I. Sentencias dictadas por el Pleno de la sala
1. STS Pleno 266/2024, de 18 de marzo de 2024 (LA LEY 68699/2024). Distinción entre hurto y robo. Concepto de llave falsa
Se declara probado que la acusada, fue contratada como empleada doméstica para trabajar en un domicilio. La misma «se hizo con la llave maestra de la caja fuerte de dicha vivienda», y en varias ocasiones, sin conocimiento ni consentimiento de la perjudicada, usó dicha llave para abrir la caja y extraer diversas cantidades en efectivo que hizo propias. El total de dinero sustraído por la acusada asciende, al menos, a 50.000 euros.
Fue condenada en la instancia como autora de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas. En apelación, resulta condenada como autora de un delito continuado de hurto, al entender que no cabe hablar de «llaves falsas», según la descripción del art. 239.2 CP (LA LEY 3996/1995) (llaves legítimas perdidas por el propietario u obtenidas por un medio que constituya infracción penal), porque: i) no cabe hablar de llaves extraviadas, porque no consta que la dueña las hubiera perdido; ii) ni de llaves obtenidas por un medio que constituya infracción penal, al no haberse producido la entrada inconsentida en la vivienda, ni ningún acto que culmine en ilícita disposición.
El Ministerio Fiscal recurre en casación esta concepción de llaves falsas.
La Sentencia de Pleno concluye que el concepto de llaves falsas del art. 239.2 CP (LA LEY 3996/1995) se colma con la apropiación de unas llaves que no están a disposición del autor. Basta con que lleguen a la esfera de poder y disponibilidad del autor a través de un modo que entrañe falta de autorización del propietario.
La resolución señala lo siguiente:
1) Jurisprudencia sobre el concepto de llaves falsas del art. 239.2 CP (LA LEY 3996/1995)
«Nuestra jurisprudencia ha interpretado este precepto, por ejemplo, en la STS 16/2021, de 14 de enero (LA LEY 816/2021), declarando que el uso de llaves falsas es un caso de robo porque "la utilización del ardid engañoso empleado por el acusado, característico del delito de estafa, le permitió hacerse, de manera subrepticia, con una copia de la llave, con la que accedió a la habitación, no ya sin autorización, sino en contra de la voluntad de sus titulares, venciendo así el obstáculo que estos habían puesto para acceder a sus bienes, en definitiva, empleando una de las variables que, dentro de ese concepto normativo de fuerza típica; se contemplan en el art. 237, 238.4° y 239.2 CP".
Para el cumplimiento de los fines propios del Derecho penal, el legislador hace una enumeración de llaves falsas que abraza, incluso, a la llave legítima siempre que haya sido sustraída al propietario. Y esta Sala se ha ocupado de la cuestión en Sentencias múltiples (v.gr. de 15 de julio de 1988, 6 de marzo, 3 de julio, 15 de septiembre y 23 de diciembre de 1989) perfilando, a través de ellas, un concepto preciso de llave falsa, en particular de la considerada tal por el no 2 del art. 510, es decir, de la llave legítima sustraída al propietario. Y estima que hay que considerar como "sustraída" la llave legítima que llega a poder del agente por robo, hurto, retención indebida, acción engañosa o, en definitiva, por un medio que constituya infracción penal. Con carácter más general en alguna de las Sentencias citadas se afirma que lo que caracteriza, el concepto de llave falsa es la falta de autorización del propietario para su utilización ilegítima. Ese es el límite que no es dable traspasar, si no es a costa de interpretar extensivamente el precepto.
Esta línea interpretativa no solo se ha venido siguiendo de manera reiterada en otras sentencias posteriores, sino que ha tenido su reflejo en el Código Penal vigente, en el que, como se puede leer en su Exposición de Motivos, a la hora de su elaboración, se tuvo muy presente, entre otras fuentes, "el estado de la jurisprudencia y las opiniones de la doctrina científica", siendo una muestra de ello el vigente art. 239.2°, donde se recoge un concepto de llave falsa, adaptado a la jurisprudencia, al considerarse como tal "las llaves legítimas perdidas por el propietario u obtenidas por un medio que constituya infracción penal", con que aquel término, "sustraídas", viene a dejar su lugar a otro más amplio, "infracción penal", de manera, que, así, tiene cabida dentro del concepto de llave falsa no solo las conseguidas mediante sustracciones características de un robo o hurto previos, sino también mediante otros apoderamientos, como, por ejemplo, los que se consiguen valiéndose de artificios propios de una defraudación.
En la STS 1313/2001, de 25 de junio (LA LEY 6463/2001), el supuesto examinado hacía referencia a un acusado que, sin conocimiento de su padre, se apoderó de las llaves que este último poseía de la vivienda de un vecino, que se las entregaba cuando se ausentaba, y entró en la vivienda, sustrayendo varios efectos. Tal resolución judicial estimó correcta la calificación de uso de llaves falsas, ya que "encaja sin duda en un caso de llaves legítimas obtenidas por un medio que constituya infracción penal, aunque sea al nivel de falta, al apoderarse de un bien mueble ajeno perteneciente a otra persona sin su autorización."
En el caso de la STS de 10 de noviembre de 1992 (LA LEY 2220-5/1993), la acusada trabajaba como empleada de hogar y, aprovechando que en numerosas ocasiones se encontraba sola en el interior del domicilio, logró encontrar la llave y la combinación de la caja fuerte, que se hallaban ocultas en el hueco existente en la mesilla de noche del dormitorio principal, entre el cajón y el mueble propiamente dicho, apoderándose de diversas cantidades de dinero.
En esta ocasión este Sala Casacional calificó este supuesto como robo, ya que lo decisivo es que "la llave del propietario llegue a la esfera de poder y disponibilidad del autor a través de una falta de autorización del propietario".
En la STS de 18 de mayo de 1993 (Recurso de Casación 3591/1991 (LA LEY 15525-R/1993)), se resuelve el siguiente supuesto de hecho: El autor del delito accede a un Juzgado por medio de una llave que se hallaban colgada detrás de la puerta del vestíbulo principal y se hace con la llave de la caja de caudales, que se encontraba en el fondo de un cajón de la mesa del Sr. Secretario.
Se mantiene la condena por delito de robo por considerar que "... en el caso de autos es claro que tanto la caja de caudales como el archivo fueron abiertos con unas llaves obtenidas de un modo ilegítimo, tomándolas del lugar donde las mantenía ocultas su propietario o detentador y contra la voluntad tácitamente expresada del mismo, quien al guardar así las llaves lo hacía en forma que indudablemente pretendía excluir a terceros del acceso a ellas. Y como ya señalaron las sentencias de 27 de mayo de 1985 y 14 de diciembre. de 1992, junto con las demás en ellas citadas, debe entenderse como "propietario" a todo tenedor legítimo de la llave y como "sustracción" toda obtención de tal llave tomándola del lugar donde habitualmente la guarda o esconde su normal usuario, sea tal lugar encontrado tras una previa búsqueda, sea conocido previamente del sustractor por circunstancias de vigilancia previa o de aprovechamiento de una situación de confianza. Lo esencial para considerar ilegítima una llave es su obtención burlando el mecanismo u obstáculo que el propietario o titular de la misma ha puesto para que únicamente él y no un tercero pueda acceder a ella. Lo que se da en el hecho de autos, en el que el acusado hubo de rebuscar las llaves y obtenerla del lugar donde las ocultaba y guardaba su tenedor legítimo, con propósito de que otros no accedieran a las mismas".
STS 761/2014, de 12 de noviembre (LA LEY 204519/2014):
[FJ 8º] "... Entendemos que realmente los mismos integran un delito de robo. Los acusados se apropiaron del dinero ajeno que no estaba a su disposición, con ánimo de hacerlo propio. Y ese apoderamiento se produjo, no ya sin la voluntad de su dueño, sino incluso contra la misma, en cuanto que hubieron de vencer las medidas de protección que aquél adoptó al guardarlo bajo llave. Llave que (...) recuperaron subrepticiamente, cogiéndola del bolso de M., que la tenía porque aquellos se la habían entregado".
Así pues, a modo de resumen, y en el caso enjuiciado en tal resolución judicial "la utilización del ardid engañoso empleado por el acusado (...) le permitió hacerse, de manera subrepticia, con una copia de la llave, con la que accedió a la habitación, no ya sin autorización, sino en contra de la voluntad de sus titulares, venciendo así el obstáculo que estos habían puesto para acceder a sus bienes, en definitiva, empleando una de las variables que, dentro de ese concepto normativo de fuerza típica, se contemplan en el art. 237, 238.4 º y 239.2 CP"».
2) Aplicación al caso
«En nuestro caso, la acusada se "hizo" con unas llaves que no estaban a su disposición, y ello con el objeto de abrir la caja de caudales y hacerse en diversas ocasiones con el dinero en metálico que allí encontrase. La cuestión reside en considerar este hecho de hacerse con la llave para tal finalidad como un hurto punible en el Código Penal, o no. De serlo, la calificación de llave falsa es consecuencia de la interpretación que resulta del art. 239.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), en este caso como llave legítima obtenida por un medio que constituye infracción penal. La ajenidad de las llaves no se ha discutido por nadie. El ánimo de lucro, tampoco: el ánimo de lucro abarca, según nuestra jurisprudencia, cualquier ventaja evaluable económicamente que pretenda el autor. Ese ánimo de lucro supone el hacerse con la llave para la finalidad expresada. Y tal ánimo de lucro supone la intención del agente de hacerse con el objeto hurtado con la finalidad de incorporarlo a su patrimonio, pero sin que sea necesario, desde luego, tal pertenencia dominical lo sea con una predeterminada extensión temporal (basta por mucho o por poco tiempo). En suma, no forma parte de la propiedad una especie de dominio a perpetuidad, las cosas nos pertenecen y hacemos uso de ellas por más o menos espacio temporal, pero ello no nos priva de su atribución dominical. Quien compra un helado, y a continuación lo consume, el helado es suyo, nadie podría mantener que guarda con él una relación de uso, ajena a la propiedad, aunque tal relación de propiedad fuera ciertamente efímera. Es más, el concepto de lucro en el hurto es tan amplio que podría comprender el hecho de que la acusada se hubiera "hecho" con una joya de la caja fuerte para lucirla en una fiesta y devolverla más adelante, sin que pudiera considerar que tal apropiación temporal no constituyese un delito contra la propiedad, sino una atípica modalidad de hurto de uso. Con otras palabras, quebranta la propiedad cuando el sujeto obtiene ilícitamente el objeto, sin perjuicio de que pueda devolverse más adelante, pues tal delito estaría ya consumado, y tales avatares conformarían aspectos intranscendentes para el derecho penal en sede de agotamiento de delito y responsabilidad civil. En suma, la fugaz apropiación de un objeto con ánimo de lucro supone ya la consumación de un delito patrimonial de hurto o de robo, sin que nuestro Código Penal exija una pertenencia determinada en el tiempo mientras no se desborden cualquier tipo de barreras temporales, que son innecesarias para su consumación.
Ese el sentido de la expresión llaves legítimas sustraídas al propietario, pues el Código Penal lo acuña pensando en que con tales llaves se va abrir el objeto protegido por las mismas, desde luego tomando este hecho como algo instrumental para acceder al lugar donde se encuentre el objeto apropiado por el autor, bien sea en un bien mueble (una caja de caudales, por ejemplo) o en uno inmueble (un piso, por ejemplo), pues la instrumentalidad de las llaves supone usarlas para allanar tal resorte defensivo (la cerradura), pero ello no impide el propio hurto de las llaves, pues la ley penal lo único que exige es incorporarlas al patrimonio del autor para consumar tan ilegítima apropiación, bastando que con este hecho sean instrumentalmente utilizables para abrir y acceder al lugar protegido, lo que satisface las exigencias de nuestro texto legal, en el art. 239.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), cuando requiere que las llaves se obtengan "por un medio que constituya infracción penal".
En suma, nuestra jurisprudencia utiliza un concepto amplio de "infracción penal" para la interpretación de lo que es uso de llave falsa, de manera que tiene cabida dentro de tal concepto, no solamente las conseguidas mediante sustracciones características de un robo o hurto previos, sino también mediante otros apoderamientos, como, por ejemplo, los que se consiguen valiéndose de artificios propios de una defraudación.
Lo decisivo, pues, conforme a una reiteradísima doctrina jurisprudencial, es que la llave usada para abrir el mecanismo de protección del objeto robado, llegue a la esfera de poder y disponibilidad del autor a través de un modo que entrañe falta de autorización del propietario».
3) Doctrina fijada
«En consecuencia, como doctrina de esta Sentencia de Pleno consignamos la siguiente:
"La apropiación de unas llaves que no están a disposición del autor y que serán utilizadas para abrir subrepticiamente una caja de caudales, supone su obtención por un medio que constituye infracción penal, a los efectos de ser consideradas llaves falsas conforme al art. 239.2 del Código Penal"».
— Aplicación posterior:
Aplicando esta doctrina, la STS 569/2024, de 6 de junio (LA LEY 129145/2024), considera como delito de hurto la conducta consistente en acceder a un establecimiento público y sustraer la recaudación, utilizando una llave que el acusado tenía como empleado del mismo, al haber sido facilitada por su empleador.
2. STS Pleno 327/2017, de 9 de mayo (LA LEY 44144/2017). Inclusión del IVA en el valor de los bienes sustraídos en establecimientos abiertos al público
En esta Sentencia se resuelve la cuestión siguiente: si el Impuesto del Valor Añadido —IVA— se debe incluir en el valor de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales. Concretamente, la cuestión a dilucidar es si en el delito de hurto del artículo 234 CP (LA LEY 3996/1995), para la determinación del valor de lo sustraído, cuando se trate de un bien de venta al público, se ha de incluir o no el importe correspondiente al IVA. La relevancia de la cuestión radica en que si aquel valor excede de 400 euros será de aplicación el párrafo primero del artículo citado y el delito será menos grave; mientras que si no supera dicha cantidad, se aplicará el párrafo segundo y el delito podrá ser leve.
Se debe partir de la base de que el artículo 365, párrafo segundo, de la LECRIM (LA LEY 1/1882), tras su modificación por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre (LA LEY 1767/2003), señala:
«La valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijará atendiendo a su precio de venta al público».
Con relación a este precepto, se presentó una cuestión de inconstitucionalidad, que fue inadmitida a trámite —por infundada— por el Tribunal Constitucional, mediante ATC 72/2008, de 26 de febrero. Además, la Fiscalía General del Estado publicó en el año 2009, la Consulta 2/2009 acerca de si en la valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales, según lo previsto en el párrafo segundo del artículo 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), debía excluirse el importe del IVA del valor total del precio de venta al público y el criterio adoptado por la Fiscalía General del Estado fue favorable a la inclusión del IVA.
La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo se pronunció sobre esta cuestión en la STS 1015/2013, de 23 de diciembre (LA LEY 213783/2013), cuya literalidad parecía mostrar la voluntad de resolverla definitivamente; existiendo en ese momento jurisprudencia contradictoria entre distintas Audiencias Provinciales.
Sin embargo, la cuestión no se resolvió definitivamente:
- 1) Tras la modificación del artículo 365 LECRIM (LA LEY 1/1882), la posterior decisión del Tribunal Constitucional de confirmar su constitucionalidad y la publicación de la consulta de la Fiscalía General del Estado, la mayoría de las Audiencias Provinciales entendió que el valor del objeto sustraído debía determinarse con referencia exclusiva el precio de venta, sin excluir el IVA.
- 2) Tras la STS 1015/2013, de 23 de diciembre (LA LEY 213783/2013), la mayoría de las Audiencias Provinciales continuaron mostrándose favorables a la inclusión del IVA para la fijación del valor de lo sustraído, entendiendo algunas de ellas expresamente que la Sala de lo Penal, con su resolución, respaldaba esta opción.
- 3) Sin embargo, aunque la posición contraria es claramente minoritaria, otras Audiencias excluían el IVA a estos efectos.
Con esta nueva sentencia de Pleno se zanja definitivamente la controversia y se concluye que para la estimación del valor de la cosa objeto del delito, en los términos del artículo 365 LECrim (LA LEY 1/1882), cuando se trate de sustracciones en establecimientos abiertos al público, el IVA formará parte del «valor de la cosa» y deberá ser incluido.
En consecuencia, el valor de lo sustraído en establecimientos comerciales es el precio de venta al público, que se debe interpretar como la cantidad que se debe abonar para su adquisición.
Declara esta resolución:
«En el ámbito penal y desde esta perspectiva, no aparece suficientemente justificado que se incluyan en la valoración de los bienes todos sus otros costes —de producción y distribución—, los impuestos especiales, aranceles aduaneros y hasta el margen de beneficio del empresario, para sin embargo, detraer el importe del IVA tan solo en aquellas mercancías o bienes que hayan llegado a poder del sujeto como consecuencia de una sustracción constitutiva de ilícito criminal, aun a pesar de resultar obvio que dicho importe integra el último eslabón en la cadena impositiva que grava el bien, constituyendo una parte del precio a pagar y, por consiguiente, un coste de ineludible abono para el adquirente legítimo del mismo.
La opción de deducir el importe del IVA en la valoración de la mercancía sustraída en el establecimiento comercial, llevada a sus últimas consecuencias, obligaría a determinar, en primer término, el territorio de aplicación del impuesto, que conforme prevé el artículo 2 de la LIVA (LA LEY 3625/1992), se corresponde con el territorio nacional peninsular y las Islas Baleares, teniendo sin embargo carácter de territorios terceros —dónde no es de aplicación el IVA— las ciudades de Ceuta y Melilla y el Archipiélago Canario. Resultaría por tanto necesario conocer y descontar del valor de la mercancía el importe del Impuesto General Indirecto Canario (IGIC) cuando el hecho tenga lugar en las islas y el importe del Impuesto sobre la Producción, los Servicios y las Importaciones (IPSI), cuando la sustracción tenga lugar en Ceuta o Melilla, como tributos asimilables al IVA en aquellos lugares.
Asimismo, resultaría ineludible atender al tipo impositivo aplicable en cada caso, que, dependiendo de la naturaleza del bien, puede ser el tipo general, hasta ahora en el 21 por 100, el reducido, al 10 por 100 y el super reducido, al 4 por 100, además de los tipos específicos previstos para el régimen especial del recargo de equivalencia (al 1,75 por 100 en el caso de los bienes objeto del Impuesto Especial sobre las Labores del Tabaco, y al 4, 1 y 0,5 por 100 según se trate de artículos gravados al tipo general, reducido y super reducido, respectivamente). Habría de tenerse en cuenta además el tipo impositivo vigente en el momento del hecho, dado que los tipos son susceptibles de variaciones y, concretamente en este momento, están previstas subidas inminentes de algunos de ellos como consecuencia de la política fiscal diseñada en atención a la actual coyuntura económica.
Debería determinarse en cada caso si la tributación por el IVA está sometida al régimen ordinario o a alguno de los diversos regímenes especiales previstos legalmente, entre los que se encuentra el de bienes usados, objetos de arte, antigüedades y objetos de colección (REBU) en cuyo caso, la base imponible del tributo no es la contraprestación del bien como ocurre en el régimen general, sino que, conforme prevé el artículo 137 de la LIVA (LA LEY 3625/1992), está constituida por el margen de beneficio de cada operación, minorado en la cuota del Impuesto sobre el Valor Añadido correspondiente a dicho margen, entendiéndose a estos efectos por margen de beneficio la diferencia entre el precio de venta y el precio de compra del bien. En el párrafo tercero del propio artículo 137 de la LIVA (LA LEY 3625/1992), se establece que el precio de venta del bien está integrado por el importe total de la contraprestación más la cuota del Impuesto sobre el Valor Añadido que grave la operación.
No menos conflictivo resultará mantener la interpretación partidaria de excluir el tributo del valor del bien en los casos en los que el empresario —sujeto pasivo de la sustracción— sea un minorista sometido preceptivamente al régimen especial del recargo de equivalencia —personas físicas o determinadas entidades en régimen de atribución de rentas en el IRPF que comercialicen al por menor artículos o productos de cualquier naturaleza, salvo los exceptuados, sin haberlos sometido a proceso alguno de fabricación, elaboración o manufactura—, circunstancia que atendiendo al tipo de infracciones penales afectadas, ocurrirá con cierta frecuencia (los ejemplos son incontables, quioscos de prensa, pequeño comercio de libros, alimentación, regalos, etc.). Según dicho régimen especial, y salvo determinadas operaciones puntuales, los comerciantes minoristas no deben presentar declaración-liquidación por el IVA, ya que la exacción del impuesto correspondiente a sus ventas se realiza a través del recargo que deben repercutirles sus propios proveedores junto con la cuota ordinaria del IVA, siendo estos proveedores los encargados de liquidar e ingresar ese recargo a la Hacienda Pública, importe, pues, que el minorista anticipa al momento de realizar sus compras y que sólo recupera con las ventas al consumidor final. En este régimen especial, si la mercancía resulta sustraída y el importe del gravamen se obvia en el momento de valorar el bien en sede penal, la carga del impuesto se desplazará, constituyendo un coste irrecuperable para el comerciante minorista.
(...) En base a lo argumentado el recurso debe ser desestimado y declarar que el valor de lo sustraído en establecimiento comerciales es el precio de venta al público que debe interpretarse como la cantidad que debe abonarse para su adquisición, cifra que habitualmente se exhibe en el etiquetado de la mercancía, comprensiva, sin desglosar, las costas de producción y distribución del bien, los márgenes de beneficio de los sucesivos intervinientes en la cadena de producción y los tributos y aranceles que lo hayan gravado directa o indirectamente, con inclusión del Impuesto del Valor Añadido (IVA) en el territorio de su aplicación (península y Baleares) el impuesto General Indirecto Canario (IGIG), en las Islas Canarias y el impuesto sobre la Producción, los Servicios y las Importaciones (IPSI) en las ciudades de Ceuta y Melilla».
3. STS Pleno 316/2021, de 15 de abril (LA LEY 37390/2021). Consumación del delito de hurto en caso de disponibilidad parcial del bien
En el caso concreto, el recurrente, junto con otras personas, de común acuerdo, trataron de apoderarse de bienes por valor superior a 400 euros, si bien la cuantía total de lo efectivamente sustraído por uno de ellos alcanzó los 149 euros. Se discute cuál es el criterio determinante de la consumación en estos supuestos; concretamente si se debe aplicar la regla según la cual, en los supuestos de coautoría, la consumación por parte de uno de los autores se extiende a todos los demás.
La cuestión fue planteada en instancia y apelación y se resolvió conforme a la jurisprudencia que señala que, cuando son varios los autores, la acción delictiva alcanza la perfección, aunque no se logre la disponibilidad de los efectos sustraídos por todos y cada uno de los autores del delito. De manera que la consumación del delito por parte de alguno de los coautores se comunica a los restantes partícipes que no hubieran desistido.
La Sentencia de Pleno refrenda esta jurisprudencia, de modo que, tanto en los supuestos de autoría individual como plural, la acción delictiva alcanza la perfección aunque no se logre la disponibilidad de la totalidad de los efectos sustraídos. Si bien modula tal doctrina en el sentido de interpretar que, «en casos de consumación parcial de un delito de hurto, también aplicable a los de estafa y apropiación indebida, no cabrá entender consumado el delito con arreglo a una calificación más grave, cuando la cuantía de los efectos respecto de los que se ha obtenido la disponibilidad parcial no alcanza la que la misma requiere. Tales supuestos se resolverán a través de las reglas del concurso de normas, entre la infracción más grave en atención al valor conjunto de todos los efectos que se pretendieron sustraer, incluidos los que llegaron a serlo, en grado de tentativa, y la consumada a tenor de la disponibilidad efectiva, a resolver de conformidad con la regla del artículo 8.4 CP. (LA LEY 3996/1995) En este caso, entre el tipo previsto en el artículo 234 1 (LA LEY 3996/1995) y 3 CP intentado, y el delito leve del artículo 234 2 (LA LEY 3996/1995) y 3 CP consumado».
Así, la Sentencia indica lo siguiente:
1) Cuestión debatida
«Hay que decidir, en definitiva, si en casos de consumación parcial, es admisible considerar perfeccionado un delito de hurto en una tipificación agravada, cuando el límite cuantitativo que atrae la misma solo se alcanza sumando a la cuantía de los efectos de los que se llegó a disponer efectivamente, con la de aquellos respecto a los que no se logró la disponibilidad. O lo que es lo mismo, cuando el importe de lo aquello de lo que se llegó a disponer efectivamente, no llega al límite de esa tipicidad. Solo en este aspecto quedará, en su caso, matizada nuestra jurisprudencia anterior, si bien la decisión tiene también trascendencia en relación a los delitos de estafa y de apropiación indebida, tipificados en una escala gradual parangonable con la del hurto».
2) Tres posibles alternativas
«Se plantean tres posibles alternativas. La que mantiene la resolución recurrida, es decir, que debe entenderse consumado el hurto por el importe total de todos los efectos, de los que dispusieron y de los que no, aunque la adicción de estos últimos provoque un salto agravatorio en la calificación. La de entender que solo se ha cometido un delito por el importe de los efectos de los que efectivamente se dispuso, en este caso un delito leve del artículo 234.2 CP. (LA LEY 3996/1995) Otra tercera, afrontarlo como una relación concursal entre el tipo previsto en el artículo 234.1 CP (LA LEY 3996/1995) en tentativa, y la modalidad que como delito leve tipifica el artículo 234.2 CP (LA LEY 3996/1995), en este caso consumada. Y dentro de esta, habremos de decantarnos entre el concurso de delitos o el de normas.
1. La primera opción debe ser descartada en cuanto opera sobre una ficción, la disponibilidad de unos efectos que no se ha conseguido, luego faltaría, de cara a la aplicación de la modalidad agravada, tanto acción como resultado. Incurriríamos en un exceso difícilmente compatible con el principio de culpabilidad y el de proporcionalidad proyectados sobre el desvalor de la acción y el resultado.
2. Tampoco la que hemos anunciado como segunda opción proporciona una solución satisfactoria. Entender que nos encontramos ante un delito leve de hurto consumado del artículo 234.2 CP (LA LEY 3996/1995) tomando en consideración exclusivamente el valor de aquello de lo que se llegó a disponer, resultaría igualmente desproporcionado, esta vez por defecto. Supondría despreciar la entidad del proyecto criminal, y que, además de lo dispuesto, hubo un intento de apoderamiento de otras prendas que superaban el límite cuantitativo de los 400 euros, en el que se ha colocado la frontera entre el delito leve de hurto y el menos grave.
3. Centrándonos en la tercera opción, ante la disyuntiva entre el concurso de delitos, que en todo caso sería ideal, o el de normas, nos decantamos por este último. Nos encontramos ante tipos de idéntica factura y significado jurídico, y ante un comportamiento también unitario en la vertiente natural y en la jurídica, de manera que el más grave los delitos concernidos absorbe de manera suficiente el desvalor».
3) Solución: concurso de normas a resolver por el principio de alternatividad
«4. En este caso entendemos que el criterio que se acomoda en mayor medida al desvalor de la acción y la culpabilidad de los acusados, es el contemplado en el artículo 8.4 CP (LA LEY 3996/1995), que prima la mayor gravedad de la pena, lo que nos proyecta en este caso hacia el delito intentado del artículo 234.1 (LA LEY 3996/1995) y 3 CP, que al tener prevista pena privativa de libertad, frente a la de multa que lleva aparejado el delito leve del artículo 234.2 y 3, emerge como más grave. Tal opción no afecta a las responsabilidades civiles derivadas de todo el conjunto, ni impide, en la determinación de la pena, tomar en consideración como factor de relevancia, el que se produjera una disponibilidad parcial.
Con arreglo a la construcción por la que nos decantamos, refrendamos en su vigencia la tradicional jurisprudencia de esta Sala según la cual, tanto en los supuestos de autoría individual como plural, la acción delictiva alcanza la perfección aunque no se logre la disponibilidad de la totalidad de los efectos sustraídos. Doctrina que solo modulamos en el sentido de interpretar que, en casos de consumación parcial de un delito de hurto, también aplicable a los de estafa y apropiación indebida, no cabrá entender consumado el delito con arreglo a una calificación más grave, cuando la cuantía de los efectos respecto de los que se ha obtenido la disponibilidad parcial no alcanza la que la misma requiere. Tales supuestos se resolverán a través de las reglas del concurso de normas, entre la infracción más grave en atención al valor conjunto de todos los efectos, en grado de tentativa, y la consumada a tenor de la disponibilidad efectiva, a resolver de conformidad con la regla del artículo 8.4 CP. (LA LEY 3996/1995) En este caso, entre el tipo previsto en el artículo 234 1 (LA LEY 3996/1995) y 3 CP intentado, y el delito leve del artículo 234 2 (LA LEY 3996/1995) y 3 CP consumado».
— Aplicación posterior:
La doctrina derivada de esta sentencia de Pleno se ha aplicado en otras posteriores, como las siguientes:
1) STS 300/2022, de 24 de marzo (LA LEY 41243/2022).
El acusado, en un supermercado, se apodera de un jamón valorado en 239 euros. Dos días después intentó hacer lo propio con un jamón, valorado en 359 euros, pero es sorprendido por el personal de seguridad y no lo consigue.
Es condenado en instancia por un delito menos grave de hurto continuado, al sumar la cuantía de los dos jamones. Se mantiene esta calificación en apelación.
La sentencia de casación entiende que se trata de dos acciones distintas, ejecutadas en momentos diferentes. Pero su integración en la figura autónoma del delito continuado hace posible valorar el supuesto como análogo a una consumación parcial, acudiendo a la misma solución acogida en la sentencia del Pleno aludida. Por ello, aplicando la regulación del concurso de normas, califica los hechos como constitutivos de un delito continuado menos grave de hurto, intentado, de los artículos 234.1 (LA LEY 3996/1995), 74 y 62 del CP.
En igual sentido, la STS 346/2024, de 25 de abril (LA LEY 91810/2024).
2) STS 397/2022, de 21 de abril (LA LEY 55398/2022)
Sustracción por parte de dos personas (1) , en un establecimiento, de un perfume valorado en 53,33 euros y del monedero de una persona, en cuyo interior portaba más de 400 euros, si bien, al percatarse de lo ocurrido fue tras ellas, momento en que lanzaron el monedero al suelo, pudiendo recuperarlo, a excepción de una parte del dinero que no se ha podido determinar.
La recurrente es condenada, en instancia, como autora de un delito menos grave de hurto consumado del 234.1 CP. Se mantiene esta calificación en apelación.
La sentencia de casación cita la Sentencia de Pleno y se limita a señalar que la proyección de su doctrina aboca a la estimación del primer motivo del recurso, calificando los hechos como delito de hurto en grado de tentativa de los arts. 234.1 (LA LEY 3996/1995) y 16 CP y añade que la tipificación por la vía del delito consumado del art. 234.2 ha de entenderse desplazada por la consignada por mor del art. 8.4 CP (LA LEY 3996/1995) (tiene asignada pena de multa).
4. STS Pleno 481/2017, de 28 de junio (LA LEY 78897/2017). Tipo agravado de hurto por multirreincidencia (artículo 235.1.7º CP)
El artículo 235.1.7º CP (LA LEY 3996/1995), desde la reforma por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo (LA LEY 4993/2015), señala que el delito de hurto será castigado con la pena de prisión de uno a tres años:
«Cuando al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Título, siempre que sean de la misma naturaleza. No se tendrán en cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo».
Se trata de un tipo hiperagravado de hurto en relación con el artículo 234 CP. (LA LEY 3996/1995) Ante la nueva redacción legal, se planteó la cuestión relativa a la relación entre el tipo hiperagravado del artículo 235.1.7º CP (LA LEY 3996/1995) y el delito leve de hurto. Concretamente, si, a efectos de aplicación del primero, se debían comprender los antecedentes derivados de condenas por este último.
La Sala realiza una interpretación restrictiva del nuevo tipo hiperagravado de hurto y considera que no se deben computar para su aplicación los antecedentes por delitos leves. De hacerlo, se declara, nos situaríamos en un terreno muy próximo a la infracción del principio de proporcionalidad de las penas e incluso cercano a la vulneración del principio non bis in ídem.
Varios son los aspectos que analiza esta resolución:
1) Relación entre reincidencia/multirreincidencia/tipo agravado de hurto
«Partiendo de las orientaciones y parámetros que se han expuesto en los fundamentos precedentes, y centrados ya en la interpretación de los arts. 234 (LA LEY 3996/1995) y 235 del C. Penal (LA LEY 3996/1995), conviene comenzar diciendo que el Ministerio Fiscal plantea su recurso obviando el tratamiento sistemático de la multirreincidencia en el Código Penal después de la última reforma. De modo que centra sus criterios interpretativos únicamente en los arts. 234 (LA LEY 3996/1995) y 235 del C. Penal (LA LEY 3996/1995) sin ponerlos en relación con el concepto de reincidencia que acoge en la agravante del art. 22.8º del C. Penal (LA LEY 3996/1995), ni tampoco con las reglas de medición de la pena que prevé el art. 66 del texto legal.
El art. 22.8º establece que «Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza.
A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves».
Pues bien, si ése es el concepto de reincidencia y en él se excluye el cómputo de los delitos leves para apreciarla, no parece razonable hablar de multirreincidencia excluyendo el concepto básico de la parte general del Código de lo que debe entenderse por reincidencia.
Si el legislador parte del principio general previo de que la escasa entidad de ilicitud que albergan los delitos leves impide que operen para incrementar las condenas del resto de los delitos, no parece coherente abandonar esa delimitación del concepto de reincidencia que se formula en la parte general del Código para exasperar la pena de un delito leve hasta el punto de convertirlo en un tipo penal hiperagravado (art. 235.1.7º), saltándose incluso el tipo penal intermedio o básico previsto en el art. 234.1 del C. Penal (LA LEY 3996/1995).
Esa interpretación conduce a considerar que lo que ni siquiera opera en delitos graves como mera agravante sí opera en delitos nimios de forma hiperagravada, exacerbando la pena de multa hasta una posible privación de libertad de tres años de prisión.
Es cierto que en el art. 66.1.5ª del C. Penal (LA LEY 3996/1995) también se prevé una agravante de multirreincidencia de forma genérica (…). Sin embargo, esta norma presenta un grado de discrecionalidad en su aplicación muy importante, y además la exacerbación de la pena no tiene nada que ver con el salto cualitativo que se produce en el art. 234 si se interpreta en el sentido que postula el recurso de la acusación pública.
Y en segundo lugar, el apartado 2 del art. 66 excluye de la aplicación de la norma los delitos leves».
2) Aplicación del principio de proporcionalidad
«1. El hecho de que por tres condenas anteriores por delitos leves de hurto se pueda aplicar un tipo hiperagravado que permita convertir una multa máxima de tres meses en una pena de prisión que puede alcanzar hasta los tres años, con un suelo de un año, resulta sustancialmente desproporcionado. De ahí que no sorprenda la expresiva respuesta de la Audiencia tratando de huir del tipo hiperagravado para acabar asentándose en el tipo básico de hurto menos grave. Pues el legislador no transforma punitivamente el tipo atenuado (art. 234.2) en un tipo básico de hurto (art. 234.1), sino que se salta este escalón intermedio y nos ubica directamente en las modalidades hiperagravadas (art. 235).
Podrían aportarse algunos ejemplos sobre las consecuencias que ello entraña en la práctica jurisdiccional, sin embargo, una de ellas puede resultar muy ilustrativa. Con ese sistema de punición tendrían asignado un mismo marco punitivo un hurto de un cuadro de un pintor clásico del máximo valor que la sustracción de cuatro carteras que no contuvieran más que, por ejemplo, 50 euros cada una.
Sin embargo, lo más controvertido y distorsionador del nuevo sistema de penas previsto para esta clase de delitos es que utiliza la reincidencia como único soporte para configurar un tipo hiperagravado, al no contar con un nuevo supuesto conductual que legitime la agravación cualificada. Si nos fijamos en los restantes tipos agravados del art. 235 del C. Penal (LA LEY 3996/1995), se puede apreciar que todos ellos, en mayor o menor medida, contienen nuevos hechos que constituyen la base típica de la hiperagravación. No así en cambio el no 7, toda vez que éste se estructura sobre la única base de hechos anteriores que ya han sido penados, pese a lo cual, una vez reconvertidos en antecedentes penales, operan de nuevo para integrar el supuesto específico del subtipo que dispara la pena de multa correspondiente a un delito leve de hurto, llevándola a una pena de prisión que puede alcanzar un techo de tres años (art. 235.1.7º).
A este respecto, es útil ponderar que cuando la LO 11/2003 (LA LEY 1490/2003) estableció que la comisión de cuatro faltas de hurto en un mismo año por un importe de superior en total a los 400 euros (a partir del año 2010 se redujo el número de faltas a tres) se castigaría como un delito de hurto, se consideró que ello suponía un salto cualitativo que poco tenía que ver con el bis in ídem que se atribuía a la agravante de reincidencia. Y ello a pesar de que no se trataba de tres faltas que habían sido objeto de condena, sino de acciones punibles como faltas que todavía no habían sido condenadas.
Pues bien, ahora los tres delitos leves previos son objeto cada uno de una condena anterior y a mayores se vuelven a computar para integrar un subtipo hiperagravado que poco tiene que ver con la aplicación de la pena en la mitad superior propia de la reincidencia. Sino que se establece un subtipo hiperagravado cuya base fáctica aparece integrada sólo por hechos que ya han sido objeto de condena. Es decir, que la esencia y el núcleo del subtipo son los antecedentes penales relativos a hechos ya castigados».
3) No aplicación a los delitos leves
«Así las cosas, para interpretar los arts. 234 (LA LEY 3996/1995) y 235 del C. Penal (LA LEY 3996/1995) en un sentido que resulte congruente el concepto de multirreincidencia con el concepto básico de reincidencia y que se respete al mismo tiempo el principio de proporcionalidad de la pena, ha de entenderse que cuando el texto legal se refiere a tres condenas anteriores éstas han de ser por delitos menos graves o graves, y no por delitos leves. Y ello porque ése es el criterio coherente y acorde con el concepto básico de reincidencia que recoge el Código Penal en su parte general, y porque, además, en ningún momento se afirma de forma específica en los arts. 234 y 235 que las condenas anteriores comprendan las correspondientes a los delitos leves.
Frente a ello se puede contraponer que en el art. 235.1.7º se afirma que la multirreincidencia está referida a delitos "comprendidos en este título", sin hacer ninguna distinción sobre delitos leves y menos graves. Sin embargo, esa forma genérica de expresarse el legislador, unida a la interpretación literal de la misma que se hace en el recurso, genera, al margen de otros efectos, una notable desigualdad al asignar un mismo marco punitivo al acusado que comete un delito leve que al que comete un delito menos grave cuando ambos tienen antecedentes por tres delitos leves.
Además, ese giro lingüístico que se literaliza al máximo en el escrito de recurso también es utilizado en la superagravante genérica del art. 66.1.5ª del C. Penal (LA LEY 3996/1995) ("comprendidos en el mismo título"), que fue establecida en la reforma legal de 29 de septiembre de 2003. Sin embargo, no operan en esos casos las condenas por delitos leves de la misma naturaleza para activar la aplicación de esa agravante de multirreincidencia, al quedar excluidos en el apartado 2 del precepto de las reglas prescritas en el apartado 1 cuando se trata delitos leves, y dado que ha de ponerse en relación el art. 66 con el art. 22.8ª del mismo texto legal.
A mayores, también pueden traerse a colación las exorbitantes consecuencias punitivas de esa interpretación en otros delitos contra el patrimonio a los que se le aplica el mismo sistema de crear un tipo hiperagravado de multirreincidencia específica. Por ejemplo, el caso de los delitos leves de estafa, cuando la cuantía defraudada no rebasa los 400 euros, supuesto en que el Código impone una pena de multa máxima de tres meses (art. 249 del C. Penal (LA LEY 3996/1995)). Sin embargo, en el caso de que concurran tres condenas precedentes por tres delitos leves de estafa (las antiguas faltas), la pena máxima de tres meses de multa podría convertirse, siguiendo la opción hermenéutica del recurso, en el caso de cometer un cuarto delito leve en una pena con un techo de hasta 6 años de prisión, además de una pena de multa. Es decir, una pena máxima de multa de tres meses se transformaría en un nuevo marco penal que tendría un techo de nada menos que 6 años de prisión y una multa de hasta doce meses.
Ante un salto punitivo de tal calibre todavía se muestra más necesaria y razonable una interpretación como la anteriormente referida, centrada en que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 22.8ª del C. Penal (LA LEY 3996/1995), sólo operen los antecedentes penales relativos a condenas cuando menos por delitos menos graves.
A todo ello podría añadirse como argumento complementario y secundario, de una entidad menor y más tangencial por su singularidad, que si siempre las faltas —actualmente reconvertidas en delitos leves— ocuparon por razones de grado de ilicitud un libro aparte dentro del C. Penal (LA LEY 3996/1995) hasta la última reforma de 2015, el hecho de que ahora hayan pasado a integrarse dentro de un mismo libro, título y capítulo no permite obviar que el grado de ilicitud carezca de toda relevancia a la hora de poder igualarlas cuando el legislador no lo dice de forma específica y expresa en la parte especial. Es más, el apartado 2 del art. 66 del C. Penal (LA LEY 3996/1995) otorga unas connotaciones de especial naturaleza a los delitos leves al excluirlos, junto con los delitos imprudentes, de las normas generales de aplicación de las penas.
Por consiguiente, ha de entenderse que la interpretación de los arts. 234 (LA LEY 3996/1995) y 235 del C. Penal (LA LEY 3996/1995) que permite acoger un sentido de la norma que resulte más restrictiva y acorde con el concepto legal de reincidencia y con las consecuencias punitivas que conlleva la multirreincidencia es el de que, hasta que no se diga de forma específica y expresa en las referidas normas, no pueden operar en la multirreincidencia los antecedentes penales por delitos leves».
4) Conclusión de la Sala
«Resumiendo, pues, los razonamientos expuestos en los fundamentos precedentes, puede afirmarse que al reconocer el propio legislador el escaso grado de ilicitud del delito leve de hurto dada la pena de multa que le asigna, su agravación hipercualificada sobre el único soporte de otros delitos leves ya condenados nos sitúa en un terreno muy próximo a la infracción del principio de proporcionalidad de las penas e incluso cercano a la vulneración del principio non bis in ídem. A ello ha de sumarse la unilaterización en que puede incurrirse en orden a la operatividad de los fines de la pena, al centrarse la nueva pena hiperagravada en el fin de la prevención general positiva (aminorar la alarma social y generar la confianza en la vigencia de la norma), vaciando prácticamente de contenido el fin de la prevención especial, al mismo tiempo que se debilita sustancialmente la eficacia del principio de culpabilidad como freno a los excesos punitivos cuando se pone en relación con la ilicitud concreta del hecho que se juzga.
Los referidos argumentos y otros que se exponen en el curso de la sentencia son los que nos llevan a respetar el concepto de reincidencia que se prevé en la parte general del C. Penal (LA LEY 3996/1995), y que no resulta excluido de forma específica y singularizada en los arts. 234 (LA LEY 3996/1995) y 235 del C. Penal (LA LEY 3996/1995). Tal opción no excluye tampoco la aplicación de la multirreincidencia del art. 235.1.7ª del C. Penal (LA LEY 3996/1995) en los supuestos en que los antecedentes penales sean por delitos menos graves de hurto, resultando así una interpretación de la norma que resulta más restringida y acorde con los principios constitucionales que se han ido citando en el cuerpo de esta resolución».
— Aplicación posterior:
La doctrina derivada de esta sentencia de Pleno se ha aplicado en otras posteriores, como las siguientes:
1) STS 569/2017, de 17 de julio (LA LEY 110774/2017).
Sustracción de un bolso con pertenencias, sin que resulte probado que su valor superara los 400 euros. El acusado había sido condenado, con anterioridad, por 3 delitos de hurto, de los cuales 2 eran leves y 1 menos grave. No aplica el art. 235.1.7 CP. (LA LEY 3996/1995)
2) STS 176/2018, de 12 de abril (LA LEY 31112/2018).
Sustracción de un bolso con pertenencias, sin que resulte probado que su valor superara los 400 euros. El acusado había sido condenado, con anterioridad, por 3 delitos de hurto, de los cuales los 3 eran leves. No aplica el art. 235.1.7 CP. (LA LEY 3996/1995)
3) STS 429/2018, de 27 de septiembre (LA LEY 144240/2018).
Sustracción de 4 perfumes, valorados en 259 euros. La acusada había sido condenada, con anterioridad, por 3 delitos de hurto, de los cuales 1 era leve y 2 menos graves. No aplica el art. 235.1.7 CP. (LA LEY 3996/1995)
4) STS 500/2018, de 24 de octubre (LA LEY 157264/2018).
Sustracción de prendas de ropa, valoradas en 401,80 euros. Estima el recurso y no aplica el art. 235.1.7 CP (LA LEY 3996/1995), porque el hecho probado no contiene mención alguna a las condenas anteriores.
5) STS 579/2018, de 21 de noviembre (LA LEY 174461/2018).
Sustracción de 2 perfumes, valorados en 186 euros. La acusada había sido condenada, con anterioridad, por 4 delitos de hurto, de los cuales 2 eran leves y 2 menos graves. No aplica el art. 235.1.7 CP. (LA LEY 3996/1995)
6) STS 738/2018, de 5 de febrero de 2019 (LA LEY 3741/2019).
Sustracción de una cartera con objetos valorados en menos de 400 euros. La acusada había sido condenada, con anterioridad, por 3 delitos de hurto, de los cuales los 3 eran leves. No aplica el art. 235.1.7 CP. (LA LEY 3996/1995)
7) STS 155/2019, de 26 de marzo (LA LEY 31114/2019).
Sustracción de una botella de vino valorada en 259 euros. El acusado había sido condenado, con anterioridad, por 1 delito menos grave de hurto, 1 delito leve de hurto y dos delitos de robo con intimidación. No aplica el art. 235.1.7 CP (LA LEY 3996/1995), porque el delito de robo con violencia e intimidación no es de la misma naturaleza que el hurto y porque no cabe computar el antecedente por delito leve.
8) STS 550/2019, de 12 de noviembre (LA LEY 162794/2019).
Intento de sustracción de una cámara de fotografía, de valor no determinado. El acusado había sido condenado por 3 delitos menos graves de hurto. Aplica el art. 235.1.7 CP. (LA LEY 3996/1995)
9) STS 691/2021, de 15 de septiembre (LA LEY 155769/2021)
Sustracción en cuatro establecimientos de prendas valoradas en cuantía superior a los 400 euros. Una de las acusadas había sido condenada por 3 delitos leves de hurto. No aplica el art. 235.1.7 CP. (LA LEY 3996/1995)
5. STS Pleno 93/2023 (LA LEY 20118/2023), de 14 de febrero. Delito continuado de hurto, integrado por una acción constitutiva de un delito menos grave y una acción constitutiva de un delito leve
Aborda la problemática de la continuidad delictiva en el caso de un delito continuado de hurto, integrado por una acción constitutiva de un delito menos grave y una acción constitutiva de un delito leve.
Se trata de una acusada que es condenada por delito continuado de hurto por el Juzgado de lo Penal, que, en aplicación de la regla de exasperación del artículo 74.1 CP (LA LEY 3996/1995), impuso la pena, en la mitad superior. La Audiencia Provincial redujo la pena, por debajo de la mitad inferior, porque descartó la aplicación de la regla de exasperación. Interpone recurso el Ministerio Fiscal.
La Sentencia de Pleno considera que no procede aplicar la regla de exasperación del artículo 74.1 CP (LA LEY 3996/1995), porque se castigaría el hecho más de lo que resulta compatible con la vigencia de los principios de culpabilidad y merecimiento, como límites materiales a la cuantía de pena imponible.
En consecuencia, concluye que: i) en delitos patrimoniales, cuando la continuidad se integra por una acción constitutiva de un solo delito menos grave o grave y por una o varias acciones constitutivas de delitos leves deberá estarse, exclusivamente, a la regla especial del artículo 74.2 CP (LA LEY 3996/1995); y ii) en delitos patrimoniales, cuando quepa trazar una relación de continuidad entre acciones constitutivas de delitos leves y constitutivas de delitos menos graves o graves, la regla de exacerbación del artículo 74.1 CP (LA LEY 3996/1995) solo podrá activarse si dicha relación se integra, al menos, por dos delitos que constituyan delitos de naturaleza menos grave o grave.
La Sentencia establece la doctrina siguiente:
1) Sobre el delito continuado y la regla del art. 74.2 CP (LA LEY 3996/1995)
«6. Debe insistirse en que la clave normativa del delito continuado es la existencia de una pluralidad de acciones u omisiones que se unifican jurídicamente, por lo que el presupuesto fáctico de partida es coincidente con el que sirve de base al concurso real de delitos.
Por ello, y sin perjuicio del nexo de continuidad que se establece entre la pluralidad de hechos que individualmente constituyen otras tantas realizaciones típicas y se aglutinan en el delito continuado, ello no quiere decir que aquellos desaparezcan.
Precisamente, el artículo 74. 1º CP (LA LEY 3996/1995) reclama identificar, de entre todos los delitos que integran la relación concursal especial, el más grave, como presupuesto de la fijación de la pena por el conjunto.
Es obvio, por tanto, que el delito continuado se construye, expresamente, sobre "infracciones". Y si ello es así, en la lógica de las consecuencias necesarias y sistemáticas, nada autoriza a que el resultado en términos de pena exceda del que resultaría de la simple suma de las penas previstas para cada una de ellas. Con la sola excepción, legalmente prevista ex artículo 74.2 CP (LA LEY 3996/1995), de los delitos patrimoniales en atención, precisamente, al perjuicio total causado.
La regla del artículo 74.2 CP (LA LEY 3996/1995) permite, cuando todas las infracciones cometidas constituyen delitos leves pero la suma del perjuicio supera el límite del delito menos grave, castigar con una respuesta penológica superior a la que resultaría de las reglas del concurso real. Como también permite la transformación, por la suma de los perjuicios, de delito menos grave a grave.
En estos casos, el complejo de acciones se castigará atendiendo al perjuicio total causado y, por tanto, de conformidad a la tipicidad resultante de dicha suma.
Pero el principio de legalidad penal no autoriza a ampliar los efectos de esta regla más allá de lo que permite su interpretación estricta: cuando la continuidad no tiene efectos constituyentes de la gravedad de la infracción en atención al perjuicio total causado —grave, menos grave o leve— ningún criterio derivado de la ley penal vigente autoriza a prescindir del principio general de responsabilidad penal por los hechos singulares concretos cometidos.
Y ello por una razón esencial: si la pena individual imponible a cada infracción es la que expresa, como resulta constitucionalmente obligado, la respuesta proporcional en términos de merecimiento y necesidad de pena, el límite vendrá fijado, precisamente, por la suma de dichas penas imponibles.
El marco penal que resulte de la suma constituye el marco infranqueable que impone el principio de culpabilidad por el hecho, con la sola excepción que representa la regla segunda del artículo 74 CP (LA LEY 3996/1995), interpretada en sentido estricto.
Insistimos, si las distintas acciones conservan en el plano objetivo su singularidad y su entidad penal para medir el efecto de la absorción punitiva agravada, también la suma posible de las penas individuales correspondientes a cada una de las infracciones que se aglutinan en el delito continuado debe operar como límite máximo de la pena imponible por la acción continuada.
Por tanto, la pena exacerbada será la adecuada si, en el caso concreto, responde al total de injusto producido y a la culpabilidad manifestada por el autor.
(…) 8. En el caso, no cabe duda de que la regla del artículo 74. 2º CP (LA LEY 3996/1995), entendida no como fórmula de determinación de pena sino como regla constitutiva de un injusto propio y específico integrado por la suma del perjuicio total causado —Acuerdo de Pleno No Jurisdiccional de 18 de julio de 2007— arroja, en el caso, una única infracción como delito de hurto continuado.
Y también es cierto que el delito leve de hurto, única infracción adicional que integra la continuidad delictiva apreciada junto con la infracción menos grave precedente, produjo un perjuicio de 70 euros que debe sumarse a los 630 euros del delito menos grave de hurto.
Pero la traducción penológica del reproche que merece tal acción continuada debe concretarse judicialmente dentro del marco penal abstracto previsto para la infracción más relevante, sin someterse a la regla tasada de punición exacerbada del párrafo 1º del artículo 74 CP (LA LEY 3996/1995), de acuerdo con los principios de responsabilidad y culpabilidad por los dos hechos cometidos».
2) Principio de culpabilidad
«9. Acudir, en este caso, a la regla de la exacerbación carece de toda cobertura desde el principio de culpabilidad.
En modo alguno, el nexo de continuidad entre el delito menos grave de hurto y el leve de hurto produce un contenido de injusto y de culpabilidad mayor que el que resulta de la suma del desvalor propio de los hechos individuales hasta el punto de justificar una pena privativa de libertad en la mitad superior de la prevista para el primero. En el caso, la pena "preceptiva" ex artículo 74.1º CP de la mitad superior para la infracción más grave, cuya imposición disculpa, además, de todo esfuerzo de individualización, supera, en mucho, la gravedad del hecho y la culpabilidad manifestada del autor.
A salvo que se pretenda justificar dicha desmedida hiperpunición como respuesta por la conducta de reiteración de comportamientos contrarios a la norma. Lo que no solo comprometería el sentido de la relación de continuidad como unidad jurídica de acciones sino también los propios fundamentos del sistema penal basado en la culpabilidad por el hecho y no en la culpabilidad por la conducta de vida».
3) Conclusiones
«11. De tal modo, junto a la prevención de bis in idem, en los términos precisados en el Acuerdo de Pleno No jurisdiccional de 30 de octubre de 2007, cuando, a la luz del perjuicio total causado y las condiciones de merecimiento del culpable, la pena imponible por la aplicación de la cláusula de exasperación del artículo 74.1º CP (LA LEY 3996/1995) resulte manifiestamente excesiva por superar la que resultaría del castigo por separado de los distintos delitos que integran la continuidad, tampoco procederá su aplicación, debiendo individualizarse la pena del delito continuado patrimonial en atención a la regla del artículo 74.2º CP (LA LEY 3996/1995) que permite fijar la pena puntual en la extensión más ajustada a la culpabilidad.
Lo que conduce, como anticipábamos, al rechazo del motivo pues la sentencia de primera instancia no ofreció ninguna razón individualizadora más allá de la cláusula punitiva de absorción agravada del artículo 74. 1º CP para imponer la pena en la mitad superior de la prevista para el delito menos grave de hurto. En el caso, la infracción leve no presta un mayor contenido de injusto total que justifique castigar imperativamente a la infracción más grave en su mitad superior. Lo impide la culpabilidad manifestada por los dos hechos que constituyen la continuidad.
En todo caso, y como prevención general para evitar el riesgo de pluspunición, en delitos patrimoniales cuando la continuidad se integra por una acción constitutiva de un solo delito menos grave o grave y por una o varias acciones constitutivas de delitos leves deberá estarse, exclusivamente, a la regla especial del artículo 74.2 CP. (LA LEY 3996/1995)
Dicho de otra manera: en delitos patrimoniales, cuando quepa trazar una relación de continuidad entre acciones constitutivas de delitos leves y constitutivas de delitos menos graves o graves, la regla de exacerbación del artículo 74. 1º CP (LA LEY 3996/1995) solo podrá activarse si dicha relación se integra, al menos, por dos delitos que constituyan delitos de naturaleza menos grave o grave».
6. STS Pleno 112/2018, de 12 de marzo (LA LEY 9643/2018). Imposición de una medida de alejamiento o prohibición de acceso total a determinadas instalaciones de un transporte público
La cuestión controvertida que se examina en esta resolución es la relativa a la imposición como pena accesoria —exartículo 57 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), en relación con artículo 48 del mismo texto legal— al condenado por un delito contra el patrimonio de una medida de alejamiento o prohibición de acceso total a determinadas instalaciones de un transporte público (por ejemplo, el metro). La materia resultaba especialmente problemática cuando la condena se refería a un delito leve y, particularmente, a un delito leve de hurto.
Las Audiencias Provinciales, particularmente, las de Madrid y Barcelona, discrepaban sobre la posibilidad de prohibir a una persona condenada por un delito leve de hurto el acceso a las instalaciones de un transporte público y, en concreto, al metro o al ferrocarril.
La Sala de lo Penal en la sentencia dictada concluye, en primer lugar, que una pena de la naturaleza expuesta sí tiene cabida en el artículo 48.1 CP (LA LEY 3996/1995) y, en segundo lugar, que su imposición exigirá el correspondiente juicio de proporcionalidad, valorando la gravedad de la conducta o el peligro del delincuente.
Establece lo siguiente:
1) Sobre la legalidad de la medida
«Puede admitirse con naturalidad y sin forzar ni el lenguaje, tanto en su versión popular o vulgar como en la más académica; ni la naturaleza de las cosas, que las instalaciones de la red de metropolitano de una ciudad, conectadas todas entre sí, constituyen un lugar; un lugar bien delimitado, aunque no sea regular y se extienda con un largo kilometraje por el subsuelo de la capital con dependencias que asoman al exterior —las respectivas estaciones— para acceder a o desde la superficie. Por idéntica razón puede considerarse correcta a estos efectos la estimación de que el delito se ha cometido precisamente en las instalaciones del Metropolitano de Barcelona, —en el metro— (aunque pudiéramos concretar más singularizando el punto exacto, la línea, el trayecto, o la estación). Por lugar hay que entender una porción de espacio (DRALE), pero sin limitaciones en extensión (como se apostilla en uno de los más conocidos Diccionarios de uso del castellano). La pregunta "¿dónde se cometió el delito?", puede contestarse escuetamente con cuatro sílabas distribuidas en tres palabras: "en el metro". El término "lugar" puede designar un punto muy concreto y focalizado (km. cero, v. gr.); pero también un inmueble (una vivienda, una finca concreta), una zona (un barrio), una ciudad, incluso una provincia o extensiones geográficas mayores. Según los casos, la medida se ajustará o no a parámetros de proporcionalidad desde los que evaluar la acotación del lugar objeto de prohibición. Pero la literalidad de la ley no repele la concreción en la forma efectuada por el Juzgado de lo Penal. No sería coherente que sobre la base del art. 48.1 CP (LA LEY 3996/1995) pudiese decretarse la prohibición de entrar, v.gr., en la ciudad de Barcelona; y, sin embargo, no fuese factible limitarla a esas instalaciones».
2) Sobre el juicio de proporcionalidad
«Ese pronóstico de riesgo (el peligro que el delincuente represente) no ha de basarse ineludiblemente en condenas anteriores, aunque sin duda las mismas son un factor de elevadísima ayuda. Puede apoyarse en otros elementos. No es un juicio de culpabilidad (que exigiría pruebas que destruyesen la presunción de inocencia), sino un juicio de probabilidad como el que se efectúa para evaluar en sede de prisión preventiva el riesgo de destrucción de pruebas o de reiteración delictiva (art. 503 LECrim (LA LEY 1/1882)). La presunción de inocencia está respetada porque ha recaído una condena basada en pruebas claras y contundentes. El ordenamiento exige la imposición de unas penas tras la desactivación de la presunción de inocencia. A la hora de decidir si se impone o no la pena del art. 48 CP (LA LEY 3996/1995) la ley invita a valorar bien la gravedad del hecho; bien el peligro del condenado (peligro que no es la reincidencia ni la multirreincidencia, aunque estas puedan ser signo de peligrosidad o profesionalidad). Se trata de un pronóstico y no una profecía; exige valoraciones racionales, pero no certeza: nos movemos en un territorio muy diferente al analizado en las SSTC 182/2014, de 6 de noviembre (LA LEY 160983/2014) ó 3/2015, de 19 de enero (LA LEY 5559/2015)».
II. Otras sentencias relevantes
1. Objeto del delito
1) STS Pleno 90/2022, de 7 de febrero (LA LEY 10125/2022).
El supuesto de hecho se refiere al delito de robo con fuerza de objetos depositados en los «puntos limpios» de tratamiento de residuos. Es aplicable al delito de hurto.
Se plantea si concurre en tales objetos el requisito de la ajenidad o deben considerarse cosas abandonadas.
La conclusión es que tales objetos no son «simple basura», sino que tienen valor económico real y no pueden ser considerados como abandonados. Además, no quedan a la libre disposición de los ciudadanos. Las cosas depositadas en los «puntos limpios» tienen la condición de ajenidad, que es exigible en el tipo penal.
Señala lo siguiente:
«3.2.2. Compartimos con la sentencia recurrida que un punto limpio es un lugar al que se llevan los objetos de los que los particulares o empresas desean desprenderse, mas no se trata de simple basura, sino de materiales o equipos, destinados en principio a ser reciclados, de forma que sus componentes van a ser clasificados y remitidos a diferentes centros de tratamiento en los que se les darán nuevos usos. Por tanto, estamos ante objetos con valor económico real y que ni mucho menos han sido abandonados. Los dueños entregan el bien a la empresa encargada de la gestión del punto limpio, que, mediante el cobro de un canon, más la obtención de un rendimiento económico derivado de la venta de las partes aprovechables, sufraga sus gastos, lo cual sería imposible si cualquiera se dedicare a apoderarse de aquello que de valor encuentra.
Los efectos depositados en un punto limpio no quedan a la libre disposición de los ciudadanos pues no están físicamente abandonados en un lugar de libre acceso, sino en un espacio cerrado, de acceso prohibido y protegido».
2) STS 538/2022, de 31 de mayo (LA LEY 112535/2022)
Reitera la necesidad de que el valor de los efectos sustraídos conste en los hechos probados. Así, indica:
«Uno de los elementos que configuran la infracción penal por la que ha sido condenado el recurrente, es el valor de los efectos sustraídos, sustancial para catalogar la naturaleza del delito como tal infracción penal, anteriormente, diferenciándolo de la sanción a título de falta, y hoy de delito leve de hurto.
Este elemento debe constar en el apartado histórico de la sentencia penal, como todos los elementos del que configuran la calificación del hecho punible».
2. Conducta típica
A) Distinción entre hurto y robo
1) STS 894/2021, de 18 de noviembre (LA LEY 220564/2021).
El hecho probado señala que el acusado se apoderó de los objetos de la perjudicada, «tras forzar el vehículo» en el que se encontraban. Es condenado por un delito de robo con fuerza.
La sentencia considera que el factum no permite conocer qué clase de fuerza, ni sobre que elemento (puerta, ventana…) resultó implementada para acceder a los objetos que se encontraban en el interior del vehículo. Concluye que no basta el empleo de cualquier clase de fuerza, sino que debe tratarse de alguna de las modalidades típicas del artículo 238 CP. (LA LEY 3996/1995) Los hechos se deben calificar como constitutivos de un delito de hurto.
La resolución señala lo siguiente:
1) Concepto de fuerza en las cosas
«Sirve dejar sentado, como primera aproximación al problema que ahora se presenta ante nosotros, que, como consecuencia de lo anterior, no cualquier empleo de fuerza sobre las cosas efectuado por el sujeto activo del delito para acceder al lugar en el que los objetos se encuentran o para abandonar el mismo, producirá el efecto de trasmutar el hurto en robo, sino solo cuando concurran aquellos precisos medios que en el referido artículo 238 se describen, habiendo procedido el legislador, conforme a la tradición histórica de nuestros sucesivos Códigos, a seleccionar aquellas conductas o comportamientos que servirán para tal fin (fuerza típica). Cumple ahora precisar qué debe ser entendido por "fractura de puerta o ventana", habida cuenta de que la condena que aquí se impugna resultó canalizada a través de esta concreta modalidad y no de ninguna de las otras, contenidas también en el tan mencionado artículo 238.
4.- Además de nuestra citada sentencia 1668/2001, de 28 de septiembre (LA LEY 172077/2001), invocada por el recurrente y a la que ya se ha hecho referencia, —que viene a apartarse de una corriente jurisprudencial más laxa, que se invoca en la sentencia impugnada—, es preciso traer aquí a colación los razonamientos que se contienen en la, mucho más reciente, sentencia número 573/2019, de 25 de noviembre (LA LEY 171925/2019). En la misma, empieza por afirmarse que: "Ciertamente, hemos de partir de que la Doctrina considera al hurto propio como la figura base de los delitos patrimoniales de apoderamiento físico de los bienes, sobre el que se construyen las figuras específicas y más graves del robo con fuerza en las cosas y con violencia o intimidación en las personas...
Aun cuando el tipo no lo diga, la interpretación sistemática respecto del delito de robo con fuerza produce que la acción típica propia del hurto no debe conllevar fuerza. Este requisito negativo está directamente vinculado para su comprensión, a la clase de fuerza que se integra en la descripción del robo, toda vez que este último delito no se integra con "cualquier presencia de presión física" (a diferencia de lo que sucede con la violencia o intimidación, que basta con que se den en grado mínimo) en la ejecución del hecho, sino especialmente con las modalidades de fuerza legalmente descritas en el art 238 CP. (LA LEY 3996/1995) Por lo tanto, toda fuerza diferente de esas permite que subsista la calificación de hurto (Cfr. SSTS 25-2-93; 14-9-94). Ello no debe sorprender pues históricamente el robo fue sólo el apoderamiento violento (contra personas), mientras que la fuerza había sido en el derecho antiguo, una manera de cualificar el hurto o un género intermedio entre éste y el robo.
Además, debe añadirse que cualquier interpretación "laxa" del concepto de fuerza determinante del robo, y correlativa reductora del ámbito del hurto, es abiertamente contra reo. El robo con fuerza se construye sobre un concepto normativo de fuerza y, por ende, limitativo. Por lo tanto, el delito de hurto se caracteriza por ser un apoderamiento en el que no concurre ninguna de las circunstancias del art. 238 CP".
Seguidamente, la referida resolución añade: "Es por ello que la agilidad, la destreza, la pericia, la habilidad etc., y no la fuerza es lo que califica al hurto, por lo que en caso de duda o deficiencia en la probanza del elemento fuerza habrá hurto y no robo (SSTS 14-9-94, 18-3-2000 (LA LEY 7455/2000), y 27-5-2000 (LA LEY 8167/2000))". Para concluir, la sentencia comentada, remata: "Entender lo contrario sería tanto como vulnerar el principio de taxatividad de la descripción de los tipos penales, que es consecuencia necesaria y lógica del principio de legalidad (Cfr SSTS 30-11-90; 17-12-91; 26 de febrero y 21 de mayo de 1992 (LA LEY 2157/1992); y 27 de febrero de 1993 (LA LEY 2958-5/1993))"».
2) Aplicación al caso
«5.- A partir de las consideraciones anteriores, fácilmente se comprenderá que el presente motivo del recurso deba ser estimado. En efecto, en el caso, el relato de hechos probados de la sentencia impugnada no permite conocer qué clase de fuerza resultó implementada sobre el vehículo para acceder a los objetos que se encontraban en su interior. Ni siquiera puede conocerse si la misma se efectuó sobre sus puertas o ventanas. La lacónica descripción empleada, —tras forzar el vehículo, se apoderó de los efectos—, obtura cualquier posibilidad de profundizar acerca de esta relevante cuestión, impide conocer el concreto modo en el que B. accedió al interior del vehículo, que no presentaba, a su vez, daño o desperfecto alguno (ninguna alusión se hace a ello en el relato de hechos probados, considerando el Tribunal provincial que este extremo carece de importancia).
Así pues, a partir del factum de la resolución impugnada, no es posible conocer con la indispensable certeza el modo en el que el acusado, indudablemente con ánimo de lucro y sin la voluntad de la dueña de los objetos que se hallaban en el interior del automóvil, se apoderó de los mismos. Y, por ello, los referidos hechos no pueden calificarse sino como constitutivos de un delito de hurto. A su vez, ignorándose también el valor de los objetos de los que el acusado se apoderó, los hechos debieron ser encuadrados en el número 2 del artículo 234 del Código Penal (LA LEY 3996/1995)».
2) STS 152/2022, de 22 de febrero (LA LEY 23532/2022).
Considera que «violentar la dirección» de un ciclomotor no es fuerza en las cosas, en el sentido legalmente definido en el artículo 238.3 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) (fractura de armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados, o forzamiento de sus cerraduras o descubrimiento de sus claves para sustraer su contenido, sea en el lugar del robo o fuera del mismo).
3) STS 898/2022, de 16 de noviembre (LA LEY 268546/2022).
El hecho probado señala que el acusado entró por la ventana de una cabaña y se apoderó de dinero, en su interior.
La sentencia considera que estamos ante un delito de hurto. Frente a la doctrina jurisprudencial tradicional que estimaba escalamiento a la llegada a las cosas por vía insólita o desacostumbrada, distinta del acceso natural, actualmente se sigue una nueva doctrina, que exige una destreza o fuerza de cierta importancia —presentes en la noción estricta de escalamiento (trepar o ascender a un lugar determinado)—, equiparable a la superación violenta de obstáculos normalmente predispuestos para la defensa de la propiedad.
Así, señala:
«3. Efectivamente, esta Sala Segunda, ya de manera pacífica desde el año 2000, frente a la doctrina jurisprudencial tradicional que estimaba escalamiento a la llegada a las cosas por vía insólita o desacostumbrada, distinta del acceso natural, acoge una nueva doctrina, manifestada, entre otras, en las sentencias de 18/01/1999 ó 10/03/2000, para adicionalmente exigir una destreza o fuerza de cierta importancia, equiparable a la superación violenta de obstáculos normalmente predispuestos para la defensa de la propiedad.
En idéntico sentido, la STS 07/02/2001 (LA LEY 3857/2001), explica que se limita el escalamiento de entrada a aquellos supuestos, más acordes con los principios de legalidad y proporcionalidad, en los que la entrada por lugar no destinado al efecto haya exigido "una destreza o un esfuerzo de cierta importancia, destreza o esfuerzo presentes en la noción estricta de escalamiento (trepar o ascender a un lugar determinado), que es el punto de referencia legal del que dispone el intérprete.
Postulado pacíficamente mantenido hasta la actualidad como muestra la sentencia 595/2016, de 6 de julio (LA LEY 80143/2016):
"La consideración que da la sentencia del acceso y huida de la vivienda por la citada vía es acorde con la actual doctrina jurisprudencial que, en cierta manera, ha abandonado la interpretación extensiva del concepto de escalamiento como acceso por vía insólita o desacostumbrada, interpretación que se encontraba enraizada en la definición legal histórica pero que carece del suficiente soporte legal para que pueda seguir siendo mantenida en la interpretación del vigente Código Penal. Actualmente se restringe el concepto de escalamiento a aquellos supuestos, más acordes con los principios de legalidad y proporcionalidad, en los que la entrada o la salida por lugar no destinado al efecto haya exigido "una destreza o un esfuerzo de cierta importancia, destreza o esfuerzo presentes en la noción estricta de escalamiento" (trepar o ascender a un lugar determinado), que es el punto de referencia legal del que dispone el intérprete. Y el hecho de tener que salvar esa altura (unos tres metros y medio) supone una especial "energía criminal", suficiente para ser equiparable a una fuerza física en sentido estricto. Véanse las STS 143/2001, de 7 de febrero de 2001 (LA LEY 3857/2001), 10 de marzo de 2000, 20 de abril de 1999, etc.
Y reitera la STS núm. 90/2022, de 7 de febrero (LA LEY 10125/2022)».
4) STS 57/2023, de 6 de febrero (LA LEY 10863/2023)
Se refiere al denominado «método del abrazo». En el hecho probado se describe que la acusada abordó a un varón, de 76 años, preguntándole si conocía a determinada persona, para, seguidamente, pedirle un puesto de trabajo y ofrecerle servicios sexuales, mientras le agarraba del cuello con el conocido como «método del abrazo» y, guiada por ánimo de ilícito beneficio, apoderarse del cordón de oro que portaba. Todo ello sin que la víctima se percatara en ese momento de la sustracción, pues trataba de zafarse de la acusada que le abrazaba insistentemente, perturbando así su tranquilidad y sosiego, llegando a emplear fuerza frente a la misma para lograr que le soltara.
La Sentencia entiende que es perfectamente imaginable la existencia de supuestos en los que un abrazo, empleado como medio ejecutivo para desapoderar a la víctima, no implicará necesariamente la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de robo. El abrazo puede servir como instrumento para la sustracción al descuido. Pero cuando ese abrazo, prodigado de forma insistente, obliga a la víctima a emplear fuerza para liberarse de la persona que en ese momento le rodea y ciñe, la violencia como medio de ejecución se hace evidente. Y, entonces, los hechos constituyen un delito de robo.
Así, señala:
«La necesidad de una aplicación restrictiva de lo que por violencia o intimidación haya de entenderse no necesita ser argumentada. De hecho, existen pronunciamientos jurisprudenciales, de reiterada y usual cita, que cobran ahora pleno significado y que recogen una doctrina asentada desde hace ya muchos años, que impide calificar como violento todo contacto físico entre el autor y la persona que resulta despojada de un bien de su propiedad.
Es el caso, por ejemplo, de la sentencia 8 de febrero de 1989, en la que decíamos que "...el procedimiento del tirón, como modalidad del robo violento, ya indica en su significado semántico su verdadera acepción como "acción y efecto de tirar con violencia, de golpe", completada por la modalidad adverbial denominada "de un tirón". Este inicial concepto gramatical coincide en lo esencial con el empleado en el caló delincuente que entiende por el "tirón" es el procedimiento empleado por el "tirador" o descuidero de objetos que yendo a la carrera los arrebata y huye (volatero). Finalmente la jurisprudencia, siguiendo en esa línea conceptual en la que el arrebatar consiste en quitar o tomar alguna cosa con violencia y fuerza, entiende que el procedimiento del tirón es típico del robo violento, por más que la acción sea por lo común instantánea y fugaz. Sólo si prepondera la habilidad sobre la fuerza, por ser ésta apenas perceptible, la jurisprudencia se ha inclinado por el hurto (Sentencias 10 de julio de 1885 entre las antiguas y 22 de noviembre de 1974 entre las modernas). Pero en estos excepcionales casos, lo que sucede es que no existe el "tirón" propiamente dicho, es decir, el asimiento violento del objeto, de modo que el hecho se realiza sin la voluntad del despojado, caso del hurto, más que contra la voluntad del mismo (supuesto robo). Por lo demás, es reiteradísima la práctica jurisprudencial en pro del robo (Sentencias 27 de septiembre de 1980, 18 de febrero y 29 de septiembre de 1981, 15 de enero y 6 de marzo de 1982, 14 de diciembre de 1982, 11 de mayo y 20 de octubre de 1983, 11 de noviembre de 1985, 26 de septiembre y 16 de diciembre de 1986, 23 de enero, 8 de junio y 2 de noviembre de 1987 y otras muchas). En ellas se habla de vencer la voluntad opuesta de la víctima, de doblegarla o se usan expresiones equivalentes que ponen de relieve el acto de dinámica violenta por sorpresiva que sea y desprevenida que esté la víctima, si está de algún modo unido a su cuerpo el efecto que le es arrebatado".
En la misma línea se expresaba la STS 13 de abril de 1992 (LA LEY 31651-JF/0000), que subraya, con el apoyo de otros precedentes, que la calificación correcta es la de hurto en aquellas ocasiones en que "...prepondera la habilidad sobre la fuerza".
Son muchas, en definitiva, las sentencias que imponen esa interpretación restrictiva. Así, la violencia "...debe ser relevante, jurídicamente típica, y ejercerse de forma inconsentida" (STS 110/2002, 29 de enero (LA LEY 23541/2002) y 373/2002, 28 de febrero (LA LEY 4962/2002)); ha de ser concebida como un instrumento del desapoderamiento, causa determinante del mismo "...ordenada de medio a fin, de tal manera que la violencia no dirigida al desapoderamiento, a vencer una voluntad contraria a la sustracción, debe ser calificada de forma independiente a la sustracción" (STS 11/2002, 29 de enero (LA LEY 23536/2002)); la violencia tiene que emplearse como el modo de vencer la resistencia real o presunta del desapoderamiento: "... la violencia supone el empleo de acometimiento o fuerza física sobre la persona mediante el cual se vence o evita su física oposición o resistencia al apoderamiento perseguido, y puede tener lugar tanto para ejecutar el robo como para asegurarlo (SSTS 112/1999, 30 de enero; 1019/1999, 16 de junio (LA LEY 1116/1999) y 1417/1999, 6 de octubre).
3.2.- Es con esta perspectiva como ha de ser analizada la narración histórica sometida a nuestra consideración. En ella se describe que la acusada abordó a M., de 76 años, "...preguntándole si conocía a determinada persona para seguidamente pedirle un puesto de trabajo y ofrecerle servicios sexuales, mientras le agarraba del cuello con el conocido como "método del abrazo" y, guiada por ánimo de ilícito beneficio apoderarse del cordón de oro con crucifijo y chapa de grupo sanguíneo que portaba, todo ello sin que M. se percatara en ese momento de la sustracción, pues trataba de zafarse de la acusada que le abrazaba insistentemente, perturbando así su tranquilidad y sosiego, llegando a emplear fuerza frente a la misma para lograr que le soltara".
Nuestro examen no puede prescindir de una premisa sin la que se resentiría la estructura del delito de robo. Y es que sólo una violencia preordenada al desapoderamiento, concebida instrumentalmente para desapoderar a la víctima, puede tener relevancia típica para calificar los hechos como constitutivos de un delito de robo. Ni el simple contacto físico, ni siquiera el hábil y estratégico abrazo que permite al autor del desapoderamiento rodear momentáneamente a la víctima para alcanzar el objeto pretendido pueden considerarse, por sí solos, una violencia con relevancia típica. El tenor literal del art. 237 del CP (LA LEY 3996/1995) recuerda que la violencia ha de ser " empleada" para el desapoderamiento. Se refuerza así el significado funcional de la violencia como instrumento materialmente dirigido al despojo.
Es cierto que el juicio histórico describe, después de una conversación iniciada como engañosa maniobra de aproximación, el abrazo que permite a la acusada alcanzar el cordón de oro con crucifijo y chapa de oro que portaba la víctima Pero describe algo más. Declara probados los esfuerzos de M. para zafarse de la desconocida que de forma insistente le abraza para llegar con sus manos al cierre de la joya que, desde el primer momento, ha querido sustraer. La resistencia de la víctima no se limita a apartar a P. que, según el factum estaba "perturbando así su tranquilidad y sosiego", sino que llegó a "...emplear fuerza frente a la misma" y lo hizo "...para lograr que le soltara". Y esos esfuerzos destinados a zafarse de su agresora no son sino la respuesta a unos abrazos que se desarrollaban "insistentemente".
El hecho de que M. no se percatara de la pérdida de la cadena de oro en el momento de la sustracción —afirmación, por cierto, no recogida en el factum— no debilita el carácter instrumental y preordenado de la estrategia seguida por la acusada para acceder al broche que le permitía hacerse con la joya. La acusada ejecutó el hecho privando de la libertad de movimientos a una persona de 76 años. Sólo así adquiere sentido la fuerza que M. tuvo que emplear para zafarse de quien le abrazaba con insistencia.
Es perfectamente imaginable la existencia de supuestos en los que un abrazo, empleado como medio ejecutivo para desapoderar a la víctima, no implicará necesariamente la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de robo. El abrazo puede servir como instrumento para la sustracción al descuido. Pero cuando ese abrazo, prodigado de forma insistente, obliga a la víctima a emplear fuerza para liberarse de la persona que en ese momento le rodea y ciñe, la violencia como medio de ejecución se hace evidente.
En consecuencia, la Sala estima que los hechos han sido correctamente calificados en la instancia con arreglo al art. 242.1 (LA LEY 3996/1995) y 4 del CP».
5) STS 234/2024, de 12 de marzo (LA LEY 45036/2024)
El acusado da muerte a una persona y después, con ánimo de enriquecimiento, buscó por la vivienda objetos de valor, apoderándose de un teléfono móvil.
La Sentencia recuerda la posición jurisprudencial que se sigue desde el Acuerdo de Pleno No jurisdiccional de 24 de abril de 2018: basta con aprovecharse de la violencia ocasionada para que surja el delito de robo con violencia, aunque no hubiese dolo antecedente.
El acuerdo citado señala:
«Cuando aprovechando la comisión de un ilícito penal en el que se haya empleado violencia se realiza un apoderamiento de cosas muebles ajenas, se entenderá que se comete un delito de robo del art. 237 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) cuando se haya perpetrado con inmediatez al acto violento y sin ruptura temporal y la violencia empleada facilite el acto del apoderamiento».
6) STS 332/2024, de 18 de abril (LA LEY 73976/2024)
Las acusadas acceden a una vivienda «tras manipular la cerradura del portal con algún objeto plano y rígido (procedimiento del resbalón)», sustrayendo joyas, objetos de valor y una caja fuerte que había en el interior de un armario (caja que se llevaron del inmueble).
Se les condena por delito de robo y en el recurso de casación se plantea si los hechos constituyen delito de robo o de hurto, dado que no hay forzamiento de la puerta de la vivienda.
La Sentencia mantiene la condena por robo porque entiende que hay fuerza en las cosas cuando el sujeto activo, aun habiendo entrado en una casa habitada sin utilizarla, se lleva consigo una caja de caudales con la intención de romperla fuera de la vivienda (cita la STS 47/1998, de 19 de enero).
B) Distinción entre hurto y apropiación indebida
La STS 953/2023, de 21 de diciembre (LA LEY 373151/2023), aborda esta cuestión.
Los acusados celebraron un contrato de arrendamiento de vivienda y, en fechas anteriores al lanzamiento por desahucio de la vivienda, se apoderaron de diversos muebles por importe de 2.340 euros.
Fueron condenados en instancia como autores de un delito de hurto, lo que resultó confirmado en apelación.
La sentencia de casación les absuelve de este delito, por considerar que se trata de un delito de apropiación indebida. Indica lo siguiente:
«En este caso esta constatado que los arrendatarios de la vivienda no devolvieron, a la resolución del contrato y el propio lanzamiento de los acusados, los enseres que se reflejan en la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, no dando razón de su paradero, con lo que se consuma el delito de apropiación indebida, por incorporación a su disponibilidad y patrimonio.
Por todo ello, se cumplen los requisitos que hemos declarado muy reiteradamente sobre la concurrencia del delito de apropiación indebida (…) el delito de hurto es un delito de apoderamiento, en el que se alcanza la tenencia de la cosa de modo ilícito y que se consuma por la mera posibilidad de disposición. Por el contrario, en el delito de apropiación indebida el sujeto posee la cosa de modo plenamente lícito, integrando el delito la posterior disposición de la cosa como si fuera propia. En el delito de hurto hay un apoderamiento traslativo de la cosa, que pasa ilegítimamente de un ámbito de control material a otro. En el de apropiación indebida el sujeto tiene legítimamente la cosa, no hay, pues, un apoderamiento traslativo ilícito.
Consideramos igualmente correcto el razonamiento de la Audiencia cuando señala que, en el delito de apropiación de bienes recibidos a título de arrendamiento, en la generalidad de los casos, es un caso supuesto de claro de apropiación indebida, en la que el sujeto recibe la cosa legítimamente, en virtud de un título, el arrendamiento, que comporta la obligación de devolverla, y la incorpora a su patrimonio, transformando ilícitamente la posesión legítima en una suerte de propiedad ilegítima.
Sin embargo, no podemos compartir lo que, a continuación, justifican los jueces "a quibus" en el sentido de mantener que "en este caso resulta que el día 21 de diciembre 2018 se dictó decreto dando por resuelto el contrato y acordando del lanzamiento para el día de 1 de marzo de 2019. En este espacio de tiempo los recurrentes hicieron propios, parte de los enseres ajenos, llevándoselos, antes del lanzamiento, habiendo perdido el título habilitante y, por ende, consumando el delito por el que vienen interinamente condenados, debiendo ser desestimado el motivo pues ninguna infracción del principio acusatorio se ha cometido en este caso".
En este apartado, hemos de dar la razón a la parte recurrente en tanto afirma que el título por el que poseía los bienes era el de arrendamiento, título que no cambia al dictarse el decreto de lanzamiento, pues la situación permanece idéntica, y su posesión sigue manteniéndose, sin que se identifique algún acto separado de apoderamiento del que pueda predicarse que ha dado comienzo, ni consumado, con individualización propia, un delito de hurto (por el que fueron condenados en la instancia), razón por la cual ha de concluirse que lo cometido no es un delito de hurto sino de apropiación indebida de los enseres cuya posesión se ha modificado desde la posesión de un título legítimo derivada del arrendamiento, a su posesión ilícita derivada de la rotura de tal nexo jurídico en beneficio del infractor, por lo que la calificación jurídica concedida en la instancia no puede ser mantenida en esta sede casacional, en tanto que nuestra misión supone un control de legalidad que se asienta en nuestra función nomofiláctica y de proclamación de la estructura y límites del ordenamiento jurídico penal, tal y como se remarca en el apartado 6 del art. 1º del Código Civil (LA LEY 1/1889)».
C) Apoderamiento de recetas médicas
La STS 984/2022, de 21 de diciembre (LA LEY 318296/2022), señala que no constituye delito de hurto el apoderamiento de recetas médicas (al igual que tarjetas de crédito, cheques o talonarios), porque el ánimo de lucro es esencial para la existencia de este delito y las recetas por sí mismas no reportan beneficio al carecer de valor, aunque pueden servir y ser utilizadas como instrumento para la comisión de otros delitos, como es el caso de falsedades documentales y estafas.
3. Delito continuado
1) STS 530/2022, de 27 de mayo (LA LEY 105003/2022).
En el supuesto de hecho el acusado sustrae un teléfono móvil, con un valor superior de 96 euros. Al día siguiente sustrajo otro, valorado en 336 euros.
Es condenado en instancia por un delito menos grave de hurto continuado, al sumar la cuantía de los dos móviles. En apelación, se revoca esta decisión y se le condena por dos delitos leves de hurto. El Ministerio Fiscal interpone recurso de casación.
Se plantea la cuestión de si, para apreciar la existencia de un delito menos grave continuado de hurto cabe sumar las cuantías de los objetos sustraídos, cuando individualmente no superan la cuantía de 400 euros.
La Sentencia concluye que se trata de un delito continuado de hurto (menos grave), y no de dos delitos leves de hurto, que se castiga como con la pena que corresponde al tipo básico, que podrá ser recorrida en toda su extensión; pero sin tomar en cuenta las previsiones contenidas en el artículo 74.1 CP (LA LEY 3996/1995) (imposición de la pena prevista para el delito más grave, en su mitad superior), al efecto de no incurrir en un caso de doble valoración peyorativa.
Señala lo siguiente:
«Así las cosas, y como ya señalara, por ejemplo, nuestra sentencia número 691/2021, de 15 de septiembre (LA LEY 155769/2021): «Nos encontramos aquí, nuevamente, ante la existencia de un delito continuado de hurto, conformado por distintas sustracciones, cada una de ellas de un importe inferior a los cuatrocientos euros, pero superiores a dicha cifra si se contempla el valor de la totalidad de lo sustraído... De este modo, y de conformidad con las previsiones contenidas en el primer inciso del artículo 74.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), tratándose de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado, de tal forma que, en supuestos como el presente, las diferentes sustracciones conforman, ateniendo al valor total de lo sustraído, un delito continuado, menos grave, de hurto, de los previstos en el artículo 234.1 del Código Penal (LA LEY 3996/1995). Cuestión distinta es que la pena resultante sea la que corresponde al tipo básico, que podrá ser recorrida en toda su extensión (de seis a dieciocho meses de prisión), sin tomar en cuenta, eso sí, las previsiones contenidas en el artículo 74.1 (imposición de la pena prevista para el delito más grave, en su mitad superior), al efecto de no incurrir en un caso de doble valoración peyorativa. Lo explicaba, para no remontarnos más en el tiempo, nuestra sentencia número 345/2013, de 24 de abril (LA LEY 36240/2013), y vuelve a recordarlo, por todas, la sentencia número 532/2018, de 7 de noviembre (LA LEY 184518/2018)».
2) STS 175/2023, de 10 de marzo (LA LEY 48682/2023)
En este caso, los acusados sustrajeron prendas de ropa de un establecimiento por importe de 207 euros (en grado de consumación). Posteriormente, en otro día, y en el mismo establecimiento sustrajeron otras prendas cuyo valor no se pudo determinar. Finalmente, un tercer día sustrajeron prendas de ropa de otro establecimiento por importe de 266 euros (en grado de tentativa).
Resultan condenados en instancia como autores de un delito continuado de hurto, resultando confirmada la sentencia en apelación.
Se plantea en el recurso el tratamiento jurídico adecuado a los supuestos de continuidad delictiva contra el patrimonio, en los que coexisten infracciones consumadas y en tentativa.
La Sentencia establece las reglas siguientes:
- 1) Se debe tomar en consideración la suma de distintas cantidades, de modo que si rebasan el tope cuantitativo de 400 euros, ello determina su calificación como delito menos grave.
- 2) Cuando en esa suma se integran cantidades dispuestas junto a otras que no lo han sido efectivamente (infracciones en tentativa), la forma imperfecta es absorbida por el mayor desvalor de las infracciones consumadas y se integra en la unidad tipológica que es propia del delito continuado.
- 3) Sin embargo, en supuestos en los que la concurrencia del delito intentado es la que determina una pena más grave como consecuencia de la suma de las cuantías, la calificación jurídica correcta es la de un delito continuado en grado de tentativa por la cuantía total.
- 4) Una vez degradada la pena en atención a la imperfecta ejecución, no procede la aplicación del párrafo 1º del art. 74 del CP (LA LEY 3996/1995), que obliga a imponer la pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior.
- 5) La calificación de los hechos es la de un delito continuado de hurto en tentativa, previsto en el art. 234.1 del CP (LA LEY 3996/1995), que ha de ser castigado conforme a la regla del art. 74.2 del CP (LA LEY 3996/1995), que obliga a atender al perjuicio total causado.
Así, establece lo siguiente:
«En el caso que ahora centra nuestra atención, matizado por la existencia de un delito continuado integrado por tres acciones —dos de ellas consumadas y una intentada—, el principio de culpabilidad exige tomar en consideración que la punición agravada es consecuencia de la suma de distintas cantidades que rebasan el tope cuantitativo de 400 euros, que determina su calificación como delito menos grave. Pero en ese sumatorio se incluyen cantidades dispuestas junto a otras que no lo han sido efectivamente, al haber sido sorprendidos los autores por agentes de seguridad del centro comercial.
Con carácter general hemos dicho que cuando entre varias infracciones homogéneas concurran los presupuestos del art. 74 del CP (LA LEY 3996/1995) y unas lo sean en grado de consumación y otras en tentativa, la forma imperfecta es absorbida por el mayor desvalor de las infracciones consumadas y se integra en la unidad tipológica que es propia del delito continuado. Sin embargo, en supuestos como el que nos ocupa, en los que la concurrencia del delito intentado es la que determina una pena más grave como consecuencia de la suma de las cuantías, la calificación jurídica correcta es la de un delito continuado en grado de tentativa por la cuantía total.
Y una vez degradada la pena en atención a la imperfecta ejecución, no procede la aplicación del párrafo 1º del art. 74 del CP (LA LEY 3996/1995), que obliga a imponer la pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior. La necesidad de atemperar la pena derivada de esa acumulación cuantitativa que es propia del delito continuado, que convierte tres delitos leves en un delito menos grave, ha sido reiteradamente advertida por esta Sala, a raíz del acuerdo de Pleno 30 de octubre de 2007, cuya doctrina ha sido proclamada en distintos precedentes de los que las SSTS 767/2013, 31 de enero; 997/2007, 21 de noviembre (LA LEY 232461/2007) y 564/2007, 25 de junio (LA LEY 72199/2007), son elocuentes ejemplos: "...la idea que late en el acuerdo antes anotado obliga a concluir la exclusión del efecto agravatorio en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho. Así por ejemplo, en aquellas ocasiones en que la suma del perjuicio total ocasionado haya sido ya tomada en consideración para integrar acciones constitutivas de falta en un único delito continuado, no procederá el efecto agravatorio de la regla primera del art. 74 del CP. (LA LEY 3996/1995) En definitiva, se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el art. 74.1 del CP (LA LEY 3996/1995), a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio haya determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación —faltas de estafas o apropiación indebida que se convierten en delito continuado o delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe, se desplazan del tipo básico al subtipo agravado—. En esta situación, mantener la aplicación incondicional del art. 74.1 del CP (LA LEY 3996/1995), implicaría el menoscabo de la prohibición constitucional de bis in idem, infringiendo así la medida de la culpabilidad predicable del autor".
Por consiguiente, procede la estimación del motivo interpuesto y la calificación de los hechos como constitutivos de un delito continuado de hurto en tentativa, previsto en el art. 234.1 del CP (LA LEY 3996/1995) ha de ser castigado conforme a la regla del art. 74.2 del CP (LA LEY 3996/1995), que obliga a atender al perjuicio total causado».
La STS 294/2023, de 26 de junio, aplica esta misma doctrina a un supuesto de apoderamiento de efectos en un establecimiento por valor de 317 euros (en grado de consumación) y, en otro establecimiento, por valor de 255 euros (en grado de tentativa).
4. Tipos agravados
1) STS 140/2022, de 17 de febrero (LA LEY 19510/2022).
Las acusadas introdujeron los objetos que trataban de sustraer del centro comercial en una bolsa forrada de papel de aluminio, con el propósito de inutilizar los sistemas de alarma que aquellos llevaban instalados.
Señala que la jurisprudencia considera que este método colma las exigencias del tipo agravado del artículo 234.3 CP (LA LEY 3996/1995) (a tal efecto, cita también la STS 691/2021, de 15 de septiembre (LA LEY 155769/2021)).
2) STS 475/2022, de 18 de mayo (LA LEY 88440/2022).
La acusada, aprovechando su condición de cuidadora de un matrimonio formado por dos personas de más de 70 años y con graves deficiencias cognitivas, sustrajo de su domicilio, en diversas y sucesivas ocasiones, joyas por valor de 1801,90 euros.
Los hechos se subsumen en el tipo agravado del art. 235.1.6 CP (LA LEY 3996/1995) (hecho cometido abusando de las circunstancias personales de la víctima), ya que se aprovecha de sus condiciones de salud y limitaciones.
3) STS 805/2023, de 26 de octubre (LA LEY 289356/2023)
Se declara probado que la acusada se encontraba en el interior de un establecimiento y, con ánimo de obtener una ventaja patrimonial ilícita, valiéndose de sus hijas menores de edad, se apropió de 31 artículos, cuyo precio de venta al público asciende a 208,50 euros. Se discute la aplicación del art. 235.1.8 CP (LA LEY 3996/1995) (utilizar a menores de 16 años para la comisión del delito).
Las reglas que establece la sentencia son las siguientes:
- 1) Si el menor tiene menos de 14 años: no hay responsabilidad penal del menor y se aplica el tipo agravado de hurto al mayor.
- 2) Si el menor tiene entre 14 y 16 años:
- 2.1) Si hay acuerdo entre ambos (mayor y menor): el menor tiene responsabilidad penal y se trata un caso de autoría o participación, con desplazamiento del tipo agravado y cada cual responde por su hecho propio (que se determina en la jurisdicción correspondiente a cada uno).
- 2.2) Si no hay acuerdo y el mayor utiliza al menor como instrumento: se trata de un supuesto de autoría mediata y el mayor responde por el tipo agravado de hurto.
La sentencia señala lo siguiente:
«2. El hurto agravado que contempla el art. 235.1.8º CP (LA LEY 3996/1995), fue producto de la reforma que tuvo lugar en el CP mediante LO 5/2010, de 22 de junio (LA LEY 13038/2010), introducido entonces en el numeral 5º, si bien cuando para la comisión del delito se utilizasen menores de 14 años, edad de los menores que se eleva a los 16 años y se desplaza la agravación al numeral 8º, lo que ha generado problemas de interpretación, que la doctrina ha puesto en relación con la responsabilidad penal de los mayores 14 años y menores de 16, por el juego de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores (LA LEY 147/2000), conforme a la cual el mayor de 14 años ya deja de ser inimputable y responderá penalmente por su conducta, con lo que, al ser así, en caso de la perpetración del hurto de un menor de esta edad, con un mayor, mediando un acuerdo consciente y voluntario, el tratamiento habrá de ser enfocado como un caso de autoría o participación, con desplazamiento del tipo agravado y que cada cual responda por su hecho propio. En definitiva, es la solución que aporta la jurisprudencia más arriba citada en relación con la aplicación del tipo agravado del art. 370.1 CP para los delitos contra la salud pública, y que, reiteramos, es la hipótesis que se plantea en el recurso.
En el caso de los menores que no superan los 14 años de edad el conflicto interpretativo no se presenta, porque, por su inimputabilidad, pasan a convertirles a modo de en un instrumento del mayor, y, en principio, no habrá problemas para acudir al hurto agravado del art. 235.1.8º CP. (LA LEY 3996/1995) Estaríamos ante un supuesto de autoría mediata por parte del mayor. Así, con anterioridad a la reforma de 2015 no habría problema porque la agravación iba referida al menor de 14 años.
Frente a las anteriores hipótesis, en principio, más diáfanas, no significa que en los casos de mayores de 14 a 16 años, quepa acudir al mismo tipo agravado del art. 235.1.8º, en la medida que tal edad no es incompatible con que el mismo pueda ser utilizado como un instrumento del proyecto delictivo del mayor y actúe al margen de cualquier prestación de consentimiento con él. Es cierto que, tras la reforma de 2015, el mayor de 14 años y menor de 16 puede incurrir en responsabilidad penal propia, pero, sin embargo, no implica que, necesariamente, haya que derivar la cuestión a supuestos de coautoría o participación delictiva, sino que cabrá acudir al tipo agravado, si se vale de él el mayor como instrumento.
Al final será el resultado de la prueba practicada lo que determine si en la realización del hecho medió ese acuerdo entre ambos, o si el mayor se sirvió del menor como un instrumento, lo que deriva el problema a otro plano, en la medida que el enjuiciamiento de ambos no será viable en un mismo procedimiento, el uno sujeto al de la LO 5/2000 (LA LEY 147/2000) y el otro a los trámites de la LECrim (LA LEY 1/1882), con los problemas que, por ruptura de la continencia de la causa, ello conlleva.
3. Tal como han quedado relatados los hechos probados no dejan de describir una situación de autoría mediata, en que, a quien cabe atribuir la sustracción, es a quien está detrás de quienes la ejecutan, como fue la madre, que se valió del instrumento que eran sus hijas, desde luego las dos menores de 14 años, pero también de la de 15 años, pues, tal como han quedado redactados, no da pie para entender que ninguna de las tres tuviera autonomía propia como para tomar la decisión de apropiarse de los efectos que sustrajeron, sino que se vieron sometidas a la voluntad de quien tenía capacidad para controlarlas por la situación de ascendencia que, como madre, poseía sobre ellas, descripción en ese factum que es propia de quien tiene un ascendiente, o "predominio moral o influencia", en acepción del Diccionario de la RAE, con capacidad de incidir sobre el comportamiento de otro.
Así resulta de esos hechos probados, que no hablan de acuerdo entre madre e hijas, sino de la madre "valiéndose de sus hijas menores de edad", lo que encierra una idea de utilización de las mismas, propia del verbo valer cuando es empleado como intransitivo pronominal, equivalente a "servirse de algo o de alguien, utilizándolo para algún fin", según nos enseña el Diccionario Panhispánico de Dudas, con lo que se está describiendo una intervención que en modo alguno se aproxima a un supuesto de coautoría o participación, que en el caso de la mayor de 14 años hiciera derivar la situación a un supuesto de coautoría o participación.
Si lo anterior lo ponemos en relación con artículos, como el 155 C.Civil, que establece que "los hijos deben: 1.° Obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo su potestad, y respetarles siempre", o el 154, que "los hijos e hijas no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores", aportan argumentos en línea de que la sola indicación de la madre a las hijas para que se fueran apoderando de lo que se apoderaron fue suficiente para que lo llevaran a cabo.
Estamos, pues, ante un caso de autoría mediata, en que la autora, la madre, no realizó el hecho personalmente, sino que se valió de sus hijas, de las dos menores de 14, al no ser responsables penalmente, como un instrumento, pero de la mayor de 14 años también, en cuanto la utilizó al mismo fin que sus hermanas, por la simple ascendencia que tenía sobre ella como hija, actuación de la que ha de responder la madre, por ser ella quien tenía el dominio funcional del hecho delictivo perpetrado por sus hijas».
5. Furtum possessionis
La STS 654/2022, de 29 de junio (LA LEY 142548/2022), aplica el art. 236 CP (LA LEY 3996/1995) al siguiente hecho: el acusado adquiere un vehículo de motor, financiando parte del precio. Acuciado por el impago de cuotas, celebró un contrato escrito con el denunciante, en virtud del cual éste se comprometía al pago de las cuotas, a cambio de la entrega del vehículo para su uso exclusivo. Posteriormente, el acusado, utilizando un juego de llaves que conservaba del vehículo, lo localizó y se lo llevó para entregarlo a la financiera, sin el conocimiento, ni autorización del denunciante.
Concurren los elementos típicos de la figura del furtum possessionis: la existencia de una posesión legítima, el ataque a la misma por parte del propietario y un perjuicio patrimonial.