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La participación del detective privad...

La participación del detective privado en la investigación interna de delitos corporativos (1)

Luis Lafont Nicuesa

Fiscal

Fiscalía General del Estado

Programa de Doctorado en Derecho y Ciencias Sociales. Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED)

Diario La Ley, Nº 10024, Sección Tribuna, 8 de Marzo de 2022, Wolters Kluwer

LA LEY 1750/2022

Normativa comentada
Ir a Norma LO 10/1995 de 23 Nov. (Código Penal)
  • LIBRO PRIMERO. Disposiciones generales sobre los delitos, las personas responsables, las penas, medidas de seguridad y demás consecuencias de la infracción penal
    • TÍTULO II. De las personas criminalmente responsables de los delitos
Ir a Norma L 5/2014 de 4 Abr. (Seguridad Privada)
Ir a Norma RD 14 Sep. 1882 (Ley de Enjuiciamiento Criminal)
  • LIBRO II. DEL SUMARIO
Jurisprudencia comentada
Ir a Jurisprudencia TS, Sala Segunda, de lo Penal, S 908/2016, 30 Nov. 2016 (Rec. 333/2016)
Comentarios
Resumen

En el presente estudio se analiza el rol de los detectives privados en las investigaciones internas de la empresa por posibles delitos corporativos, las ventajas y desventajas que supone la incorporación de investigadores privados y su posición frente a otros profesionales como los abogados y compliance officers en la búsqueda dentro de la empresa de la existencia del delito y de sus responsables

I. Introducción

El desarrollo de una investigación interna por parte de la persona jurídica de aquellas conductas delictivas que detecte, bien como fruto de inspecciones preventivas establecidas en el programa de compliance (auditorias) (2) , bien como consecuencia de investigaciones reactivas que se reciban ante comunicaciones sobre la presencia de un delito, juega un papel crucial en un doble ámbito. De un lado, en cualquier posible beneficio procesal que la corporación aspire a obtener de la fiscalía en un proceso negociador y de otro, en la génesis de un crédito de la empresa ante sus clientes y el mercado que transmita el mensaje de que la persona jurídica no está aliada con la maldad y pretende saber, sin excusas, lo que ha ocurrido para volver a restablecer el respeto al derecho.

La Ley nada dice expresamente sobre dichas investigaciones, lo que genera simultáneamente incertidumbres

La Ley nada dice expresamente (3) sobre dichas investigaciones. Tal orfandad normativa genera simultáneamente incertidumbres y admite simultáneamente opciones amplias y flexibles de selección del investigador.

II. Requisitos de los investigadores internos: experiencia, autonomía e imparcialidad

La norma UNE 19601: 2017 de gestión de compliance establece en el apartado 8.8 «Investigación de incumplimientos e irregularidades» que «La organización debe implementar procedimientos que aseguren la investigación de todas las comunicaciones recibidas», garantizar …que se dispone de recursos con capacidad, autonomía e independencia para realizar las investigaciones pertinentes». La exigencia de capacidad impone necesariamente que el investigador debe poseer una solvencia técnica obtenida en una formación rigurosa y experiencia especializada en la investigación penal. En España, el detective privado debe superar una rigurosa formación universitaria antes de obtener la licencia administrativa para ejercer la profesión y actúa habitualmente en entornos laborales en que se ha delinquido, cumple con tal condición.

La autonomía acepta un margen de decisión propio de quien investiga, pero en último término se reconduce a una dependencia jerárquica que le impone cumplir las órdenes que reciba del cliente que le contrató siempre que sean legales. La independencia supone una completa libertad del investigador que no estará sujeto a órdenes o instrucciones de quien le emplea. El detective es contratado por un cliente, pero su estatuto profesional le obliga a someterse a la ley y a respetar los derechos fundamentales de los investigados, en particular la intimidad. El ánimo del investigador privado al acercarse a un asunto será el de descubrir la verdad, recogiendo tanto lo favorable como lo adverso a los intereses de su cliente, testificando ante un tribunal sin ocultar nada.

III. Posibles profesionales que pueden investigar

Una de las cuestiones más delicadas de la investigación interna es la decisión de a quien le corresponde realizar la investigación, siendo el objetivo prioritario de cualquier modelo de organización, programa de compliance o código de investigaciones internas despejar dicha incógnita (4) .

Veamos las diferentes posibilidades.

1. El compliance officer

El compliance officer es un profundo conocedor de los entresijos de la empresa y autor imparcial del diseño de mapas de riesgos y profesional (5) , por lo que está llamado a tener un rol relevante en la investigación interna. Asumirá normalmente roles de liderazgo y de receptor y transmisor de la información obtenida en la investigación a efectos de valorar la introducción de cambios en el programa de compliance (6) más que a la realización de investigaciones de campo sobre el terreno.

2. El abogado

La doctrina ha destacado el protagonismo investigador del abogado que cuenta con la ventaja o potencial atractivo del secreto profesional. Así, NEIRA PENA (2015) en su exhaustiva tesis doctoral refleja que la investigación se desarrolla normalmente por abogados, que pueden ser internos o contratados específicamente para este fin.

3. El detective

Por su estatuto legal y aptitud profesional, el detective es un profesional cualificado para intervenir en la investigación interna (7) . No obstante, raramente aparece normalmente citado dentro del elenco de investigadores idóneos para desplegar sus pesquisas en las entrañas corporativas. Varias pueden ser las explicaciones (8) pero entiendo que la preferencia generalizada del abogado frente al detective arranca de dos ideas extendidas que afectan a la eficacia de la labor investigadora de cada uno. La primera es que el detective, a diferencia del letrado, no puede invocar el secreto profesional que le inmuniza frente a requerimientos de información que le puedan efectuar los investigadores públicos. Ello implica, de un lado, un menor margen de maniobra de la empresa a la hora de mantener opaca la investigación frente a una autoridad pública y, de otro, cimenta aparentemente una quiebra en la confianza en los empleados que deben declarar ante el investigador.

La segunda es que el detective privado tiene expresamente prohibido por la normativa de seguridad privada investigar delitos públicos, mientras que sobre el abogado no pesa tal limitación. Profundizaremos posteriormente en estos aspectos.

IV. El detective contra el abogado: secreto profesional y prohibición legal de investigar

1. El secreto profesional del abogado

La doctrina recalca la ventaja que supone para la empresa el secreto profesional del abogado en una investigación interna. Así, NEIRA PENA señala que, junto a la formación específica de esos profesionales, contratando a abogados, la empresa se asegura la confidencialidad en sus resultados ya que los documentos y actos generados están protegidos por la relación abogado-cliente.

En la dicotomía abogado interno-externo, ORSI y RODRÍGUEZ GARCÍA (2021) indican la conveniencia de que «los casos de mayor relevancia y exposición cuenten con el asesoramiento de abogados externos, especialmente calificados para brindar asistencia legal en compliance, junto a un comité interno, encargado de articular la tarea y facilitar el acceso a los lugares, documentos, datos, informes y personas a incluir en la encuesta. Una ventaja de la participación de una firma externa es que expresa la voluntad de llevar a cabo una investigación independiente y objetiva. Otra ventaja radica en que existen menores posibilidades de confundir la asistencia legal con la asesoría de negocios, a cargo de abogados internos, preservando así el secreto profesional. Esta opción es la que permite las mayores cotas de externalidad y de asesoría específica, que colocan la tarea dentro del marco propio del privilegio abogado-cliente. De otro lado, esta opción permite enmarcar el diseño y orientación de la tarea dentro del más amplio marco de la estrategia de defensa, esto es, del sentido propio de esta clase de investigación corporativa». NIETO MARTÍN (2015) considera que «lo más prudente es que las investigaciones internas vinculadas con un proceso penal o administrativo iniciado o de previsible iniciación sean dirigidas por un abogado externo». LEÓN ALAPONT manifiesta que si la investigación es llevada a cabo por un abogado interno, «no cabrá alegar que el material obtenido quede amparado por dicho secreto profesional» y GOENA VIVES (2019) recuerda que tanto la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea como del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, subordinan la aplicación del referido principio de confidencialidad a que el letrado sea independiente.

La ventaja de acudir al abogado confiando en el secreto profesional no puede predicarse de forma absoluta

La ventaja de acudir al abogado confiando en el secreto profesional no puede predicarse de forma absoluta. Así, lastra de un lado la eficacia de cualquier investigación interna que la corporación se acoja de manera inmotivada al secreto profesional. Ello arrojará una importante sospecha ante los investigadores públicos de que la empresa encubre algo y rompe en la Fiscalía y/o el Juez de Instrucción la convicción de estar en presencia de una colaboración real y plena de la empresa como elemento en el que fundar una atenuación o incluso una hipotética eximente. Como afirma OSOFSKY (2019) (9) , «Si la empresa llama a un equipo de abogados y luego lanza la manta del Privilegio Profesional Legal sobre todo el material que han reunido, especialmente aquel que las fuerzas del orden necesitamos para evaluar la culpabilidad individual… Eso no es cooperación». La invocación del secreto profesional por parte de la empresa no reforzará en los mercados la convicción de que la empresa tiene el propósito de volver a la legalidad, sino que, por el contrario, asentará la idea de que persigue esconder sus crímenes acudiendo a privilegios procesales.

Por otro lado, el privilegio del secreto profesional no es un dogma ni opera de forma indiscutida. En este sentido, SACCANI (2019) expone que, aunque su contenido varía según los países, es comúnmente aceptado que el mismo no puede invocarse para ocultar documentos o comunicaciones que forman parte de la irregularidad cometida.

Efectivamente, el valor del secreto profesional como escudo protector de la corporación se debilita. Una crisis del privilegio la encontramos en el caso Volkswagen AG con ocasión del fraude de las emisiones contaminantes de sus vehículos diésel. La corporación contrató a una firma norteamericana de abogados para representar a la empresa ante las autoridades alemanas y desarrollar una investigación interna. La oficina en Múnich de la firma de abogados, en el marco de su investigación interna, analizó grandes volúmenes de documentación corporativa y de diferentes empleados de las distintas sociedades del grupo Volkswagen. Al mismo tiempo se desarrolló una investigación judicial. En un momento dado la autoridad judicial competente autorizó la entrada y registro en la oficina de abogados, incautó toda la documentación y la incorporó al proceso penal. Los tribunales alemanes avalaron la intromisión (10) .

2. El secreto profesional en el detective

El secreto profesional del detective parece inexistente en el marco de una normativa legal que impone a dicho profesional el deber de informar inmediatamente sobre cualquier conducta delictiva.

Bajo esta premisa normativa, BAJO FERNANDEZ (2016) señala que, si la empresa contrata un detective privado «tratándose de un delito perseguible de oficio, el detective tiene la obligación de comunicarle a la policía y al juez todo lo que investigue y no puede invocar como excusa el secreto profesional».

Otra posición doctrinal acepta que el secreto profesional puede cubrir la información facilitada por el detective a la empresa. Así, PREGO DE OLIVER (2016) matiza como «La empresa puede contratar al detective o investigador de dos maneras distintas: puede hacerlo privadamente, para que privadamente informe a la empresa, para que ésta privadamente sepa lo que quiere saber y, a partir de ahí, administre ella por su propia decisión si aporta o no aporta pruebas con efecto atenuatorio. En este caso, comoquiera que al detective o investigador se le contrata para dar información interna o endógena a la propia empresa, éste puede ampararse en el secreto profesional; y, otra cosa es que al detective se le encomiende una investigación con el encargo ya explícito de que con ello se quiere averiguar datos con la finalidad de aportarlos a la justicia, bien como datos o bien con los instrumentos probatorios que se descubran con la finalidad de obtener una atenuación». El art.10.2 de la Ley 5/2014, de 4 de abril (LA LEY 5140/2014) de Seguridad Privada (LSP) fija una exigencia legal clara de forma que «Los despachos de detectives y los detectives privados no podrán celebrar contratos que tengan por objeto la investigación de delitos perseguibles de oficio ni, en general, investigar delitos de esta naturaleza, debiendo denunciar inmediatamente ante la autoridad competente cualquier hecho de esta naturaleza que llegara a su conocimiento, y poniendo a su disposición toda la información y los instrumentos que pudieran haber obtenido hasta ese momento, relacionado con dichos delitos». BANACLOCHE PALAO (2018) expone como el adverbio «inmediatamente», genera una situación paradójica para la entidad afectada: ante la duda sobre la posible existencia de un delito, cualquier investigación que encargue se puede volver en su contra, porque sus responsables tienen la obligación legal de denunciar cualquier delito que aparezca en el transcurso de aquella. El autor estima que podría salvarse el problema considerando que la norma piensa en casos en que el delito ha sido cometido por terceros y no por el sujeto que ha encargado la investigación. No obstante, concluye que la solución es algo forzada y no excluye el riesgo de que el investigador delinquiera o cometiera una infracción del art.57.1. e y h LSP.

En mi opinión, la investigación encargada por una corporación para esclarecer una criminalidad que se ha producido en su seno, sólo tendría encaje en el marco de una conducta dirigida a descubrir la verdad y confesarla como medio de proyectar sobre el público y sus mercados que el crimen es una conducta pasada y totalmente ajena a una nueva realidad corporativa que ha pasado a asentarse en la cultura de respeto a la legalidad. Una investigación unilateral que persigue exclusivamente conocer la extensión del crimen para, a continuación, mantenerlo opaco a cualquier conocimiento social e investigación pública, que quede sin consecuencia alguna o se proyecte en medidas simbólicas como los despidos de los responsables, no es una opción viable para una corporación por su nula utilidad. Ni mitigará su pena ni difundirá un mensaje público de arrepentimiento, de ruptura con el pasado y que ha decidido volver al sendero del respeto a la legalidad.

El concepto de inmediatez previsto por la normativa debe interpretarse con flexibilidad

El único escenario útil es aquel en que se cimenta en una alianza de la empresa con los investigadores públicos en que la colaboración sin fisuras con policía, fiscalía o juez de Instrucción debe ser completa en un momento dado. En este marco el deber de secreto como ocultación de información relevante al investigador público no tiene vigencia. Asimismo, el concepto de inmediatez previsto por la normativa debe interpretarse con flexibilidad. En un escenario de colaboración, lo decisivo es que tarde o temprano se pondrá a disposición de la policía, del fiscal o juez todo el material relevante que se encuentre. Es secundario, más bien indiferente, que se haga desde un principio en tiempo real o tras finalizar la investigación y haber recopilado todo el material precedente.

En consecuencia, es importante que en la formalización del vínculo contractual detective-empresa quedé claro que la información obtenida criminalmente relevante se va a transmitir a la policía y/o fiscalía, único camino lógico si una corporación decide saber que ha sucedido e investigar. Contratar un investigador externo e imparcial para conocer la realidad y luego ocultar lo que ha ocurrido no tiene excesivo sentido. Sería preferible para la empresa no saber nada o desplegar una investigación formal rutinaria que aparentemente cumpla el programa de compliance pero que se desarrolle a cargo de órganos internos fagocitados por la dirección corporativa.

Por tanto, el argumento del secreto profesional quedaría desactivado para justificar la exclusión del detective privado.

3. Prohibición de que el detective investigue delitos públicos

El art.10.2 LSP prohíbe a los despachos de detectives privados suscribir contratos que tengan por objeto la investigación de delitos perseguibles de oficio y en general investigar estos delitos

La doctrina se muestra critica con esta previsión y los efectos que produce sobre la investigación interna. FRAGO ARMADA (2017) destaca como con la actual normativa, el detective no tendría margen de actuación. Califica como paradójico que un particular pueda escolarizar a sus hijos en colegios privados o recibir una asistencia sanitaria privada pero el monopolio probatorio de la investigación penal siga recayendo en la Policía Judicial. Reclama que «Los detectives, criminólogos, auditores y profesionales análogos deberían estar capacitados legalmente para llevar a cabo investigaciones internas, mediante un procedimiento claro, y asignándoles valor de testifical o pericial, sin perjuicio de que se establezcan los requisitos o controles concretos». MONTOYA (2018) afirma que el precepto legal supone más dificultades para la contratación de detectives privados, cuyas habilidades son inmejorables para obtener una información concreta. Estima inexplicable la prohibición legal que supone que en el momento que el detective tiene conocimiento de un delito, deba ponerlo de inmediato en conocimiento de las autoridades, frustrando la continuidad de la investigación interna.

El informe no 32/2015, de 15 de noviembre de la Unidad Central de Seguridad Privada CSP (11) sobre investigaciones internas en el ámbito de la responsabilidad penal de las personas jurídicas considera que si dentro de un programa de prevención de riesgos penales, fueran necesarias investigaciones privadas de hechos o conductas privadas o de delitos sólo perseguibles a instancia de parte, todo ello en los términos contemplados en la legislación de seguridad privada, las empresas interesadas, exclusivamente en lo que a la actividad de investigación privada se refiere, requerirían de la intervención de detectives privados a través de sus despachos profesionales". Por tanto, configura al detective como un interlocutor claro de la corporación a la hora de encomendarle la investigación de delitos privados, pero tácitamente, en consonancia con la LSP, excluye su figura de cualquier investigación de delitos perseguibles de oficio.

Frente a estas tesis que estiman que la prohibición de investigar delitos públicos es absoluta, BANACLOCHE PALAO considera que «la prohibición puede salvarse en las investigaciones internas ya que el objeto de la investigación no es un delito, sino un hecho que podría ser delito, pero del que, en el momento de iniciarse aquella, se desconoce su verdadera naturaleza (pues lo que se pretende precisamente con la investigación es conocer si hay delito o no). En consecuencia, sólo cuando se confirmen los indicios de la antijuridicidad de la conducta debe cesar la investigación realizada. Por tanto, no ve problema en que pueda encomendarse a una empresa o profesional especializados la investigación de una determinada conducta sospechosa, siempre que no exista la constancia de que se trata de un delito (porque entonces no se podría realizar ese encargo, ni realizar actividad alguna: art.10.2 LSP)». En el mismo sentido, MARTIN POLVORINOS (2021) expone que con fundamento en la STS no 908/2016 (LA LEY 176286/2016), «la prohibición opera desde el momento en que se tiene constancia o prueba de la existencia del delito, no frente a las sospechas del mismo Por tanto, el detective privado podrá intervenir en cualquier investigación sobre sospechas de posibles actos delictivos, al menos hasta la constatación de los mismos, teniendo, eso sí, la obligación legal de comunicar sus actuaciones y resultado de su investigación una vez sea conocedor de la existencia concreta y real del delito. Es más, se ha dado la circunstancia de que, después de haberlo comunicado, ha sido conminado o autorizado por la autoridad judicial o policial para continuar con la investigación, por resultar esta de interés público, y dado que los detectives ya se encontraban con acceso directo a entornos o grupos que estaban, presuntamente, ejerciendo actividad criminal». La indefinición de fronteras en la meta investigadora se trae a colación por ORSI y RODRÍGUEZ GARCÍA quienes consideran que «el carácter híbrido del dispositivo y la difusa barrera que separa el riesgo de la hipótesis de delito, dejan cierto margen para que la persona jurídica contrate esta clase de servicios de investigación privada»

Una interpretación finalista del art.10.2 LSP debiera restringir la prohibición únicamente a la investigación corporativa del detective privado descoordinada o ejecutada a espalda de la investigación pública

Una interpretación finalista del art.10.2 LSP debiera restringir la prohibición únicamente a la investigación corporativa del detective privado descoordinada o ejecutada a espalda de la investigación pública. No debiera proyectarse en un escenario en que el detective interviene en el marco de un equipo investigador del que forma o formará parte también el investigador público, actuando el detective y en general la corporación como colaboradora o cuasi delegada de la autoridad pública investigadora para poder llegar a información a la que la policía no podría acceder por sí sola o precisaría emplear mucho personal y dinero público. Nos encontramos, en el crimen corporativo, ante un fenómeno criminal muy particular cuya corrección exige una alianza empresa-investigación pública. Como destaca AYALA GONZÁLEZ «En esta delincuencia el responsable tiene un acceso especializado al objeto del ilícito por medio de un determinado rol laboral, profesión o posición organizacional (la teoría de las actividades rutinarias ha supuesto que el Estado haya visto dificultada su capacidad instructora y enjuiciadora. Y en este sentido, para subsanarla, el Estado ha optado por otorgar a las personas jurídicas facultades de control de la criminalidad: las ha implicado en la lucha contra la criminalidad. Ahora bien, ello no implica un repliegue del Estado o una dejación de las funciones que tradicionalmente le han sido propias por una desaparición de los intereses públicos afectados, sino que estos planes son más bien una instrumentalización dirigida a la defensa de los intereses públicos» (12) . Este rol de alianza entre la empresa privada y la investigación pública a cargo de la Fiscalía y agencias anticorrupción está muy vigente en los países con fórmulas de desviación de juicio como son los deferred prosecution agreement que suspenden la presentación formal de la acusación al despliegue por la corporación de una colaboración con los fiscales» (13) .

No obstante, la norma mantiene la prohibición en un marco legal como el de la LSP, estructurado sobre la base de una coordinación detectives-policía, cimentada en rigurosos mecanismos de supervisión y, aun así, partiendo de un contexto normativo que no concibe una actuación unilateral del detective en la investigación criminal, la prohibición, contra toda lógica de política criminal, se mantiene inalterable. El mensaje del legislador es claro. Aunque la actividad del detective se inspeccione y actúe en cohesión con la policía, la prohibición de que investigue delitos públicos persiste.

Podríamos considerar también razonable que el detective pueda investigar sospechas endebles, genéricas que nunca llamarían la atención de la policía para justificar una investigación. Si como consecuencia de la investigación del detective, las sospechas remotas se tornan en indicios fundados es cuando se cesaría la investigación y se comunicarían a las autoridades públicas. No obstante, el tenor del art.10.2 LSP es contundente y también las modestas sospechas próximas a las especulaciones (vgrs. denuncias anónimas de internet sin datos) si son comprobadas, son investigadas, lo que prohíbe la LSP.

Es cierto como se ha apuntado «supra» que la STS 908/2016 de 30 de noviembre (LA LEY 176286/2016) avala que el detective actué frente a sospechas, pero comprobar tales indicios o sospechas también es investigar, etimológica (14) y jurídicamente (15) y la espada de Damocles de una prohibición legal va a operar siempre sobre la eficacia de la prueba. Así, la STS nº288/2020, de 4 de junio sí aprecia en la investigación privada de un delito público una irregularidad que expulsa la prueba del detective del proceso. No obstante, cabe afirmar que la cuestión no tiene una relevancia práctica decisiva. La inmensa mayoría de resoluciones judiciales valoran pruebas de detectives en delitos públicos y las acepta sin plantearse si hay una causa de nulidad consistente en la infracción de la LSP y cuando rechaza la prueba, lo hace en la mayoría de los casos, por defectos en los estándares de calidad de la prueba y no por quebrantar unan norma de seguridad privada. Por tanto y de facto la prohibición legal no es un obstáculo insalvable. En todo caso es claro que la prohibición de investigar delitos de oficio que presenta claros problemas de compatibilidad con el derecho constitucional a utilizar los medios de prueba que se estimen pertinentes.

V. Ventajas de la intervención del detective

Visto que los aparentes obstáculos existentes no lo son o no representan obstáculos insalvables, examinaré las hipotéticas ventajas o argumentos favorables que se esgrimen para que el detective asuma un importante rol probatorio investigador.

1. Respaldo del principio de legalidad

MARTÍN POLVORINOS señala que la LSP «establece quién, cuándo y cómo se puede investigar de manera privada, y reconoce al detective privado como profesional legalmente habilitado (con carácter exclusivo y excluyente en determinadas circunstancias) para el ejercicio de la obtención y aportación de información y pruebas» y formula una advertencia «Cuidado, por tanto, a la hora de contratar con terceros no habilitados como despachos de investigación privada para la realización de determinadas funciones investigativas, dado que podría suponer una infracción a la LSP (art. 59.1.a) ». Critica que la importación del modus operandi anglosajón instaurado por consultoría internacionales que operan de forma global en multitud de jurisdicciones con diferentes regulaciones o ausencia de regulación, se han dado como buenas y únicas sus estrategias sin tener en cuenta las técnicas de investigación privada de gran valor y la figura del detective como profesional legalmente habilitado para desarrollar estas investigaciones.

Efectivamente, comparto que la normativa de seguridad diseña un traje a la medida del detective para que éste protagonice las investigaciones internas de campo en las empresas, pero entiendo que la habilitación legal para investigar no significa que otros profesionales tengan prohibido llevar a cabo una investigación. Para excluir la intervención de tales profesionales sería precisa una norma prohibitiva expresa similar al art.10.2 LSP. Al igual que el detective puede protagonizar diligencias de investigación que la LECRIM (LA LEY 1/1882) prevé expresamente para la policía (16) , y la falta de habilitación legal expresa, no le impide investigar, lo mismo cabe decir de quien se aproxime a la investigación interna sin tener la cualidad del detective. El mercado hará su selección y decidirá a quien contratar.

2. Especialización por formación y experiencia

Por su formación universitaria criminológica, el detective asume un rol privilegiado de idoneidad en la investigación interna. Asimismo, tiene una amplia experiencia en investigaciones dentro de entornos laborales (Principalmente sustracciones cometidas por empleados) que han prosperado ante nuestros tribunales. Como indica MARTIN POLVORINOS el detective tiene tradición de investigar y aportar pruebas en el ámbito empresarial.

Tales investigaciones se diferencian de las corporativas internas. En las primeras, la empresa sufre perjuicio de trabajadores que sustraen dinero o material o hacen competencia ilícita. En las relativas a la investigación interna, normalmente la empresa se ha enriquecido como fruto de la actividad delictiva al permitirle la actividad criminal vencer obstáculos para cerrar contratos. En las primeras el delito se comete a espaldas de la empresa, en las vinculada a la investigación interna, responsables del cuadro directivo actual o pasado de la empresa, en mayor o menor medida, han colaborado en la acción criminal. Asimismo, estas investigaciones son más complejas que las anteriores y están informadas por una finalidad de expiación empresarial y solicitud de perdón a la sociedad, transcendencia externa que no concurre en la investigación de una sustracción en la empresa. No obstante, aunque las investigaciones penales que han asumido hasta ahora los detectives en el entorno laboral no sean complejas, sí acreditan un desenvolvimiento correcto y eficaz en el ambiente de trabajo para descubrir pruebas en el ámbito penal respetando al mismo tiempo las garantías que los investigados tienen en esta esfera.

Hay varias técnicas que los investigadores privados emplean habitualmente en el entorno laboral que podrían proyectar en las investigaciones internas. Destacaría principalmente las grabaciones ambientales y de conversaciones que los detectives pueden llevar a cabo sin autorización judicial, su capacidad de localizar testigos relevantes y el recurso al engaño que les permite asumir roles simulados dentro de la empresa para interaccionar con sospechosos y terceros sin despertar alarmas. Sobre el tema del engaño, MARTIN POLVORINOS describe con detalle la infiltración dentro de la empresa cuando afirma «Por ejemplo, ante un negocio de venta de material sustraído, puesta en el mercado de un producto sin los debidos controles o actividad ilícita o sin autorización de la compañía, los detectives actuantes podrán contactar con los infractores, como potenciales clientes interesados en el producto o actividad que es…La infiltración de agentes en departamentos o puestos clave es una estrategia válida y muy efectiva para conseguir pruebas en el entorno laboral del investigado, que permite al detective ser testigo de actos relevantes para la investigación. A menudo, en el seno de la empresa, fluye información sensible y valiosa, que sin embargo no llega a la dirección. Además, puede servir como mecanismo de control que confirme el normal funcionamiento de la compañía o, por el contrario, detecte incumplimientos internos. Los detectives deberán acceder a su puesto de trabajo, con un perfil idóneo y respetando los cauces habituales de contratación. Requerirá unas habilidades concretas del agente, que le permitan ganarse la confianza del entorno (por ejemplo, caso real en el que el detective infiltrado en una firma de distribución, organiza una fiesta, fuera del horario laboral, con el fin de continuar con su misión de obtener información en un ambiente más distendido). También es necesaria una preparación mental del actuante, dado que, en ocasiones, el acercamiento intenso con el investigado, aunque sea en cumplimiento de su deber, puede suponer un conflicto moral a la hora de delatarle en sus informes».

Puede unirse a estas técnicas su experiencia en interrogatorios y toma de declaraciones en forma de entrevistas, así como los seguimientos físicos o por GPS (17) que puede realizar. Respecto al acceso al correo corporativo del trabajador el detective no tiene experiencia profesional ya que es el empresario quien lleva a cabo esta diligencia, pero el investigador privado puede analizar la información obtenida y utilizar en el acto de la entrevista la que sea relevante a los efectos de la investigación.

ORSI Y RODRÍGUEZ GARCIA advierten tomando como referente la LSP que en el caso de que investigue el detective privado le quedan vedadas «el desarrollo de actividades de investigación que impliquen el control sobre opiniones políticas, sindicales o religiosas, o sobre la expresión de tales opiniones, ni proceder al tratamiento, automatizado o no, de datos relacionados con la ideología, afiliación sindical, religión o creencias de las personas (art. 8.4.b), ni emplear medidas o medios personales, materiales o técnicos para investigar la vida íntima de las personas o que atenten contra el derecho al honor, a la intimidad personal o familiar o a la propia imagen o al secreto de las comunicaciones [art. 10.I.d) y 48.3], o medidas o medios que sean incongruentes, irrazonables, innecesarios, inidóneos o desproporcionados [arts. 30.e) y f), y 48.6] ».

3. Innecesariedad de comunicar la investigación a los investigados

Inherente a la posibilidad de que el detective se infiltre con roles simulados en la empresa e interaccione con sospechosos está que el investigador no tenga que revelar al investigado que está siendo objeto de una investigación. Expone MARTIN POLVORINOS que «en la concepción de una investigación interna que se tiene desde el ámbito consultor, se menciona la necesidad de comunicar al investigado, desde el inicio de la investigación, que va a ser investigado y los derechos que le asisten. El documento, conocido como "carta de retención documental", informa también al empleado de ciertos deberes, como colaboración, guardar confidencialidad y prohibición de alterar elementos probatorios. Obviamente, si se le informa al presunto infractor de que va a ser investigado, este actuará a partir de entonces con cautela, y solo se podrán investigar (y de forma muy limitada) hechos ya pasados, pero no constatar que el sospechoso continúa realizando actos delictivos u obtener nuevos indicios o más personas implicadas. la investigación es realizada por un detective privado, este no tiene la obligación de comunicar al investigado el inicio o resultado de sus investigaciones. Está exento del deber de informar a la parte investigada de la puesta en marcha de la investigación. A este respecto, existen gran número de resoluciones de la Agencia Española de Protección de Datos, como las resoluciones AEPD E/00128/2004 y E/00778/2005, entre muchas otras».

4. Estrechas relaciones del detective con la policía

Otra ventaja importante en una investigación interna corporativa llamada a colaborar con los investigadores públicos es la habitual coordinación entre el detective y las fuerzas y cuerpos de seguridad en sus investigaciones.

La LSP, como hemos dicho «supra», se estructura sobre la base de una alianza entre las fuerzas y cuerpos de Seguridad y el detective privado que se cristaliza en la presencia de una Unidad Central de Seguridad Privada del Cuerpo Nacional de Policía que orienta y ofrece directrices doctrinales a los investigadores privados mediante consultas . Afirma MARTIN POLVORINOS como a través de esta Unidad, se inspeccionan los despechos de detectives privados que «deberán estar inscritos con un número de orden en el R.N.S.P. (Registro Nacional de Seguridad Privada) y todos los detectives dependientes deben tener en vigor su no de T.I.P. (Tarjeta de Identidad Profesional)».

5. Flexibilidad del detective para investigar fuera de nuestras fronteras

Nos encontramos ante un marco delincuencial que con frecuencia es transnacional. Desde esta perspectiva, la posibilidad del detective de acudir a mecanismos flexibles y válidos de cooperación jurídica internacional, llamando a un colega fuera de sus fronteras al que conoce de cursos y asociaciones internacionales de detectives es también una ventaja relevante.

VI. Conclusión

La disyuntiva entre abogado y detective como opciones excluyentes en conflicto es artificial. La investigación interna en la empresa es una operación compleja y multidisciplinar a la que son varios los profesionales llamados y el detective es un profesional más integrado en un equipo (18) .

Dentro del equipo investigador, destaca la dirección corporativa de la empresa que asume el rol de cliente del detective la que ostenta el liderazgo y la responsabilidad última de la investigación (19) .

El compliance officer como conocedor del mapa de riesgos y de la realidad corporativa debe orientar al investigador en el laberinto empresarial

El compliance officer como conocedor del mapa de riesgos y de la realidad corporativa debe orientar al investigador en el laberinto empresarial. Asimismo, conforme a la UNE 19601, tiene que ser oportunamente informado del estado y resultados de cada investigación y tiene el deber de informar a la alta dirección de la empresa o a una Comisión Delegada de resultado de la investigación y la información que se reciba sobre dichas investigaciones será el elemento clave para revisar el sistema de compliance penal de la organización. Es igualmente, un órgano adecuado para coordinar a todos los profesionales que intervienen en la investigación, particularmente detective y abogado (20) .

El detective privado por su formación, experiencia y estatuto jurídico es la figura idónea para desplegar la investigación sobre el terreno y obtener evidencias probatorias. El abogado debe ser el órgano que supervise al detective en aspectos jurídicos (21) para asegurar una investigación jurídicamente eficaz y blindada en el respeto a las garantías constitucionales. El abogado debe asimismo recibir la información incriminadora que obtenga el detective y será, dentro del marco de las instrucciones corporativas, el encargado de liderar la negociación con la fiscalía para asegurar la vuelta de la empresa al camino de la legalidad. El abogado marca las pautas al indicar al detective qué es lo que le interesa. Una línea de investigación que el detective pueda seguir al margen del abogado investigado puede no ser relevante a efectos probatorios o estar contaminada por la posible lesión de garantías fundamentales del investigado.

Por tanto, el vínculo detective-abogado no se produce en el marco de una relación de conflicto y exclusión sino de armonía como partes de un mismo equipo con funciones diferenciadas y complementarias a su vez.

VII. Bibliografia

— AYALA GONZÁLEZ, Alejandro: «Investigaciones internas: ¿zanahorias legislativas y palos jurisprudenciales?», Indret, 2-2020, págs.274, 293 y ss.

— BAJO FERNÁNDEZ, Miguel: Intervención en el II foro procesal y penal, Iuris@lex, no 56, 2016.

— BANACLOCHE PALAO, Julio: «Dilemas de la defensa, principio de oportunidad y responsabilidad penal de las personas jurídicas», Libro homenaje a MAZA MARTÍN, Jose Manuel, fiscalía general del Estado, 2018, págs.25-26.

— FRAGO ARMADA, Juan Antonio: «Seguridad privada, detectives, investigaciones internas y compliance», blog «En ocasiones veo reos», https://enocasionesveoreos.blogspot.com, 2017.

— GIMENO BEVIA, Jordi: «Las diligencias de investigación en la lucha contra la criminalidad empresarial», en Dirs. ASENCIO MELLADO, José Mª y FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mercedes «Justicia penal y nuevas tecnologías», Tirant lo Blanch, 2017, págs.304-305.

— GOENA VIVES, Beatriz: «El secreto profesional del abogado in-house en la encrucijada: tendencias y retos en la era del compliance», Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, no. 21-19, 2019, pág. 7.

— LEÓN ALAPONT, José: «Retos Jurídicos en el marco de las investigaciones internas corporativas: a propósito de los compliances», Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 22-4, 2020, págs.2, 10 y 25.

— MARTIN POLVORINOS, Cesar: «Las investigaciones internas corporativas desde la perspectiva de la investigación privada», World Compliance Association, Biblioteca compliance 02, 2021, págs.17, 19, 22, 28-30.

— MONTOYA, Miguel Ángel: «El reto de las investigaciones internas para la empresa», Haz Fundación, https://hazrevista.org/, 2018.

— NEIRA PENA, Ana María: «La persona jurídica como parte pasiva en el proceso penal», tesis doctoral, Dirs. PÉREZ CRUZ-MARTÍN, Agustín-Jesús y FERRERIO BAAMONDE, Xulio Xosé, Universidade Da Coruña, 2015, pág.528.

— NIETO MARTÍN, Adán:

  • «Problemas fundamentales del cumplimiento normativo en el Derecho penal», Temas de Derecho penal económico: Empresa y compliance, Anuario de Derecho penal, 2013-2014, págs. 183-184.
  • «Investigaciones internas», en Dir. NIETO MARTÍN, Adán. «Manual de cumplimiento penal en la empresa», Tirant lo Blanch, 2015, pág.268.

— ORSI, Omar G y RODRÍGUEZ GARCÍA, Nicolás: «Las investigaciones defensivas en el Compliance corporativo, en Dirs. RODRÍGUEZ GARCÍA, Nicolás y RODRIGUEZ LÓPEZ, Fernando. «Compliance y responsabilidad de las personas jurídicas», Tirant lo Blanch, 2021, págs.342 y 357.

— OSOFSKY, Lisa: Conferencia dada en el Royal United Services Institute, Londres, 3 de abril de 2019.

— PREGO DE OLIVER, Alfredo: Intervención en el II foro procesal y penal, Iuris@lex, no 56, 2016.

— SACCANI, Raul R: «Investigaciones internas. Una guía práctica», 2019, htpps://www Academia.edu, págs. 317 y 320.

(1)

Este artículo se enmarca en el Proyecto I+D+i de generación de conocimiento y fortalecimiento científico y tecnológico, titulado «Ejes de la Justicia en tiempos de cambio» (IP Sonia Calaza), del Ministerio de Ciencia e Innovación, con REF PID2020-113083GB-100, desde el 1 de septiembre de 2021 hasta el 30 de agosto de 2024.

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(2)

LEÓN ALAPONT (2020) describe los distintos escenarios de la investigación, exponiendo como la misma «se desarrollará por lo general en una fase preprocesal, en la que la notitia criminis no habrá trascendido del entorno de la persona moral y, por tanto, no se habrán incoado diligencias de investigación oficiales por parte de la fiscalía o el juez. Pero, también puede suceder que, incoadas diligencias de investigación (por ejemplo, tras una denuncia externa) y ostentando la persona jurídica la condición de investigada (o en riesgo inminente de adquirirla), resulte conveniente realizar alguna pesquisa interna con el fin de preparar el ejercicio de su defensa procesal desde alguna de las estrategias posibles: 1) tratar de probar la inexistencia del hecho de referencia; 2) intentar probar que ese hecho fue cometido por una persona física eludiendo fraudulentamente las medidas de control implantadas; 3), recabando pruebas decisivas a fin de colaborar con las autoridades públicas».

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(3)

LEÓN ALAPONT expone que el deber de desarrollar una investigación interna por la empresa debe estimarse ineludible ante la recepción de información sobre incumplimientos del programa de compliance, debiendo estimarse tácitamente integrada en art. 31 bis (LA LEY 3996/1995) 5. 4º CP y, de igual modo, en el requisito 6º.

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(4)

LEON ALAPONT señala que debe establecerse quien acuerda la apertura de la investigación y quien debe dirigirla.

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(5)

El informe no 32/2015, de 15 de noviembre elaborado por la Unidad Central de Seguridad Privada del Ministerio del Interior sobre investigaciones internas en el ámbito de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, expone como existe una laguna normativa en el mecanismo de diagnóstico de riesgos y controles y que para que la supervisión sea eficaz es precisa una figura con la suficiente independencia y experiencia como para identificar el riesgo y además proponer un control adecuado para la mitigación del mismo. Por tanto, resulta evidente que se necesitará un tercero experto (corporales compliance officer) que oriente y ayude a diagnosticar y controlar los riesgos a los que se está expuesto.

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(6)

UNE 19601-2017.

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(7)

Ya sea externo a la empresa o interno. Como señala NIETO MARTÍN (2013) si el programa de cumplimiento se basa en la vigilancia antes que en el desarrollo de un clima de respeto a la legalidad y a los valores éticos y se apostará por medidas de control, como el acceso a los correos electrónicos, registro de las llamadas telefónicas, accesos a internet, videovigilancia, y la contratación de detectives privados.

En mi opinión, el detective externo da una mayor apariencia de imparcialidad.

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(8)

Dentro de la profesión de detectives se atribuye la escasa implantación en este ámbito a un problema de merchadising. Así Miradetectives http://www.miradetectives.es/ afirma que siendo el detective una figura con más de 30 años de experiencia en investigaciones en el sector empresarial no ha sido capaz de vender adecuadamente sus posibilidades y logros. Si bien, el mundo jurídico y empresarial contrata asiduamente los servicios de investigación privada, consciente de sus aportaciones, el detective sigue teniendo mala imagen en buena parte de la sociedad (en gran medida, gracias a los medios y al irreal pero siempre recurrente halo de misterio que se ha adjudicado a la profesión.). El despacho considera necesaria para alejar dicha mala fama realizar una modificación terminológica, importando términos como forensic, risk management, corporate intelligence. Estima que el sector debe concienciar a la sociedad en general y al entorno jurídico empresarial en particular «…de las virtudes de la investigación privada en investigaciones internas y aportación de pruebas y evidencias físicas y digitales». Es cierto que la figura del detective se ha vinculado por los medios de comunicación a oscuros casos de investigaciones ilegales, pero también hay una opinión pública interesada en acercarse a la figura del detective y conocer todas sus dimensiones».

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(9)

Directora del Serious Fraude Office del Reino Unido.

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(10)

Un examen detallado del caso y su posible influencia en la jurisprudencia española en AYALA GONZÁLEZ (2020).

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(11)

Elaborado a petición de a petición de la Asociación Nacional de Detectives Privados.

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(12)

Manifiesta GIMENO BEVIA (2017) como de facto el marco investigador no se delimita por el derecho procesal penal sino por el laboral lo que resulta trascendental a la hora de simplificar los trámites de la investigación, como es el caso, por ejemplo, del análisis de correos y registros cuando se traten de medios aportados por la empresa. Asimismo, si la sociedad es multinacional y la investigación trasciende de las fronteras de un solo país, la persona jurídica podrá recabar datos de otras sedes sin necesidad de acudir a los lentos mecanismos de la cooperación jurídica internacional.

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(13)

Estados Unidos, Reino Unido, Francia y Argentina.

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(14)

Etimológicamente, la palabra viene del latín investigare, la cual deriva de vestigium que significa en «pos de la huella de», «ir en busca de una pista».

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(15)

Del art.282 LECRIM (LA LEY 1/1882) se desprende que la finalidad de la investigación policial es averiguar y comprobar los hechos y descubrir a los delincuentes. Si se tienen indicios fehacientes y no meras sospechas, no hay que averiguar.

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(16)

Como grabar conversaciones utilizando dispositivos de grabación.

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(17)

Técnica que desempeña un importante papel en la investigación laboral que protagoniza el detective en la jurisdicción social.

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(18)

MARTIN POLVORINOS señala como en la investigación interna confluyen distintos expertos en funciones de auxilio del Consejo de Administración, compliance officer o departamento jurídico. Dependerá de cada circunstancia concreta pero la fórmula idónea sería para el autor que, bajo la dirección de un equipo legal, a su vez supervisado por el comité de compliance, dirección de seguridad o quien designe el órgano de administración, coordine a los distintos profesionales intervinientes (consultores, abogados, detectives privados, peritos, etc.).

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(19)

SACCANI indica que, si se cuestiona la conducta de la alta gerencia, lo lógico es que la responsabilidad por la investigación interna recaiga en la Dirección de la empresa. Lo mismo debe ocurrir si las denuncias son particularmente graves o puedan tener consecuencias reputacionales graves para la empresa. En los casos de menor riesgo, la investigación puede estar liderada por el departamento de compliance, una auditoría interna de seguridad, el departamento legal o de recursos humanos, dependiendo del tema de que se trate.

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(20)

El Grupo Has, S.A, Inteligencia y Compliance «Las investigaciones internas en programas de Compliance: ¿Quién?», 2019 diferencia entre realizar la investigación de las denuncias y/o sospechas lo que corresponde al detective en los términos que deriven del acuerdo entre el despacho de detectives y la empresa y coordinar todo el proceso ( (iniciación, medidas previas o cautelares, investigación, análisis, resolución…) e integrar a los diferentes actores (departamentos, directivos, abogados, detectives, peritos… incluyendo a aquellos sospechosos de los actos), dependerá de cada organización. A ello debería referirse, junto a muchas otras cosas, el procedimiento o protocolo previsto en el modelo de cumplimiento establecido por la empresa. Así, y no de otro modo, podrá la empresa acreditar una cultura de respeto al Derecho y la diligencia debida.

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(21)

El Grupo Has, S.A expone como el detective Privado no es el profesional legalmente habilitado para prestar asesoramiento jurídico a la empresa, especialmente cuando se trata de ámbitos tan sensibles como la comisión de infracciones penales por sus trabajadores y que pueden suponer responsabilidad penal para la propia compañía.

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