propios artesanos (zapateros, alfareros, sastres) que eran parte de sus propios esclavos (6) . Se daba trascendencia jurídica al servicio, no a la persona (el esclavo) y así el arrendamiento (locatio) albergaba los trabajos serviles. Vista, y desprovista de consideración social alguna la actividad de los esclavos ejecutores de trabajos diversos, las personas que desarrollaban trabajos intelectuales no podían incardinarse en la figura de la locación, del arrendamiento y esencialmente porque en la sociedad romana no se entendía que estas personas de reconocido prestigio intelectual actuaran con ánimo de lucro o con expectativas retributivas.
En base a esta última consideración, la gratuidad en la prestación de servicios o conocimientos de estos profesionales intelectuales podríamos basar el posicionamiento doctrinal del contrato médico como mandato (7) . Siendo consideradas mandato estas actividades de profesionales o intelectuales, impedía que los mismos pudieran recibir contraprestación alguna por el desarrollo de su actividad, y siendo conscientes de ello, los jurisconsultos establecieron la distinción entre honorarios y merces (8) , de tal forma que lo percibido por un profesional intelectual no debía ser considerado como contraprestación al servicio prestado, sino como agradecimiento, como prueba de honor, pero nunca como un honorario. Así pues, es razón social y no económica, la consideración de la actividad de los profesionales como mandato (gratuito) y no como arrendamiento que era una figura concebida para las clases inferiores, esclavos.
La doctrina actual rechaza mayoritariamente esta concepción de entender la prestación de servicios profesionales como mandato en base a muy distintos criterios. Así ALBALADEJO (9) mantiene que el mandato solo tiene por objeto la realización de determinados actos jurídicos, y en consecuencia en la actividad médica difícilmente encuadramos la figura del mandato. De mayor peso es el posicionamiento en torno al cual se defiende la imposibilidad de que el mandatario deba estar sujeto a las instrucciones que en cada momento dé el mandante, pues la independencia del profesional de actividades intelectuales se vería cercenada y de difícil aceptación que el lego diera instrucciones al profesional. Otras cuestiones que hacen difícil encuadrar la actividad de los profesionales intelectuales en el mandato, sería la cuestión determinante de la revocabilidad del mandato, no permitiendo la responsabilidad por daños y perjuicios de producirse estos.
Obviamente de la lectura de los artículos 1709 y siguientes del Código Civil (LA LEY 1/1889), y en particular del art. 1709, nada obsta a debatir doctrinalmente respecto de las relaciones jurídicas que pueden acogerse en este predicado del mencionado precepto: «Por el contrato de mandato se obliga una persona a prestar algún servicio o hacer alguna cosa, por cuenta o encargo de otra». No compartimos la posición que considera el contrato médico como mandato, pues los presupuestos del contrato de mandato difícilmente encajan con los de la actividad profesional, médica en particular (10) , pues si mantenemos la teoría del mandato para la prestación de servicios por parte del profesional médico, y en palabras de Lenel (11) : «Necesita por ventura seguir el médico en su tratamiento las instrucciones del paciente, o el profesor en su enseñanza las instrucciones del alumno?, ¿Puede estar libre el sacerdote a semejantes instrucciones? Para la doctrina más reconocida dentro de nuestras fronteras Diez-Picazo, L. y Gullón Ballesteros (12) el mandato tiene por objeto actos jurídicos, de tal forma que cuando el servicio prestado es material, estamos ante el arrendamiento de servicios.
De la lectura de los arts. 1709 y siguientes del Código Civil (LA LEY 1/1889), y de los artículos 1712,1718 y 1719 en particular, esta meridianamente claro que el mandato tiene su sentido y fin en los negocios jurídicos (el Banco recibe instrucciones del cliente —mandante—, al objeto realice una transferencia bancaria determinada, siendo el banco el mandatario. Unas veces esta ejecución de órdenes será gratuita y otras retribuida, pese a que la retribución chocaría con la esencia gratuita del mandato).
A tenor de lo dispuesto en el artículo 1719 del Código Civil (LA LEY 1/1889), que proclama la sujeción del mandatario a las instrucciones del mandante, es impensable que el médico se sujete a las instrucciones del paciente.
Si bien mantenemos estos posicionamientos de considerar la actividad médica como arrendamiento de servicios y no de obra, ni mandato, hay determinadas especialidades médicas que pueden plantearnos dudas en cuanto a su calificación jurídica, máxime cuando nuestro legislador proclama y comparte el principio de libertad contractual como línea medular de nuestro Derecho privado. Nos referimos a la cirugía estética, y en general a la actividad médica, que algunos autores (13) no dudan en circunscribir los contratos con profesionales médicos como contratos de obra, postura que no compartimos, pese a que ciertas profesiones se circunscriben esencialmente a la «ejecución de obra» como la arquitectura.
La obra, el resultado, en la cirugía estética (por ejemplo implantes mamarios de determinada proporción) podría encajarse dentro del arrendamiento de obra pues el fin de la actividad del médico no es la sanación, no es curativa, sino de pura satisfacción estética (puede seguir viviendo sin implantes, pero no sin resolver un problema de apendicitis aguda que deriva en peritonitis) y orientada a la consecución de un fin determinado como es el implante de unas prótesis mamarias de determinado calibre a solicitud y demanda del cliente (incluso el término «enfermo» es difícil emplear aquí). Desde esta hipótesis de discusión, un contrato para una intervención estética debe reunir todos los requisitos del art. 1261 del Código civil (LA LEY 1/1889), y en particular en cuanto a la causa, es la celebración de ese acto médico de satisfacción con finalidad estética (causa que debe cumplir con los requisitos generales de licitud y veracidad) (14) . Sin ahondar en esta cuestión, este contrato será en cierto modo singular pues habitualmente será intuitu personae (queremos que sea este profesional y no otro). De celebrarse el acto médico contratado, la responsabilidad médica tendrá su origen en el meritado contrato (responsabilidad contractual) en el cual el consentimiento es de especial relevancia.
En este tipo de medicina que hemos denominado como «medicina satisfactiva» o voluntaria, donde la actuación médica no viene exigida para el restablecimiento de la salud del paciente, debe facilitarse, previo al consentimiento, un alto grado de información. El criterio jurisprudencial en cuanto a la información a facilitar al paciente (versus cliente) impone al profesional sanitario el deber de información desde una concreción del acto médico a realizar, sin minimizar riesgo alguno y con la clara vocación de impedir que se desvié la atención sobre el riesgo cierto del acto médico a llevar a cabo (SSTS de 21 de octubre de 2005 y 29 de junio de 2007 (LA LEY 60911/2007). En este sentido, la jurisprudencia del alto Tribunal (SSTS de 23 de octubre de 2008 y 22 de julio de 2003 (LA LEY 2627/2003). Desde este criterio jurisprudencial es obvio que la información abarca la de todas aquellas secuelas que pueden derivarse del acto médico, y lógicamente debemos excluir todos aquellos riesgos no conocidos o no representados hasta la fecha de la intervención a llevar a cabo.
La jurisprudencia reciente considera que la distinción entre obligación de medios y resultados no es posible mantenerla en el ejercicio de la actividad médica, salvo que el resultado se pacte o se garantice
La jurisprudencia reciente considera que la distinción entre obligación de medios y resultados no es posible mantenerla en el ejercicio de la actividad médica, salvo que el resultado se pacte o se garantice (SSTS 30 de junio y 20 de noviembre de 2008 y 27 de septiembre de 2010 (LA LEY 171481/2010)) (15) . No obstante, si se exige en esta medicina voluntaria o satisfactiva, que el consentimiento informado sea lo más minucioso posible, detallando al máximo el procedimiento, resultado y riesgos e incidencias que pueden surgir en la intervención y fase post operatoria evitando silenciar riesgos derivados de la intervención, que de haberlos conocido el paciente (cliente) con antelación, pudiera no haberse decidido por la intervención, que recordemos, no tiene un fin curativo, sino de mea satisfacción física de quien solicita la intervención.
Más determinante es el criterio jurisprudencial que hemos anticipado, calificando nuestro Tribunal Supremo la relación médico-paciente como un contrato de arrendamiento de servicios —SS. de 18 de enero de 1941, 22 de diciembre de 1954 y 2 de junio de 1960—, pues la obligación médica no es el resultado, la curación, sino en dotar y emplear todos los cuidados que la sanación requiera conforme a la «lex artis» y el estado de la ciencia —TS 1ª SS. de 25 de enero de 1997—, en la que se opta por abrir el concepto de contrato de arrendamiento de servicios, en el que se incluyen la de los profesionales cualificados, entre ellos los médicos, profesionales liberales, y en atención a ello, las responsabilidades derivadas de su actuación trae su causa en el incumplimiento de las obligaciones propias de un contrato de servicios, con fundamento en el artículo 1101 del Código Civil (LA LEY 1/1889), ante la concurrencia de dolo, negligencia, morosidad o contravención de cualquier otro modo del tenor de las obligaciones.
Asimismo, nuestro alto Tribunal entiende que el médico queda vinculado por una obligación de medios, ya que nadie puede obligarse a garantizar la curación de una persona. STS, Sala 1ª de 22 de abril de 1997; 19 de febrero de 1998; 29 de junio de 1999; 5 de febrero de 2001 y 14 de mayo de 20017.
II. Ámbito de aplicación europeo, en el Draft Common Frame off reference (DCFR) o Marco Común de Referencia
En el apartado anterior hemos desarrollado las cuestiones jurídicas que surgen en cuanto al concepto de lo que venimos denominando como tratamiento médico, centrándola como actividad de arrendamiento de servicios con sus consideraciones y objeciones ya discutidas.
En el ámbito del Draft Common Frame of Reference (en adelante DCFR) la materia que nos ocupa se encuadra en el ámbito de los contratos de servicios, Libro IV(Specific contracts and the rights and obligations arising from them,) Título C (Services), en particular Capítulos I (General provisions, arts. IV.C.-1:101 a IV.C.-1:103) y II ( Rules applying to service contracts in general, arts. IV.C.-2:101 a IV.C.-2:111) acogen todo lo relativo a los contratos de servicios con carácter general. Será en el Capítulo 8.º Parte C Libro IV, y en particular, los artículos IV.C.-8:101 a IV.C.-8:111 y, de relevancia especial el artículo IV.C.-8:108, que específicamente regula el ya citado concepto de «tratamiento médico» y en particular la obligación de no proporcionar tratamiento sin el consentimiento médico. En nuestro ámbito los textos esenciales son la Ley 14/1986, de 25 abril (LA LEY 1038/1986), general de la seguridad social; Ley 4/2002 de 14 de noviembre de la autonomía del paciente y Ley 44/2003 de 21 de noviembre (LA LEY 1758/2003) de ordenación de las profesiones sanitarias. Estos textos están esencialmente orientados hacia la sanidad pública esencialmente, y entendemos otorgan una cobertura suficiente, aunque siempre mejorable.
Didácticamente como método de seguimiento, es práctico acudir al articulado específico y desgranar aquellas cuestiones que surgen de su lectura.
El contrato de servicios médicos denominado como contrato de tratamiento médico, marca el inicio de este Capítulo 8, del Libro IV. C del DCFR. De la lectura de este artículo nos asaltan dudas que planteamos en cuanto a qué entender por tratamiento médico, pues el precepto desde luego no derrocha en pormenores.
El número (1) del precepto se hace referencia al profesional sanitario (entendemos médico) y a su compromiso de proporcionar un tratamiento médico a la otra parte, paciente:
Este Capítulo se aplica a los contratos en virtud de los cuales una de las partes, el profesional sanitario, se compromete a proporcionar un tratamiento médico a la otra parte, el paciente. Entendemos que por profesional sanitario debemos entender a todos aquellos profesionales de la medicina (estomatólogos-odontólogos, radiólogos, oncólogos, medicina nuclear…) capaces y aptos para instaurar tratamientos tanto de medicina curativa como satisfactiva.
¿Qué entendemos por tratamiento médico o medical treatment? Los supuestos a los que se refiere el texto serán no solo aquellos que pretenden la sanación del paciente, sino también todas las pruebas que se practican en el entorno de la relación médico-paciente-enfermedad como las diagnosis, medicina preventiva y también la medicina o cirugía estética.
El apartado (2) de este artículo IV.C-8:101 entendemos formula un concepto amplio de tratamiento médico:» … contratos en virtud de los cuales el profesional se compromete a proporcionar cualquier otro servicio para mejorar el estado físico o mental de una persona» y afirma «con las modificaciones oportunas» lo que da a entender que será adaptado por el Estado miembro que lo deba aplicar, lo cual puede tornarse en cierta inseguridad jurídica. De otra parte, incluir en el concepto de tratamiento médico actividades como el esteticismo, la peluquería, redundaría en beneficio del consumidor o usuario de estos servicios. Cuando se refiere el apartado (2) a «…mejorar el estado físico o mental de una persona» no debemos pasar de soslayo por esta apreciación y pensemos en la necesaria intervención de un estilista o peluquero que atiende a personas que por efecto de la quimioterapia han sufrido grave perdida capilar con el sufrimiento psicológico añadido que eso supone para el paciente. En esta línea, la actuación de estos profesionales (peluqueros, psicólogos…) es una actividad que redunda en la mejoría de la persona y su salud, en definitiva. Este Capítulo 8º podría aplicarse en suma a los tratamientos externos al ámbito médico dado que mejoran el estado físico y mental del paciente.
El apartado (3) de este precepto se ocupa de aquellos supuestos en los que no hay vinculo contractual directo entre el paciente y el prestador de servicios médicos:
«Cuando el paciente no es la parte contratante, se le considerará como un tercero al que el contrato otorga los derechos correspondientes a las obligaciones del prestador del servicio recogidas este Capítulo»
Es habitual, dada la saturación de usuarios de la sanidad pública, que los consumidores-usuarios suscriban seguros de salud o de asistencia sanitaria que ofrecen un gran número de centros y especialistas de todo tipo con la posibilidad de ser tratados en menor tiempo y con profesionalidad.
Son aquellos supuestos en los que el paciente no es parte activa o directa en la relación contractual, sino aquella empresa con la que ha contratado el seguro médico la cual a su vez gestiona y contrata con un elenco de médicos y centros médicos para facilitar la atención médica a sus asegurados. Esta situación no obsta a que el paciente (asegurado por su empresa, por ejemplo) pueda exigir al prestador de servicios el cumplimiento de las obligaciones que dimanan del Capítulo 8 sin excepción. También se incardina en este supuesto del número (3) aquellas contrataciones en las que el paciente es menor de edad o bien personas incapacitadas. La relación entre centro médico y/o profesionales, versus paciente o cliente, debe ser objeto de controles rigurosos y efectivos, donde prime el interés sanitario (de salud) frente a indeseados intereses económicos lanzando mejores ofertas para que las compañías de seguros médicos no opten por los profesionales médicos más baratos sino donde prime la calidad y la excelencia.
¿Qué ocurrirá con la sanidad pública? ¿Será aplicable el DCFR? Entendemos que este capítulo 8, IV.C no será aplicable en principio dado que está pensado para relaciones de medicina privada. Entraríamos en el capítulo del Derecho administrativo, y en la decisión de los Tribunales nacionales administrativos de aplicar este texto por analogía, aunque si bien es cierto, ya nuestros tribunales vienen acudiendo a este proyecto del DCFR como observatorio en la aplicación de criterios de Derecho nacional.
Hechas las consideraciones previas del concepto de tratamiento médico, nos llama la atención cuestiones que dábamos por asumidas, o por conocidas, y no por ello podemos pasar de largo por ellas, como son los preceptos IV.C.- 8:102; 8:103 y 8:104 que abordan la obligación de prestación de medios por parte del prestador de servicios como son la realización de valoración personal del paciente (IV.C.-8:102) lo que incluye la realización de la anamnesis correcta, pruebas de todo tipo y consultas con otros profesionales llegado el caso, con el objetivo de formarse la idea correcta y clínica adecuada para abordar la sanación el paciente. Asimismo, el artículo IV.C 8:103, establece sin dejar lugar a dudas, la obligación relativa a medios instrumentales, técnicos, instalaciones, sin ser admitida la renuncia a la aplicación de este precepto. De la lectura del artículo IV.C.-8:103, dentro de los contratos de servicios, expresamente se impone al prestador una obligación de medios dirigida a poder cumplir con la finalidad concreta para la que están pensados, aproximándose así ambos conceptos de obligación de medios y resultado. Esta obligación de medios resulta exigible tanto en la medicina curativa, como en la voluntaria o satisfactiva.
En cuanto a la información a facilitar al paciente (IV.C.-8:105, 106 y 107), y como en otras áreas jurídicas estudiadas como es el Derecho de consumo la información es el pilar sobre el que se sustenta la formación de voluntad para emitir el consentimiento, el paciente y en lo concerniente a su salud como bien de excelencia a proteger, debe recibir, entendemos como esencial, la información descrita en el precepto IV.C.-8:105 partiendo del estado de salud del paciente, haciendo ver la realidad de su situación, el profesional médico debe suministrar todos los detalles sobre el tratamiento a seguir, los resultados esperados con el mismo; tratamientos alternativos, así como las consecuencias o riesgos de no someterse al tratamiento.
En suma, la información debe ser veraz, útil y utilizable en el sentido de veraz que se ajusta a la realidad, útil como adecuada al caso, y utilizable como ya experimentada. En el número (2) de este precepto, se incide en cuanto a las consecuencias de dar o no el consentimiento y por este motivo el profesional médico debe informar al paciente de los riesgos o alternativas que puedan influir razonablemente en su decisión tanto en los supuestos de medicina curativa como satisfactiva. Parece este inciso pensado para la medicina satisfactiva (estética) en la que no prima la sanación propiamente dicha, pues se prevé que «salvo pacto en contrario» la información está sujeta a lo dispuesto en el Capítulo 7 de Información y asesoramiento, estos es, se mantiene la libertad de pactos, pero debemos ser cautelosos en cuanto a posibles desequilibrios tanto de negociación como de posición en la materia (médico-paciente) donde una de las partes, médico, se encuentra en distinta situación de conocimiento frente a la otra, paciente. Llevado a la práctica, ambas partes pueden comprometerse a una implantación mamaria con determinado resultado y para ello convienen salvar este precepto.
En el precepto IV.C.-8:106, y continuando con los deberes de información, se abordan los supuestos de tratamiento médico experimental o innecesario. Nuevamente se trata la medicina denominada satisfactiva, y para estos supuestos deberán ampliarse los detalles sobre los riesgos conocidos que deberán comunicarse al paciente-cliente. En la medicina experimental (número (2)) del profesional deberá informar sobre los objetivos del estudio, la naturaleza del tratamiento, sus ventajas y riesgos alternativos, aunque solo sean potenciales. Igualmente, en este precepto se establece que las partes no podrán pactar sobre la exclusión de este precepto ni establecer modificaciones en perjuicio del paciente.
En cuanto a las excepciones a la obligación de informar que se recogen en el artículo IV.C.-8:107, de su lectura surgen cuestiones que no son de fácil comprensión:
- (a) si hay razones objetivas para creer que influiría grave y negativamente en la salud o la vida del paciente; o
- (b) si el paciente manifiesta expresamente el deseo de no ser informado, siempre que no dar a conocer la información no ponga en peligro la salud o la seguridad de terceros.
La Ley nacional 41/2002 de 14 de noviembre de autonomía del paciente establece en su artículo 4 lo que el texto citado prevé en el apartado (b):
Artículo 4. Derecho a la información asistencial.
1. Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Además, toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada. La información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias.
Más dificultad entraña el apartado (a) de este precepto en cuanto al término «si hay razones objetivas para creer que influiría grave y negativamente en la salud o la vida del paciente». ¿Quién valora? ¿Quién decide? ¿Se debe comunicar a un familiar? Entendemos, que si bien el paciente tiene derecho a no ser informado, y es su voluntad, la omisión de la misma es conforme a ley, pero si no ha expresado su voluntad de no ser informado ¿puede el profesional omitir esa información al paciente por dura que sea, como podría deducirse? De no informar, el consentimiento estará viciado «ab initio» y difícil será la asunción de la responsabilidad civil llegado el caso.
Abordamos en el Capítulo 8, IV.C el artículo 8:108 el aspecto nuclear de la propuesta del DCFR en cuanto a los servicios médicos, los contratos. Como todo contrato, y para serlo, debe reunir los elementos esenciales para serlo, y entre ellos y fundamental, el consentimiento. No es una manifestación cualquiera de voluntad, sino el final de un proceso que se inicia con la información a facilitar al paciente, ya referida en los preceptos IV.C.-8:106 y 8:107, y tras la misma y la comprensión del paciente, se manifiesta su voluntad vía consentimiento, accediendo a la intervención o tratamiento médico en particular. En esta singular relación, podemos afirmar obligatoria, las partes serán de un lado el profesional médico o prestador del servicio, y de otro, el paciente. El primero facilitará la información al paciente, y este, manifestará o no su voluntad de ser intervenido (16) , y a este tipo de consentimiento denominaremos consentimiento informado.
El consentimiento otorgado puede ser revocado en cualquier momento y evidentemente nos encontramos en la esfera de la autonomía de la voluntad
El consentimiento otorgado puede ser revocado en cualquier momento (IV.C.- 8:108 (2)) y evidentemente nos encontramos en la esfera de la autonomía de la voluntad. ¿Límites? Muy específicos, y solo cuando de tal revocación puedas suponer un peligro para la salud pública, un peligro cierto y previsible, no genérico. No es posible tal limitación cuando ese peligro solo se circunscribe al ámbito personal o privado del paciente.
¿Como debe manifestarse el consentimiento? Nada dice el precepto con relación a este particular, pero se nos antoja acudir a la idea y práctica de utilizar cualquier medio aceptado en Derecho para tal fin como consentimiento por escrito, adhesión a formulario, vía electrónica (no así la información que entendemos debe ser presencial siempre que sea posible, y obviamente en intervenciones de urgencia con paciente imposibilitado, no podrá emplearse esta vía). Las cuestiones planteadas en cuanto al consentimiento manifestado por escrito van encaminadas a evitar reclamaciones judiciales por negligencia o mala praxis, y para este fin se procederá a la firma y cumplimentación de formularios, instrumento este al servicio de una medicina defensiva. Es evidente que, si la información debe ser clara y veraz, el formulario a suscribir no pude ser farragoso e ininteligible para el ciudadano medio, y menos en esta materia científica de difícil comprensión para la mayoría.
La legislación nacional, y en particular la Ley 41/2002 (LA LEY 1580/2002) de autonomía del paciente, en su artículo 8, entendemos es más diáfana y concreta en cuanto al modo de manifestar el consentimiento, estableciéndose como preferente la forma verbal de manifestar el mismo para aquellas actuaciones médicas habituales o de importancia media (consultas, análisis de sangre, pruebas diagnósticas básicas…) reservándose la forma escrita que conlleva un formulario más o menos extenso, para intervenciones quirúrgicas, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores (radioterapia por ejemplo) y en general aquellos tratamientos que comportan cierto riesgo e inconvenientes de cierta transcendencia:
Artículo 8. Consentimiento informado.
1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso.
2. El consentimiento será verbal por regla general.
Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.
El precepto IV.C.-8:109 hace mención clara al cómo, dónde y hasta cuando debe gestionarse la información referida al paciente, recogiendo en el número (3) el supuesto de que el paciente hubiera sufrido lesiones consecuencia del incumplimiento por parte del prestador del servicio de los deberes de diligencia y competencia, estableciéndose de facto ya la relación de causalidad y determinando la presunción de incumplimiento por parte del profesional de sus deberes profesionales, y que a la postre nos llevará a un proceso de reclamación de daños y perjuicios plagado de informes periciales. En nuestro ámbito procesal esta presunción juega en contra del facultativo, invirtiéndose la carga de la prueba en su contra. Desconocemos la efectividad de esta presunción, pero se antoja muy complicada de mantener. Si debemos tener en cuenta con relación a lo anterior, que no basta el deficiente cumplimiento de los deberes de competencia y diligencia, sino que, además, el prestador del servicio debe haber incumplido lo dispuesto en el número (2) de este precepto:
El prestador del servicio, previa solicitud razonable, debe:
(a) proporcionar al paciente, o si éste es incapaz de dar su consentimiento, a la persona o institución con derecho a tomar decisiones en nombre del paciente, acceso a los documentos; y
(b) si es razonable, responder a preguntas sobre la interpretación de los documentos.
No parece acertada la redacción o estructura de este precepto. De un lado se contempla el cómo elaborar el expediente o historia clínica del paciente; como suministrar la información al paciente; relación de causalidad por deficiente cumplimiento de las obligaciones de competencia y diligencia del profesional y daño infringido y, por último, plazo de custodia del historial del paciente. Dado lo extenso del texto o propuesta del DCFR, no hubiera importado dividir este precepto en dos partes: historia clínica y sus anejos; y, consecuencias de incumplimiento (no remedios por incumplimiento que se tratan en el precepto siguiente), pues el enunciado del precepto« IV.C.-8:109 Documentación» nos hace pensar que su contenido es meramente relativo a organización hospitalaria y en cambio se establecen criterios jurídicos de responsabilidad civil y de especial transcendencia cara a las reclamaciones de daños y perjuicios.
III. El consentimiento. Tipos de consentimiento. El consentimiento informado. Deber de información. ¿Puede obligarse a la vacunación contra una pandemia puntual?
Objetivamente, en una intervención quirúrgica se producen lesiones, heridas que en virtud al consentimiento prestado por el paciente y la finalidad curativa o de sanación de esos actos médicos, devienen en legítimas, legitima la actividad médica. En otros ámbitos, hay prácticas deportivas que causan lesión, pero en las que el mutuo consentimiento de las partes y la finalidad de la actividad (deportiva como el boxeo, fútbol y otros deportes de contacto) legitiman esos posibles resultados lesivos tras su práctica.
El consentimiento dado, como manifestación de voluntad del paciente, es el resultado de un proceso que se inicia inexorable y obligatoriamente por unos requisitos previos de información al paciente, información que deberá ser exacta, en el sentido de no destacar solo determinados extremos del acto médico que se propone, sino que deberá indicar los riesgos pertinentes de manera imparcial y visible. La información deberá ser suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios. Por «suficiente», podemos entender una información tal que, tras su recepción y consideración, nos sirva para formar la voluntad y tomar la decisión oportuna de llevar a cabo el tratamiento, o no hacerlo. La información al paciente no debe ser tan densa que provoque en el destinatario de la misma un cúmulo de dudas tal, que la decisión de llevar a cabo el tratamiento propuesto, se vea mediatizada por el exceso de información y utilización de términos aparentemente sencillos que, siendo comprensibles, son suministrados en exceso, y obviamente, no debe contener términos extremadamente técnicos que sea incomprensible para el paciente el riesgo de la intervención.
La información que en cada supuesto se facilite al paciente, debe ser veraz, útil y utilizable
La información que en cada supuesto se facilite al paciente, debe ser veraz, útil y utilizable. Veraz, en cuanto a adecuarse a la verdad y no suministrar información oscura que pueda causar error al emitir la voluntad o consentimiento; «útil» en cuanto adecuada al supuesto concreto, y «utilizable» en cuanto a su habitualidad en la práctica, pues resulta ilógico por ejemplo hacer mención a técnicas que no se practican en el momento, o bien, que están en estudio o son experimentales.
El consentimiento informado en consecuencia, al emitirse por el paciente y recibido por el médico, «legaliza» el actuar del profesional, lo cual no quiere decir que el médico actúe ilícitamente de no mediar ese consentimiento, pues podemos encontrar supuestos en los que las circunstancias del tiempo y lugar no posibiliten la obtención de la citada declaración de voluntad, o incluso que no hubiera consentido, o no tuviera capacidad jurídica suficiente para decidir. La toma de decisión ante esta tesitura se inclina por aquellos postulados que reposan en los principios de nuestro Ordenamiento jurídico, para el que prevalece la vida, la salud y la integridad corporal a la libertad del otro, del paciente.
Dentro de la casuística que se nos puede presentar, quizá los supuestos que mayores conflictos plantean sean aquellos en que los actos médicos se desarrollan contra la voluntad del paciente, y aquellos denominados tratamientos obligatorios, entre los que podríamos incluir la hipotética obligación de vacunarse contra el COVID-19 u otra pandemia similar de efectos tan devastadores. Los tratamientos o intervenciones de urgencia, en los que no es posible por las circunstancias acudir al paciente para que preste su consentimiento, no podríamos nunca calificar de ilegal el actuar del profesional, pues este acude en su auxilio con el fin de salvaguardar la vida del enfermo como bien jurídico esencial a proteger, y muy probablemente a sabiendas, que de no intervenir en ese supuesto puede extinguirse la vida del paciente. Iríamos en este supuesto a la hipótesis del consentimiento presunto, esto es, de estar en condiciones de prestar el consentimiento el paciente, lo hubiera dado.
1. Actos médicos en contra de la voluntad del paciente
Ante esta tesitura, ¿Qué hacer? ¿Cómo debe actuar el profesional sanitario?
A priori, el médico tiene un deber de actuar propio que tiene su razón en la esencia de su profesión cuya finalidad es la sanación y el mantenimiento de la vida humana, tal y como se extrae del Juramento Hipocráctico, de Ginebra: « Prometo solemnemente consagrar mi vida al servicio de la humanidad…Otorgar a mis maestros el respeto y la gratitud que merecen…Ejercer mi profesión dignamente y a conciencia; hacer caso omiso de credos políticos y religiosos, nacionalidades, razas, rangos sociales y económicos, evitando que se interpongan entre mis servicios profesionales y mi paciente; mantener sumo respeto por la vida humana, desde el momento mismo de la concepción» (17) . El enunciado es meridianamente claro, debiendo el médico intervenir no solo por razón de su profesión, sino como ciudadano (sujeto de obligaciones) resultando irrelevantes los actos que con relación a su propia vida pueda pretender el paciente, vida respecto de la cual no tiene legitimidad para disponer.
De aceptar que el paciente tiene capacidad y libertad para disponer de su propia vida, estaríamos ante el planteamiento de una legislación que de alguna manera legalizara el suicidio (18) . En la reciente Ley reguladora de la eutanasia, aprobada en las Cortes Generales en diciembre de 2020, observamos como ya en el preámbulo del dictamen, el criterio fundamental que justifica el texto (entre otros) es el contrario al posicionamiento apuntado sobre la no libertad de disposición con respecto a la propia vida, así : «La legalización y regulación de la eutanasia se asientan sobre la compatibilidad de unos principios esenciales que son basamento de los derechos de las personas, y que son así recogidos en la Constitución española (LA LEY 2500/1978). Son, de un lado, los derechos fundamentales a la vida y a la integridad física y moral, y de otro, bienes constitucionalmente protegidos como son la dignidad, la libertad o la autonomía de la voluntad.» (19) . Entendemos que eutanasia no representa, a tenor del espíritu del texto legal, sino legalizar el «suicidio asistido», y tanto es así, y prueba de ello es que, en su Disposición final primera se acuerda la modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (LA LEY 3996/1995), y en particular el apartado 4 y se añade un apartado 5 al artículo 143 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (LA LEY 3996/1995), en los términos siguientes:
«4. El que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de una persona que sufriera un padecimiento grave, crónico e imposibilitante o una enfermedad grave e incurable, con sufrimientos físicos o psíquicos constantes e insoportables, por la petición expresa, seria e inequívoca de ésta, será castigado con la pena inferior en uno o dos grados a las señaladas en los apartados 2 y 3.
5. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, no incurrirá en responsabilidad penal quien causare o cooperare activamente a la muerte de otra persona cumpliendo lo establecido en la ley orgánica reguladora de la eutanasia (LA LEY 5981/2021).».
Obviamente, el suicidio, como tipo o ilícito penal queda reducido a lo establecido en este artículo en los números 1,2 y 3, quedando modificado el número 4 que contemplaba la cooperación al suicidio.
No siendo motivo de este estudio la oportunidad o calidad de este proyecto de ley aprobado, si hacer hincapié en que han podido más las razones políticas e ideológicas que las de rigor médico y jurídico, modificando el Código penal por esta técnica jurídica y estableciendo un registro de médicos que se declaran objetores de conciencia, lo que supone, pese a afirmarse lo contario, un grave riesgo para su futuro profesional toda vez que puede dar lugar a la politización en la promoción médica pública.
Volviendo a lo esencial de nuestro planteamiento, lo intrascendente de la negativa a recibir tratamiento cuando se está en peligro de muerte viene dada desde un criterio de política jurídica penal y obviamente de responsabilidad civil. Dada la modificación y práctica despenalización del suicidio en nuestro Código Penal como hemos señalado en párrafos anteriores, por motivos humanitarios o compasivos (art. 143 del Código Penal (LA LEY 3996/1995)), pudiendo resultar penas de dos años, el actuar del médico en el supuesto que no interviniera o actuara cuando el paciente está en peligro de muerte, podría incurrir en distintos delitos tipificados en el Código Penal como es el delito de omisión del deber de socorro (arts. 195 (LA LEY 3996/1995) y 196 del Código Penal (LA LEY 3996/1995)), y en particular el art. 196 que castiga la negativa del profesional que estando obligado a ello deniegue asistencia sanitaria o abandone los servicios sanitarios, cuando de la denegación o abandone se genere riesgo para la salud de las personas.
Si bien hemos tratado hasta este punto la negativa, voluntad de no curarse o no tratarse, acometeremos a continuación en conflicto de intereses entre actuación médica, tratamiento, e ideas religiosas, o libertad religiosa que al paciente le dicta su conciencia y decide no tratarse, aunque esté en peligro de muerte. El centro del dilema y bienes jurídicos a proteger son, la vida y la libertad, ¿Qué prevalece? ¿Qué debe garantizar nuestro ordenamiento jurídico: sanación o libertad del individuo?
Los Testigos de Jehová se niegan a recibir transfusiones de sangre, y ante este supuesto, nos encontramos de un lado el reconocimiento constitucional del principio de libertad religiosa, y de otro, la obligación jurídico-penal de médico en cuanto a su intervención. Ante un supuesto práctico en que se hace precisa la transfusión so pena de grave riesgo o muerte del paciente, el iter penal requiere dirigirse al Juez de guardia e instrucción y requerir del mismo la autorización para llevar a cabo esa transfusión so pena de riesgos graves, contemplándose la muerte. Realmente estamos transfiriendo la asunción de responsabilidad, del médico, al juez, o hacerlo partícipe del resultado. El juez podría suplir la falta de capacidad del paciente en supuestos determinados (menores, incapaces), pero en este supuesto tiene difícil encaje.
Nuestro Tribunal Supremo en su Sentencia de 14 de marzo de 1979, afronta el supuesto de una paciente Testigo de Jehová ingresada el hospital y que, en reiteradas manifestaciones, tanto de ella como de su marido, pone de manifiesto tal condición religiosa y su negativa a recibir transfusión alguna («abstenerse de sangre» como reza su credo) tanto por razones bíblicas, como por razones médico-científicas, morales y jurídicas. Llegado el momento de la intervención, esta se llevó a cabo. El post operatorio fue dirigido por otro médico que informó a la paciente y su marido de la posible necesidad de realizar transfusiones, y dadas sus creencias religiosas, solicitaba que se le exonerase como médico de cualquier responsabilidad penal por no efectuar la transfusión llegado el caso, dada su clara oposición a las mismas. Finalmente, la paciente fue sometida a transfusión, dada la urgencia considerada por el equipo médico, y como no consintiere, fue requerido el Magistrado-Juez quien autorizó la transfusión. La paciente se querelló contra el Juez autorizante, pues consideraba que se habla infringido su derecho de libertad religiosa del art. 205 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) (hoy art. 522 y siguientes). El Tribunal, desestimó la querella, y dio la razón al Juez que tomó esta decisión entendiendo existía la eximente de estado de necesidad, pues el mal causado es menor que el evitado, habiéndose salvado su vida gracias a la citada transfusión, y, de otra parte, de haberse inhibido el Juez, podría haber incurrido en responsabilidad penal por omisión del deber de socorro, y auxilio al suicidio de no haber llevado a cabo el médico la transfusión.
No es pacífica la cuestión planteada en cuanto a libertad del paciente y la «obligación de curar o sanar» del profesional médico.
No es pacífica la cuestión planteada en cuanto a libertad del paciente y la «obligación de curar o sanar» del profesional médico. Sopesando ambos valores: la libertad y la vida o integridad física, nuestro Ordenamiento jurídico se inclina por la vida. La doctrina mantiene posturas cada vez más sustentadas en el principio de la libertad de decisión del paciente en este supuesto (20) , afirmando que la vida sin libertad es una vida limitada de tal forma que ¿merece la pena vivirla? A sensu contrario, ¿sin integridad física y vida saludable ¿es posible gozar de libertad plena? Estas posiciones garantistas de la libertad del paciente tienen apoyo en el temor al denominado poder médico absoluto, esto es, la creencia del profesional en cuanto a su tutoría con respecto del ser humano, de su salud (21) .
En cierto modo el comportamiento equilibrado en la actuación médica con personas que objetan su negativa a transfusiones como en este supuesto, deberá orientarse hacia técnicas o medios terapéuticos aplicables al caso, independientemente de su costo y sin asegurar su certeza o eficacia: se salvaguarda el derecho o libertad del paciente, y, asimismo, se garantiza que el actuar médico está exento de responsabilidad.
Con relación al auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1979, son muy ilustrativas las conclusiones del penalista de reconocido prestigio BAJO FERNANDEZ (22) , quien mantiene sin lugar a dudas su tesis favorable al respeto de la voluntad del paciente afirmando que no pueden otorgarse facultades excepcionales de intervención en los intereses ajenos, de tal forma, que quien realiza una trasfusión en contra de la voluntad expresa del paciente comete un atentado contra la liberad no amparado en el estado de necesidad. La transfusión no es un acto médico baladí, supone en palabras de este autor, «…de agresión física peligrosa para la salud». Objetivamente así es, como lo es, la incisión en el tórax para intervenciones cardíacas, la amputación de miembros…pero todas estas «agresiones o lesiones» se validan por el consentimiento y su fin curativo.
Plantearnos igualmente como formula el profesor BAJO FERNANDEZ: ¿Qué ocurriría penalmente si la enferma Testigo de Jehová hubiera fallecido, o contraído una hepatitis grave, sin haber prestado su consentimiento? El estado de necesidad no sería oponible o defendible. Tendría que probarse la ausencia de dolo y culpa con respecto del resultado en cuanto a responsabilidad criminal. La responsabilidad civil es evidente.
2. El tratamiento obligatorio. La vacunación obligatoria
La discusión planteada en el apartado anterior entre valores como la libertad de decisión del paciente, ciudadano, y el tratamiento médico obligatorio, revive.
Cuando nos referimos a los tratamientos obligatorios hacemos alusión a aquellos supuestos en que el médico está obligado a intervenir profesionalmente, independientemente de cuál sea nuestra voluntad, estando obligados a aceptarlos. Entendemos con meridiana claridad los supuestos de enfermos mentales, cuyo internamiento, llegado el caso será obligatorio, sin considerar su decisión y primando intereses de salud mental del enfermo y de convivencia para la comunidad. Dentro de estos tratamientos obligatorios se encuentran las vacunaciones contra determinadas enfermedades (23) ya contempladas a nuestra legislación preconstitucional y en la vigente Ley 14/1986 de 25 de abril (LA LEY 1038/1986) General de Sanidad, en la que se aúna obligatoriedad, consentimiento y libertad del ciudadano.
Al amparo de los textos legales citados, queda abierta la posibilidad de establecer campañas de vacunación obligatoria, pese a que no encontremos en nuestra Constitución manifestación expresa en tal sentido (arts. 32 y 43), dejando esta competencia a las autoridades sanitarias que deberán justificar tales campañas justificando la necesidad de protección de la salud de la ciudadanía. Establecer la obligatoriedad de una campaña de vacunación contra epidemias de todo tipo y virulencia, no es tarea fácil, y de hecho en España, no está establecida. Difícilmente puede «obligarse» a una persona vacunarse, la cual puede aceptar o negarse a vacunarse, pero, de otra parte, sin declararse su obligatoriedad, se instauran métodos, condiciones, en cierto modo coactivos para que lo haga, tales como «de no tener certificado de vacunación, no podrá salir de España, o «no podrá accederse a determinados centros de formación sin tener acreditada la certificación o pasaporte de las vacunas exigidas como consecuencia de una determinada pandemia».
La obligatoriedad de estar vacunado contra determinadas vacunas para poder acceder a un centro formativo, colegio, queda plasmada en la sentencia dictada en fecha de 22 de julio de 2013, por el Tribunal superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada Sección Primera, Rollo N.o 667/12 Sentencia N.o 2393 de 2013 siendo la Ilma. Sra. presidenta de la Sala D.ª Beatriz Galindo y los Ilmos. Srs. Magistrados, D.ª M.ª Luisa Martín Morales, D. Rafael Rodero Frías (24) :
«… Además, la convivencia en un Estado social y democrático de Derecho supone, no sólo el respeto de los derechos fundamentales a título individual, sino también que su ejercicio no menoscabe el derecho del resto de la sociedad que se rige por unas pautas de conducta que persiguen el interés general. Así pues, no estamos aquí ante una vulneración del derecho a la educación, de lo que es buena prueba la admisión de la menor en la escuela, sino ante el incumplimiento de unas obligaciones que tienen como finalidad la prevención de enfermedades, y que se traducen en la práctica en la exigencia de acreditar las vacunaciones sistemáticas que le corresponden por su edad, que responden a la idea de obtener una inmunidad del grupo que, además de proteger del contagio a los individuos no vacunados por contraindicaciones individuales, permite la eliminación de la enfermedad en un área geográfica determinada, e incluso a nivel mundial….»
No nos cabe duda a tenor de lo expuesto que la vacunación de la menor se hace obligatoria para poder acceder al centro, primando la salud de la colectividad (prevención) a la libertad individual de la menor que deberá someterse a un tratamiento obligatorio si quiere acceder al centro. Entendemos que la «obligatoriedad» no viene de la inmovilización del sujeto o su ingreso en un centro sanitario, sino la de «establecer condiciones» tales para su vida diaria o futura que no le quede más alternativa que pasar por la citada vacunación.
En nuestro Ordenamiento jurídico vigente no encontramos de manera taxativa y expresa la posibilidad de establecer una campaña «obligatoria» de vacunación para toda la población. Si sectorialmente, en el ámbito laboral, podemos acudir a supuestos como el recogido en el Art. 8.3 del Real Decreto 664/1997 (LA LEY 1856/1997), sobre la Protección de los Trabajadores contra los Riesgos Relacionados con la Exposición a Agentes Biológicos: «cuando exista riesgo por exposición a agentes biológicos para los que haya vacunas eficaces, éstas deberán ponerse a disposición de los trabajadores, informándoles de las ventajas e inconvenientes de la vacunación.» Disposición que se aplica a personal sanitario y técnicos de laboratorio, y evidentemente de la lectura de la disposición, de forma voluntaria (25) .
En definitiva, ¿puede obligarse a la población a someterse a la vacunación del COVID 19 recientemente padecida en nuestro Estado? En términos legales encontramos serias dificultades, pues la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) dentro de su Capítulo II, Sección 1ª, contempla los denominados derechos fundamentales que no pueden ser conculcados por ninguna disposición normativa; vinculan a todos los poderes públicos —conforme a lo estipulado en el artículo 53 de la Carta Magna—, y solo por ley orgánica podrán ser regulados. De obligarse a ser sometido a una determinada vacuna, podrían conculcarse derechos tales como el derecho a la integridad física, libertad y a la intimidad personal establecidos en los artículos 15 (LA LEY 2500/1978), 17 (LA LEY 2500/1978) y 18 de nuestra Carta Magna (LA LEY 2500/1978). Para poder vacunar a una persona prima siempre el derecho o libertad de elegir entre estar vacunado y no estarlo, para lo que inexorablemente deberá consentir tras haber recibido la información previa para formar su voluntad.
Si bien acabamos de citar nuestro texto Constitucional y proclamados los derechos fundamentales de los ciudadanos, debemos destacar el artículo 43 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) reconoce el derecho a la protección de la salud y, por tanto, con ese fin, fomentar y adecuar disposiciones normativas tendentes a garantizar el mismo, y en su virtud la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio (LA LEY 1157/1981), de estados de alarma, excepción y sitio, establece que el Gobierno podrá declarar el estado de alarma en todo o parte del territorio nacional, cuando se produzca alguna alteración grave de la normalidad, teniendo la autoridad competente la facultad de adoptar las medidas necesarias para la lucha contra enfermedades infecciosas (26) .
En base a lo anterior, y entendemos al amparo de esta «flexible» Ley Orgánica que permite la declaración de estados de alarma, sitio y excepción, con relación a lo dispuesto en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas especiales en Materia de Salud Pública (LA LEY 924/1986), que entre otras establece la posibilidad de adoptar medidas de reconocimiento, tratamiento, hospitalización o control cuando se aprecie la existencia de peligro para la salud de la población debido a una situación sanitaria concreta, y control de enfermedades transmisible, para lo que se adoptarán las medidas oportunas para el control de los enfermos.
¿Obligatoria la vacunación? A todas luces el interés general, debe imponerse sobre el individual, y en virtud de la vigente situación de estado de alarma, y las previsiones de la legislación de sanitaria pública citadas, el Estado tendría la facultad para establecer una campaña de vacunación obligatoria, justificando alarma grave y la constatación de existir grupos considerables de ciudadanos que se niegan a ello con el grave riesgo de no conseguir inmunidad de grupo. Señalar que, para poder lanzar la citada campaña de vacunación obligatoria, el Gobierno debería proponer la derogación o modificación de la Ley 33/2011 (LA LEY 18750/2011), o Ley General de Salud Pública, y en parte nuestro Código Penal, imponiendo coactivamente, obligaciones a la población y a los profesionales sanitarios, como la vacuna, previo consentimiento informado pese a todo.
IV. Conclusiones
A lo largo de estas páginas, y relacionando un apartado con otro, hemos venido planteando una disyuntiva constante: libertad del individuo y tratamiento médico, y, de otra parte, libertad del individuo y libertad de la colectividad. En suma, los factores que rigen esta ecuación se manifiestan en dos elementos esenciales: libertad y salud o tratamiento.
Cuando hemos tratado la cuestión, debate doctrinal y jurisprudencia se ha aproximado la idea de primar la libertad individual a cualquier otro fundamento, y así la Sentencia del Tribunal Constitucional 154/2002 (LA LEY 6237/2002) (27) de 18 de julio, en cuyo fallo se afirma en su numerario 1º: Reconocer que a los recurrentes en amparo se les ha vulnerado su derecho fundamental a la libertad religiosa (art. 16.1 CE (LA LEY 2500/1978))., existiendo previamente sentencias del Tribunal Supremo en este mismo supuesto, y tratándose de un caso con resultado de muerte de un menor que rechazó por su propia voluntad la transfusión, junto con sus padres que igualmente rechazaban la misma, y que a tenor de la opinión de los especialistas que intervinieron era el único remedio para su estabilización y control, desconociendo otros tratamiento alternativos como proponían los padres.
Pese a la intervención de juez de guardia y del Fiscal de menores, se mantuvo por los progenitores y el menor la radical negativa a ser sometido a transfusión, pues de hacerlo, estarían pecando e iba contra la Biblia. Tras el análisis forense e informes del equipo médico, se llegó a la conclusión que el menor podía padecer leucemia, pero no se pudo constatar por la negativa al tratamiento. Asimismo, se afirma en las pruebas periciales practicadas, que, de haberse sometido a la transfusión, contaba el enfermo con una posibilidad real entre el 60 y el 80 por ciento de sobrevivir, independientemente del posterior tratamiento de la muy previsible leucemia que se pre diagnosticaba. Nuestro Tribunal Constitucional mantiene esta firme tesis en cuanto al derecho de libertad religiosa siendo las ideas religiosas un bien jurídico a proteger, pero nos preguntamos: ¿existe el derecho o libertad a practicar la ablación femenina?, a tenor de este criterio, entraría en el ámbito de criterios de libertad sociocultural en los países que se practica y tendría como objetivo garantizar el futuro de matrimonio de las niñas y mantener a salvo el honor de estas. La ablación femenina va en contra de los criterios de la UNICEF que considera la misma una violación de los Derechos humanos, y como lacra social a extinguir. De una parte, creencias religiosas, de otra parte, criterios sociales de grupo, y como sujeto afectado, menores. Entendemos que el menor no es objeto, o no puede serlo, de prácticas ni creencias religiosas y menos socio culturales, debiendo instarse que su falta de capacidad de obrar con efectos jurídicos sea suplida por el órgano institucional creado al efecto para ellos como es el Fiscal de menores, dejando a la espera de la mayoría de edad cualquier otro tipo de decisión sobre su persona, incluso proveniente de sus padres cuando corre riesgo la salud, la vida, del mismo.
¿Libertad individual? ¿Libertad de grupo?, a cuenta de las vacunas contra pandemias, debemos tratar de equilibrar razonadamente las mismas, no como impulso político o mediático, sino como resultado de una realmente experta confrontación de datos, valores y criterios médicos. Nunca podremos vacunar a la fuerza, aprehensión del individuo, pero si justificar límites a su libertad personal de movimientos, cuando se pone en riesgo la salud de la colectividad, del grupo, a través de mecanismos como el «pasaporte COVID» o limitación de accesos a determinados lugares o trabajos. La legislación laboral, como hemos visto, si permite que determinadas empresas o sectores (sanitario, por ejemplo) establezcan ciertos criterios de salud, vacunaciones, que son dables en pro de la salud y seguridad del resto de ciudadanos.
Recientemente, la Comunidad Autónoma gallega pretende emitir la Orden que determina la vacunación obligatoria, y estableciendo para quien se oponga, multas o sanciones de hasta de 600.000 euros, partiendo desde una escala de 3.000 euros. Podrá dictarse, pero asimismo se vislumbra un largo recorrido de recursos ante los Tribunales, y en especial, el Tribunal Constitucional que deja claro cuál es su criterio sobre la libertad del individuo.