1. SENTIDO DEL DERECHO A NO AUTOINCRIMINARSE
El derecho a no autoincriminarse deriva del principio nemo tenetur se ipsum accusare, que se traduce como «nadie está obligado a acusarse a sí mismo».
Los antecedentes al reconocimiento de este derecho fueron las confesiones obtenidas bajo torturas, propias del antiguo sistema penal inquisitivo. Con la institución del llamado tormento, consistente en causar dolores y daños corporales mediante múltiples métodos vejatorios —tales como los azotes, la garrucha o la toca—, tal y como ya denunció Beccaria, no solo se violaba la dignidad y la integridad física de las personas acusadas, sino que se propiciaba la falsedad de sus declaraciones (1) .
En este sentido, forman parte del derecho o garantías a la no autoincriminación, el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable y el derecho a guardar silencio.
De este modo lo ha venido expresando el Tribunal Constitucional (TC), por todas, en su STC 181/2020, de 14 de diciembre (LA LEY 198789/2020): «frente al viejo proceso penal inquisitivo (regido por el sistema de prueba tasada en el que el imputado era considerado como objeto del proceso penal, buscándose con su declaración, incluso mediante el empleo de la tortura, la confesión de los cargos que se le imputaban), en el proceso penal acusatorio el imputado ya no es objeto del proceso, sino sujeto del mismo y, en cuanto tal, ha de reconocérsele la necesaria libertad en las declaraciones que ofrezca y emita, tanto en lo relativo a su decisión de proporcionar la misma declaración, como en lo referido al contenido de sus manifestaciones» (F.J. 2).
Así, debe entenderse que las garantías a la no autoincriminación, cuyo fin último sería evitar el error judicial, sirven a una doble función: por un lado, la protección frente a la tortura o prácticas coercitivas por parte de las autoridades, y, por otro, la prevención de las falsas confesiones o garantía de la fiabilidad de las pruebas proporcionadas por las personas acusadas (2) .
Según asimismo lo ha entendido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH): «al brindar al acusado protección contra la coacción indebida por parte de las autoridades, estas inmunidades contribuyen a evitar errores judiciales y a garantizar los objetivos del Artículo 6» (Murray c. Reino Unido,STEDH de 8 de febrero de 1996 (LA LEY 6914/1996), § 45 (3) ).
Y dicho entendimiento no es baladí, porque la consideración de este derecho como una garantía procesal propia del proceso debido es lo que justifica su irrenunciable atribución también a las personas jurídicas, en tanto sujetos pasivos del procedimiento penal.
En efecto, sin perjuicio del trato que pueda infligirse a las personas físicas que representan o actúan en nombre de las personas jurídicas investigadas y del debate sobre quiénes de estas personas pueden ejercitar el derecho a no autoincriminarse que ostentan aquellas, es incontestable que a una persona jurídica, como tal, no se la puede torturar.
Por lo que si el único fundamento del derecho a la no autoincriminación es la protección de la vida y la integridad física y moral frente a la tortura o a los tratos inhumanos o degradantes, es evidente que, habida cuenta de que las personas jurídicas carecen de realidad corpórea, este no ampararía a las personas jurídicas, que no ostentan titularidad alguna sobre los citados bienes jurídicos. Del mismo modo, comoquiera que las confesiones o las manifestaciones autoinculpatorias obtenidas bajo coacciones pueden conllevar a condenas erróneas cuyas penas impuestas a las personas físicas —que no jurídicas— llevarán necesariamente aparejada una lesión a su libertad, si asimismo se sostiene que el fundamento de este derecho es salvaguardar la dignidad humana, este tampoco ampararía a las personas jurídicas, en tanto que aquella tampoco es predicable de las mismas (4) .
No obstante lo anterior, cabe recordar que los citados derechos a la vida, a la integridad física y moral, a la libertad y a la dignidad humana ya están reconocidos directa y autónomamente, tanto por la CE como por el TEDH, circunstancia que, junto con la ubicación sistemática de este derecho en el art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) y en el art. 6 CEDH (LA LEY 16/1950), abunda en el reconocimiento de estas garantías a la no autoincriminación desde una perspectiva preponderadamente procesal, inherentes al proceso debido (5) .
Asentado lo anterior, el examen del ejercicio del derecho a no autoincriminarse de la persona jurídica investigada procede de su condición de sujeto pasivo del procedimiento penal y de la consideración de dicho derecho como una manifestación de los Derechos Fundamentales a la defensa, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, cuyo ejercicio debe ser reconocido a aquella en el momento de su imputación (6) .
De hecho, las primeras resoluciones del Tribunal Supremo (TS) sobre responsabilidad penal de las personas jurídicas ya se pronunciaron en el sentido de reconocerles todos los derechos y garantías procesales inescindibles de su condición de imputadas. A saber: «cualquier pronunciamiento condenatorio de las personas jurídicas habrá de estar basado en los principios irrenunciables que informan el derecho penal» (STS 514/2015, de 2 de septiembre (LA LEY 126066/2015)); «los derechos y garantías constitucionales (...) ampararían también a la persona jurídica de igual forma que lo hacen en el caso de las personas físicas» (STS 154/2016, de 29 de febrero (LA LEY 6573/2016)); «el conjunto de derechos invocables por la persona jurídica, derivado de su estatuto procesal de parte pasiva, eso sí, con las obligadas modulaciones, no puede ser distinto del que ostenta la persona física a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo» (STS 221/2016 (LA LEY 11281/2016), de 13 de marzo).
2. RECONOCIMIENTO DEL DERECHO A NO AUTOINCRIMINARSE
El Convenio Europeo de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950) y de las Libertades Fundamentales (CEDH) no se refiere expresamente a este derecho a no autoincriminarse, no obstante lo cual, el TEDH lo ha circunscrito dentro del proceso equitativo del art. 6 CEDH (LA LEY 16/1950), vinculado a la presunción de inocencia del art. 6.2 CEDH (LA LEY 16/1950) (7) : «La Corte recuerda que, aunque no se mencione específicamente en el Artículo 6 de la Convención, el derecho al silencio y el derecho a no incriminarse son estándares internacionales generalmente reconocidos que se encuentran en el centro de la noción de un proceso justo bajo el Artículo 6. Su razón de ser radica, entre otras cosas, en la protección del acusado contra la compulsión indebida por parte de las autoridades, contribuyendo así a evitar errores judiciales y al cumplimiento de los objetivos del Artículo 6 (ver el mencionado John sentencia Murray, página 49, apartado 45, y la citada sentencia Funke, página 22, apartado 44). El derecho a no incriminarse, en particular, presupone que la acusación en un caso penal busque probar su caso contra el acusado sin recurrir a pruebas obtenidas mediante métodos de coerción u opresión en desafío a la voluntad del acusado. En este sentido el derecho está íntimamente ligado a la presunción de inocencia contenida en el Artículo 6.2 de la Convención» (Saunders c. Reino Unido,STEDH de 17 de diciembre de 1996 (LA LEY 16064/1996), § 68 (8) ).
En este sentido, la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016 (LA LEY 3261/2016), por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, ya estableció en su artículo 7 el derecho a guardar silencio y el derecho a no declarar contra sí mismo (9) .
En España, el derecho a no autoincriminarse viene expresamente reconocido en la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) (CE), en su art. 24.2, que contiene los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable (10) , junto con en el art. 17.3 que, bajo la fórmula de la prohibición de obligar a declarar, contiene el derecho a guardar silencio (11) .
Según se expone en la supra citada STC 181/2020, de 14 de diciembre (LA LEY 198789/2020), en la que se compila y se reitera la doctrina constitucional al respecto, «[La] Constitución reconoce el derecho a no ser obligado a declarar en el art. 17.3, en relación con la persona detenida y […] en el art. 24.2, con especial referencia, por tanto, al proceso penal, los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, derechos estrechamente relacionados con los de defensa y a la presunción de inocencia, de los que constituyen una manifestación concreta.»
En relación con el referido derecho de defensa, recuerda que estos derechos son garantías instrumentales «al que prestan cobertura en su manifestación pasiva, esto es, la que se ejerceprecisamente con la inactividad del sujeto sobre el que recae o puede recaer una imputación, quien, en consecuencia, puede optar por defenderse en el proceso en la forma que estime más conveniente para sus intereses, sin que en ningún caso pueda ser forzado o inducido, bajo constricción o compulsión alguna, a declarar contra sí mismo o a confesarse culpable.» Así como respecto al derecho a la presunción de inocencia, «en virtud de la cual la carga de la prueba en el proceso penal corresponde a la acusación, sin que pueda hacerse recaer en el acusado la obligación de aportar elementos de prueba que supongan una autoincriminación.»
Su desarrollo normativo se encuentra en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) (LECrim), en el art. 118.1.g) y h) (12) , así como en el art. 520.2.a) y b) (13) , que prevén estos mismos derechos a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a guardar silencio como derechos que asisten a las personas imputada y detenida respectivamente.
En la misma LECrim (LA LEY 1/1882), el derecho a no autoincriminarse también se encuentra reconocido en la regulación del deber de colaboración establecido en el ámbito de las medidas de investigación tecnológica, en los arts. 588.sexies.c.5 y 588.septies.b.2., referidos a las diligencias de registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información y de registros remotos sobre equipos informáticos respectivamente, en los que se excluye de forma expresa del alcance de dicho deber de colaboración, como sujetos obligados, a las personas investigadas (14) .
En cuanto a las personas jurídicas, el respeto de sus derechos a guardar silencio, a no declarar contra sí misma y a no confesarse culpable viene preceptuado en los artículos 409.bis y 786.bis de la LECrim (LA LEY 1/1882), con motivo de la regulación de su declaración, tanto en la fase de instrucción, en calidad de investigada, como en la fase de juicio oral, ya en su eventual condición de acusada (15) , en los mismos términos que para las personas físicas asimismo sometidas a un procedimiento penal.
3. CONTENIDO DEL DERECHO A NO AUTOINCRIMINARSE: LA EXISTENCIA DE LA VOLUNTAD DEL ACUSADO
El derecho a no autoincriminarse no se circunscribe a las manifestaciones orales, sino que también comprende la aportación de documentación escrita y la suministración de información de la que puedan resultar pruebas incriminatorias.
Sin embargo lo anterior, a diferencia del acto de la propia declaración, que está plenamente amparado por el derecho a guardar silencio, a no declarar contra uno mismo y a no confesarse culpable, no todo requerimiento de documentos y otras evidencias vulnera las garantías a la no autoincriminación.
Al respecto, la determinación sobre dicho contenido ha venido configurándose jurisprudencialmente, excepcionándose del privilegio contra la autoincriminación aquello que se considera que tiene una existencia independiente de la voluntad del acusado. En palabras del TEDH: «Tal como se entiende comúnmente en los ordenamientos jurídicos de las Partes Contratantes del Convenio y en otros lugares, no se extiende al uso en procesos penales de material que pueda obtenerse del acusado mediante el uso de poderes coercitivos pero que tenga una existencia independiente del voluntad del sospechoso, tales como, entre otros, documentos adquiridos en virtud de una orden judicial, muestras de aliento, sangre y orina y tejidos corporales con fines de pruebas de ADN.» (Saunders c. Reino Unido, STEDH de 17 de diciembre de 1996 (LA LEY 16065/1996), § 69 (16) ).
Esta jurisprudencia, además, ya tuvo su proyección normativa, en la anteriormente citada Directiva (UE) 2016/343 (LA LEY 3261/2016), en la que en el mismo artículo 7 en el que se establece el derecho a guardar silencio y el derecho a no declarar contra sí mismo, asimismo se previó la citada excepción: «El ejercicio del derecho a no declarar contra sí mismo no impedirá a las autoridades competentes recabar las pruebas que puedan obtenerse legalmente mediante el ejercicio legítimo de poderescoercitivos y que tengan una existencia independiente de la voluntad de los sospechosos o acusados.» (apdo. 3) (17) .
En este sentido, cabe señalar que, según asimismo se consigna en sus Considerandos nos. 27 y 29, por un lado, la jurisprudencia del TEDH deberá ser el criterio interpretativo para determinar si se ha vulnerado el derecho a guardar silencio o el derecho a no declarar contra sí mismo, y, por otro, que son ejemplos de pruebas con existencia independiente de la voluntad del investigado, aquellas obtenidas con arreglo a una orden judicial y aquellas respecto de las que exista una obligación legal de retención o entrega a petición de la autoridad, como las muestras de aliento, sangre, orina y tejidos corporales para el análisis del ADN (18) .
Esta excepción al privilegio contra la incriminación de aquellas pruebas que existan independientemente de la voluntad del acusado es congruente con la anteriormente referida función de este derecho como garantía de la fiabilidad de las pruebas proporcionadas por las personas acusadas. En estos casos, no existiendo riesgo de falsas confesiones ni posibilidad de error judicial derivado de aquéllas, tampoco existiría fundamento para su aplicación (19) .
En cuanto a los requerimientos de documentación, el TEDH ha estimado que vulneran el derecho a no autoincriminarse aquellos que se refieren a documentos sobre cuya existencia no se tiene certeza: «El Tribunal observa que la aduana aseguró la condena del Sr. Funke para obtener ciertos documentos que creían que debían existir, aunque no estaban seguros del hecho. Al no poder o no querer obtenerlos por algún otro medio, intentaron obligar al propio demandante a proporcionar las pruebas de los delitos que presuntamente había cometido» (Funke c. Francia,STEDH de 25 de febrero de 1993 (LA LEY 937/1993), § 44 (20) ) (21) .
Para una amplia comprensión de este concepto de existencia independiente de la voluntad del acusado, puede acudirse, mutatis mutandis, a la interpretación que han hecho los tribunales estadounidenses de la cláusula contra la autoincriminación contenida en la Quinta Enmienda a la Constitución de los Estados Unidos, que establece que «ninguna persona será obligada en ningún procedimiento penal a testificar contra sí misma» (22) .
En síntesis (23) , para invocar el amparo de la Quinta Enmienda, un acusado debe demostrar que ha sido obligado a prestar un testimonio que es autoincriminatorio.
«Testimonio» (testimony) se refiere, no sólo al acto de prestar declaración, sino también al acto de producir documentos. Significativamente, se considera que se está ante una comunicación o acto testimonial cuando la persona hace uso de los «contenidos de su propia mente». Así, el acto de aportar documentos se considera testimonial, si con esta entrega la persona está admitiendo que los documentos existen, están en su poder o bajo su control y son auténticos (act-of-production doctrine) (24) .
En contraposición, existen dos supuestos en que la referida aportación puede considerarse no testimonial. Uno, si las autoridades compelen a una persona a realizar un mero acto físico que no le obliga a hacer uso de los contenidos de su mente. Sobre la base de este razonamiento, los tribunales han resuelto que actos como facilitar la llave para abrir una caja fuerte, posar para una rueda de reconocimiento fotográfico, realizar un cuerpo de escritura o extraer una muestra de sangre no son actos testimoniales. Dos, si las autoridades pueden demostrar que en el momento en que pretenden forzar la entrega ya conocen la existencia de los documentos que quieren que les sean entregados. En estos casos se estima que, comoquiera que el suministro de la información —lo que equivaldría a vaciar el contenido de la mente— no revela nada a las autoridades que no supieran, el acto testimonial es simplemente una «conclusión inevitable» (foregone conclusion).
Cabe señalar que lo que la «doctrina del acto de producción» resuelve es la aportación en sí misma, su eventual efecto incriminatorio; no el del contenido de los documentos cuya entrega se pretende (25) . Dado que se parte de que, tanto los documentos que existen por predeterminación legal (26) , como los documentos que existen porque han sido confeccionados voluntariamente por la persona con carácter previo a su requerimiento (27) , no pueden ser considerados «testimonios» bajo la Quinta Enmienda, por carecer del requisito de la compulsión, al estimarse que su creación no fue «obligada» en el sentido que ampara el privilegio contra la autoincriminación.
Sobre ello, el TC también ha venido considerando que el derecho a no autoincriminarse no ampara al deber de someterse a diligencias de investigación (STC 161/1997, de 2 de octubre (LA LEY 10013/1997)) «que no constituyen en rigor una declaración o testimonio» (F.J. 7), tales como el control de alcoholemia (STC 103/1985, de 4 de octubre (LA LEY 10346-JF/0000)) «pues no se obliga al detectado a emitir una declaración que exteriorice un contenido, admitiendo su culpabilidad, sino a tolerar que se le haga objeto de una especial modalidad de pericia, exigiéndole una colaboración no equiparable a la declaración comprendida en el ámbito de los derechos proclamados en los art. 17.3 (LA LEY 2500/1978) y 24.2 de la Constitución (LA LEY 2500/1978)» (F.J. 3).
El TC, asimismo, ha negado que vulnere el derecho a no autoincriminarse la aportación de documentos que son de llevanza obligatoria, tales como los de la contabilidad (STC 76/1990, de 26 de abril (LA LEY 58461-JF/0000)): «Los documentos contables son elementos acreditativos de la situación económica y financiera del contribuyente; situación que es preciso exhibir para hacer posible el cumplimiento de la obligación tributaria y su posterior inspección, sin que pueda considerarse la aportación o exhibición de esos documentos contables como una colaboración equiparable a la "declaración" comprendida en el ámbito de los derechos proclamados en los arts. 17.3 (LA LEY 2500/1978) y 24.2 de la Constitución (LA LEY 2500/1978). Del mismo modo que el deber del ciudadano de tolerar que se le someta a una especial modalidad de pericia técnica verbi gratia, el llamado control de alcoholemia) no puede considerarse contrario al derecho a no declarar contra sí mismo y al de no declararse culpable (SSTC 103/1985 (LA LEY 10346-JF/0000), 145/1987 (LA LEY 94306-NS/0000), 22/1988 (LA LEY 53526-JF/0000), entre otras muchas), cuando el contribuyente aporta o exhibe los documentos contables pertinentes no está haciendo una manifestación de voluntad ni emite una declaración que exteriorice un contenido admitiendo su culpabilidad.» (F.J. 10).
Así, por parte del TC, han sido consideradas pruebas no testimoniales que tienen una existencia independiente de la voluntad del acusado y, por tanto, han sido excepcionadas del privilegio contra la autoincriminación, aquellas que derivan, o bien del análisis físico de la propia persona, o bien de los documentos cuya existencia viene predispuesta ex lege.
La referida predisposición legal de los documentos es acorde, por un lado, con la antes citada exigencia de certeza sobre la existencia de los mismos que requiere el TEDH (28) , de modo que el derecho a no autoincriminarse no alcanza a los requerimientos de documentos cuya tenencia por el acusado se conozca porque provenga de una obligación legal, y, por otro, con la arriba referida «doctrina del acto de producción» estadounidense, según la cual, además, la aportación de estos documentos preexistentes no puede ser considerada una comunicación o acto testimonial, porque con su entrega el acusado no hace uso de su pensamiento, al no estar revelando —porque ya se conoce— que los documentos existen, están en su poder y son auténticos.
De nuevo, cabe hacer notar que si la función del privilegio contra la incriminación es la garantía de la fiabilidad de las pruebas proporcionadas por las personas acusadas, solo aquellas que puedan no existir y que, por tanto, al ser requeridas, deban ser producidas, son susceptibles de ser alteradas coercitivamente y, en su consecuencia, merecen ser especialmente protegidas (29) .
4. EJERCICIO DEL DERECHO A NO AUTOINCRIMINARSE POR PARTE DE LAS PERSONAS JURÍDICAS INVESTIGADAS: REQUERIMIENTOS PARA APORTAR DOCUMENTACIÓN
Además de la cuestión sobre qué actuaciones están amparadas por las garantías a la no autoincriminación, el ejercicio de este derecho por parte de las personas jurídicas suscita cuestiones particulares tales cómo a qué sujetos asimismo ampara.
En relación con las actuaciones a las que alcanza el privilegio contra la incriminación de la persona jurídica sometida a un procedimiento penal, hay que estar a lo establecido sobre su contenido expuesto supra. A saber: el acto de su declaración; así como la aportación de documentos y otras evidencias cuya existencia dependa en su caso de su voluntad. Esto es, aquella aportación que pueda ser asimismo considerada una «declaración», en tanto de la misma pueda resultar un reconocimiento inculpatorio sobre la existencia, posesión y autenticidad de lo aportado. De este modo, no dependerá del contenido en sí de lo requerido, de si puede contener información incriminatoria, sino de si el acto de aportarlo puede ser en sí mismo considerado como una manifestación incriminatoria.
En este sentido (30) y sobre la base de la doctrina constitucional antes citada se pronuncia el Auto dictado por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional n.o 391/2021 de 1 de julio de 2021 (LA LEY 118345/2021) (F. J. 4º) (31) , al resolver un recurso de apelación contra una Providencia del Juzgado Instructor que acordó el requerimiento a la mercantil imputada de determinada prueba documental: «En materia de requerimientos de documentación a personas jurídicas habrá que distinguir, en coherencia con lo expuesto, aquellos referidos a materiales cuya existencia tiene un carácter obligatorio ex lege y, por tanto, independiente de la voluntad del sujeto en cuestión (SSTC 76/1990 (LA LEY 58461-JF/0000), de 20 de abril; y 161/1997, de 2 de octubre (LA LEY 10013/1997)) que estarían excluidos del ámbito de protección del derecho a la no autoincriminación (ej: documentos contables de llevanza obligatoria).»
Sobre la base de dicho razonamiento, la Sala estima que están amparados por el derecho a no autoincriminarse: «Los documentos internos procedentes del "canal de denuncias" de las empresas en los que consten los hechos denunciados y los resultados de las investigaciones internas que, voluntariamente haya llevado a cabo la entidad, así como cualesquiera declaraciones bien de la entidad, o de sus representantes legales, admitiendo la existencia de irregularidades o ilegalidades en su actuación corporativa»; excluyendo del requerimiento documental objeto del recurso los programas de cumplimiento normativo (compliance), así como determinados documentos que eventualmente pudiera haber generado la sociedad en materia de investigaciones internas, «al formar parte estos de los programas de cumplimiento corporativos, cuya aportación voluntaria, es una decisión que corresponde en exclusiva a la persona jurídica investigada, al poder afectar a su posición procesal en el procedimiento en cuestión.»
A contrario sensu, el Tribunal considera que la aportación de las actas de la Comisión de Auditoría que figuran en la Memoria de las Cuentas Anuales, así como un «acuerdo definitivo» suscrito con una tercera empresa y comunicado como Hecho Relevante por parte de la sociedad cotizada investigada, no está amparada por el mentado privilegio.
Nótese que la diferencia entre una y otra prueba documental radica en su obligación legal de llevanza o no, de la que se infiere la referida existencia de la misma con independencia de la voluntad de la sociedad o no, cuya aportación, en su consecuencia, puede ser considerada en sí misma una manifestación incriminatoria sobre su existencia, posesión y autenticidad o no.
Respecto a las personas físicas a las que asimismo alcanza el privilegio contra la incriminación de la persona jurídica en tanto sujeto pasivo de un procedimiento penal, se debate sobre qué personas físicas pueden ampararse en el derecho a no autoincriminarse de las personas jurídicas, si bien, al entender de quien suscribe, en propiedad, se trata de qué personas físicas pueden ejercitar el derecho que ostentan aquellas, porque las personas físicas, como tales, solo pueden amparase en su propio derecho que, en cualquier caso, igualmente poseen (32) .
Tal y como ha sido legalmente configurado el estatuto procesal de la persona jurídica en la vigente LECrim (LA LEY 1/1882), la persona física llamada a ejercer este y todos los derechos procesales que amparan a la persona jurídica investigada es el representante especialmente designado en su caso de conformidad con el art. 119.1.a) LECrim (LA LEY 1/1882) (33) .
Cabe reiterar que es precisamente con motivo de la regulación de la declaración de la persona jurídica, que se practicará con el referido representante especialmente designado, conforme a los arts. 409.bis y 786.bis de la LECrim (LA LEY 1/1882) (34) , que viene preceptuado el respeto de sus derechos a guardar silencio, a no declarar contra sí misma y a no confesarse culpable.
La vinculación de esta figura del representante procesal, a cuya declaración en nombre de la encausada se reconocen estos derechos, es además tan significativa a efectos de dicho reconocimiento, que incluso su no asistencia a la misma debe ser entendida como un acogimiento de la persona jurídica a su derecho a no declarar, conforme al citado art. 409.bis in fineLECrim (LA LEY 1/1882) (35) (36) .
A partir de esta regulación que atribuye el ejercicio del derecho a no autoincriminarse de la persona jurídica imputada a su representante especialmente designado en el proceso (37) , cabe recordar que no existe ningún precepto en la vigente LECrim (LA LEY 1/1882) que determine qué persona física puede y/o debe serlo. En este sentido, el único límite que la Ley impone a dicho nombramiento se circunscribe a la fase de juicio oral y respecto a quien haya de declarar como testigo, conforme al art. 786.bis.1 in fineLECrim (LA LEY 1/1882) (38) (39) .
Este art. 786.bis LECrim (LA LEY 1/1882), muy discutible en muchos sentidos (40) , parece llamado a impedir que el representante procesal de la persona jurídica acusada pueda, si se trata de una persona física no imputada, sustraerse de su eventual deber de decir verdad como testigo, ejerciendo el derecho a no declarar de su representada. Es decir, que alguna persona física no imputada, que interesara a las otras partes personadas que declarara como testigo, pueda ser sustraída de dicha condición —y de su inherente deber de contestar verazmente—, al ser designada representante procesal de la persona jurídica sí imputada.
No obstante, comoquiera que esta controvertida limitación al nombramiento del representante procesal está contenida en un precepto sistemáticamente ubicado dentro de las normas reguladoras del juicio oral (en el Capítulo V, del Título II, del Libro IV de la LECrim (LA LEY 1/1882)) y no de las reguladoras del Derecho de defensa (en el Capítulo I, del Título V, del Libro I de la LECrim (LA LEY 1/1882)), entre las que se ubica el anteriormente citado art. 119.bis LECrim (LA LEY 1/1882) (41) , que precisamente prevé, en el momento de la personación de la persona jurídica investigada, su libertad plena para designar a su representante procesal, puede estimarse que dicho límite sólo operará respecto de aquella persona física que, una vez acordada la apertura del juicio oral contra la entidad, no hubiera sido ya propuesta como representante especialmente designado de la entidad acusada y figure en su caso en la lista de testigos manifestada en los escritos de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal y demás partes.
Asentado lo anterior, cabe concluir que, según lo establecido en la LECrim (LA LEY 1/1882), la persona física a la que alcanza el privilegio contra la incriminación de la persona jurídica como parte pasiva del proceso penal será aquella que sea especialmente designada como su representante en el procedimiento del que se trate. Persona física que podrá intervenir en el acto de la declaración judicial de la persona jurídica investigada y a la que asimismo se deberán dirigir, en su caso, los requerimientos para aportar documentación. En el caso de que la persona jurídica no designe representante procesal, debe entenderse que esta se acoge a su derecho a no declarar ex art. 409.bis in fineLECrim (LA LEY 1/1882) (42) , y estos eventuales requerimientos deberían sustanciarse con el Abogado defensor ex art. 120.2 LECrim (43) .
Ello es coherente con el entendimiento de que el mentado privilegio es una regla procesal, directamente relacionada con la investigación, y que, como tal, está llamada a regularla, no a imposibilitarla.
Son las propias personas jurídicas las que deben prever qué personas físicas conocen y, sobretodo, tienen a su disposición, la información y los documentos y otras evidencias que, en caso de su imputación, podrían serle requeridas para, de este modo, llegado ese momento, poder ejercer de manera efectiva su derecho a no autoincriminarse.
5. RECAPITULACIÓN
- - El derecho a no autoincriminarse en el proceso penal es una manifestación de los Derechos Fundamentales a la defensa, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia y, como tal, ampara tanto a las personas físicas como a las personas jurídicas sometidas a un procedimiento penal.
- - Con el fin último de evitar el error judicial, las garantías a la no autoincriminación protegen frente a prácticas coercitivas por parte de las autoridades y previenen de las falsas confesiones, garantizando la fiabilidad de las pruebas proporcionadas por las personas acusadas.
- - En el ordenamiento jurídico español, el derecho a no autoincriminarse de la persona jurídica investigada se reconoce en los mismos términos que para las personas físicas asimismo objeto de un proceso penal.
- - El derecho a no autoincriminarse no se circunscribe a las manifestaciones orales, sino que también comprende la aportación de documentación escrita y la suministración de información de la que puedan resultar pruebas incriminatorias que no tenga una existencia independiente de la voluntad de las personas acusadas.
- - La prueba documental amparada por el derecho a no autoincriminarse de la persona jurídica acusada es aquella cuya aportación puede ser considerada en sí misma una manifestación incriminatoria sobre su existencia, posesión y autenticidad, porque no puede predicarse de la misma una existencia independiente de su voluntad ni tenerse certeza de su existencia, al no venir esta impuesta por predeterminación legal.
- - La persona física que ejercerá el privilegio contra la incriminación que ostenta la persona jurídica como parte pasiva del proceso penal será aquella que sea especialmente designada como su representante en el procedimiento del que se trate, que podrá intervenir en el acto de su declaración judicial y a la que asimismo se deberán dirigir, en su caso, los requerimientos para aportar documentación destinados a aquella.
6. BIBLIOGRAFÍA
BECCARIA, Cesare (1764), De los delitos y las penas. Alianza Editorial.
CAELLAS CAMPRUBÍ, Mònica (2021), «El estatuto procesal de la persona jurídica encausada en el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 22837/2020)», La Ley Compliance penal, núm. 4.
DOPICO GÓMEZ-ALLER, Jacobo (2012), «Proceso penal contra personas jurídicas: medidas cautelares, representantes y testigos.» Diario La Ley, núm. 7796.
FAKHOURY, Hanni. (2012), «A combination or a key? The Fifth Amendment and privilege against compelled decryption.» Digital Evidence and Electronic Signature Law Review (9).
GALBE TRAVER, Guillermo (2019), «El secreto profesional del abogado in-house y el derecho a no autoincriminarse de la persona jurídica», Diario La Ley, núm. 138.
GASCÓN INCHAUSTI, Fernando. (2010), «Consecuencias procesales del nuevo régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas: la persona jurídica como sujeto pasivo del proceso penal.» En Repercusiones sobre el Proceso Penal de la Ley Orgánica 5/2010 (LA LEY 13038/2010), de Reforma del Código Penal (pp. 19-104). Aranzadi.
GIMENO BEVIÁ, Jordi (2016), Compliance y proceso penal. El proceso penal de las personas jurídicas, Civitas.
GOENA VIVES, Beatriz. (2021), «Responsabilidad penal de las personas jurídicas y nemo tenetur: análisis desde el fundamento material de la sanción corporativa.» Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, núm. 23-22, pp. 1-52.
NEIRA PENA, Ana María (2016), La persona jurídica como parte pasiva del proceso penal [Tesis de Doctorado, Universidade da Coruña]. RUC — Repositorio Universidade Coruña.
SARRÓ RIU, Jorge (2009), El derecho a no autoinculparse del contribuyente. Bosch Editor.
SERRANO ZARAGOZA, O. (2014), «Contenido y límites del derecho a la no autoincriminación
de las personas jurídicas en tanto sujetos pasivos del proceso penal», Diario La Ley, núm. 8415.