- Comentario al documentoEl delito corporativo es un fenómeno complejo, requiere de un enfoque multidisciplinario y una regulación efectiva. Sin lugar a dudas es el producto mejor acabado y la expresión más evolucionada del derecho penal económico. Las peculiaridades que presenta requieren un tratamiento especial, con un diseño de principios a la medida de las conductas que se pretenden sancionar y de los sujetos capaces de consumar los mismos.Un fenómeno nacido como consecuencia del actuar de organizaciones complejas que interactúan en las relaciones comunitarias e internacionales, para lo cual se exige nuevas formas de atribución de responsabilidad. La responsabilidad penal de las personas jurídicas es el instrumento indispensable para esta difícil tarea de lucha contra la impunidad y también la protección de los derechos humanos.
I. Aproximación a su estudio
1. Introducción
Este trabajo se propone realizar un abordaje del delito corporativo, pretendiendo dar una explicación al mismo como fenómeno jurídico emergente de circunstancias socioeconómicas seculares.
Para tal tarea es imprescindible escoger un método de abordaje que nos permita con cierta facilidad, y en forma lineal encarar el tema, sin desviaciones ociosas.
Abocados a la tarea propuesta se abren paso una serie de preguntas que nos conducen de modo más o menos ordenado al pretendido objetivo:
- A. ¿Qué se juzga?
- B. ¿Por qué se juzga?
- C. ¿A quién se juzga?
La respuesta a estos tres interrogantes básicos, nos sitúan en el punto de partida de esta disciplina: La responsabilidad penal de la persona jurídica en el delito corporativo (2) .
Estudiando los desarrollos de la figura que se han llevado a cabo en distintos países por la jurisprudencia, y por la doctrina, entendemos que el concepto dogmático del mismo sirve para dar respuesta a una realidad global que encuentra factor denominador común a la organización como ente multiplicador de riesgos (3) .
El avance de los negocios globales, y la intervención de las grandes corporaciones, vinculadas a otras más pequeñas en distinto grado, generó impactos en las economías y la vida cotidiana de las personas en general.
En un mundo complejo, e hiperconectado, se demanda de organizaciones cada vez más sofisticadas, que trascienden fronteras políticas y geográficas
En un mundo complejo, e hiperconectado, se demanda de organizaciones cada vez más sofisticadas, que trascienden fronteras políticas y geográficas. Y alcanzan envergaduras tales, que muchas veces su flujo de activos, suelen ser superiores al de los países donde operan, o los Estados que debieran controlarlas.
Su influencia suele ser de alto impacto, concentrando posiciones importantes en el consumo masivo de alimentos, transporte de energía, o prestando servicios públicos esenciales concesionados por los Estados partes. De modo que se requieren de mecanismos altamente tecnificados y especializados para su regulación y control.
Las relaciones de las grandes corporaciones con los Estados gubernamentales, no siempre han dejado un impacto positivo. El modo de proceder de ellas a través de sus agentes físicos va mutando a nuevas formas de lesión de bienes jurídicos tutelados, que el derecho debe regular.
Y aquí aparece otra nota característica del delito corporativo, que es que estas consecuencias son en beneficio e interés de estas grandes corporaciones. Digitadas por las mismas para facilitación o como medio para alcanzar sus objetivos.
La empresa, en su calidad de ente expuesto a riesgos inherentes al desarrollo de sus actividades económicas y sociales, se encuentra investida de la responsabilidad de mitigar dichos riesgos, manteniéndolos dentro de los límites jurídicamente permitidos, con el propósito de evitar la materialización de infracciones graves (4) .
Este principio subyace en la exigencia de responsabilidad: i) aquel que engendra un riesgo tiene el deber jurídico de controlarlo, ii) y aquel que obtiene beneficios de una actividad económica está compelido a resarcir los perjuicios que pueda ocasionar. Una responsabilidad exigible ante el incumplimiento del deber jurídico de gestionar los riesgos (5) .
En ese orden de cosas se hace necesario que los Estados gubernamentales puedan contar con las herramientas legislativas para regular y contener esta forma de vinculación de las corporaciones. Así a finales del siglo XX y principios del siglo XXI los Estados de tradición jurídica continental comienzan adecuar sus legislaciones con el propósito de generar instrumentos jurídicos eficaces con este propósito.
Países de cultura anglosajón —common law—, llevan la ventaja en este desarrollo, con mecanismos tendientes a instrumentar reproches penales a las corporaciones pero con matices propios e inherentes a su tradición jurídica.
Como veremos más adelante, la evolución del sistema de enjuiciamiento de las personas humanas, llevó milenios de desarrollo y adecuaciones. Pareciera haber alcanzado su punto de desarrollo más alto con los postulados del derecho penal clásico, o liberal. Estas nuevas formas de juzgamiento de las personas de existencia ideal, desde la perspectiva del reproche penal, fuerza a refundar una serie de principios, y evitar que las técnicas de investigación y juzgamiento entran en claro conflicto con los fundamentos del derecho penal clásico conocido hasta ahora.
A) La tesis que postulamos
Pese a los esfuerzos legislativos, las recomendaciones de los organismos gubernamentales multinacionales, y los compromisos de los Estados partes, advertimos una insuficiencia en las herramientas empleadas para el tratamiento del fenómeno.
La legislación comparada, y básicamente de tradición continental, abraza el método del catálogo definido de delitos, en números clausus. Luego, distintas reformas elevan el número de figuras incluidas, creando engorrosas fórmulas, y dispersando el tratamiento debido.
Muy lejos de pretender postular posiciones de ampliación punitiva, si consideramos que se deben diseñar estructuras lógicas de adecuación típica, donde verificada que se la concurrencia de estos elementos normativos, se haga extensible el reproche penal adquiriendo la categoría de Delito Corporativo a la comisión de un sin números definidos de delitos.
Permitir el empleo de la categoría de delito corporativo, como reproche autónomo, en cuanto que se reúnan los elementos esenciales del mismo, facilita la atribución de responsabilidad a los entes colectivos, y traerá al mismo tiempo seguridad jurídica, sobre las circunstancias que pudieran ser susceptibles de reproche específico.
La técnica legislativa definirá la fórmula de la hipótesis sancionatoria, conforme a mejor encuadre en su plexo constitucional y tradición jurídica. Pero deberá contar con la exigencia de distintos elementos típicos, que harán a la arquitectura del delito corporativo. Ello, relativos a que la conducta ilícita debe además contener:
- — Sujeto físico, gestor, con vinculación formal o informal con el sujeto corporativo.
- — Un propósito: la concurrencia del «beneficio», o provecho directo e indirecto, a una ente corporativo.
- — Transgresión de los riesgos mínimos permitidos: Aquello debe haber sido posible por defecto de organización expresado en la ausencia de controles, facilitación, o falta de supervisión.
Concurrido en forma simultánea y/o acumulativa estas tres condiciones, quedará configurado el delito corporativo. La lesión que habría sufrido el bien jurídico tutelado, con independencia del reproche al autor material (persona física) que lo perpetre, se realizará juicio sobre la responsabilidad penal del sujeto de existencia ideal, en base a la categoría del Delito Corporativo asumida.
2. Abordaje metodológico
Por las singularidades que presenta el fenómeno en estudio, y sobre el presupuesto de que este es producto de la expansión del derecho penal económico. Entendemos entonces que es la lógica evolución del derecho penal clásico para abordar las nuevas formas de interacción de las organizaciones y la creciente importancia de las sociedades comerciales y otras entidades con personalidad jurídica con capacidad suficiente para lesionar bienes jurídicos (6) . De ahí la necesidad de contornear conceptualmente una modalidad delictiva específica: el delito corporativo.
Para comprender este fenómeno, es fundamental adoptar un enfoque metodológico adecuado. En este sentido, consideramos prudente comenzar con tres preguntas que nos permitan definir, delimitar y precisar este ámbito:
- 1.- ¿Qué se juzga? Es decir, ¿cuáles son los actos o conductas específicas que constituyen delitos corporativos?
- 2.- ¿Por qué se juzga? ¿Cuál es la justificación y el propósito detrás de la aplicación del derecho penal económico a las organizaciones y entidades comerciales?
- 3.- ¿A quién se juzga? ¿Qué entidades o individuos son responsables por delitos corporativos?
La respuesta a estos tres interrogantes básicos, nos sitúan en el punto de partida de esta disciplina: La responsabilidad penal de la persona jurídica.
En prieta síntesis podríamos dar respuesta a estas tres preguntas metodológicas, con tres justificaciones retóricas:
- 1.- ¿Qué se juzga? Existen características peculiares y diferenciadoras de la conducta punible, que su consumación provoca consecuencias multi lesivas. Las conductas juzgadas tienen por propósito beneficiar a una persona de existencia ideal.
- 2.- ¿Por qué se juzga? Razones de política criminal fundadas en la necesidad de proteger bienes jurídicos de alta vulnerabilidad frente al poder de organizaciones complejas y sofisticados escenarios de interacción intersubjetiva.
- 3.- ¿A quién se juzga? Se juzga a las organizaciones que a través de múltiples modalidades o agentes de existencia física individual —personas físicas—, se aprovechan de su situación de poder, o por las condiciones de su organización, para llevar adelante hechos punibles por la ley penal. De allí, la construcción jurídica de la responsabilidad de las personas de existencia ideal.
Ahora, intentaremos analizar en particular cada una de estas premisas.
A) ¿Qué se juzga?
Desde nuestro punto de vista, la nota característica del fenómeno son sus consecuencias multi lesivas.
Las conductas punibles en el ámbito económico pueden tener un impacto amplio y significativo que trasciende a múltiples sectores y grupos de intereses. Por ejemplo, un fraude financiero puede afectar no solo a los inversores y accionistas directamente involucrados, sino también a empleados, clientes y la estabilidad del mercado en general.
Otro carácter diferenciador, o rasgo distintivo, es la complejidad y sofisticación de este tipo de conductas punibles, que en el ámbito económico involucran esquemas complejos diseñados para eludir la detección y maximizar los beneficios ilícitos. Esto puede implicar el uso de tecnología avanzada, la manipulación de información financiera o la creación de estructuras corporativas opacas.
No menos importante, es el impacto en la confianza y la integridad del sistema que provoca este tipo de conductas disvaliosas, que socavan la credibilidad en el sistema financiero, empresarial y gubernamental. Las prácticas fraudulentas o corruptas, erosionan gravemente el activo reputacional que deben gozar las instituciones, afectando la estabilidad y el desarrollo económico.
B) ¿Por qué se juzga?
La respuesta viene vinculada a la primera premisa, y en cuanto que acaecido el fenómeno del delito corporativo se pone en crisis el ordenamiento jurídico en general, y a la comunidad institucional en particular. De tal suerte que el conflicto sin solución afecta sistémicamente la confianza de la cual se nutre la legitimación del instrumento de pacificación social por excelencia, que es el cumplimiento del derecho.
Por ende, el juzgamiento de estas conductas responde a razones de política criminal fundamentadas en la necesidad de proteger bienes jurídicos de alta vulnerabilidad frente al poder de organizaciones complejas y sofisticados escenarios de interacción intersubjetiva. En este sentido, se justifica el enjuiciamiento y la sanción de determinados delitos que asumirán la categoría del fenómeno corporativo, por las siguientes razones:
i)Se buscará proteger bienes jurídicos fundamentales para la sociedad como la integridad del sistema financiero, la competencia leal en los mercados, la propiedad intelectual, el medio ambiente y otros intereses sociales, institucionales y económicos de gran relevancia. Estos bienes jurídicos son especialmente vulnerables ante el poder y la influencia de organizaciones con recursos y capacidades para cometer actos ilícitos de gran envergadura.
ii) Procurará garantizar la equidad y justicia, asegurando que todas las partes involucradas en las transacciones comerciales y financieras estén sujetas a las mismas reglas y normas, promoviendo la equidad y la justicia en la sociedad. Esto implica que las organizaciones y entidades comerciales no pueden actuar impunemente, utilizando dependientes o «chivos expiatorios» en detrimento de otros actores del mercado o de la sociedad en su conjunto.
En fin, se pretende dar respuesta jurídica a un suceso empírico, gestado mediante la organización de factores de poder, tendiente a obtener beneficios aprovechables por una entidad colectiva —persona jurídica— a la cual se le puede enrostrar dicho reproche.
C) ¿A quién se juzga?
Se juzga a las organizaciones que, a través de múltiples modalidades y agentes de existencia física individual (personas físicas), se aprovechan de su situación de poder o de las condiciones de organización para llevar a cabo actos punibles según la ley penal.
Para cumplir con ese cometido se persigue el juzgamiento de las personas físicas que cometen los delitos en función o en beneficio de las personas jurídicas que lo facilitan, o promueven, desde sus estructuras con el propósito de obtener provecho.
La construcción jurídica de la responsabilidad de las personas jurídicas es fundamental y en esto se basa el reconocimiento de que las organizaciones pueden actuar como agentes morales independientes
La construcción jurídica de la responsabilidad de las personas jurídicas es fundamental y en esto se basa el reconocimiento de que las organizaciones pueden actuar como agentes morales independientes. En tal sentido se busca no solo sancionar las conductas punibles y proteger a las víctimas, sino también promover la responsabilidad corporativa, la ética empresarial y la transparencia en el manejo de los asuntos comerciales.
Por otra parte, el alcance del reproche a las personas jurídicas, nos evita lagunas de punición ante casos de cierta irresponsabilidad organizada, tal como lo define con magistral claridad el profesor Julio Ballesteros Sanchez (7) .
De allí que en este primer paso metodológico nos conduce a la tarea de definir la responsabilidad penal de las Personas Jurídicas. El diseño del sistema utilizado por cada ordenamiento jurídico, para instrumentar un reproche eficaz a las personas de existencia ideal —corporaciones—, definirá el éxito o no del objetivo trazado; y la prevención y sanción del delito corporativo.
II. Societas delinquere non potest
1. Quiebre en el paradigma: societas delinquere non potest (las sociedades no pueden delinquir). La iniciativa internacional de romper el dogma
En el ámbito de la dogmática continental, históricamente se ha mantenido la posición del principio societas delinquere non potest, es decir que las personas jurídicas no pueden cometer delitos. Ergo, de este modo no pueden ser sujetos de responsabilidad penal.
A favor del postulado se han alzado las voces mas variadas: No aceptar la posibilidad de sancionar penalmente a las personas jurídicas en cuanto implica una violación del principio de personalidad de la pena, ya que el sujeto que despliega la conducta ilícita —persona física— sería diferente del que se busca sancionar —persona jurídica—; y, que penalizar a las personas morales vulneraría el principio non bis in ídem y pasaría por alto su falta de capacidad para ser objeto de pena.
Este es, en una apretada síntesis, más bien la teorización del fundamento de la irresponsabilidad penal partiendo de una mirada en perspectiva de la teoría de la pena. Entonces, agregan que además se negarían los objetivos de la pena, visto desde una concepción humanista o preventivista (8) . A uno u otro lado de los extremos, resultan vetustas estas discusiones, y anacrónicos sus fundamentos.
La relevancia de la intervención de las personas jurídicas en el contexto de las sociedades contemporáneas ha sido objeto de atención por parte de la comunidad internacional durante la creación de instrumentos normativos. Los gobiernos han trabajado con el propósito de encontrar respuestas a estas formas de criminalidad, que por su dimensión trascienden las fronteras geográficas, y por el poder de sus organizaciones afectan los cimientos de la institucionalidad.
Corrupción y narcotráfico, concentran la atención hoy en orden a las consecuencias dañosas que las mismas provocan. En tal sentido, en el marco del derecho convencional internacional, comienza a producirse el desarrollo de instrumentos legislativos como forma de prevención y castigo en escala colectiva organizada.
Así nacen instrumentos tales como: la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (LA LEY 2944/1990) (1988), la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Internacional (2002), y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (2003), y todas ellas contienen recomendaciones explícitas para establecer medidas efectivas, disuasorias y preventivas dirigidas a las personas jurídicas.
El fenómeno del delito corporativo o de las corporaciones resulta altamente visible, y reconoce en las actividades de las personas jurídicas su desempeño o factor de riesgo exponencial, lo que hace imperioso a la inclusión de diversas disposiciones que insten o requieran su regulación.
La Convención contra la Delincuencia Organizada Transnacional —Convención de Palermo— en su artículo 10 referido a la penalización del blanqueo del producto del delito, compele a los países miembros a que adopten todas las medidas e instrumentos necesarios para atribuir responsabilidad a las personas jurídicas por su participación en delitos graves que involucren a grupos delictivos organizados. Se indica con especial esmero que cada ordenamiento nacional determinará si las disposiciones serán de carácter administrativo, civil o penal, o si abarcarán todas las áreas. Se señala que esta responsabilidad existirá sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda a las personas físicas que hayan cometido los delitos.
Dicha convención fue redactada y suscrita en la ciudad de New York (EEUU) en el año 2000, y ratificada por España en febrero del año 2002. Y creemos que por su importancia, inaugura una etapa de reorganización del mundo globalizado, y con clara determinación a responsabilizar a las personas jurídicas como entes susceptibles de ser sujetos activos en la comisión de delitos.
En igual sentido, la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (Convención de Mérida del 2003), aborda la responsabilidad de las personas jurídicas y establece que cada Estado parte adoptará las medidas necesarias, de conformidad con sus principios jurídicos, para establecer la responsabilidad de las personas jurídicas por sus acciones (Artículo 26).
Explica el profesor Julio Ballesteros Sanchez (9) , citando a Martínez Patón, que finalizada la segunda guerra mundial las potencias vencedoras imponen como doctrina política el dogma Societas delinquere non potest. Iniciado el nuevo milenio, todo parece indicar que la misma fue abandonada, para dar comienzo y forma a un nuevo modelo de punibilidad, a partir de la responsabilidad de las personas jurídicas.
En tal sentido, el derecho convencional internacional, suele ser usina generadora de normas que luego se receptan regional y localmente en orden a la adecuación legislativa. De ese modo en el marco del Derecho comunitario Europeo, se promulgan diversos instrumentos que instan a los Estados miembros a legislar sobre la responsabilidad penal, contravencional y de otro tipo a las personas jurídicas.
El delito de lavado de dinero ha sido una de las motivaciones más importantes que han recibido los gobiernos de los diferentes Estados desde de las organizaciones gubernamentales internacionales a los efectos de prevenir y combatir.
Principia en la materia, la Directiva 2005/60/CE (LA LEY 10372/2005) del Parlamento Europeo cuando establece en el artículo 39 los principios básicos fundamentales; y precisamente en los apartados 3 y 4, introduce los elementos que más tarde incorpora el tipo penal de imputación de responsabilidad a las personas jurídicas.
La Directiva 2011/36/UE (LA LEY 7473/2011) del Parlamento Europeo en su Artículo 5, la definición pareciera contener la totalidad de los elementos que recoge luego el legislador español a la hora de definir el injusto punible en el ordenamiento penal local (31 bis del Código Penal). En igual sentido la Directiva 2013/40/UE (LA LEY 13365/2013) del Consejo, en el artículo 10; y la Directiva 2014/62/UE (LA LEY 7861/2014) sobre protección penal del euro y otras monedas frente a la falsificación (Artículo 6).
Definitivamente, el paradigma de que las sociedades no pueden delinquir había cambiado, y ello trae el foco de atención en el fenómeno del delito corporativo.
La realidad se impone, como vemos, frente a las engorrosas y apasionadas discusiones de aulas universitarias entre partidarios o detractores de la responsabilidad de las personas jurídicas, hegemoniza la necesidad de dar respuesta jurídica y política a la problemática acuciante.
El delito corporativo y la correspondiente responsabilidad penal a las personas jurídicas es una realidad, y requiere del estudio y la atención necesaria en aras de prevenir la comisión, y/o mitigar los riesgos y daños que su consumación provoca.
Pese a toda resistencia doctrinal sobre la vigencia del principio societas delinquere non potest, los ordenamientos europeos, y también los iberoamericanos han sabido romper dichos paradigmas en aras de integrar un proceso de armonización internacional del derecho penal.
No es soslayable la calificada opinión del profesor Jesus Maria Silva Sanchez, quien en oportunidad de una conferencia en el 46 CED de Salamanca, dice que el brocardo no debería abolirse, en tanto que las empresas u organizaciones siguen sin poder delinquir. Y para explicar ello, acude a un razonamiento lógico y pragmático, y es que los tipos de delitos lo siguen realizando las personas físicas, pero lo que ha cambiado es que ahora estas organizaciones que se ven beneficiadas deben responder. Agrega que el fundamento de su responsabilidad deviene en razones «preventivas», porque «favorecen» por cuestiones comportamentales y de organización técnicas humana; y también en términos de justicia distributiva.
De una u otra forma existe consenso en la comunidad internacional sobre la necesidad de una política criminal que haga posible realizar reproches penales e imponer sanciones contra las personas jurídicas.
El fenómeno que se observa en América Latina, tiene su correlato, y han sido los organismos internacionales los que han impulsado estos cambios legislativos. En su gran mayoría, las economías de dichos países, generalmente deprimidas y con Estados endeudados, son blanco vulnerable para la actuación disvaliosa de corporaciones fuertes. Por ello, los compromisos que se exigen a tales países de la periferia, con el objetivo de brindar transparencia externa, previsibilidad y seguridad jurídica, suelen ser un mandato categórico e imperativo. Como por ejemplo en cumplimiento de las evaluaciones del Gafi (10) .
Países como Chile, México, y Argentina en cumplimiento de sus compromisos internacionales, pero con distinta técnica legislativa han recogido el precepto. Colombia, Perú, y Ecuador, también sostienen otros mecanismos de represión ante el mismo fenómeno.
En España se despeja toda duda sobre la vigencia o no del principio societas delinquere non potest con la reforma del Código Penal de diciembre de 2010. Clausurando una etapa de cavilaciones e indecisión legislativa.
Como corolario de ello o consecuencia natural, podemos apreciar como hecho político y jurídico umbral la Circular de la Fiscalía General del Estado (1/2011). Esta resolución, viene despejar toda duda en relación a la posición frente al fenómeno, y afirmar que razones de política criminal han motivado el abandono del tradicional aforismo.
Así se plasma el precepto en el artículo 31 bis (LA LEY 3996/1995), primera parte del Código Penal, estableciendo que: «Las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas». Con una claridad notoria, y reduciendo a tamaño nanométrico cualquier desviación interpretativa.
A) La sanción del artículo 31 bis del Código Penal. Clausura de una discusión histórica
La interpretación del precepto puede arrojar ríos de tintas en el debate dogmático penal, pero es insoslayable que se ha clausurado toda discusión al respecto; este tipo de responsabilidad consagrado intenta dar solución a los nuevos problemas que se presentan en nuestras sociedades, agrupados en la categoría del delito corporativo.
En torno a la consecuencia que prevé el incumplimiento por parte de la persona jurídica el Art. 33 (LA LEY 3996/1995) inc. 7 del código Penal prevé un catálogo sanciones a la medida, graduando la misma, y guardando un criterio de proporcionalidad y mínima intervención.
B) El abandono del paradigma societas delinquere non potest en Iberoamérica
La ley argentina 27.401 (2017) en sus art. 7 y 8, establece las consecuencias sancionatorias para el reproche a la persona de existencia ideal. En igual sentido la ley de Chile —Ley 20.393 y modificatorias— con sus atenuantes y agravantes.
La legislación Peruana a través de la ley 30.424, regula la responsabilidad administrativa, pero prevé sanciones de inconfundible naturaleza punitiva. Lo que lo acerca al reproche penal de la infracción.
El modelo Mexicano, presenta algunas dificultades, de acuerdo a la dispersión normativa, debido a su organización política federal, pero el art. 11 de su Código Penal Federal, así como su Código Nacional de procedimiento penal en su artículo 421, señalan un inconfundible matiz de responsabilidad penal de la persona jurídica.
III. Delito corporativo
1. Fundamentos esenciales del delito corporativo
Existe en cabeza de cada organización que despliega actividad en sociedad el deber jurídico de neutralizar los riesgos que la propia actividad empresarial genera y, en caso de incumplimiento, repararlos, en congruencia con las líneas actuales de política criminal del ilícito y de la sanción en los delitos económicos.
Pero resulta conveniente aproximarnos a las teorizaciones desarrolladas, o al menos las más importantes en relación a los fundamentos de la figura.
El profesor Feijo Sánchez propone como punto de partida para la comprensión de los fundamentos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, y la función de generar parámetros que cumple el sistema penal, lo que ha dado en llamar la estabilización normativa (11) . El análisis realizado se enfoca en examinar la medida en que la imposición de sanciones a entidades jurídicas, según lo establecido en el Código Penal español, contribuye a mantener la vigencia de normas como la prohibición de soborno a funcionarios, el fraude a la hacienda pública o la protección del medio ambiente. Se cuestiona si las organizaciones con personalidad jurídica pueden considerarse corresponsables de violaciones a normas penales, lo que justificaría la aplicación de sanciones adicionales a las tradicionalmente impuestas a individuos, con el fin de garantizar la estabilidad normativa en ciertos escenarios o bajo condiciones específicas. Se busca determinar si las penas impuestas a estas entidades se deben a su responsabilidad en los delitos cometidos. El enfoque basado en la estabilización de normas no ofrece una solución definitiva, sino que establece un marco general para abordar esta problemática.
Otras perspectivas han abordado la comprensión de este fenómeno a través de la teoría de la imputación objetiva. Al superar el concepto de responsabilidad causal, esta teoría puede proporcionar explicaciones sólidas en casos donde el resultado perjudicial surge de una serie de acciones antijurídicas, incluso acumulativas, que se originan en una estructura organizativa que les otorga cohesión. Conceptos como precaución razonable, actuación dentro del riesgo permitido, diligencia debida y cumplimiento adecuado son relevantes para determinar si la persona jurídica actúa conforme a las normas de cuidado (12) .
En palabras de la catedrática Laura Zúñiga González vemos que surge un Derecho Penal económico caracterizado por adelantar la intervención penal, la proliferación de delitos de peligro, con la protección de bienes jurídicos supraindividuales, siendo para algunos autores el paradigma de la omisión imprudente.
Paralelamente, las construcciones del Derecho Penal del riesgo, que da sustento epistemológico a este nuevo derecho penal, se centra en la prevención, esto es, en la neutralización de los riesgos para bienes jurídicos.
Se puede afirmar que la protección de la seguridad de un determinado sector (medio ambiente, alimentario, laboral, el mercado, la información societaria, etc.) es lo que está en juego, por lo que se desarrollará una sinergia con las regulaciones administrativas concretas del propio sector, las que establecerán el ámbito del riesgo permitido.
En el ámbito de las sanciones penales, como se adelantaba en el acápite anterior, se vislumbran nuevas formas de castigo, no siendo más la pena privativa de libertad la única pena, especialmente en el ámbito de los delitos económicos, pues proliferan sanciones patrimoniales y la reparación a la víctima, donde se produce una suerte privatización del Derecho Penal. Cuestión harto útil para paliar las recurrentes complicaciones del servicio de justicia con presupuestos deficitarios y escasos recursos.
De tal suerte, se establecen fórmulas premiales para satisfacer el daño causado y de colaboración con la justicia (13) .
A) La definición según los operadores
El Tribunal Supremo, máximo intérprete del fenómeno normotípico, desde la emblemática STS 154/2016, donde se concentró en definir los límites de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, y establecer nociones sobre el modelo de responsabilidad, se ha pronunciado del siguiente modo:
«...el sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica se basa, sobre la previa constatación de la comisión del delito por parte de la persona física integrante de la organización como presupuesto inicial de la referida responsabilidad, en la exigencia del establecimiento y correcta aplicación de medidas de control eficaces que prevengan e intenten evitar, en lo posible, la comisión de infracciones delictivas por quienes integran la organización» (14) .
Desde ese entonces el Máximo Tribunal ha emitido más de 130 pronunciamientos sobre esta materia. Al observar la génesis del mismo se puede observar que existieron cambios significativos en la posición del mismo, producto de una natural evolución en orden a la administración del sistema de atribución de responsabilidad penal (15) .
Con el tiempo, este debate ha perdido relevancia, en cuanto que en la actualidad los pronunciamientos ponen atención en consolidar la responsabilidad penal de las organizaciones en un escenario casuístico, proporcionando líneas de interpretación y pautas de aplicación del artículo 31 bis del código penal (LA LEY 3996/1995).
Así se vio reflejado en el pronunciamiento de la sentencia de STS 89/2023 (LA LEY 16711/2023). (vigésimo quinto, 2) (16) «No cabe la menor duda, —así resulta con toda evidencia del tenor literal del propio artículo 31 bis del Código Penal (LA LEY 3996/1995)—, que la declaración de responsabilidad criminal de una persona jurídica demanda como presupuesto indispensable que la actuación desarrollada por las personas físicas que actuaron en nombre o por cuenta de las mismas, lo hubiera sido también en beneficio, directo o indirecto, de la persona jurídica declarada a la postre responsable.»
Claro está, que para el Tribunal superior, la acción típica desplegada por la persona física es condición esencial; pero debe concurrir en forma simultánea el propósito de beneficio, directo o indirecto de la persona jurídica, y algunas de las calificantes del sujeto activo de la letra «a» o «b» del apartado 1 del Art. 31 bis del Código Penal (LA LEY 3996/1995) (17) .
B) La figura en el Código Penal español (31 bis). Elementos comunes al tipo de reproche en la legislación comparada
La reforma del año 2015 en España reemplazó el término «provecho» por la cláusula «en beneficio directo o indirecto» en el artículo 31 bis Código Penal (LA LEY 3996/1995). Aún así presenta dificultades para ser definido de manera clara y precisa en el contexto doctrinal contemporáneo, y hace imperativo dotarlo de un significado concreto (18) .
Esto se debe a que existen delitos, tanto clásicos como modernos, cuya comprensión sólo es posible al considerar su impacto en el ámbito patrimonial.
En términos generales, se ha optado por una interpretación amplia, que incluye no solo los beneficios económicos directos, sino también otros tipos de beneficios estratégicos, intangibles o reputacionales.
Se excluyen las conductas realizadas exclusivamente en beneficio propio o de terceros, que no reportan ningún beneficio a la entidad.
Apenas el año pasado, en la sentencia ya citada del STS 89/2023 (LA LEY 16711/2023), se subrayan contornos más definidos a la figura. Me inclino a pensar que se limitaría la responsabilidad penal de la persona jurídica a aquellas operaciones donde realmente existe una falta de control adecuado.
El beneficio reitero puede ser directo tanto como indirecto, y aunque la gama de delitos que conlleva la responsabilidad penal de las personas jurídicas es amplia, su alcance resulta inevitablemente limitado.
Generalmente el fenómeno del delito corporativo suele caracterizarse por ser fenómenos delictivos complejos, técnicos, transnacionales y con tendencia a perdurar en el tiempo. En mérito de ello, se requiere una mayor colaboración entre los Estados para reprimir estos fenómenos.
Los objetos sociales de las empresas son muy variados y sus acciones abarcan todos los ámbitos económicos y sociales
Los objetos sociales de las empresas son muy variados y sus acciones abarcan todos los ámbitos económicos y sociales. Por lo tanto, su comportamiento delictivo puede afectar a más bienes jurídicos de los que actualmente se protegen mediante el artículo 31 bis del Código de fondo.
En comparación con el modelo italiano, los sujetos materiales que pueden cometer un delito dentro de la organización empresarial, en beneficio directo o indirecto de la sociedad, están enumerados en el artículo 5, apartado 1, del Decreto Legislativo 231/2001 y coinciden totalmente con los del artículo 31 bis, letras «a» y «b» del Código Penal (LA LEY 3996/1995) español.
Tanto el artículo 6, apartado 1, del Decreto Legislativo 231/2001 Italiano, al igual que lo prescripto en el apartado 2 del artículo 31 bis del Código Penal (LA LEY 3996/1995) Español, establecen que: Si el delito se comete por parte de los sujetos mencionados en la letra «a» —representantes legales, individuos o integrantes de un órgano de la organización autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u que ostentan facultades de organización y control—, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si demuestra que:
- 1.- El órgano de administración ha adoptado y ejecutado, antes de la comisión del delito, modelos para prevenir su realización (Programas de Cumplimiento).
- 2.- Que en tanto la supervisión del funcionamiento y la actualización de dichos modelos han sido confiadas a un órgano interno con poderes autónomos de control y autonomía financiera, aquellos sujetos mencionados en la letra «a» han eludido fraudulentamente los modelos de prevención y no ha habido una falta de control por parte del órgano interno.
En idéntico sentido, por los delitos cometidos por las personas mencionadas en la letra «b», apartado 1 (por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas la letra «a»), el legislador español ha optado por la receta de que corresponde responsabilidad penal corporativa si comete por falta de observancia de las obligaciones de control y supervisión. El artículo 5 del decreto legislativo italiano (231/2001) contiene la misma fórmula.
La fuerte coincidencia entre estos artículos y los apartados 1 y 2 del actual artículo 31 bis del Código Penal (LA LEY 3996/1995) Español permite sostener que el legislador español ha construido un modelo de responsabilidad muy similar al ofrecido por el ordenamiento italiano. No obstante ello, como se ha mencionado ya, en Italia se habla de responsabilidad administrativa de la persona jurídica.
Países con sistemas jurídicos continentales como Holanda y Francia, y también en el derecho anglosajón, ya mostraban una posición clara y positiva sobre el tema incluso antes de estas fechas.
En Alemania, aunque no existe una responsabilidad penal, se trata de una responsabilidad administrativa de las organizaciones, donde prevalece la noción de defecto de organización, entendido como una omisión de vigilancia.
En Suiza, donde existe una verdadera responsabilidad penal directa de las organizaciones, también conciben el defecto de organización como el centro de la imputación subjetiva de la responsabilidad, coincidiendo con la «no adopción de medidas organizativas razonables».
En el ámbito del derecho anglosajón, países como el Reino Unido y Estados Unidos han adoptado medidas legislativas y regulatorias significativas para hacer frente al fraude financiero, la corrupción empresarial y otros delitos económicos. En Estados Unidos, por ejemplo, la promulgación de la Ley Sarbanes-Oxley en 2002 marcó un hito importante al establecer estándares rigurosos de gobernanza corporativa y contabilidad para prevenir prácticas fraudulentas en las empresas de capital abierto
C) El fenómeno en Iberoamérica, con ordenamientos jurídicos de tradición hispánica
En Iberoamérica, vemos que desde 2009 Chile cuenta el instituto de la responsabilidad de las personas jurídicas, al igual que Argentina desde 2017.
En el año 2016 se sancionaron las leyes de responsabilidad administrativa colombiana y peruana correspondientes. De estas últimas, especial mención merece la peruana ya que es inequívocamente penal, como pues dijimos se impone por un juez penal, por delito, en un procedimiento penal.
Todas estas normas se han promulgado, no con el total convencimiento de sus particulares doctrinas, sino por motivos de la pertenencia a la OCDE (19) , y sus famosas recomendaciones, que siempre vienen nutridas de condicionantes.
La ley argentina de 2017 (27.401) se propone punir una serie limitadas de conductas punibles, establece con claridad la responsabilidad penal de la persona jurídica, en una técnica legislativa muy parecida a la española. Trae como novedad, una regulación pormenorizada de las características que debe reunir un programa de cumplimiento para ser idóneo.
D) El modelo norteamericano y su atención en la eficacia
Una visión panorámica del derecho comparado crea una atmósfera jurídica de circulación y contaminación mutua de modelos, entre los cuales destaca uno de los conceptos tratados para fundamentar la responsabilidad penal de las sociedades.
La primera reacción judicial frente al fenómeno, lo da la Corte Suprema Federal de los EEUU, en el año 1909. Por primera vez se establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Se establece una doctrina civil del respondeat superior (vicarious liability, strict liability, mirror liability) como estándar de imputación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Se discute la constitucionalidad de esta forma de responsabilidad, argumentando violaciones al debido proceso y a la presunción de inocencia (20) .
La sanción penal se fundamenta en que el acto se realiza en beneficio de la persona jurídica. Se acepta la responsabilidad penal de las personas jurídicas por razones prácticas y utilitarias, como estímulo a incentivar directivos a controlar a sus empleados y evitar de ese modo la impunidad.
El alma máter de esta doctrina consiste en que, si bien las corporaciones son ficciones legales, nada obsta a que sean tratadas como «personas» bajo la ley y, en consecuencia, ser consideradas con capacidad de cometer actos delictivos con intencionalidad criminal («criminal intent») (21) .
La Corte Suprema de los Estados Unidos reconoció la validez de la doctrina de «respondeat superior» para habilitar la persecución de entes colectivos en el precedente New York Central and Hudson River Company v. United States (212 U.S. 481-1909).
Por ello, creo sin temor a equivocarme que, el texto más difundido y que ha servido de fuente de inspiración normativa y a la que todo programa de cumplimiento ha sido y es las Federal Sentencing Guidelines de EEUU (22) .
En el sistema estadounidense, una forma incipiente de culpabilidad empresarial radica en la valoración de los programas de cumplimiento, los cuales pueden determinar el tratamiento sancionador.
Desde 1991 se han promovido normas estándares para regular la responsabilidad de las corporaciones, especialmente en lo que respecta a la prevención de delitos económicos.
De dicha compilación, se ha podido diseñar una arquitectura de enjuiciamiento y reproches de naturaleza penal a las conductas disvaliosas llevadas a adelante por las empresas. En tal sentido, ha permitido establecer las directrices generales y ha servido a las distintas judicaturas como manual de recomendaciones. A continuación algunas de las notas características propuestas:
- • Reparación del daño: Cualquier organización considerada responsable de un delito debe compensar a las víctimas por el daño causado por su conducta criminal.
- • Establecimiento de multas: Las multas deben estar relacionadas con la gravedad del delito y la responsabilidad de la organización. La gravedad del delito se determinará según la ganancia mayor obtenida por la organización.
- • Determinación de culpabilidad: La culpabilidad de la organización se evalúa considerando cuatro agravantes y dos atenuantes:
Agravantes: 1) La participación o tolerancia de la actividad delictiva. 2) El historial previo de la organización. 3) La violación de una orden judicial. 4) La obstrucción a la justicia.
Atenuantes de la culpabilidad: 1) La existencia de un compliance idóneo o programa eficaz, y códigos de ética interna. 2) El autocontrol, cooperación o aceptación de la responsabilidad.
Las grandes y medianas empresas tienen opciones de archivamiento anticipado del proceso, como declinación, acuerdos de no enjuiciamiento, acuerdos de enjuiciamiento suspendido y acuerdos de culpabilidad. Las empresas pequeñas suelen no ser perseguidas con la misma intensidad.
En el sistema inglés, se permite que el agente colectivo presente una defensa de diligencia debida, con la capacidad de aportar pruebas para mitigar su responsabilidad.
E) Necesidad de armonía en las políticas internacionales de prevención y represión del delito corporativo con enfoque centrado en las personas. La capacidad del sistema de dar respuesta al fenómeno criminal
El análisis del delito corporativo y la correspondiente responsabilidad de las entidades jurídicas suele estar anclado en una óptica predominantemente económica, donde los bienes jurídicos tutelados se evalúan principalmente en términos financieros y comerciales. Sin embargo, esta visión no debe ser exclusiva ni limitativa. Más allá de las consideraciones monetarias, es esencial reconocer que las conductas delictivas perpetradas por las corporaciones pueden tener un impacto profundo en la dignidad humana y en los derechos fundamentales de las personas (23) .
Las acciones penalmente reprochables de las empresas no solo pueden afectar el mercado y el entramado económico empresarial, sino que también pueden socavar los pilares fundamentales de la sociedad, con repercusiones directas en los derechos humanos. La explotación laboral, el daño ambiental, la violación de la privacidad y otras formas de transgresión corporativa pueden tener consecuencias devastadoras para los individuos y las comunidades, erosionando así los valores y principios esenciales sobre los que se construye una sociedad justa y equitativa (24) .
En materia de derechos humanos, la preocupación no es menor, y el fenómeno del delito corporativo lo lesiona con frecuencia. De tal suerte, es una preocupación latente la de mitigar los riesgos por violación sistémica de los mismos.
Con ese propósito se han elaborado distintas propuestas o convencionalismos internacionales, para confeccionar cuerpos normativos que sirvan de marco. De esos cuerpos normativos surgen un listado de principios rectores de trascendente importancia para que los mismos puedan ser recopilados e incorporados por las empresas a sus políticas corporativas o programas de cumplimiento.
Los principios rectores sobre empresas y derechos Humanos de las Naciones Unidas (PRNU), también conocidos como Principios de Ruggie (25) , son un instrumento internacional compuesto por 31 principios que establecen el marco «Proteger, Respetar y Remediar» para abordar la responsabilidad de las empresas multinacionales en relación con los derechos humanos. Estos principios fueron desarrollados por el Representante Especial del Secretario General de la ONU, John Ruggie, y representan la primera normativa global para prevenir y reparar violaciones de derechos humanos relacionadas con la actividad empresarial.
Aprobados por el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en el 2011 (Resolución 17/4), se estructuran en tres grandes capítulos: 1) El deber del Estado de proteger los derechos humanos. 2) La responsabilidad de las empresas de respetar los derechos humanos. 3) Acceso a los mecanismos de reparación.
Estos principios proporcionan un marco integral para abordar las implicaciones de los derechos humanos en la actividad empresarial y promueven la rendición de cuentas de las empresas en caso de violaciones de derechos humanos.
IV. Sujetos
1. Sujetos responsables. Problemas en torno a los factores tradicionales de imputación
El artículo 31 bis del Código Penal (LA LEY 3996/1995) establece la responsabilidad penal para una amplia gama de entidades jurídicas, que incluyen desde sociedades civiles y mercantiles hasta asociaciones, fundaciones, cooperativas, partidos políticos y sindicatos (26) .
De los criterios para imputar responsabilidad penal a las personas jurídicas se distinguen dos situaciones: i) los delitos cometidos por los cuadros superiores de la organización y ii) los delitos cometidos en la parte inferior de la persona jurídica.
- i) En el caso de los delitos cometidos por los cuadros superiores, se deben cumplir los siguientes elementos de manera acumulativa:
- a) Que el delito sea cometido por los representantes legales de la organización, por aquellos que actúan individualmente o como miembros de un órgano autorizado a tomar decisiones en su nombre, o por aquellos que tienen facultades de organización y control sobre la misma.
- b) Que los hechos se realicen en nombre o por cuenta de la persona jurídica.
- ii) En el caso de la imputación del delito por parte de empleados de un segundo nivel, la responsabilidad de la persona jurídica se activará si se puede atribuir al gestor la omisión del control debido sobre la actividad del empleado. Esto implica infringir un deber de vigilancia impuesto por la ley. Según lo establecido en el Código Penal, se requiere lo siguiente:
- a) Que la conducta sea realizada por empleados que estén subordinados a los cuadros superiores mencionados en el modelo de imputación del artículo 31 bis a). Estos subordinados pueden ser empleados con relación laboral fija, temporal, o mercantil, siempre y cuando trabajen para la persona jurídica y estén sujetos a la autoridad de los mandos superiores.
- b) Que la conducta se realice en nombre de la persona jurídica y dentro de las actividades sociales propias de la organización.
- c) Que la conducta beneficie directa o indirectamente a la persona jurídica.
- d) Que los hechos puedan producirse debido a un incumplimiento grave por parte de los cuadros superiores de los deberes de supervisión, vigilancia y control del empleado en cuestión. Este incumplimiento debe ser grave, y el juez debe estar convencido de ello considerando las circunstancias específicas del caso. De lo contrario, los hechos serían atípicos.
A) Formas de organizaciones alcanzadas por la técnica legislativa
Es importante destacar que, si bien las pequeñas empresas tienen la obligación de establecer controles preventivos, la ley reconoce que estos controles pueden ser menos estructurados en comparación con las grandes corporaciones. Sin embargo, se enfatiza que la existencia de estos controles es crucial para la operatividad de las exenciones de responsabilidad.
Esta disposición también abarca a las personas jurídicas de menor tamaño, reconociendo que su capacidad para implementar programas de cumplimiento normativo puede variar en comparación con las grandes empresas.
Por otro lado, la ley excluye de la responsabilidad penal a entidades como el Estado, las administraciones públicas territoriales, los organismos reguladores y las organizaciones internacionales de derecho público.
Gran parte de la doctrina asegura que sancionar a estas últimas no tendría sentido ni disuasivo ni punitorio, la multa que recauda el Estado la pagaría él mismo.
B) Los señuelos. Empresas pantallas o fantasmas y otras formas no regulares de organización
Además de las organizaciones mencionadas en el artículo 31 bis del Código Penal (LA LEY 3996/1995), existen otras entidades que quedan excluidas de su aplicación, pero están sujetas al régimen establecido en el artículo 129 del mismo código. Una forma de ampliar el abanico, y mitigar la impunidad en el crimen corporativo.
Ello es a los delitos cometidos a través o por medio de empresas, organizaciones, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que carecen de personalidad jurídica, y están excluidas de las competencias sancionatorias del artículo 31 bis.
Esta norma —art. 129— completa el abanico de organizaciones alcanzadas por el art. 31 bis, alcanzando sociedades irregulares o en formación, asociaciones de hecho, y toda otra forma de organización.
Tampoco se consideran imputables por el artículo 31 bis del código penal (LA LEY 3996/1995) las empresas pantalla o fachada, ya que estas no cometen delitos en beneficio propio, sino que son utilizadas por individuos para sus propios fines delictivos. En estos casos, las empresas actúan como instrumentos del delito y no como sujetos activos.
En relación con los partidos políticos y sindicatos, inicialmente estaban excluidos de la responsabilidad penal según el artículo 31 bis del código penal (LA LEY 3996/1995). Sin embargo, una reforma posterior puso fin a esta excepción y estableció su responsabilidad penal.
C) Colisión de sistemas
El debate sobre la compatibilidad de los principios del Derecho Penal clásico con la responsabilidad penal de las personas jurídicas como herramienta de política criminal para combatir el delito corporativo ha sido objeto de un análisis profundo.
Se ha argumentado con notable claridad que dos categorías dogmáticas: la capacidad de acción y la capacidad de culpabilidad, y se han desafiado persistentemente la racionalidad de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
La dificultad para identificar un acto injusto corporativo que sea coherente con las nociones tradicionales de conducta y la complicación para determinar el fundamento del reproche dirigido a la corporación como entidad distinta de los individuos han llevado a cuestionar si realmente puede hablarse de una responsabilidad «penal» de las personas jurídicas. Este debate ha sido destacado por el Dr. Juan Ignacio Piña Rochefort (27) , con una claridad supina.
Pero, como bien nos enseña el Prof. Julio Ballesteros Sánchez, en España concurren dos grupos fácilmente reconocibles:
A unos llama «sujetos apicales» (28) , para referirse a las personas que detentan formalmente la autoridad de la organización: Directores, Gerentes (CEO), representantes legales o apoderados, entre otros.
Por otro lado, se encuentran los subordinados, que son aquellas personas que, estando bajo la autoridad y control de los primeros, cometen el delito debido a la falta de supervisión y control por parte de estos últimos.
En este caso, además de la acción del subordinado, se requiere que el superior haya incumplido gravemente sus deberes de supervisión y control, lo que se relaciona con la culpa in vigilando.
También está previsto otro criterio de imputación relacionado con la falta de control de los subordinados, y es allí donde los programas de cumplimiento juegan un rol clave en la adopción de medidas preventivas. Esto se vincula mejor con argumentos de injusto y culpabilidad propios de un modelo de autorresponsabilidad, que es más coherente con la dogmática jurídica que el modelo de corte vicarial.
En resumen, tanto en el primer criterio de imputación como en el segundo, el núcleo de la responsabilidad de la persona jurídica debería basarse en criterios de injusto y culpabilidad propios.
V. Nociones del compliance, debida diligencia y defecto de organización
1. Los programas de cumplimiento. Debida diligencia. Defectos de organización. Importancia. Efectividad. Cultura organizacional
Al referirnos a compliance, o programas de cumplimiento normativo, hacemos alusión siempre al conjunto de medidas y procedimientos adoptados por las organizaciones para garantizar el acatamiento de las normativas legales y éticas aplicables a su actividad.
Este enfoque implica la implementación de políticas internas, controles y sistemas de supervisión destinados a prevenir y detectar posibles conductas ilícitas dentro de la empresa (29) .
Por otro lado, el concepto de la debida diligencia se relaciona con la responsabilidad de las organizaciones de llevar a cabo una evaluación exhaustiva y proactiva de los riesgos asociados a sus operaciones, cadenas de suministro y relaciones comerciales. Este proceso implica identificar, prevenir, mitigar y remediar posibles impactos negativos, tanto reales como potenciales, en relación con los derechos humanos, el medio ambiente, la ética empresarial y otros aspectos relevantes.
Es fundamental comprender que estos conceptos no son estáticos, sino que evolucionan de acuerdo con las necesidades y exigencias del entorno empresarial y legal. Además, su implementación puede variar significativamente según el sector de actividad, la ubicación geográfica y las características específicas de cada organización.
El concepto de defecto de organización, propuesto por Tiedemann (30) y ampliamente aceptado por los partidarios de la teoría de la autorresponsabilidad en el ámbito de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, ha adquirido una relevancia significativa. Este concepto no solo se acerca a los modelos de compliance y a la diligencia debida, sino que también está vinculado a la cultura corporativa diligente, la política de la empresa diligente y el concepto de buen ciudadano corporativo. Todos estos elementos contribuyen a fundamentar la responsabilidad penal de las personas jurídicas (31) .
La diligencia debida organizacional, o culpa organizacional, desempeña varios roles importantes:
- a) Establece un estándar de cuidado al definir el nivel de diligencia empresarial necesario para prevenir efectivamente los riesgos derivados de su actividad.
- b) Sirve como fundamento para el reproche de responsabilidad penal o administrativa, al establecer el deber jurídico de organizarse adecuadamente.
- c) Funciona como un criterio de atribución al establecer la conexión entre la conducta deseada y la sanción, que siempre se dirige a la persona jurídica como organización en ambos casos.
El concepto de defecto de organización proporciona un marco sólido para la imputación de responsabilidad penal a las personas jurídicas al definir tanto los estándares de comportamiento esperados como las consecuencias de su incumplimiento.
El concepto de deber de diligencia, originario del Derecho anglosajón, refiere a las acciones que una empresa debe tomar para conocer, prevenir y responder a los impactos negativos de sus operaciones sobre los Derechos humanos. Por otro lado, el control de dirección varía según cada sistema legal, pero implica la supervisión económica, financiera y administrativa que la empresa matriz ejerce sobre sus filiales. Demostrar este control puede ser crucial para imputar responsabilidad a la empresa matriz y garantizar la reparación del daño causado.
Mientras que los estándares internacionales enfatizan la necesidad de la diligencia debida como una recomendación, la propuesta de la Directiva europea busca convertirla en un deber vinculante para las grandes empresas, promoviendo un cambio de paradigma: del poder al deber, donde la responsabilidad legal sea el punto de partida para exigir el cumplimiento efectivo de los Derechos humanos (32) .
La cultura corporativa, se refiere al comportamiento de los empleados cuando están bajo la supervisión de sus superiores. Esta expresión se la atribuye a Henry Ford, y sugiere que la cultura corporativa no es inherentemente positiva y se manifiesta a través de las acciones de las personas dentro de la organización (33) .
El concepto de «tono ético» está estrechamente relacionado con una cultura corporativa que fomenta comportamientos positivos y el desarrollo moral tanto de la organización como de las personas asociadas a ella, siempre dentro del marco de ciertos valores y el cumplimiento de normativas.
En organizaciones grandes, especialmente aquellas con múltiples ubicaciones, es poco probable que se desarrolle y mantenga una cultura ética homogénea de manera natural. La diversidad de individuos y culturas dentro de la organización dificulta la consecución de este objetivo, lo que subraya la importancia de implementar estrategias específicas para promover una cultura ética en todo el espectro de la organización.
A) Parámetros de estandarización. ISO 37301
El estándar ISO 37301 otorga una gran importancia a la cultura de Compliance, que se refiere a los valores, ética y modelos de creencias que se traducen en conductas correctas dentro de una organización.
Históricamente, este enfoque ha sido cuestionado debido a las dificultades asociadas con la medición de la cultura organizacional.
Al resaltar la importancia de los aspectos culturales, el estándar ISO 37301 promueve una herencia de grupo en la que las conductas contrarias a ciertos valores no sólo serán evidentes para los demás, sino que también serán difíciles de justificar por quienes las llevan a cabo.
Esta aproximación es más efectiva que simplemente controlar las acciones individuales, ya que reconoce que el control directo no altera necesariamente los modelos de creencias de las personas y, por lo tanto, no previene de manera efectiva la repetición de conductas irregulares.
En el ámbito del Compliance, el concepto de «tone at the top» se refiere al tono establecido por el órgano de administración y la alta dirección de una organización en relación con su compromiso de generar, mantener o mejorar una cultura ética y de respeto a las normas. Este tono determina la cultura de la organización y es fundamental para la efectividad de un programa de Compliance. Es prácticamente imposible implementar un modelo de Compliance efectivo si la alta dirección no demuestra un compromiso claro con el cumplimiento normativo (34) .
Cuando el órgano de gobierno y la máxima dirección están comprometidos con la mejora del tono ético, suelen comunicar activamente este compromiso mediante mensajes, reconocimientos públicos de logros y otras acciones similares.
Para evaluar el tono de una organización, es importante observar cómo el órgano de gobierno y la alta dirección responden ante incidentes relacionados con el Compliance. La falta de acción o la falta de vigor en la aplicación de medidas correctivas pueden indicar la ausencia de un verdadero «tone at the top», lo que socava la credibilidad del programa de Compliance.
B) La debida diligencia (due diligence) como límite al mínimo de riesgos permitidos. El defecto de organización como elemento nuclear. Abastecen los extremos de la culpabilidad corporativa
Efectivamente, tal como subraya DAUGAREILH: «La noción de diligencia debida ha conocido un éxito insospechado en razón de su migración de un sistema jurídico —norteamericano— a otro —continental europeo—, operada a través de un conjunto de normas de soft law internacionales revisadas en un mismo período —entre 2009 y 2011— y por la creciente relevancia de la RSE» (35) .
La pregunta sobre si la diligencia debida tiene correspondencia con la noción de compliance y con el concepto de imprudencia o culpa penal es realmente relevante y compleja.
El compliance, que se refiere al conjunto de medidas adoptadas por una empresa para garantizar el cumplimiento de las normativas legales y éticas, puede considerarse una manifestación concreta de la diligencia debida en el ámbito empresarial. Una visión introspectiva o intra organizacional.
Por otro lado, la imprudencia o culpa penal se refiere a la falta de cuidado o precaución que una persona debería haber tenido en determinada situación, y puede estar relacionada con la falta de cumplimiento de los estándares de compliance. Es decir, si una empresa no adopta las medidas adecuadas de compliance y como resultado comete un delito, podría argumentarse que hubo imprudencia o culpa penal por parte de la empresa. Visión extrospectiva, o exo organizacional.
En la práctica, el juez puede tener en cuenta tanto la diligencia debida como el cumplimiento de los estándares de compliance al evaluar la conducta de una empresa en un caso concreto.
La diligencia debida se concibe como un proceso integral que las empresas deben llevar a cabo para cumplir con sus obligaciones de prudencia y prevención, especialmente en un contexto donde los riesgos asociados a las actividades empresariales son cada vez más complejos y variados. Este proceso implica la identificación, prevención, mitigación y remedio de los impactos negativos reales y potenciales de las operaciones, cadenas de suministro y relaciones comerciales de la empresa.
Ambos conceptos pueden ser relevantes para determinar si la empresa actuó de manera responsable y diligente, o si incurrió en imprudencia o culpa penal. Sin embargo, la relación entre estos conceptos y su aplicación en casos específicos puede variar dependiendo de la legislación y la jurisprudencia de cada país.
En otras palabras, la diligencia debida es un mecanismo para ponderar la conducta desplegada por las empresas en orden a las responsabilidades inherentes en materia de gestión de riesgos y cumplimiento normativo. A través de este proceso, las empresas pueden anticipar y abordar posibles riesgos legales, éticos, ambientales, sociales y de otro tipo que podrían surgir en el curso de sus actividades comerciales.
Para que esto sea posible, y en un eventual caso de que eventualmente deba ser juzgado et post facto, requiere de la correcta implementación de políticas y procedimientos internos adecuados, además de la supervisión continua, la evaluación de riesgos y la adopción de medidas correctivas cuando sea necesario.
El concepto de «defecto de organización» es esencial para comprender la culpabilidad corporativa y sigue siendo relevante desde una perspectiva dogmática (36) . Este concepto sugiere que la responsabilidad de una persona jurídica se fundamenta en fallos en su estructura organizativa, los cuales generan una propensión o predisposición hacia la comisión de delitos dentro de la entidad. Sin embargo, ha recibido críticas que argumentan que la culpabilidad de una entidad no debería depender únicamente de acciones u omisiones específicas, sino de un «estado de peligro».
Por otro lado, el concepto de «buen ciudadano corporativo» tiene una definición más clara en el contexto anglosajón, donde implica un compromiso firme con las normas y regulaciones. No obstante, es importante tener en cuenta que la distinción entre el sistema legal y moral en la tradición anglosajona puede ser más difusa que en la tradición europeo-continental (37) .
En el ámbito europeo, países como Francia y España han adoptado un modelo de imputación que combina los fundamentos de la responsabilidad vicaria con elementos del reproche de culpabilidad empresarial
En el ámbito europeo, países como Francia y España han adoptado un modelo de imputación que combina los fundamentos de la responsabilidad vicaria con elementos del reproche de culpabilidad empresarial. Según este modelo, se responsabiliza a la persona jurídica cuando uno de sus agentes o empleados actúa en el ejercicio de sus funciones con la intención de obtener ventaja o beneficio para la corporación. Esta postura combina la teoría del defecto de organización, la deficiencia en la previsión de riesgos y la organización deficiente.
En este enfoque, la responsabilidad de las personas jurídicas se basa en su propia organización y acciones deficientes, en lugar de simplemente transferir la responsabilidad del actuar de otros. Se evita así imponer una responsabilidad objetiva. Esta posición se aparta de la idea de imputación o transferencia del actuar de otro y se centra en asignar responsabilidades en función de los elementos internos de la corporación.
Dentro de las concepciones doctrinarias destacadas en este tema, se encuentran las propuestas de autores como Heine, Lampe y Gómez Jara-Diez, cuyos enfoques ofrecen novedosas perspectivas o han ejercido una notable influencia en el debate sobre la culpabilidad empresarial (38) .
VI. Conclusiones del autor. Análisis comparativo. Proposición
1. Conclusiones
Sin lugar a dudas la expansión del derecho penal, y su devenir en el derecho penal económico, resulta ser el progenitor del fenómeno del delito corporativo.
Muchas confusiones originaron el tratamiento y abordaje del fenómeno. Los tropiezos iniciales, creo se deben a que existe un claro conflicto con los principios del derecho penal clásico. De allí que comulgamos de la idea de refundar los principios acordes y a la medida de esta forma de responsabilidad.
La evolución, que no es solo el devenir de los tiempos, deberá definir con inconfundible claridad las notas características del derecho penal empresario, donde la correspondiente responsabilidad a las personas jurídicas aparezca con nítida claridad, sin la contaminación de elementos extraños a la disciplina.
Iniciamos este trabajo, proponiéndonos tres preguntas metodológicas (39) , para explicar el fenómeno del delito corporativo. La elección del método se debió a considerar que estas interrogantes podrían proveernos de las respuestas más dúctiles conceptualmente y universalmente posible en las categorías de este saber.
Sin perjuicio de lo dicho, no podemos desconocer en tiempo de hoy que la velocidad en las comunicaciones, la fluidez comercial, la complejidad de los modelos de negocios, y la organización del capital financiero y productivo en grandes corporaciones, han multiplicado exponencialmente las hipótesis comisivas de lesión a bienes jurídicos. El delito corporativo pretende ser el fenómeno aglutinador de este tipo de conductas reprochables, con las notas características que se han tratado de explicar en este trabajo.
Lo que conecta en forma directa con el tratamiento del «quién puede cometer» un delito corporativo. En esta parte del estudio pareciera desviarse el objeto de estudio hacia el agente productor o sujeto activo del injusto punible.
Y de este modo, toda la atención parece reposar en torno la responsabilidad penal de la persona jurídica. Ocupando el tema un lugar destacado y preponderante en el estudio del derecho penal económico o de empresa.
Desde mi punto de vista, es necesaria una diferenciación conceptual en ambas categorías: El fenómeno del delito corporativo y la responsabilidad penal de la persona jurídica. Más allá de la íntima conexión entre ambos.
El delito corporativo como categoría conceptual, se asemeja a una figura geométrica abstracta, pero con líneas y ángulos perfectos, dimensión y volumen definidos con precisión por el legislador. Y la misma será recipiente contenedor, de aquellas conductas que se sancionan con fuerza de ley en aras de la protección de bienes jurídicos vulnerados por corporaciones.
La característica de ser este tipo penal hoy de modalidad cerrada o numerus clausus, en nada obsta que, mañana, el legislador pueda multiplicar exponencialmente la cantidad de delitos que comprende o conductas a las que alcance.
El legislador ha montado sobre el Art. 31 bis del Código penal (LA LEY 3996/1995) las exigencias señaladas en relación a los sujetos (Apartado 1, letra «a» y «b»), la concurrencia del «beneficio» (o provecho directo e indirecto), con la ineludible condición del defecto de organización expresado en la ausencia de controles, facilitación, o falta de supervisión. Esa es la arquitectura normológica que se presenta el delito en España hoy.
Pero advertimos tempranamente sobre la naturaleza transnacional del fenómeno, el delito corporativo pretende dar respuesta a las múltiples lesiones que puedan generar las corporaciones, ante el ciudadano hiposuficiente, o el estado gubernamental vulnerable.
Por eso la necesidad de una conceptualización más dúctil y universal del fenómeno. En cuanto que los distintos países se comprometen, mediante instrumentos internacionales en acciones de colaboración reciproca, frente a la lucha contra terrorismo, lavado de dinero, narco criminalidad y corrupción.
Además, aceptando esta categoría de delito corporativo como fenómeno de reproche autónomo, tampoco sería privativo que otra técnica legislativa defina la aplicación universal del mismo, en cuanto se cumplan determinadas condiciones suspensivas, o concurran determinados elementos típicos. Es decir, extensivo al resto del catálogo de los códigos penales. Por motivos, distintos, y con base en el modelo vicarial de responsabilidad penal, el Reino Unido ha juzgado la responsabilidad de la persona jurídica por un homicidio.
En orden a la atribución de responsabilidad, en uno u otro modelo a adoptar, nos conducirá siempre inexorablemente al compromiso de la organización corporativa. Con o sin autonomía de las personas físicas generadoras de la conducta típica.
Más yo creo que esto es la síntesis, el silogismo de la premisa que principia el fenómeno del Delito corporativo como tal. De modo que me urge representarlo así:
- • Delito corporativo;
- • Necesidad de un reproche basado en un sistema de atribución de responsabilidad (vicarial, autorregulado, o hatero/híbrido) eficaz e integral.
- • Y la premisa final, y como corolario, la Responsabilidad Penal de la persona Jurídica con la consecuencia (pena-sanción) que mejor se adapte al sistema punitivo.
En mi país, Argentina, la segunda de las premisas deviene en una problemática difícil de sortear. Y es la sobre exigencia hoy sobre la empresa u organización. Ésta para liberarse del reproche penal, o responsabilidad, por los actos desplegados por la persona humana que realiza la conducta típica, debe acreditar:
- 1.- Que cuenta con un sistema de cumplimiento robusto,
- 2.- tenerlo efectivamente implementado,
- 3.- con un oficial de cumplimiento designado,
- 4.- canales de denuncia a disposición,
- 5.- una matriz o mapa de riesgos fruto de una identificación y cuantificación adecuada de ellos
Pero no existe parámetro alguno otorgado por la legislación o la jurisprudencia que pondere los mismos.
Por esa misma razón, y reunidas todas estas condiciones, tampoco garantiza la indemnidad de la organización ante el injusto punible.
La adopción de este esquema de responsabilidad no se ha podido lograr armonizar con el sistema de enjuiciamiento vigente. Por tres aspectos que surgen notorios y palmarios, pero que sin dudas puede haber más:
- a.- Colisión con principios constitucionales arraigados en la tradición judicial que entran claramente en conflicto entre los postulados del derecho penal clásico y derecho penal de empresa. Esta confusión encuentra origen en que se insiste en una transferencia del plexo de derechos y garantías constitucionales de una persona física a otra de existencia ideal, sin comprender que la última es una ficción legal.
- b.- Un ordenamiento jurídico basado en tradiciones hispanas, pero con fuerte influencia de los dogmas germanos e italianos del siglo XX. Los institutos y preceptos del derecho penal de empresa, insertos en la legislación argentina, provienen en general de las recomendaciones del GAFI, pero de técnicas legislativas del common law. La consecuencia natural es que se dificulte la armonización de los preceptos, con los restantes institutos del derecho sancionador vigente.
- c.- La jurisdicción y competencia. La organización política en un sistema federal de gobierno implica la convivencia de una justicia local de organización provincial, con una justicia federal, con competencias específicas.
Ésta última interviene en materias determinadas, o por razón de sujetos básicamente. La ley de responsabilidad penal de las personas jurídicas —27.401— es parte integrante del código penal en la categoría de leyes especiales, pretende la regulación in totum de la materia, con nóminas de los delitos comprendidos y con remisiones concretas a normas del compendio.
Pero, por la naturaleza de los delitos y/o los agentes comitivos, pareciera privar a las magistraturas provinciales de su competencia y juzgamiento. Reservando ello a la justicia federal, la que carece a la vez de competencia en modalidades delictivas (delito corporativo) ocurridas en las jurisdicciones provinciales.
Sin perjuicio de lo expuesto, creo que asistimos a un momento histórico y bisagra en orden a las nuevas regulaciones, que con motivo del fenómeno del delito corporativo y las formas expansivas y anticipatorias que asumió el derecho penal económico, nos compele a abrazar la responsabilidad fundante de contribuir a mejor el sistema, cada cual desde su posición y rol.
VII. Bibliografía consultada
- • «La función de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el derecho penal español», Prof. Dr. Bernardo Feijoo Sánchez, Revista de Responsabilidad Penal de Personas Jurídicas y Compliance, Volumen 1, abril 2023.
- • «Compliance penal, diligencia debida, culpa organizacional: ¿juego de abalorios para la responsabilidad (penal) de las personas jurídicas? », Prof. Dra. Laura Zúñiga Rodríguez, LA LEY compliance penal, No 10, Sección Estudios, Tercer trimestre de 2022, LA LEY (8453/2022).
- • «Autonomía, complejidad y cultura corporativa: el corsé cognitivo de la dogmática para la responsabilidad penal de las personas jurídicas», Prof. Dr. Juan Ignacio Piña Rochefort, Revista de Responsabilidad Penal de Personas Jurídicas y Compliance, Volumen 3, diciembre 2023.
- • «La responsabilidad por el producto en derecho penal», Dr. Francisco Muñoz Conde, Valencia, 1995; y «La expansión del Derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales», Dr. SILVA SÁNCHEZ, Madrid, 1999.
- • «La responsabilidad penal de las personas jurídicas en España: breve referencia desde la jurisprudencia», Dr. Julio Ballesteros Sánchez, Revista Criminalia Año XC, Edición de aniversario. septiembre 2023. ISSN: 0011-1368.
- • «Responsabilidad Penal y Eficacia de los programas de cumplimiento normativo en la pequeña y la gran empresa». Del Dr. Julio Ballesteros Sánchez, Editorial Tirant Lo Blanch, ISBN: 978-84-1378-518-9.
- • «Compliance, anticorrupción y responsabilidad penal empresaria», Prof. Dr. Carlos M. González Guerra, Dr. Raúl Ricardo Saccani y Nicolás Durrieu, —1a. ed.— Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2018. pág. 190.
- • «Informe sobre la responsabilidad de las personas jurídicas en España», Prof. Monica de La Cuerda Martin, Estudios Penales y Criminológicos, 43 (2023). ISSN-e:2340-0080, Universidad de Santiago de Compostela.
- • «Derecho penal económico. Perspectiva integrada», de Raul Cervini, con cita a MUÑOZ CONDE (Derecho penal. Parte especial, Tirant lo Blanch, Valencia 1996, p. 423), Revista de derecho, Universidad Católica del Uruguay, año 2008 Pág. 47.
- • BRICKEY, Kathleen F.: «Perspectives on Corporate Criminal Liability», Washington University in St. Louis School of Law - Legal Studies Research Paper series, Paper No 12-01-02, 2012, pág. 2.
- • «Acuerdos de libre comercio y el sistema internacional de Derechos Humanos en el marco del Derecho Penal Internacional», Dra. Ana Isabel Pérez Cepeda, Liber Amicorum «Estudios jurídicos en homenaje al Prof. Dr.Dr.h.c. Juan Ma. Terradillos Basoco», Edit. Tirant Lo Blanch, Pág. 628.
- • «Reflexiones sobre el núcleo de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el derecho penal español y algunos cabos sueltos», Prof. Dr. Miguel Díaz y García Conlledo, Revista de responsabilidad Penal de Personas jurídicas y Compliance, volumen 2, julio 2023, Pág. 12.
- • «Bases de la responsabilidad penal de las personas jurídicas», Raúl Andres Baldovino Díaz, Edit. Tirant lo blanch, Valencia, año 2022.
- • «Lecciones de derecho penal económico», TIEDEMANN, Klaus, PPU, Barcelona, 1993.
- • «Desde la Propuesta de Directiva de diligencia debida en materia de sostenibilidad empresarial hasta su concreción en el espacio judicial Europeo», Prof. Antonia Durán Ayago, Trabajo y Derecho, No 91, Sección Unión Europea y Agenda Internacional, La Ley 6231/2022.
- • «Cultura, riesgo moral y compliance», Alain Casanovas, año 2024.