I. Artículo 389 CP y seguridad vial de vehículos y de motociclistas
En relación con el art. 385 CP (1) y la eventual responsabilidad de quienes crearon y mantienen la regulación del vigente sistema de protección de motociclistas en las carreteras españolas, trataré únicamente lo que guarda relación directa con ello: (i) qué debe entenderse por originar un «grave riesgo para la circulación»; (ii) por qué las barreras de protección de vehículos ante obstáculos que se utilizan constituyen un riesgo grave para la circulación de motociclistas; (iii) si su colocación puede integrar la conducta típica de colocación en la vía de «obstáculos imprevisibles »o de creación del riesgo «por cualquier otro medio»; y (iv) la eventual responsabilidad de quienes han decidido y deciden sobre su diseño y colocación y mantienen las actuales condiciones de uso, aun siendo conscientes de los riesgos graves que ello entraña para los motociclistas.
Como indica la propia rúbrica, la seguridad vial es el bien jurídico que pretenden salvaguardar las figuras delictivas del Cap. IV del Tít. XVII CP, que se dedica a la protección de la seguridad colectiva
Como indica la propia rúbrica, la seguridad vial es el bien jurídico que pretenden salvaguardar las figuras delictivas del Cap. IV del Tít. XVII CP, que se dedica a la protección de la seguridad colectiva. No me extenderé en su contenido y finalidad. Baste recordar que la razón por la que constituye un bien jurídico autónomo es obvia: el tráfico rodado es hoy el ámbito en el que se origina el mayor número de lesiones a bienes jurídicos fundamentales de la persona (vida, salud, patrimonio); circunstancia que convierte a la seguridad vial o de la circulación (a la que se refiere el art. 385 CP) en presupuesto necesario de la protección penal de los mismos. De esta forma, la seguridad vial es, por una parte, un aspecto fundamental de la seguridad colectiva; por otra, una forma mediata de proteger bienes jurídicos individuales cuya importancia justifica que la intervención penal se anticipe y actúe en el ámbito del tráfico rodado, en relación con los riesgos inherentes al mismo.
La alusión legal del art, 385 CP a «la circulación», primero (párrafo inicial), y a la «seguridad de la vía», después (hipótesis 2ª), no supone identificar como protegidos dos bienes jurídicos distintos: se trata de un mismo contenido sustancial, por cuanto las condiciones seguras de la vía constituyen un contenido esencial de la seguridad vial o de la circulación que penalmente trata de tutelarse. La particularidad del art. 385 CP es situar la protección penal en las condiciones de la vía que tienen que ver con la seguridad de la circulación de sus usuarios; extendiendo la eventual responsabilidad a cualquier persona y no solo a los conductores.
1. El «grave riesgo para la circulación»
Imprescindible para la aplicación del precepto es que con las conductas típicas se origine un «grave riesgo para la circulación». «Riesgo »es sinónimo de «peligro»; y ambos términos aluden a la probabilidad de que se produzca la lesión de un bien jurídico. En todo caso, la «seguridad» pretendida por el Código penal no puede entenderse como aspiración a procurar una circulación exenta de peligro, porque la simple participación en el tráfico rodado supone de suyo la probabilidad de daño propio o ajeno. En realidad —más modestamente—, lo único que puede hacer la ley penal es prohibir conductas que (en las condiciones que describe cada tipo) incrementan el riesgo que es admisible (permitido) en el tráfico rodado. En definitiva: sancionar conductas infractoras de la norma objetiva de cuidado y creadoras del riesgo grave sancionado en cada caso.
El riesgo para la circulación debe ser grave y debe haber sido originado por el autor. Grave, es algo «de mucha entidad o importancia», dice el DRAE. Y como se demuestra después, el peligro que para los motociclistas suponen los postes que fijan al suelo las barreras de protección de vehículos es, sin duda, objetiva y manifiestamente, muy grave.
Ese «grave riesgo» para la circulación se debe haber «originado», directa, claramente, por alguno de los comportamientos que el precepto señala. Conductas, que van referidas a los elementos estructurales de la vía que la hacen segura para la circulación. Para lo cual es preciso su diseño correcto, la elección adecuada de materiales, la ejecución conforme al proyecto, la señalización apropiada y suficiente, el necesario mantenimiento, el respeto de terceros a las condiciones de la vía, etc. El presupuesto fáctico del art. 385 CP es, pues, el conjunto de condiciones establecidas en la norma de cuidado aplicable, en la que se definen las condiciones de seguridad de las vías, y conforme a la que se desarrollan los proyectos de carreteras, la ejecución de los mismos y el mantenimiento de la red viaria.
2. Sistemas de contención de vehículos ante obstáculos y desniveles
Uno de los elementos esenciales de la seguridad de la vía es el «sistema de contención de vehículos »que se desarrolla en la Orden Circular 35/2014 Sobre Criterios De Aplicación De Sistemas De Contención De Vehículos, de 19 de mayo de 2014 (2) . Conforme a la distinción administrativa, y para evitar confusiones, se utiliza aquí la denominación «vehículos de motor »para referirse a los vehículos de cuatro o más ruedas, y la de «motocicletas »para aludir a los vehículos de motor dos ruedas.
En la OC se aprueban (ap. Primero) las recomendaciones que se incluyen en el anejo a la misma: «Recomendaciones sobre criterios de aplicación de sistemas de contención de vehículos»; aplicables a los que se instalen de forma permanente en las carreteras del Estado. Actualmente, es la norma de referencia en la materia porque anuló «en todo su contenido »las órdenes circulares anteriores sobre sistemas de contención de vehículos, barreras de seguridad y pretiles y sistemas de protección de motociclistas (ap. Quinto OC). Su ámbito de aplicación se extiende a los proyectos y obras de actuaciones en general, incluyendo los proyectos de carreteras de nueva construcción y de acondicionamiento de las existentes (ap. Segundo OC) En las vías autonómicas, provinciales y locales, rige la legislación de cada territorio, que no difiere de la que se establece con carácter general; de hecho, hasta donde alcanzo a conocer, salvo disposiciones parciales, las autonomías no han desarrollado una normativa propia que modifique los criterios de la OC. No hay, pues, en función de la titularidad de las vías, diferencias en torno a los criterios técnicos sobre los sistemas de contención de vehículos ante obstáculos y de protección de motociclistas.
En todo el contenido de la OC se hace patente que su objeto es la configuración de sistemas de contención de vehículos (ya se ha dicho: de cuatro o más ruedas). Así lo reconoce la OC al diferenciar entre «la contención de vehículos »y los «sistemas de contención para usuarios más vulnerables, como es el caso de los motociclistas», a los que se refiere complementaria y sumariamente al final de las recomendaciones.
La OC 35/2014 insiste reiteradamente en que la finalidad de los sistemas de contención de vehículos es proporcionar «un cierto nivel de contención a un vehículo fuera de control, de manera que se limiten los daños y lesiones tanto para sus ocupantes como para el resto de los usuarios de la carretera y otras personas u objetos situados en las proximidades» (Preámbulo OC). Dentro del sistema de contención se incluyen las barreras de seguridad y los pretiles, que tienen por finalidad mitigar las consecuencias de un «accidente de circulación por salida de la vía »y la «protección de los ocupantes del vehículo». Los distintos medios de contención se distinguen «por los efectos y consecuencias que el impacto de un vehículo tiene sobre sus ocupantes, sobre el vehículo y sobre el propio sistema »(art. 2.1 OC).
Con la misma claridad y contundencia se deja claro que las barreras de contención (o de seguridad) son un obstáculo que se interpone en la marcha del vehículo fuera de control para evitar la colisión con otro obstáculo distinto o evitar un desnivel: «Las barreras de seguridad son dispositivos (sistemas) que se sitúan a lo largo de los márgenes exteriores de una carretera o en la mediana para evitar que los vehículos que se salen de la calzada alcancen un obstáculo o un desnivel» (art. 2.1, 3.1, 4.2.1, 6.1.1 y 6.1.2, entre otros preceptos de la OC). Las barreras de seguridad y pretiles se situarán «de forma que intercepten la trayectoria de los vehículos fuera de control que, de no estar aquellas llegarían a alcanzar los desniveles u obstáculos» (art. 6.1.1 OC). Son eficaces cuando hay un «vehículo fuera de control y disminuyen la severidad del accidente mediante la absorción de una parte de la energía cinética del vehículo y la reconducción de su trayectoria »(art. 2.3 OC). Por tanto: obstáculo que se coloca con la finalidad de evitar otro, o un desnivel, para reducir los daños en accidentes de vehículos.
También se ocupa la OC —como no podía ser de otra forma— del sistema de fijación al suelo de estas barreras de contención de vehículos, lo que se hace mediante postes de acero que la fijan al firme, separados unos de otros, dejando un amplio espacio horizontal libre entre sí, y, verticalmente, entre la barrera de seguridad y el pavimento. Postes, pues, que fijan al suelo el «obstáculo» que supone la barrera de contención de vehículos y que constituyen en sí mismos, a su vez, otro obstáculo.
3. Norma de cuidado y sistemas de protección de motociclistas
¿Constituye este sistema de contención de vehículos un grave riesgo para la circulación de los motociclistas? ¿Por qué?
Pues sí, lo constituye, y muy grave; incluso letal. De ello es perfectamente consciente la OC 35/2014, que advierte que, además de los sistemas de contención de vehículos, debe ocuparse de los «sistemas de protección de motociclistas »(art. 8 OC). En realidad, el desarrollo posterior que hace la OC lo que intenta —sin éxito, dicho sea de paso— es tratar de proteger a los motociclistas del riesgo grave que para ellos representa el sistema de contención de vehículos que prescribe para éstos.
La razón de esa protección especial viene impuesta por las peculiaridades de los accidentes de las motocicletas y de sus riesgos específicos, muy distintos de los que son propios de los accidentes de vehículos
La razón de esa protección especial viene impuesta por las peculiaridades de los accidentes de las motocicletas y de sus riesgos específicos, muy distintos de los que son propios de los accidentes de vehículos. La OC describe tal diferencia con gran claridad: cuando el conductor pierda el control de la motocicleta y, como consecuencia, se produzca la caída, sus usuarios se deslizarán por la superficie del pavimento, teniendo tendencia a salirse de la vía (art. 8 OC). Lo que no dice es que cuando eso ocurra colisionará con el obstáculo que representan las barreras de protección de vehículos. Más exactamente: colisionará inevitablemente con los postes verticales con los que se fijan al suelo los sistemas de contención de vehículos.
Esta ineluctable consecuencia agrava extraordinariamente los riesgos de la colisión. Y ello, porque —como, aún sin detalles, reconoce también la OC (art. 8)— los postes verticales hacen que la parte del cuerpo que impacta con ellos quede parada en seco, mientras que el resto del cuerpo continuará con la inercia de la caída y seguirá libremente su trayectoria por debajo de la barrera de protección, a través del espacio vacío que se ha dejado entre unos postes y otros y entre la barrera y el suelo. Lo que equivale a menudo a la muerte, la mutilación o lesiones mortales o muy graves para los motociclistas, incluso en accidentes que en otras circunstancias no habrían provocado tan graves consecuencias.
La respuesta de la OC a estos riesgos (que describe y que, por tanto, conoce muy bien) muestra, sin embargo, una clamorosa ignorancia de tan grave amenaza. Aunque se hayan necesitado demasiados años (y vidas), finalmente la OC 35/2014 prohibió definitivamente los postes «IPN»: «Debido a la experiencia con los sistemas de contención de vehículos que emplean como soportes los postes IPN, no se emplearán los mismos debido al peligro que suponen para los motociclistas »(art. 8 OC). Estos postes IPN son soportes de acero de «doble T», con aristas angulares (o, como describe gráficamente la propia OC: «perfiles con aristas vivas en los soportes de los sistemas de contención», art. 5 OC) contra los que colisionan los motociclistas. Y la «experiencia» que invoca el texto legal es, sin duda, la constancia de que esas «aristas vivas »han provocado durante años la muerte, mutilaciones, terribles incapacidades y lesiones gravísimas a motociclistas.
Tales postes IPN habían sido prohibidos (que no proscritos de nuestras carreteras) para reposiciones y mantenimiento parcial de los sistemas de contención por la OC 6/2001, manteniendo como estaban, sin embargo, los ya instalados en sistemas de contención de vehículos en servicio hasta ese momento (3) . Finalmente, la OC 35/2014 (ap. Cuarto) «prohíbe la utilización de sistemas que empleen soportes con perfiles IPN o similares»; aunque quedan abiertas fundadas incertidumbres respecto de los que siguieran operativos en los sistemas de contención de vehículos instalados antes de 2014 (4) .
El alivio que despierta la medida, sin embargo, no permite ocultar que los actuales modelos sustitutivos de los postes IPN, de perfil triangular o cuadrangular, o similares, con los bordes redondeados, no resuelven en modo alguno el problema, como ya se ha dicho y como se reitera a continuación.
4. Falta de prevención del riesgo grave para la seguridad de motociclistas originado por la OC 35/2014
La única forma de evitar los graves riesgos y daños señalados es instalando sistemas de protección específica de tipo «continuo »o «barreras de seguridad para protección de motociclistas »(art. 3.1 y 8 OC 35/2014): estructuras que garantizan que ninguna parte del cuerpo del motociclista supere la posición del sistema de contención para vehículos en caso de choque contra un poste del mismo. Dicho más claramente: bandas continuas por debajo de las barreras de seguridad para vehículos, que cubren los postes de sujeción al suelo y no dejan vacíos por los que pueda continuar su inercia el cuerpo del motociclista. Esta es la única forma de evitar la colisión de solo una parte del cuerpo con ellos, haciendo que se reparta la fuerza del impacto en toda la superficie de contacto y, lo que es más importante, evitando que ninguna parte del cuerpo supere la vertical de la barrera de contención de vehículos.
Así lo entiende también la OC 35/2014, que como sistema específico de protección de motociclistas menciona a las «barreras continuas», que, a ras del suelo, protegen del impacto directo contra los postes, garantizando que ninguna parte del cuerpo del motociclista supere después de la colisión la vertical del sistema de contención de vehículos. Junto a éstas, la OC contempla también los sistemas de protección de motociclistas de tipo «puntual», a modo de barreras discontinuas colocadas en concretos puntos de las barreras de contención de vehículos y que, obviamente, no ofrecen el efecto barrera de los sistemas «continuos» (art. 8.1.c OC). En todo caso, a la hora de elegir el sistema: «Como norma general se emplearán aquellos sistemas para protección de motociclistas que, presentando una severidad menor, permitan una mejor conservación y explotación del tramo de carretera donde se aplique »(art. 8.2 OC). Confusa previsión que, como en otras recomendaciones, parece condicionar la seguridad del motorista incluso a las conveniencias de explotación y conservación de la carretera.
En la misma línea de subordinar la protección de los motociclistas a otras conveniencias, debe recordarse que los sistemas de protección de éstos sólo se instalarán «en determinados tramos de las carreteras y siempre sobre sistemas de contención de vehículos cuya necesidad viene determinada por razones distintas a dicha protección. »(ap. Cuarto OC). Es decir: que los criterios que sigue la OC 35/2014 para la protección de motociclistas es utilizarlos solo en «determinados tramos »en los que hay instaladas barreras de contención de vehículos que se han colocado en base a la necesidad de protección de éstos, y no de los motociclistas. Con lo cual, resulta, por una parte, que la OC no contempla la posibilidad de establecer un sistema de protección de motociclistas donde no se haya estimado necesario previamente un sistema de contención de vehículos; por más que las condiciones del tramo o de la carretera pudieran reclamar lo contrario. Por otra, que no se dispondrán medidas de protección de motociclistas donde se ha colocado el obstáculo que suponen los postes y barreras de contención de vehículos, sino sólo en algunos tramos de ellos. Lo que reafirma la protección subordinada, fragmentaria y mínima que se entiende que deben recibir los motociclistas (5) .
Este enfoque de la OC 35/2014, que constituye la premisa básica de sus disposiciones sobre los sistemas de protección de motociclistas, evidencia su manifiesto desprecio al peligro que los sistemas de protección de vehículos suponen para los mismos: pretende ocultar que el obstáculo del que hay que proteger a los motociclistas es el que suponen los postes de sujeción de los sistemas de contención de vehículos que en ella se regulan. Esto, obviamente lo saben, y muy bien, quienes redactaron en su día y quienes han mantenido y mantienen en vigor la OC 35/2014. Sin embargo, ignoran conscientemente tan graves y acreditados riesgos, sin adoptar los medios de prevención de los mismos.
Frente al criterio de la OC 35/2014, el único postulado coherente con todo ello es aceptar sin ambages que donde se ha colocado el obstáculo que supone una barrera de contención de vehículos fijada al suelo con postes, debe haber una barrera continúa de protección de motociclistas que elimine los riesgos que tal sistema inevitablemente supone para estos. Actuar de otra manera, como se viene haciendo, provoca la escandalosa paradoja de que para cumplir con la obligación de salvaguardar la vida y la integridad de los conductores de vehículos se pone en peligro manifiesto y grave la vida e integridad de los motociclistas.
La indiferencia de la OC 35/2014 por tan evidentes riesgos sólo es compatible con una actitud de, digamos, poca empatía con los motociclistas, cuyos accidentes relaciona con «tramos en los que se combinen fuertes deceleraciones con maniobras bruscas sobre la trayectoria del vehículo (art. 8 OC)». Comparte, y alimenta, así, la imagen del motociclista como sujeto alocado, irresponsable y peligroso que conduce siempre temerariamente, y que, por eso, se «merece lo que le pase» o, cuando menos, que debe afrontar las consecuencias de los riesgos que asume al conducir una motocicleta. Olvida, así, que lo mismo habría de valer para las pérdidas de control de los vehículos de cuatro ruedas, cuya posibilidad de accidente es la que se toma en cuenta para colocar barreras y pretiles; conductores, por cierto, que también circulan y tienen accidentes en esos mismos tramos de curvas entrelazadas, con velocidades excesivas y deceleraciones incluidas. De hecho, si no hay riesgo de accidente para ellos, la OC establece que no habrá sistema de protección alguno tampoco para motociclistas. Sin mencionar, que los accidentes pueden producirse también como consecuencia de imprudencias de otros usuarios de la vía, por invasión del carril propio por otro vehículo, mala conservación del firme, y otras circunstancias ajenas a la conducta del motociclista o del conductor. Sin perjuicio, obviamente, de que en esos tramos especialmente peligrosos se sitúen eficaces sistemas de detección de infracciones y se apliquen con toda severidad las sanciones disponibles, a conductores y a motocicletas.
En todo caso, lo que «se merece» el motociclista es una garantía de protección de su vida y de su integridad personal idéntica a la que merece cualquier conductor de un vehículo
En todo caso, lo que «se merece »el motociclista es una garantía de protección de su vida y de su integridad personal idéntica a la que merece cualquier conductor de un vehículo: Todos son usuarios de las carreteas, todos están legalmente habilitados para utilizarlas, todos pagan sus impuestos, todos se enfrentan a semejantes riesgos y todos tienen derecho a que se les reconozca idéntica seguridad vial. Es inmoral proteger a unos, poniendo para ello en grave peligro a otros, cuya seguridad se desprecia.
Por consiguiente, puede concluirse que la OC 35/2014, a la vez que configura un sistema de contención de vehículos que es eficaz para evitar la colisión de éstos contra obstáculos situados fuera la vía o para evitar la caída por desniveles, origina un grave peligro para la circulación segura de los motociclistas, sin adoptar las medidas necesarias para evitarlo.
II. Otros elementos del delito
Acreditado que el sistema vigente de protección de motociclistas, lejos de ser tal, origina, por mor de la OC 35/2014, un grave riesgo para su circulación, que decide no evitar, procede ahora comentar las dos formas típicas de generar ese riesgo grave: «Colocando en la vía obstáculos imprevisibles »y «o por cualquier otro medio», que se incluyen en la forma primera de comisión del artículo 395.1ª CP.
Aunque ha quedado claro que la OC 35/2014 concibe al sistema de contención de vehículos como un «obstáculo», no creo que sea ésta la modalidad típica aplicable a los mismos. Sobre todo, porque el obstáculo debe haber sido «colocado »por el autor en la vía pública y la elaboración, pudiendo discutirse que la aprobación y mantenimiento en vigor de una orden circular satisfaga la exigencia legal. No creo que fuera inconveniente, sin embargo, la exigencia típica de que ese obstáculo sea «imprevisible». De una parte, porque la señalización de la carretera advierte sobre la existencia de una curva, pero no de la presencia de un sistema de contención de vehículos peligroso para motociclistas. La previsión de velocidades máximas en general y específicas en ciertos tramos no constituye una medida eficaz de protección ante ese grave riesgo, pues, aun respetándolas, los postes de sujeción de los sistemas de contención de vehículos siguen suponiendo un riesgo inevitable de incremento de las consecuencias de cualquier accidente de los motociclistas. En todo caso, la señalización no puede ser nunca suficiente para excluir la posible responsabilidad penal ante la creación de un peligro grave para la circulación: con señalización o sin ella, hay peligros que no pueden originarse directamente por la norma de cuidado y mantenerse durante años conociendo sus graves riesgos. Hacer de otra forma sería tanto como aprobar la venta libre de armas, en base a que el folleto que debe acompañar a la pistola advierte detalladamente sobre sus peligros.
Ninguna duda hay, en cambio, a mi juicio, en que la apelación legal a «por cualquier otro medio», permite considerar típicos también los peligros creados directamente por la norma de cuidado aplicable, lo que incluye obviamente a la OC 35/2014. Ni siquiera se reclama similitud de ese «cualquier otro medio »con las conductas descritas, lo que convierte en virtualmente típica cualquier conducta capaz de originar el grave riesgo para la seguridad de la vía. Obsérvese, por añadidura, que lo que debe ser grave es el riesgo que se origina y no la conducta que lo provoca.
El dolo requiere el conocimiento y volición de los elementos objetivos del tipo. En definitiva: ser consciente de que las recomendaciones sobre la protección de motociclistas que se prevén en la OC 35/2014 originan un grave riesgo para ellos y, no obstante, aprobarla y mantenerla en vigor, sin adoptar ni aplicar los medios de prevención eficaz que ella contempla. Y que ello se sabía, pero que esa consciencia no impidió establecer tales sistemas, aprobarlos y mantenerlos hasta hoy mismo, lo ponen claramente de manifiesto las propias disposiciones de la OC al declarar «eficaces »en 2014 y mantener para el futuro «las instalaciones de sistemas de contención actualmente en servicio »(ap. Tercero OC).
La prohibición de postes IPN o similares, ya comentada, resulta insuficiente para eliminar el grave riesgo para los motociclistas, porque —como la propia OC 35/2014 reconoce— sólo son eficaces las barreras continúas añadidas a los sistemas de contención de vehículos. Medida que, sin embargo, ni se adoptó entonces con carácter general ni se ha adoptado después. Los redactores de la OC, quienes la aprueban en su día, y quienes, pudiendo cambiarla, la mantienen todavía en vigor y ordenan su aplicación, eran y son perfectos conocedores de los graves peligros que comportan los postes de sujeción de los sistemas de contención de vehículos y acreditan, pese a ello, su voluntad de mantener el grave riesgo. Y ello a pesar de las continuadas peticiones y protestas públicas de los colectivos interesados.
No hay ninguna causa de justificación invocable que permita amparar tales comportamientos. Aunque no puedo detenerme en ello, incluso una breve reflexión sobre la eventual aplicabilidad del estado de necesidad objetivo descartaría pronto su aplicación. Ni siquiera son invocables razones económicas: de hecho, la OC no utiliza en ningún momento el argumento económico para sus recomendaciones sobre el sistema de contención de vehículos y sobre los pretendidos sistemas de protección de motociclistas. Ni siquiera hay, que se sepa, previsión alguna para eliminar con carácter general los graves riesgos creados por la OC 35/2014 y mantenidos hasta hoy.
En principio, la responsabilidad más directa corresponde a los autores de la OC 35/2014 y a quienes la aprobaron (6) . Asimismo, pueden considerarse autores quienes, teniendo capacidad para anularla o revisarla, la mantienen en vigor y ordenan su aplicación con conciencia de los graves riesgos para la seguridad de los motociclistas. A quienes han redactado proyectos de carreteras conforme las disposiciones de la OC, a los contratistas que han ejecutado las obras de construcción y a quienes han llevado a cabo su mantenimiento conforme a la OC, no puede, a mi juicio, reclamárseles responsabilidad penal alguna.
Tampoco pueden ignorarse las posibilidades de aplicación que ofrece la forma 2ª del art. 385 CP, declarando también la responsabilidad criminal de quienes no restablezcan la seguridad de la vía, cuando «haya obligación de hacerlo». La utilización del término restablecer en el no 2º del art. 385 CP, debe entenderse como eliminación de los elementos o circunstancias que crean el grave peligro para la circulación, cualquiera que sea la causa que los haya originado. De esta forma, no hay dificultad alguna para considerar comprendidos los casos en los que el riesgo viene generado directamente por la normativa aplicable.
Sólo realizan el delito quienes están obligados a actuar, debiendo entenderse por ello la existencia de una obligación jurídica, nacida de la ley, el contrato o el cargo o la función que se desempeña, que impone el deber de restaurar las condiciones de la vía y eliminar el grave riesgo para la circulación. La Ley de carreteras prevé la realización de auditorías de seguridad viaria antes de su puesta en servicio, conforme a las normas que reglamentariamente se establezcan (art. 14 LC). Igualmente, se establece que el Ministerio de Fomento llevará a cabo periódicamente inspecciones de seguridad viaria en la red de carreteras del Estado, con objeto de identificar elementos susceptibles de mejora por motivos de seguridad, de acuerdo con la normativa aplicable al efecto (art. 21 LC). Para los concesionarios de carreteras se establece la obligación de facilitar la información que se le requiera en relación con el tráfico y la seguridad viaria de las infraestructuras en concesión (art. 24 LC). Todo lo cual puede constituir base legal suficiente para la obligación legal específica de actuar para evitar los peligros que genera la propia normativa. La obligación opera sobre quienes no hayan sido los autores de la alteración previa, puesto que los que hayan creado el grave riesgo para la circulación alterando la vía responderán por el no 1.
Respecto de la prescripción, no debe plantearse problema alguno porque el artículo 385 CP es un delito permanente: si bien se consuma con la realización de la conducta que origina el riesgo grave para la circulación, crea una situación antijurídica que se mantiene hasta tanto se elimine la situación de riesgo.
Por tanto, no hay, a mi juicio, obstáculos que impidan la aplicación del art. 385 CP a quienes han creado la norma de cuidado sobre las barreras de protección ante obstáculos utilizadas en las carreteras españolas y quienes la mantienen en vigor y aplican a pesar de tener constancia fehaciente de que constituyen un grave riesgo para la circulación de los motociclistas.