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Mitos, leyendas y otros sesgos doctrinales sobre el delito de ocupación ilegal de inmuebles

Parte I

José Luis Rodríguez Lainz

Magistrado titular del Juzgado de Instrucción 4 de Córdoba

Diario LA LEY, Nº 10583, Sección Doctrina, 8 de Octubre de 2024, LA LEY

LA LEY 24905/2024

I. Planteamiento: de nuevo sobre los orígenes de la problemática socio-jurídica de la ocupación ilegal de inmuebles

1. Introducción

No es la primera vez que abordo la preocupante situación del tratamiento legal y judicial del extendido fenómeno social de la ocupación ilegal de inmuebles; pero es que, desgraciadamente, lejos de encontrarse una solución jurídica que ponga coto a la proliferación de determinados perfiles subjetivos, por no decir delincuenciales (1) , que están detrás de un elevado porcentaje de supuestos, ni las autoridades judiciales ni menos los partidos políticos se muestran capaces ni realmente permeables a encontrar soluciones que coloquen al fenómeno en ese estatus de residualidad que lo caracterizara hasta que las cifras de ocupaciones comenzaron a multiplicarse de manera exponencial desde el año 2010.

Contabilizando solo denuncias, que no cifras reales, en el año 2010 (2) se computaron 2207; llegando al que aparentaba ser su punto álgido en 2019, con 14621, 6,6 veces más. Las cifras descenderían drásticamente en 2020 (7450), como consecuencia de las restricciones de movilidad personal derivadas de la pandemia COVID-19; pero pronto ascenderían a cotas realmente preocupantes en los años siguientes: 17234 en 2021, y 16726 en 2022 (3) . Solo el dato estadístico del último año publicado representa 46 ocupaciones ilegales al día en todo el territorio nacional; aunque destacaba la concentración de denuncias en determinados territorios, como concretamente sucedía en Cataluña. Esto demuestra cómo hubo de haber uno o varios factores determinantes que estuvieran detrás de esta inimaginable expansión de este tipo de delitos que, hasta entonces, se movían en un escenario de residualidad; de culturas alternativas que veían la okupación como atributo genuino de determinadas manifestaciones culturales.

Releyendo la versión original del Código Penal de 1995 (LA LEY 3996/1995) —CP—, pude comprobar cómo el precepto que regula el delito de ocupación ilegal de inmueble sin empleo de violencia o intimidación, el art. 245.2, no había sufrido ninguna modificación en la importante reforma del Código Penal que acometiera la Ley Orgánica 1/2015 (LA LEY 4993/2015). Realmente la base normativa que está detrás de la hiperinflación de las cifras de este tipo de delitos, hasta convertirse en un auténtico fenómeno social, habríamos de encontrarla en un velado factor distorsionador que afectaría a la propia norma determinadora de la consideración de leve o menos grave de la infracción penal: El art. 13.4 del CP (LA LEY 3996/1995) rompió con la tradición legislativa propia (4) ; llegando a considerar, frente a toda lógica normativa, que ante un arco punitivo que abarcara penas que pudieran considerarse leves o menos graves, el delito hubiera de considerarse en todo caso leve.

Podríamos ver en ello un propósito oculto del legislador de tratar de limar de dramatismo, casi de forma sibilina, escenas de desalojos de familias ocupantes ilegales que casi a diario comenzaron a proliferar durante los años 2013 y 2014, mediante una reducción de la trascendencia penal de una misma conducta que no dejaba de ser delictiva; o tal vez un error de cálculo del legislador sobre las consecuencias que habrían de derivarse de la auténtica proliferación de nuevos delitos leves impropios que casi a diario estamos descubriendo en la práctica forense (5) . Y ello habría de suponer una clara prevención, reticencia, de las autoridades judiciales, juzgados de instrucción, a la adopción de medidas expeditivas que dieran lugar al desalojo tan pronto se tuviera noticia de la ocupación.

Nadie podía negar que consecuencia de esta reticencia, que llevaba a tener que esperar a la sentencia condenatoria firme para, en su caso, conseguir el desalojo, pronto vendría una expansión de este tipo de conductas; pues se estaba garantizando a los ocupantes poder estar disfrutando de una vivienda con coste cero durante meses. Probablemente el fenómeno de la ocupación ilegal no habría sido tal, o al menos no habría alcanzado tanto calado social, si la respuesta judicial hubiera sido la inmediata restitución, mediante el desalojo, de los inmuebles ocupados, tan pronto como hubiera una constatación de la comisión de un tal delito. Y ello no representaba sino la aplicación de una regla general de tanto calado en nuestro orden procesal penal, como es la de la restitución del efecto del delito al perjudicado; tal y como de forma tan incontestable se pronuncia el párrafo cuarto del actual art. 334 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) —LECRIM—, como posteriormente trataremos de defender.

Sin embargo, fue sin duda una presión social, cortejada por un auténtico buenismo asumido tanto por determinados partidos políticos como por medios de comunicación social, el auténtico origen de este fenómeno; causa más que probable del cambio de rumbo legislativo, y de cierta jurisprudencia que aparentaba dirigirse a tratar de evitar sanciones penales por estas conductas, mediante forzadas interpretaciones, sesgos, de los requisitos de un tipo penal que se caracterizaba hasta entonces por su sencillez interpretativa. Y a ello se unirían afirmaciones de origen popular o pseudo jurídico, nacidas más del desconocimiento o prejuicio que del rigor jurídico, auténticos mitos y leyendas; y que tanto daño han causado a quienes como modestos propietarios de más de un inmueble, se veían forzados a sufrir las duras consecuencias jurídicas y psicológicas de una ocupación ilegal a la que no le veían fin.

Las primeras ocupaciones televisadas tenían mucho de epopeya; de la lucha por recuperar su hogar por parte de quienes habían perdido sus viviendas por razón de una ejecución hipotecaria como consecuencia de la grave crisis económica de 2008. Varios días después de que la familia era desalojada, si no de forma inmediata, personas más o menos anónimas, o incluso determinadas asociaciones, les procuraban el camino franco a entrar de nuevo, mediante la fractura de la cerradura colocada por encargo de la entidad bancaria o adjudicatario. Algunos ocupantes llegaban a declarar en juicio que incluso eran acompañados por fontaneros y electricistas que les procuraban agua y suministro eléctrico, obviamente de manera ilícita. Entidades bancarias ejecutantes se convertían de este modo en seres despreciables que se merecían esa respuesta social; partiendo de la premisa de que era la banca realmente la responsable de haber permitido la obtención de préstamos hipotecarios sin ponderar realmente los riesgos financieros de sus deudores, además de haber sido rescatada con fondos públicos. Quienes acudían a juicios por delito leve de ocupación ilegal acompañados por estas asociaciones o simpatizantes de la causa, llegaban a pensar, y así lo manifestaban, que tenían pleno derecho a un alquiler social sobre la vivienda ocupada, sin tener que abandonarla hasta que el banco les procurara el alquiler a precio asequible de la misma vivienda ocupada o de otra; como si de un nuevo modo de adquirir la posesión legítima de los bienes inmuebles se tratara. Algunos incluso pensaban que no venían a juicio, sino a firmar el contrato de alquiler. Obviamente nada aportaría dando mi opinión personal sobre unas afirmaciones que tanto calado han encontrado en nuestra sociedad plural.

Si el fenómeno se hubiera quedado en unos cuantos telediarios, el problema no habría alcanzado sino a un nivel prácticamente testimonial; y muy probablemente incluso hubiera forzado a una modificación de los códigos éticos de las entidades bancarias tendentes a buscar soluciones alternativas al desalojo. Sin embargo, pronto una mixtura entre picaresca y auténtica necesidad social por acceder a un bien tan preciado como es la vivienda tornó lo otrora socialmente aplaudido en un fenómeno social realmente dañino. Los pisos de bancos se convirtieron en diana de personas oportunistas, que llegaban a partir de una idea sesgada de que si era un banco o fondo buitre el propietario no podrían echarlos; con más motivo si quienes ocupaban conformaban un entorno familiar con menores de edad y personas con discapacidad. Y resultaba que los desgraciados propietarios que habían perdido su hogar por no poder pagar la hipoteca habían de sufrir la ignominia de ver cómo personas que no habían pagado absolutamente nada por ella se hacían sus dueños y señores en su propia cara.

Esta escalada imparable de ocupaciones se expandiría pronto, aunque ya habiendo perdido el abierto respaldo de entidades asociativas y colectivos sociales, a viviendas de personas que habían invertido sus ahorros en comprar una nueva vivienda para sacarle rentabilidad o como simple inversión de futuro; herederos de inmuebles, con escaso nivel económico; propietarios de segundas residencias vacacionales, e incluso personas mayores discapacitadas que habían sido trasladadas temporalmente a un hospital o a una residencia.

Cualquier vivienda podía convertirse en objeto de una ocupación ilegal; en ocasiones incluso primeras residencias de sus propietarios o poseedores legítimos, aprovechando un viaje de éstos, sin importar si podían ser consideradas o no morada. Las viviendas se convertían en objeto de tráfico ilegal, gestionadas por organizaciones criminales más o menos estructuradas; alquilándose a terceros o poniéndose precio a la facilitación de la entrada. Y a la vez el hecho de la ocupación comenzó a convertirse en una medida de presión que permitía a los ocupantes, o a quienes los habían situado allí, poder sacar un deleznable rédito económico; bien forzando un alquiler a módico precio como mal menor, bien una más aún inmoral indemnización por un abandono voluntario que no llegaba a garantizar que un tercero pudiera ser introducido en el inmueble nada más desalojar los anteriores la vivienda.

Esa misma presión de colectivos sociales y agrupaciones políticas llegó a pretender aplicar el principio de intervención mínima a una ocupación de inmuebles, ya de por sí degradada en su consideración como delito leve; pretendiendo que fuera considerada como mera cuestión civil sin relevancia penal una ocupación que en términos anuales podría tener una repercusión económica, a razón de una media de lucro cesante en concepto de alquiler hipotético medio de una vivienda en España por aquel entonces de unos 600 € mensuales (7200 €/año) (6) , cuando nadie discutía considerar delito leve el hurto de una lata de sardinas en un supermercado. Afortunadamente, las tendencias legislativas, aun en ese difícil equilibrio de fuerzas políticas que ha caracterizado las últimas legislaturas, no llegaron a avanzar hacia esa línea; sin duda por la tremenda inseguridad jurídica y social que podría derivarse de tan drástica solución de derivar al ámbito de la jurisdicción civil tal fenómeno social.

2. La respuesta del legislador frente al fenómeno social de la explosión de la ocupación ilegal de inmuebles

Frente a tal situación provocada por la eclosión de ocupaciones ilegales, voluntariosas proposiciones de ley de formaciones políticas en la oposición fueron viéndose rechazadas de forma sistemática, ante planteamientos de que no era tanta la trascendencia social del fenómeno, o que quienes sufrían sus consecuencias no eran sino bancos, fondos de inversión y grandes tenedores que no hacían sino especular con el precio de la vivienda. Solamente ante la alarma social generada ante la radicalización del escenario de las ocupaciones y el mayor protagonismo de organizaciones delictivas que gestionaban parques de viviendas ocupadas, en no pocas ocasiones acompañadas de incremento de la presión de la delincuencia en su entorno, se consiguió llegar a un primer amplio consenso con la aprobación de una norma legal, la Ley 5/2018, de 11 de junio (LA LEY 9487/2018), de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), en relación a la ocupación ilegal de viviendas.

Se trataba ésta de una norma que de forma realmente ingenua trataba de resolver el problema de la ocupación mediante la inserción de determinadas especialidades procesales que apenas permitían apreciar la existencia de un verdadero procedimiento sumario de recuperación de la posesión de viviendas ocupadas; y que, además, solamente permitía como legitimados activos a personas físicas y determinadas entidades, dejando atrás a quienes el legislador parecía convertir en una especie de indeseables jurídicos: los grandes tenedores, a quienes se abandonaba a su suerte. Por supuesto que la reforma incluía interesantes y aparentemente eficaces soluciones para salvar previsibles vicisitudes jurídicas derivadas de la clandestinidad de la ocupación e inexistencia de previa relación contractual ni de otra índole entre propietario y ocupante (especialmente: reducción del trámite y de los motivos de oposición, así como determinabilidad de la condición de parte demandada).

Desgraciadamente, el legislador olvidó excepcionar ese principio de preferencia absoluta de la jurisdicción penal a la hora de dar respuesta a la responsabilidad civil dimanante del delito, a que de forma más destacada se refiere el art. 111 de la LECRIM. (LA LEY 1/1882) De nada servía al propietario o legítimo poseedor reservarse el ejercicio de la acción civil si no podría acudir a los tribunales civiles para ejercitar la acción a que se refiere el art. 250.1 (LA LEY 58/2000),4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) —LEC—, hasta que la causa penal por la supuesta ocupación ilegal de inmueble no hubiera finalizado por resolución firme.

Es cierto que el propio art. 111 de la LECRIM (LA LEY 1/1882) establece una remisión a lo establecido en concreto en el art. 6 en cuanto a la prejudicialidad civil. Pero si nos fijamos con atención, esta norma no permite garantizar la restitución del bien que integraría la responsabilidad civil del delito de ocupación ilegal de inmueble, sino dar contenido a una cuestión prejudicial civil que tendría por finalidad determinar la propiedad o posesión legítima de un inmueble, cuando una u otra no pudieran fundarse en un título auténtico o en actos indubitados de posesión; y que, además, encuentra un difícil anclaje frente a la potestad que el art. 10.1 de la Ley Orgánica, 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) —LOPJ— reconoce a cualesquiera órdenes jurisdiccionales, a los solos efectos prejudiciales, para «…conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente». Esta capacidad de resolver con carácter prejudicial cuestiones pertenecientes a otros órdenes jurisdiccionales, además, encuentra como excepción la preferencia absoluta del orden jurisdiccional penal que se establece en el apartado 2 del mismo art. 11 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985).

Efectivamente, el delito de ocupación ilegal de inmueble es un delito leve de persecución pública; y la determinación de la existencia de una ocupación de inmueble que se sometiera al supuesto a que se refiere el art. 250.1 (LA LEY 58/2000),4º de la LEC determinaría la posible comisión de una tal infracción criminal. Conocida la existencia de dicha infracción criminal, habría de abrirse la vía penal como preferente a la civil; como no fuera que se entablara la demanda y que ni las partes ni el juez de primera instancia competente, de oficio, decidieran poner el hecho en conocimiento de la autoridad judicial penal. Pero es que si el conocimiento de la notitia criminis precediera a la intención del propietario o poseedor legítimo de reclamare su inmediata recuperación, ni siquiera reservándose la acción civil podría soslayar esa traba jurídica que representa la prioridad absoluta por la jurisdicción penal.

Las terribles consecuencias de la pandemia COVID-19 en nuestro entorno social y económico sirvieron de revulsivo para que el legislador ideara una política de vivienda sin precedentes; basada en parte en forzar, bajo el título de la función social de la propiedad inmobiliaria, la prolongación temporal de situaciones de ocupación ilegal de inmuebles, declaradas como tales por sentencia penal firme, cuando el propietario pudiera ser considerado un gran tenedor y concurriera en el ocupante los factores determinantes de una situación de vulnerabilidad. A estas situaciones prácticamente se las equiparaba a otras en las que hubiera existido un anterior estatus de posesión legítima, o, al menos, a título de precario. Nunca hasta ese momento se había atrevido el legislador a dar un tratamiento equiparable a quienes habían sido condenados por haber cometido un delito, es decir, a delincuentes, frente a quienes ostentaban la condición de poseedores legítimos por una previa relación contractual o, al menos de hecho; de suerte que pudiera suspenderse en el tiempo una consecuencia jurídica de una condena penal tan lógica y comprensible como es la restitución del objeto del delito. Y ello bajo el solo criterio de poder ser considerado el perjudicado gran tenedor.

El punto de partida sería el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo (LA LEY 4471/2020), por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19; aunque esta norma, en su redacción inicial, solamente establecería medidas referidas a relaciones arrendaticias, con la idea de alongar la fecha del lanzamiento de viviendas respecto de personas o entornos familiares en situación de vulnerabilidad y bajo la decisión de la autoridad judicial. Serían sucesivas enmiendas a dicho RDL 11/2020 (LA LEY 4471/2020), las que darían forma, de un modo casi subrepticio, a ese cierto reconocimiento jurídico de situaciones de ocupación ilegal; bajo el amparo de un especial deber de soportar que se imponía a quienes se suponía eran los responsables de los serios problemas de acceso a una vivienda digna que ya por aquel entonces comenzaba a alcanzar preocupantes cotas.

En un primer momento, el nuevo art. 1 bis de dicho RDL es introducido bajo el amparo de un nuevo paquete de medidas para afrontar la crisis social y económica originada por la pandemia, con una previsión de duración, igualmente, hasta la finalización del estado de alarma. El Real Decreto-ley 37/2020, de 22 de diciembre (LA LEY 25605/2020), de medidas urgentes para hacer frente a las situaciones de vulnerabilidad social y económica en el ámbito de la vivienda y en materia de transportes, será la norma que ampliará las medidas tendentes a la paralización de desahucios a determinadas situaciones de ocupación ilegal de inmuebles, aunque aún ajenas al ámbito propio del derecho penal. La nueva medida supondría la posibilidad de suspender los lanzamientos, no solo de viviendas arrendadas, sino, en concreto, además, de viviendas objeto de ocupación ilegal cuya decisión de lanzamiento se hubiera obtenido en el seno de un procedimiento regulado por la Ley 5/2018 (LA LEY 9487/2018) (7) ; siempre que la ocupación hubiera tenido lugar con anterioridad a la entrada en vigor del RDL 11/2020 (LA LEY 4471/2020) —apartado 7,f)—. Se trataba de viviendas ocupadas ilegalmente respecto de las que no existiera una condena penal o declaración de desalojo acordada en supuesto de sentencia penal absolutoria, como consecuencia de la apreciación de eximente completa de estado de necesidad del art. 20.5º del CP (LA LEY 3996/1995), de conformidad con lo establecido en el art. 118.1,3ª del mismo texto punitivo.

Ahora bien, el apartado 7 de dicho art. 1 bis excluiría esa posibilidad de suspensión del lanzamiento en determinados supuestos; entre los que cabe destacar, en cuanto a aquí nos interesa, cuando el objeto de la ocupación, propiedad de una persona física, fuera «…su domicilio habitual o segunda residencia debidamente acreditada, sin perjuicio del número de viviendas de las que sea propietario»; cuando en esa misma circunstancia de ser domicilio habitual o segunda residencia de una persona física, por tenerla cedida por cualquier título válido por su propietario persona jurídica; cuando la entrada o permanencia en el inmueble fuera consecuencia de delito, o cuando la entrada o permanencia se hubiera producido «…en inmuebles de titularidad pública o privada destinados a vivienda social y ya se hubiera asignado la vivienda a un solicitante por parte de la administración o entidad que gestione dicha vivienda».

El salto hacia delante, con esa aparente legitimación que supondría de situaciones delictivas, vendría de la mano del Real Decreto-ley 1/2021, de 19 de enero (LA LEY 565/2021), de protección de los consumidores y usuarios frente a situaciones de vulnerabilidad social y económica. La gran novedad de esta norma residirá en un añadido, casi inapreciable en una primera lectura, a la lista de procedimientos en los que sería factible la suspensión del lanzamiento; toda vez que a la lista de procedimientos relacionados con el art. 250.1 de la LEC (LA LEY 58/2000), a que se refería el nuevo apartado 1 del art. 1 bis del RDL 1/2020, se añadirán ahora «…aquellos otros procesos penales en los que se sustancie el lanzamiento de la vivienda habitual de aquellas personas que la estén habitando sin ningún título habilitante para ello».

El apartado 7 es objeto igualmente de dos modificaciones: La primera de ellas afecta a la letra b), introduciendo, por lógica, la referencia al propietario no solo persona jurídica, sino también persona física, cuando quien ocupara la vivienda legítimamente fuera una persona física; la segunda circunscribe la excepción del hecho delictivo motivador de la entrada o permanencia en el inmueble al empleo de violencia o intimidación en las personas, con clara vocación de incluir entre los supuestos beneficiados por la medida el de la comisión de un delito leve del art. 245.1 del CP. (LA LEY 3996/1995) Llama poderosamente la atención, por último, que el título del precepto defina como desahucio el desalojo derivado de la restitución en la posesión de un inmueble usurpado como consecuencia de una declaración de responsabilidad civil a que se refiere el art. 111.1 del CP (LA LEY 3996/1995) (8) .

El Real Decreto-ley 8/2021, de 4 de mayo (LA LEY 9827/2021), por el que se adoptan medidas urgentes en el orden sanitario, social y jurisdiccional, a aplicar tras la finalización de la vigencia del estado de alarma declarado por el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre (LA LEY 19800/2020), por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, inaugura una serie de Reales Decretos-leyes que irán ampliando sucesivamente el tiempo de duración de esta medida excepcional; prorrogando la última ampliación vigente, a la vez que variando el motivo que justificaba su mantenimiento. De hecho, a la guerra de Ucrania se añadirían los conflictos bélicos de Oriente Próximo y la sequía en el Real Decreto-ley 8/2023, de 27 de diciembre (LA LEY 36016/2023), por el que se adoptan medidas para afrontar las consecuencias económicas y sociales derivadas de los conflictos en Ucrania y Oriente Próximo, así como para paliar los efectos de la sequía; con duración, de momento, hasta el 31 de diciembre de 2024.

Esta nueva realidad de relativa, aunque eso sí, muy limitada, complacencia con fenómenos delincuenciales de ocupación ilegal de inmuebles, encontraría finalmente su confirmación de forma un tanto indirecta: mediante la no aceptación de inclusión en la Ley 12/2023, de 24 de mayo, por el derecho a la vivienda (LA LEY 6823/2023), de cualquier mención ni enmienda que tratara de buscar soluciones expeditivas frente al fenómeno de la ocupación ilegal de inmuebles.

En definitiva: Nos enfrentamos en la actualidad a un contexto jurídico en el que las soluciones tradicionales que facilitaba la LECRIM (LA LEY 1/1882) para la restitución de inmuebles objeto de una ocupación ilegal, que se han demostrado desbordadas por una abrumadora realidad social de relativa generalización y banalización de dicho fenómeno social, son las únicas herramientas con las que contamos para conseguir algo tan elemental en cualquier ordenamiento jurídico como es la restitución del orden jurídico perturbado como consecuencia de la comisión de una infracción criminal.

Pero estas expectativas procesales que nos pone a nuestra disposición la LECRIM (LA LEY 1/1882) se han visto desbordadas por determinadas dinámicas de inoperancia de la actuación policial inmediata ante la constatación de la comisión de la infracción criminal; la falta de iniciativa pronta y eficaz de los servicios de guardia de la Administración de Justicia y la existencia de numerosas trabas de índole sustantivo o procesal en orden al reconocimiento de la existencia de la comisión de una tal infracción criminal o materialización de la orden de desalojo. Comenzaremos por estas últimas.

II. La paradoja de un tipo penal de aparente sencillez interpretativa que llegó a adornarse profusamente con toda suerte de exigencias típicas por cierto sector de la jurisprudencia menor

El Código Penal de 1973 (LA LEY 1247/1973) solamente reconocía una única modalidad de usurpación ilegal de inmueble en su art. 517; coincidente casi en su integridad con la descripción del tipo penal del actual 245.1 del CP; del cual únicamente se diferencia por la forma de determinar la sanción penal correspondiente al delito. Ello aparentaba obedecer a la consideración de que el ordenamiento procesal civil garantizaba de por sí una robusta protección de la posesión de bienes inmuebles frente al usurpador (9) ; razón por la cual la ocupación sin empleo de violencia o intimidación, que incluía tanto la ocupación definida de forma eufemística como pacífica, como aquélla en la que para su consecución se hubiera empleado fuerza en las cosas —STS, Sala 2ª, de 24 de marzo de 1942—, quedaba extramuros del Código Penal de 1973 (LA LEY 1247/1973). Aun así, destacaba cómo el empleo de la violencia o intimidación, que habría de ser castigada de forma independiente en cuanto a las violencias que se causaren, hacía que el hecho de la ocupación mereciera un reproche punitivo propio.

Es por ello que gana gran sentido el hecho de que el legislador de 1995, ante el creciente aumento del fenómeno de la ocupación en determinados ambientes culturales o sociales, decidiera introducir el nuevo tipo penal de la ocupación ilegal sin la autorización debida. Se constata que la tutela civil se mostraba incapaz de dar una respuesta eficaz a fenómenos de ocupaciones protagonizados por determinados colectivos sociales; y éste y no otro es el motivo por el que nace esta nueva infracción criminal. Esa era la razón de política criminal que estaba detrás del nuevo tipo; lo cual, obviamente, no significaba que el tipo penal no pudiera extenderse a conductas no relacionadas con tal fenómeno socio-cultural, como son las nuevas formas de ocupación que tienden a procurar al autor de la infracción penal un lugar donde vivir con cierta vocación de permanencia. No se pretendía penalizar la cultura de la ocupación sino determinados comportamientos antisociales frente a los que la tutela judicial civil se había mostrado francamente inoperante.

La lectura del art. 245.2 del CP (LA LEY 3996/1995) no debería ofrecer aparentemente una especial dificultad interpretativa a la hora de perfilar los componentes típicos del delito leve de ocupación ilegal de inmueble:

• 1. La acción de ocupación de un inmueble no hace sino confrontarse, a modo de residualidad, frente al tipo más grave de la ocupación del apartado 1 del mismo art. 245. Por una parte, se excluye la posibilidad de usurpación de un derecho real inmobiliario (10) ; por otra el objeto del delito se circunscribe a una unidad espacial y acotada susceptible de ser definida como inmueble, vivienda o edificio.
• 2. Al igual que sucede con el resto de los delitos contra el patrimonio, el objeto del delito no es necesariamente la propiedad; sino que se admite cualquier forma de posesión ajena.
• 3. La referencia a que el inmueble, vivienda o edificio no hayan de constituir morada es una consecuencia lógica de la necesidad de diferenciar este tipo del delito más grave del allanamiento de morada; donde el bien jurídico afectado alcanzaría, además, a la inviolabilidad domiciliaria. La aplicación preferente del delito de allanamiento de domicilio de persona jurídica o privada, despacho profesional u oficina, establecimiento mercantil o local abierto al público del art. 203 habría de entenderse de forma implícita, obviamente.
• 4. La modalidad comisiva admite dos formas posibles: La entrada y ocupación o la permanencia en el objeto del delito. La primera será sin haberse obtenido la autorización debida; la segunda, contra la voluntad de su titular.
• 5. En ambos supuestos la ocupación es entendida como una acción con vocación de permanencia; en el sentido de su no ocasionalidad o fugacidad.

Pero, pese a que la norma parecía no generar apenas problemas interpretativos, pronto comenzaron a surgir posiciones jurisprudenciales que llegaban a cuestionar los cimientos de este tipo penal; hasta el punto de relativizar su propia definición típica, convirtiendo la aplicación del precepto en una verdadera carrera de obstáculos. Por una parte, se llega a plantear la exigencia de que la previa posesión del titular del derecho usurpado detentara una posesión material, no solo instrumental, que se caracterizara como la propia de entidades bancarias o empresas grandes tenedoras; se pretendería convertir la ausencia de autorización en una especie de condición objetiva de procedibilidad, en el sentido de que no existiría delito si el sujeto pasivo no advertía, previamente al hecho de la ocupación o de la interposición de la denuncia, de su oposición a que ésta se llevara a efecto; se cuestionaba la no habitabilidad del inmueble, prácticamente en términos urbanísticos de la voz, como causa de atipicidad de la conducta; se llegaba a aplicar un auténtico concepto casi fiscal del domicilio, en el que no tenían cabida las segundas residencias u otros inmuebles en los que la víctima pudiera desplegar su derecho a la inviolabilidad domiciliaria; se proponía un concepto de vocación de permanencia como si de una apropiación definitiva se tratara; se hacía un generoso uso de la eximente de estado de necesidad para justificar la ocupación, incluso haciendo agnosia de la posibilidad de materialización del desalojo en el ejercicio de la acción de responsabilidad civil, y se llegaba a cuestionar la propia vigencia de la norma ante su compleja convivencia con una infracción administrativa en materia de seguridad ciudadana, el art. 37.7, párrafo primero, de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana (LA LEY 4997/2015), que en buena parte aparentaba copar la misma definición típica del delito leve.

Entraremos a analizar de forma separada las distintas discutibles soluciones interpretativas nacidas a la luz del impacto de la proliferación de la comisión de este tipo de infracciones criminales, hasta entonces prácticamente residuales, en la práctica judicial cotidiana; oponiéndolas a la visión personal, amparada, en su caso por otros referentes jurisprudenciales contrarios, así como realizando comparativa con otros tipos penales en los que, apareciendo similares exigencias típicas, no ha llegado a exigirse tal rigor en la interpretación de la norma.

1. Sobre la exigencia de una previa posesión material del inmueble objeto de ocupación o la existencia de soluciones alternativas en el ordenamiento procesal civil

Uno de los aspectos relacionados con la tipificación del delito de ocupación ilegal de inmueble que más marcara determinados posicionamientos jurisprudenciales que trataban de limitar la aplicación del art. 245.2 del CP (LA LEY 3996/1995) era el de determinar qué forma de posesión se hacía merecedora de la concreta protección penal. Tales tesis parecían partir de lo que pudiera ser considerado un aparente ejemplo de determinación del bien jurídico material como herramienta para delimitar el alcance objetivo del tipo; pero está claro que el propio origen de esta doctrina podría encontrarse en una aplicación de lo que nos dijera la trascendental STS, Sala 2ª, 800/2014, de 12 de noviembre (LA LEY 175717/2014) (11) . En la exposición del segundo de los requisitos del tipo de la ocupación, la sentencia se refería a que el juicio de adecuación del acto posesorio al tipo penal de la ocupación habría de verificarse desde la «…perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal (Art 49.3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007))». Consideraba, en consecuencia, que tal despojo posesorio que suponía la ocupación inmobiliaria punible habría de suponer desde ambas perspectivas que la ocupación inmobiliaria tipificada como tal delito habría de representar «…un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta».

Sin embargo, a la hora de definir este juicio de ponderación, el Alto Tribunal opta por delimitar ese riesgo desde la perspectiva de la intensidad o afectación de la posesión ilegítima en sí misma; no desde una comparativa del tipo de uso que le diera el legítimo poseedor o de la naturaleza del origen del vínculo posesorio entre éste y el inmueble ocupado. Aclaraba, por ello, la sentencia que, por tal motivo, «…las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo». Duración e intensidad de la ocupación eran los parámetros que, según dicha sentencia, habrían de ser tenidos en cuenta a la hora de valoración de la afectación del bien jurídico protegido por el tipo penal consecuencia de la acción de ocupación de un inmueble. De ahí surgiría esa exigencia tan insistente de la jurisprudencia menor de la vocación de permanencia de la ocupación; mientras que la idea de la menor intensidad pudiera reservarse a situaciones de uso esporádico o insignificante, especialmente en escenarios de grave abandono o deterioro del inmueble.

Las tesis jurisprudenciales que se mostraban exigentes de que la posesión sobre el inmueble ocupado fuera material, que no fruto de una sola traditio ficta que diera paso a una ficta possessio, entroncan precisamente con la necesaria delimitación del bien jurídico protegido; la consideración de la intensidad del acto de despojo posesorio en relación con la utilidad misma del bien para su legítimo poseedor, y, especialmente, esa idea de que como quiera que existían determinados mecanismos en el derecho civil para garantizar la recuperación de la posesión, se hacía precisa una delimitación de aquéllas circunstancias en las que tal tutela debería considerarse suficiente para dar respuesta a la salvaguardia del bien jurídico protegido por la norma punitiva (12) .

Esta doctrina iba enfocada claramente a excluir a grandes tenedores o propietarios de patrimonios inmobiliarios de la tutela penal que ofrece el art. 245.2 del CP. (LA LEY 3996/1995) Se partía, además, prácticamente de la presunción de que por el hecho de que fuera un banco o un fondo inmobiliario el dueño del inmueble objeto de ocupación, la posesión solo podría ser ficticia. Y ello llegaba a alcanzar incluso a resoluciones de juzgados de instrucción que archivaban o inadmitían a trámite las denuncias por el solo hecho de ser un gran tenedor el sujeto pasito del delito; sin dar siquiera la oportunidad de permitir a la entidad denunciante acreditar qué tipo de posesión se ostentaba de la vivienda o inmueble en cuestión.

La diferencia en sí misma entre posesión material y ficticia es discutible. Yo mismo, sin ser un gran tenedor, puedo ser propietario de tres plazas de aparcamiento o una vivienda en un pueblo que he heredado de mis abuelos y que, simplemente no uso. No encuentro a ver cuál podría ser la diferencia frente a la posesión que ostenta un banco que adquiriera por adjudicación judicial una vivienda objeto de ocupación ilegal. La sola acción de hacerse con el derecho de poseer el inmueble, a la vez que cambiar las llaves de acceso a la vivienda, contratar suministro de agua y electricidad o un servicio de alarma o control o vigilancia externas podría en sí misma considerarse como una forma de posesión material; por mucho que no se le dé un uso concreto.

Desde el punto de vista doctrinal es difícil encontrar una tesis que realmente distinga entre posesión material y ficticia para delimitar lo que es o no, ya no solo delito de ocupación ilegal de inmueble, sino cualquier otro delito contra el patrimonio. Si hacemos una comparativa con otros tipos penales, nos daremos cuenta que tal planteamiento no encuentra precisamente un claro encaje en nuestro derecho penal patrimonial. Si acudimos al el ejemplo de una multinacional de alquiler de turismos que adquiere un gigantesco stock de vehículos recién comprados que permanecen en las instalaciones del fabricante a la espera de su distribución entre las distintas sedes de la empresa, podríamos llegar a la conclusión de que, aplicando esa misma tesis sobre que fuera la posesión material la que gozara de la protección penal frente a sustracciones, ninguno de esos vehículos se vería amparado frente a robos por el solo hecho de no detentar la empresa una posesión material y efectiva de su patrimonio automovilístico.

En base a tal planteamiento, no resulta difícil encontrar resoluciones que, como el AAP de Barcelona Sección 6º, 304/2020 del 18 de junio (13) , vienen exigiendo que quien alega ostentar la posesión del bien usurpado acredite que viene «…realizando un ejercicio efectivo de la titularidad dominical que ostenta que justifique la aplicación preferente de la vía penal sobre las vías interdictales de recuperación de la posesión». Y resulta que este ejercicio activo del derecho de posesión aparenta negarse, a modo de auténtico sesgo, en aquellas circunstancias en que el titular del inmueble supuestamente usurpado es una persona jurídica que cuente con un amplio parque de viviendas o inmuebles; en ocasiones incluso obviando actos de manifestación de dominio, como pudiera ser la contratación de servicios de mantenimiento o vigilancia o instalación de alarmas, que dejan claro un especial interés por proteger la posesión (14) . La tutela penal, se considera, perdería en tales casos su razón de ser; siendo aquí donde se acude a ese universo normativo que en el orden jurisdiccional civil da protección al poseedor legítimo frente a quienes contravienen ese derecho de posesión. Y es que se llega a sobreentender que la propia existencia de esta vigorosa respuesta del ordenamiento civil frente a vulneraciones al derecho de posesión de concretas personas físicas o jurídicas exigiría deslindar qué quedaría ante el manto de protección del derecho penal y qué bajo los instrumentos de protección de la posesión en el derecho civil.

Obrar de esta forma, al menos en mi opinión, parte de una premisa discutible: que como consecuencia de que existe una tutela civil de la posesión debe deslindarse ésta perfectamente de la penal; como si fueran escenarios contrapuestos a los que hubiera de deslindar. Tales posiciones doctrinales no llegan a comprender que ambos pueden y deben concebirse como auténticos escenarios paralelos; pero que llegan a converger en amplios ámbitos en los que la tutela judicial civil y penal llegan a confundirse en el abanico de posibilidades de reacción jurídica que se brindan al poseedor legítimo usurpado. Al igual que la existencia del dolo civil en el ámbito de la patología negocial no comporta necesariamente que tengamos que separar entre conductas defraudatorias que merezcan o no un reproche penal, pues estas lo serán o no en base a la sujeción a los elementos que definen los distintos delitos patrimoniales, no entendemos por qué razón hemos de forzar una confrontación de normas jurídicas de orden civil o penal a la hora de delimitar qué clase de posesiones se hacen merecedoras de una tutela penal específica mediante la tipificación del hecho como una ocupación ilegal de inmueble del art. 245.2 del CP (LA LEY 3996/1995) (15) .

Ya hemos visto cómo la expansión de la protección penal contra ocupaciones ilícitas, frente a una regulación anterior que se basaba en el carácter esporádico y escasamente significativo de tales conductas, surge como respuesta jurídica frente al incremento de hechos de tal naturaleza y la constatación de la incapacidad del derecho civil para hacer frente al nuevo reto. Esta nueva estrategia debería ser entendida más como un mecanismo de reforzamiento de las herramientas a mano del poseedor legítimo para verse protegido y restituido en su posesión, que como un intento de restar protagonismo a la tutela posesoria civil en su contraposición con una tutela penal que no le resulta antagónica. Los espacios comunes existen, y están siendo permanentemente objeto de posible elección en el tráfico jurídico diario mediante las vías de protección posesoria de distinta naturaleza que ofrece nuestro ordenamiento jurídico; sin que para ello debamos de perfilar a la perfección la frontera entre las dos vías, ni menos imponer una diferenciación que siquiera encontraría parangón en el Código Civil. La relación entre el poseedor y el objeto de la posesión mediante su detentación, de hecho, solamente parece encontrar un referente en un art. 461 del Código Civil (LA LEY 1/1889) —CC— que solo hace referencia a los bienes muebles.

Frente a estos posicionamientos favorables a la delimitación de un ámbito propio del orden civil para la tutela de la posesión legítima, y más en concreto mediante la imposición de que la tutela penal lo sea solo respecto de supuestos de posesión material, se confrontan sectores jurisprudenciales no precisamente minoritarios. Base con acudir a los ejemplos de los AAPP de Sevilla, Secc. 1ª, 926/2018, de 17 de diciembre, y de Barcelona, Secc. 2ª, 98/2020, de 12 de febrero; y, en especial, el AAP de Barcelona, Sección 8ª, 201/2020, del 18 de mayo (LA LEY 313140/2020) (16) .

Situaciones distintas podrían ser aquéllas en que se manifestara un evidente desinterés por la posesión misma, incluso a nivel de su simple carácter formal; en las que se ese desinterés, cercano al abandono, pudiera quedarse fuera de la protección penal al no poderse considerar la presencia de una situación de riesgo para la posesión ajena; tal y como, por poner ejemplos, se plantea en las SSAP de Cantabria, Secc. 1ª 123/2023, de 4 de mayo (LA LEY 194230/2023); de Pontevedra, Secc. 2ª 88/2023, de 12 de mayo (LA LEY 157144/2023), o de Sevilla, Secc. 3ª, 473/2023, de 25 de octubre (LA LEY 362701/2023). Tales planteamientos parten de una interpretación de la STS 800/2014 (LA LEY 175717/2014); aunque ese criterio moderador de la proporcionalidad que se introduce en la definición del tipo a que hace referencia la STS 800/2014 (LA LEY 175717/2014), como hemos visto anteriormente, no tiene que ver con el carácter o naturaleza jurídica de la posesión legítima precedente, sino con ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad. Eso sí, tal planteamiento sí pudiera tener cabida en esa dimensión negativa de la posesión que representa el interés en su ejercicio a modo de evidente abandono y dejación. Volveremos posteriormente sobre esa cuestión.

2. El concepto de autorización debida y su carácter previo a la materialización de la ocupación o la interposición de la denuncia

La necesaria intervención de abogados en defensa de personas denunciadas por delito de ocupación ilegal de inmuebles hizo que se aguzara la inventiva a la hora de forzar la interpretación del requisito típico de la inexistencia de una autorización debida, propia del supuesto de la ocupación, o de la actuación contra la voluntad de su titular para el supuesto del mantenimiento en la posesión. Para empezar, llegaban a solaparse unos y otros conceptos; de suerte que venía a defenderse que el legislador imponía en todo caso no ya una ausencia de autorización, sino una manifestación expresa y previa del propietario o poseedor legítimo contraria a la ocupación y, además, prácticamente de modo recepticio. Se ha llegado a alegar incluso la inexistencia de carteles a la entrada del inmueble indicando la oposición a toda forma de ocupación o receptividad en el mantenimiento de una posición favorable para la firma de un alquiler social. Lejos de estas auténticas hipérboles jurídicas, normalmente se concebía el acto de oposición por las defensas y algún sector jurisprudencial minoritario como un a modo de presupuesto normativo del tipo o presupuesto procesal para siquiera dar por buena la puesta en conocimiento de la notitia criminis. El hecho de que no se hubiera requerido previamente de desalojo al ocupante antes de la interposición de la denuncia, y de ser posible de forma fehaciente, manifestando expresamente la oposición al hecho de la ocupación ni a encontrar una solución dialogada para facilitar a éste una solución habitacional, era esgrimido de forma casi generalizada como elemento obstativo a la posible apreciación del tipo penal de la ocupación de inmueble.

Lo que nos dice la STS 800/2014 (LA LEY 175717/2014) no parece que sea precisamente favorable a la interpretación exigente de ese previo acto de requerimiento de desalojo, como manifestación del interés por recuperar la posesión, sea igualmente aplicable a la primera modalidad típica del art. 245.2 del CP. (LA LEY 3996/1995) Incluso el ATS, Sala 2ª, 1114/2017, de 6 de julio (LA LEY 134432/2017), deja claro que no es preciso ese pretendido requerimiento previo de desocupación (17) . Efectivamente, a la hora de analizar este requisito típico, podemos leer en dicha sentencia lo siguiente: «Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio "contra la voluntad de su titular", voluntad que deberá ser expresa».

Habría que remontarse a los albores de las primeras resoluciones judiciales reticentes a una aplicación casi automática del tipo penal para poder encontrar alguna resolución que fundamentara una absolución o archivo de actuaciones ante la no previa constatación de un requerimiento de desalojo en el supuesto de la ocupación sin autorización debida (18) . Pero lo cierto es que la jurisprudencia menor se muestra abrumadoramente contraria a tal exigencia (19) ; y que la propia dicción literal del precepto nos lleva claramente a no apreciarla ni como elemento normativo del tipo, ni menos a modo de auténtico presupuesto procesal. De hecho, la misma jurisprudencia menor llegó a considerar que el solo hecho de la interposición de la denuncia constituía una innegable acreditación no ya de la ausencia de autorización previa al hecho de la ocupación, sino de la propia inexistencia de autorización debida —SSAP de Lleida, Secc. 1ª, 197/2023, de 27 de julio (LA LEY 254638/2023), y de Málaga, Secc. 9ª, 102/2020, de 13 de marzo—. Ni siquiera la no interposición de denuncia e inicio del procedimiento por atestado policial u otro origen ha sido considerado como una especie de tolerancia a la ocupación —SAP de Valencia, Secc. 4ª. 470/2023, de 22 de septiembre (LA LEY 288508/2023)—.

Si realizamos una comparativa con otros tipos penales, el concepto de autorización debida es utilizado, de hecho, en otros delitos, tales como el hurto de uso de vehículos a motor del art. 244.1; la distracción del curso de aguas del art. 247.1; los daños informáticos del art. 264.1, o el delito contra la propiedad intelectual del art. 270, en sus apartados 1 y 5; y se presume, se encuentra implícita, en los tipos penales del hurto y del robo.

Obviamente en ninguno de estos supuestos de idéntico esquema típico se llega a sobreentender, ni menos asumir, la necesaria existencia de un previo acto de oposición a la realización de la conducta típica de naturaleza patrimonial; de suerte que el delito simplemente no existiría, incidiendo solo en el campo del derecho civil, de la protección de la posesión, mientras no se hubiera hecho al sujeto activo una previa advertencia o conminación de oposición a dicha acción: una advertencia de que no se autoriza la acción posesoria ya realizada.

Esta interpretación sistemática nos lleva a ya a descartar, al menos en mi modesta opinión, que el concepto del sin la autorización del dueño/poseedor previo sea distinto a las distintas utilizaciones que se hace de la misma voz y concepto en los otros tantos preceptos del Código Penal. Por el mismo argumento podríamos llegar a sostener que quien hace uso de un ciclomotor sin la previa autorización de su dueño no estaría cometiendo el delito mientras que el propietario no lo localizara y le advirtiera que no consiente, autoriza, su uso, si es que lo encuentra; el regante que ve como un colindante distrae la canalización de su concesión de regadío, localizar a aquél y advertirle de que no le autoriza a que derive las aguas que le corresponden; el titular de un derecho de propiedad intelectual sobre una obra audiovisual identificar a quienes la están difundiendo ilícitamente para ponerles en conocimiento que lo están haciendo sin su autorización; o en general el dueño de un teléfono móvil que lo deja en la mesa de un bar mientras que se va al servicio y que es objeto de hurto, localizar al autor y advertirle que lo que ha hecho ha sido sin su consentimiento o autorización. Obviamente todas estas situaciones de conflicto jurídico podrían resolverse desde la perspectiva del derecho civil, mediante el ejercicio de las correspondientes acciones posesorias o de cesación de la actividad no consentida; pero ello no significa que hayamos de marcar la diferencia en la exigencia de una previa conminación de devolución como paso previo a la consideración de que nos enfrentamos ante una conducta típica del orden patrimonial. Nada nos lleva a pensar, desde luego, desde el punto de vista de interpretación lógico-sistemática, que la ausencia de autorización del tipo de la ocupación ilegal no violenta deba ser interpretada de forma distinta a los otros tipos penales en los que se emplea la misma o idéntica fórmula descriptiva de la acción típica.

Tal vez, el único argumento en que podría sustentarse esta exigencia pudiera encontrarse en la dicción literal del art. 245.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995); toda vez que en el mismo se desgranan dos modalidades típicas: La ocupación en sentido estricto y el mantenimiento en un inmueble, vivienda o edificio ajeno contra la voluntad de su titular. Ese concepto de contra la voluntad de su titular podría permitir una interpretación abierta que hiciera pensar que ese acto de oposición expresa podría considerarse presupuesto igualmente exigible a la primera modalidad. Pero obviamente, nos enfrentamos ante dos realidades completamente diferenciadas; y en las que no existe ninguna clase de permeabilidad entre sus exigencias genuinas. Que la segunda modalidad exija la oposición del dominus es algo obvio; pues hasta ese mismo momento esa detentación posesoria cuenta con el respaldo de una situación de tolerancia previa de aquél, cuando menos de forma presunta; por lo que se hace preciso que la frágil legitimidad que confiere la tolerancia (20) torne en ilegitimidad para que pueda ser tenida en cuenta por la norma punitiva.

En cuanto a esta segunda modalidad del tipo venial de la ocupación, suele citarse como ejemplo la persona que con la excusa de ver un piso por si le interesa su alquiler recibe las llaves del dueño y aprovecha para ocupar el inmueble; pero en general podríamos pensar en situaciones de mera tolerancia que no tienen una propensión de permanencia (se deja aparcar el coche durante una Nochevieja en una cochera, y se aprovecha el autorizado para dejarlo ahí permanentemente, haciéndose con las llaves o cambiándolas). Es lógico pensar que cuando existe una previa tolerancia a una fugaz o momentánea posesión, el tipo penal sí exija ese acto expreso de oposición que torna en ilícita lo que hasta ese momento era una conducta tolerada. Pero no podemos pretender expandir esa exigencia a la primera modalidad. La ausencia de una situación de tolerancia previa, que exige sin duda un consentimiento expreso, o en el mejor de los casos presunto, del dominus, es en sí misma una situación de ausencia de autorización. No es que el dueño que sepa usurpada una vivienda de su propiedad tenga que hacer una manifestación de oposición al ocupante; sino que la ocupación es ilícita y constitutiva de infracción criminal por el solo hecho de realizarse sin haberse obtenido previamente la autorización del dominus; al igual que sucede en los restantes ejemplos en que el legislador usa esta voz o voces similares.

3. La exigencia de la habitabilidad del inmueble como presupuesto para la tipicidad de la conducta

Otra de las tradicionales líneas argumentativas de las defensas de personas acusadas de una ocupación ilegal de inmueble se basa en el alegato de la situación de inhabitabilidad de la vivienda o habitáculo que iba a convertirse o se ha convertido en su morada. La exacerbación de este argumento ha llevado en algunas ocasiones a plantear una a modo de presunción de inhabitabilidad porque no se había traído a juicio por el dueño la cédula de habitabilidad de la vivienda, o porque la misma no contaba con determinados servicios, en concreto electricidad o agua; independientemente de que los ocupantes hubieran tardado poco tiempo en procurársela, cometiendo otras infracciones criminales.

La verdad es que la propia norma en su literalidad parece no mostrarse especialmente favorable a esta tesis; desde el momento en que el precepto convierte en posible objeto de la ocupación no solo a las viviendas, sino también a los edificios o inmuebles (21) . Edificios en construcción, locales comerciales o naves o edificios industriales podrían responder por ello a esta definición típica. Incluso predios, fincas o parcelas (22) podrían ajustarse igualmente al concepto de ocupación, si lo equiparamos a ese concepto más genérico de cosa inmueble a que se refiere el tipo del art. 245.1 del CP. (LA LEY 3996/1995) Aun así, esa elección del legislador por definir determinados objetos susceptibles de posesión o propiedad inmobiliaria, frente al concepto genérico de cosa inmueble utilizado en el apartado 1, unido al antecedente histórico de la norma, podría permitirnos delimitar ese concepto de inmueble como espacios más o menos cerrados susceptibles de garantizar al ocupante un espacio de intimidad o de desarrollo de su propio proyecto de vida o determinadas actividades, así como porciones o espacios registralmente delimitados que forman parte de un edificio, inmueble o conjunto inmobiliario.

Esa exigencia de habitabilidad podría ser más bien un derivado de la exclusión que en la STS 800/2014 (LA LEY 175717/2014) se hace del tipo penal de la ocupación de aquellas ocupaciones que fueran ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad. Considerar un inmueble inhabitable como susceptible de una ocupación de escasa intensidad, siempre que el destino fuera obviamente el de procurar un lugar donde dormir o desarrollar la vida del ocupante, podría encontrar algún sentido. Pero, para empezar, no deberíamos olvidar que otros usos serían factibles; que lo mismo podría estar cometiendo un delito de ocupación ilegal quien se introduce en una vivienda o nave industrial deshabitada para convertirla en su morada, que quien lo hace para transformarla en plantación in-door de marihuana, o incluso para almacén de maderas de importación.

La intensidad debería ser entendida más bien como la afectación de mayor o menor grado sobre el derecho de posesión del titular legítimo; y ello tanto desde la perspectiva del propio acto de desposesión (se instalan tiendas de campaña para organizar una Rave de dos días de duración sobre una finca rústica de 500 hectáreas en la que hace diez años que su propietario no cultiva, a la espera de que el suelo pudiera recalificarse), como del impacto sobre las perspectivas de uso que pretendiera darle el propietario (la inmobiliaria mantiene cerrada la vivienda; pero, pese a su estado de deterioro, tiene intención de destinarla a la venta, y de hecho la tiene así ofertada en el mercado inmobiliario).

Además, esta idea de habitabilidad debería ser entendida como aptitud del bien inmueble en cuestión para poder atender a la utilidad para la que fuera construido o destinado. Sería a partir de este referente del que deberíamos comenzar para determinar si ese uso de escasa entidad, como contraposición al desuso o desinterés del dominus por darle un destino concreto al bien inmueble, podría adquirir alguna relevancia concreta a la hora de analizar la concurrencia de los requisitos propios del tipo penal del art. 245.2 del CP. (LA LEY 3996/1995) No podemos partir de una superación de estándares de calidad que permitieran hacer uso de la vivienda como confortable habitáculo con solo pasar el umbral de la puerta de acceso; y no podemos perder de vista que el solo hecho de que el bien comporte una utilidad al dominus, aunque sea a modo de expectativa de rentabilización, supone ya una utilidad que debería considerarse digna de la protección que le dispensa el Código Penal. Ofrecer el inmueble en el mercado inmobiliario supone ya de por si una concreta utilidad; y más si tenemos en cuenta que lo que aparenta plantear la mencionada sentencia del Tribunal Supremo es excluir escenarios de indiscutible serio deterioro y abandono, no el solo abandono, cuando el componente especulativo de su presencia en el mercado inmobiliario es en sí mismo una prueba del interés del propietario por mantener la posesión del inmueble.

Las posiciones que plantea la jurisprudencia menor siguen mostrándose excesivamente dispares; en una pugna en la que aquellas que se muestran exigentes de la habitabilidad del inmueble suelen ser coincidentes con las que exigen la posesión material o son especialmente restrictivas a la hora de aplicar la tutela penal a inmuebles que forman parte del patrimonio inmobiliario de grandes tenedores, mientras que las que lo descartan se corresponderían con las más laxas.

En esta última línea de no considerar preciso el carácter habitable del inmueble se mostrarían las SSAP de Valladolid, Secc. 4ª, 381/2005, de 10 de noviembre (LA LEY 219555/2005); de Barcelona, Secc. 6ª, 886/2007, de 8 de noviembre (LA LEY 234975/2007), o de Toledo, Secc. 1ª, 120/2022, de 22 de junio (LA LEY 195945/2022) (23) . Esta última sentencia, además responde con habilidad al argumento de la defensa, advirtiendo que la propia habitabilidad que se cuestiona quedaría desdicha por el dato inconcuso de que el inmueble servía y seguía sirviendo de vivienda para los ocupantes.

Por contra, las sentencias más exigentes coincidían en el sí, pero no en el nivel de exigencia. Algunas sentencias, como las SSAP de Las Palmas Secc. 1ª, 13/2019, de 18 de enero (LA LEY 39505/2019); de Tarragona, Secc. 2ª, 483/2019, de 15 de noviembre (LA LEY 234224/2019), o de Barcelona, Secc. 6ª, 321/2021, de 10 de mayo (LA LEY 161238/2021), no es que entiendan que el estado de inhabitabilidad pudiera excluir el tipo, sino que llegan a derivar en la acusación la acreditación sobre el estado de habitabilidad de la vivienda ocupada (24) . Otras llegan a relacionar la habitabilidad con el hecho de que la vivienda ocupada careciera de suministro de agua y electricidad y estuviera destinada a la venta —SAP de las Palmas, Secc. 1ª, 12/2021, de 15 de enero (LA LEY 28188/2021)—; por ese mismo estar en el mercado inmobiliario y tener pendiente la realización de obras —SAP de Barcelona, Secc. 6ª, 174/2021, de 8 de marzo (LA LEY 63744/2021)—, y aunque la vivienda fuera habitable, contara con suministro, estuviera amueblada y en plenas ocasiones de habitabilidad, si no se acreditara adecuadamente que la vivienda estaba en el mercado inmobiliario —SAP de Tarragona, Secc. 2ª 982/2023, de 1 de diciembre— (25) .

Llevar el criterio de proporcionalidad en la interpretación de las normas penales a estos niveles podría resultar ya, al menos en mi modesta opinión, desproporcionado. Cuando se aplica esa doctrina basada en la exigencia de una a modo de posesión material sobre el inmueble, que se opone a posesiones instrumentales o ficticias de grandes tenedores, se parte de la base de una situación de auténtica dejación o desinterés por el destino o utilidad real del bien cuya propiedad se ostenta. Tener en el mercado un inmueble para la venta supone ya de por sí un indiscutible interés en la posesión; nunca una a modo de presunción de inhabitabilidad. Incluso mantener el inmueble en estado de deterioro, y aun así introducirlo en la oferta del mercado inmobiliario es una clara muestra de un interés concreto por mantener esa posesión. De hecho, en el mercado hay no pocos compradores que prefieren adquirir inmuebles en estado de deterioro o precisados de reforma, porque de este modo consiguen precios más bajos. Por último, mantener el inmueble sin suministro de agua o corriente eléctrica, aparte de que es una comprensible forma de ahorrar gastos mientras la vivienda no es usada, se convierte en una herramienta destinada a no favorecer que quienes pudieran ocupar el inmueble encima cuenten con las comodidades propias de ambos suministros.

La posición defendida por la Instrucción de la Fiscalía General del Estado 1/2020, de 15 de septiembre —IFGE 1/2020—, sobre criterios de actuación para la solicitud de medidas cautelares en los delitos de allanamiento de morada y usurpación de bienes inmuebles, llega a incidir en esa línea de establecer un trato diverso entre los propietarios personas físicas y los grandes tenedores a la hora de favorecer la adopción de medidas cautelares de desalojo de inmuebles supuestamente ocupados ilegalmente Es la idea del desuso o falta de expectativa de uso actual la que marcaría la recomendación de una posición contraria al desalojo inmediato; pese a lo que se llega a excluir de tan posición a aquellas viviendas que se encontraran en proceso de comercialización o reforma (26) . Obviamente, ello no supone un posicionamiento sobre la atipicidad de la conducta en tales circunstancias, sino un argumento para decantar el posicionamiento del fiscal interviniente en un contexto de solicitud de desalojo cautelar.

Concluyendo, no hay una base doctrinal firme en el indiscutible referente jurisprudencial que representa la STS 800/2014 (LA LEY 175717/2014) que convierta en requisito esencial el carácter habitable del inmueble. La interpretación de la doctrina sentada por dicha sentencia nos lleva más bien a un escenario de absoluta excepcionalidad, en el que es el absoluto abandono y desuso el que podría excluir la acción de ocupación del tipo penal, en base al carácter irrelevante de la ocupación.

4. Cambios de domicilio del morador, expansión del concepto de morada a otros inmuebles a disposición del sujeto pasivo y posibilidad de alcance de la protección constitucional de la morada a personas fallecidas

El art. 245.2 del CP (LA LEY 3996/1995) deja bien claro que un elemento excluyente del tipo penal es que el inmueble, vivienda o edificio no constituyan morada. Esta exigencia, de hecho, ha sido introducida en la STS 800/2014 (LA LEY 175717/2014), dentro del primero de los requisitos del tipo penal; como «…ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona». La razón de esta exclusión ha de encontrarse, por una parte, en la necesidad de diferenciar este tipo penal del allanamiento de morada, evitando indeseables posibles interpretaciones de la acción típica consecuencia del carácter persistente del allanamiento, frente al tipo penal más grave del allanamiento de morada del art. 202.1 del CP (LA LEY 3996/1995); por otra, ante la clamorosa necesidad de otorgar una protección constitucional adecuada al derecho a la inviolabilidad domiciliaria, reconocido como tal en el art. 18.2 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) —CE—.

La morada o domicilio no es más que un espacio apto para desarrollar la vidaprivada, nos dirá la STC 94/1999 (LA LEY 8094/1999), de 6 de septiembre; el reducto último de la intimidad personal y familiar de un determinado núcleo convivencial, en palabras de las SSTC 22/1984 (LA LEY 8565-JF/0000), de 12 de febrero; 50/1995, de 23 de febrero (LA LEY 13050/1995); 69/1999, de 26 de abril (LA LEY 5707/1999), o 283/2000, de 27 de noviembre (LA LEY 11788/2000). Y esta idea ha sido igualmente adoptada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo; que parte de su concepción como un «lugar cerrado, legítimamente ocupado, en el que transcurre la vida privada, individual o familiar, aunque la ocupación sea temporal o accidental —STS 1108/1999, de 6 de septiembre—.

El concepto penal de morada diverge claramente de el de domicilio que se usa en la legislación civil, con vocación de ser punto de arranque para determinar el sometimiento de la persona a determinada normativa frente a otra; o administrativo o fiscal, como clave para establecer la sujeción del ciudadano a determinadas disciplinas o regímenes propios de dichos segmentos del ordenamiento jurídico. Trata de dar protección a un bien jurídico tan esencial que arraiga no solo en el citado art. 18.2 de la CE (LA LEY 2500/1978); sino, que encuentra su fundamento, entre otras normas internacionales, en el art. 8.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 (LA LEY 16/1950) —CEDH—, dentro del derecho al respeto del domicilio.

Se garantiza de este modo este instrumento de pantalla o protección formal que protege esa máxima manifestación de lo íntimo y reservado en que el individuo desarrolla su vida individual o familiar; independientemente del grado de incidencia que sobre la vida íntima o privacidad suponga el acto de inmisión. Pero a su vez, se está garantizando el propio derecho que tiene cualquier ciudadano a no verse importunado en el normal desarrollo de su vida privada y familiar mediante situaciones en las que se vea privado de la posesión misma del espacio físico en el que desarrolla su propia vida íntima. El que alguien se vea desposeído de este santuario de su vida íntima representa realmente la más grave injerencia a ese elemental derecho al respeto del domicilio que podamos imaginar: No solo se expone a quien lo sufre a que un tercero pueda tener conocimiento de los más ignotos y recónditos secretos que se esconden tras las paredes del domicilio usurpado (papeles, documentos, recuerdos, imágenes, costumbres y hábitos de vida), sino que se le priva del propio santuario donde éste desarrolla su vida íntima y conserva todo lo que representa su vida privada.

La sentencia se preocupa de recalcar el carácter actual de la posesión a título de morada de la vivienda o inmueble; pero lo hace desde una perspectiva de no dejación o desuso, en un contexto de prolongación en el tiempo de esta situación. Lo trascendental a efectos de la protección constitucional del derecho es que en el seno de un determinado inmueble o vivienda una persona o grupo de personas desarrollen su vida íntima; lo cual, como veremos, no es incompatible con una pluralidad de sedes. Abandono o desatención podrían ser sinónimos de pérdida de esa afección especial que convierte a cuatro paredes y un techo en una morada; pero ello no se hace depender tan solo del desuso. El hecho de que por razones personales o de enfermedad alguien deba abandonar su domicilio, incluso de forma indefinida, no hace que la vivienda, que sigue siendo la morada de éste, llegue a perder ese componente ambiental y material que oculta esenciales aspectos de su vida privada.

Desgraciadamente, domicilios de personas de edad que pasan a vivir en una residencia de mayores o necesitan de una atención hospitalaria de larga duración, se están convirtiendo en foco de atención de ocupantes ilegales; pero estos domicilios son merecedores de idéntica protección constitucional y penal que la propia de aquellos domicilios que permanecen sin habitar por períodos de tiempo más o menos prolongados, en tanto en cuanto tal situación no tornara definitiva.

Parte de la jurisprudencia menor ha llegado a abordar estos supuestos no como de allanamiento de morada, sino como de simple ocupación ilegal del art. 245.2 del CP. (LA LEY 3996/1995) Aunque ninguna llega a resolver un recurso en el que se cuestionara la procedencia de aplicación del tipo del allanamiento de morada (27) , así se han pronunciado de forma implícita las SSAP, de Navarra, Secc. 2ª, 166/2022, de 28 de julio (LA LEY 300818/2022), o de Ceuta, 60/2023, de 5 de julio. Igualmente, la SAP de Castellón, Secc. 1ª, 94/2014, de 5 de marzo (LA LEY 43873/2014), aborda la cuestión no desde la perspectiva de una posible afectación de la inviolabilidad domiciliaria, que llevara la cuestión al ámbito propio del allanamiento de morada, sino de si la ocupación podía reputarse atípica por una supuesta situación de abandono como consecuencia del traslado del único titular legítimo, con Alzheimer, a una residencia de mayores; optando por la aplicación del tipo penal al constatarse cómo la vivienda no estaba ni abandonada ni en estado de deterioro, estaba ocupada, contaba con suministro de electricidad y era susceptible de ser visitada ocasionalmente por familiares de aquél. Sin embargo, no debe olvidarse la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en concreto, las SSTC 94/1999, de 31 de mayo (LA LEY 8094/1999) y 10/2022, de 17 de enero, llegan a restar relevancia a la periodicidad u ocasionalidad del uso de una vivienda donde su legítimo titular ejerciera su derecho a la inviolabilidad domiciliaria, con tal de que se aprecien indicios de una intención de éste de ejercer allí tal poder de exclusión (28) . En cualquier momento el enfermo de Alzheimer podría, de hecho, volver a su casa, bien como terapia para tratar de recuperar parte de sus recuerdos perdidos, o por cualquier otra razón; y el hecho de haber perdido la memoria de su pasado consecuencia de su discapacidad no le haría ajeno a su indiscutible derecho a su inviolabilidad domiciliaria y, por ende, a su morada.

Hablar en este sentido de posesión material, o tratar de contraponer otros derechos con más o menos predicado en nuestra Constitución, como contraposición al legítimo derecho de poseer donde una persona ejerce su derecho a la inviolabilidad domiciliaria, su morada, no tiene el más mínimo sentido. Sin embargo, sí se ha producido cierto grado de polémica en orden a la cuestión de si segundas residencias pueden o no verse más favorecidas por la protección que brinda nuestro Código Penal a la morada; o cuál es la situación de viviendas que, constituyendo morada, son objeto de ocupación cuando todos sus titulares han fallecido.

Uno de los grandes puntos de discrepancia afecta a la cuestión de si segundas residencias pudieran considerarse morada a los efectos del tipo penal del art. 245.2 del CP (LA LEY 3996/1995); con la consecuencia de deber derivarse el tipo penal hacia el art. 202.1. De nuevo visiones reduccionistas del concepto de morada, que incluso llegaban a plantear dudas sobre si un abandono temporal del inmueble lo privara de tal condición, irían penetrando en la conciencia social y en el argumentario de defensa de personas acusadas de una ocupación ilegal de inmueble. Y en verdad, podríamos incluso encontrar otros ejemplos que, como el supuesto de la modalidad agravada de la estafa de recaer la misma sobre viviendas del art. 250.1 (LA LEY 3996/1995),1º del CP, permiten apreciar esa visión claramente reduccionista del concepto de vivienda como lugar de residencia habitual o domicilio; como puede colegirse, citando como ejemplos recientes las SSTS, Sala 2ª, 152/2018, de 2 de abril (LA LEY 25391/2018); 169/2018, de 5 de abril, o 1163/2018, de 13 de septiembre. Obviamente, la razón que alberga esta interpretación parte de la protección de bienes jurídicos diversos; toda vez que en el supuesto de la estafa agravada en momento alguno se toma en consideración la afectación de la inviolabilidad domiciliaria, siendo la razón de ser de esta visión reduccionista la consideración del domicilio familiar como equiparable a un bien de primera necesidad. Pero fácil es comprobar cómo la jurisprudencia del Tribunal Supremo y una parte muy representativa de la jurisprudencia menor se han decantado por la expansión de la protección penal de la morada a las llamadas segundas residencias u otros lugares donde, temporal o esporádicamente, el titular de los inmuebles ejerciera su derecho a ese reducto íntimo de su privacidad.

Si acudimos a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la STJUE de 24 de noviembre de 1986 (caso GUILLOW v. Reino Unido; asunto 9063/80), no pone reparo a considerar que el derecho al respeto del domicilio abarcaba a inmuebles en los que sus legítimos poseedores no habían residido por espacios prolongados de tiempo (en este caso hasta 18 años) por motivos laborales; máxime si mostraban signos que presuponían un interés concreto en preservar tal condición, como fuera el alquiler temporal a terceras personas, el registro del inmueble como de su propiedad al cumplir los requisitos administrativos para ello y la petición a la Administración para proceder a reparaciones en la vivienda al tener intención de regresar al domicilio para reanudar allí su vida. En similar sentido se manifestarían las SSTC 94/1999, de 31 de mayo (LA LEY 8094/1999) y 10/2022, de 17 de enero; al advertir de «…la irrelevancia a efectos constitucionales de la intensidad, periodicidad o habitualidad del uso privado del espacio si, a partir de otros datos como su situación, destino natural, configuración física, u objetos en él hallados, puede inferirse el efectivo desarrollo de vida privada en el mismo».

No resulta difícil encontrar ejemplos de resoluciones de Audiencias Provinciales que consideran adecuada la aplicación del tipo penal de la ocupación ilegal, y no allanamiento de morada, a las viviendas vacacionales utilizadas de forma esporádica o temporal por sus legítimos titulares. Así se llegó a considerar en las SSAP de Madrid, Secc. 30ª, 631/2019, de 31 de octubre (LA LEY 212460/2019); de Barcelona, Secc. 9ª, 36/2020, de 20 de enero (LA LEY 10744/2020); de Barcelona, Secc. 6ª, 359/2021, de 17 de mayo (LA LEY 162484/2021), o de Cantabria, Secc. 1ª, 292/2021, de 16 de noviembre (LA LEY 303676/2021). Sin embargo, la inmensa mayoría de los precedentes jurisprudenciales nos llevan una y otra vez a dispensar el mismo nivel de protección penal a estas segundas residencias, incluso en contextos de uso eventual, como consideradas susceptibles de albergar el concepto de morada. Baste para ello con citar como ejemplos recientes, las SSAP de Tarragona, Secc. 2ª, 369/2022 (LA LEY 423345/2022), de 29 de abril, y 828/2023, de 3 de noviembre; de Girona, Secc. 3ª, 400/2023, o de Barcelona, Secc. 9ª, 1122/2023, de 29 de noviembre (29) . Tales sentencias, sin embargo, suelen ver cerrado el ámbito de conocimiento de los recursos a la hora de una posible opción por el tipo penal del allanamiento de morada, al limitarse la congruencia a la posible comisión de un delito leve de ocupación ilegal de inmueble, no de allanamiento de morada.

La IFGE 1/2020 se arma de argumentos jurisprudenciales para reconocer el amparo de la inviolabilidad domiciliaria a las segundas residencias, a las que no encuentra el más mínimo reparo en considerarlas morada «…incluso durante el período en que las mismas no se encuentren habitadas, siempre y cuando conserven aquella condición». Para ello traerá a colación los precedentes de las SSTC 10/2002, de 17 de enero (LA LEY 1655/2002), y 189/2004, de 2 de noviembre (LA LEY 2367/2004) (30) ; así como de las SSTS, Sala 2ª, 731/2013, de 7 octubre (LA LEY 165434/2013), y 852/2014, de 11 de diciembre (LA LEY 181632/2014), y ATS, Sala 2ª, 959/2009, de 16 de abril (LA LEY 58653/2009). El referido auto, en concreto, hacía referencia a una vivienda en la que el propietario simplemente acudía a la misma a pasar unos ratos. Entiende que en tal circunstancia lo relevante sería la aptitud del inmueble para ser usado con arreglo a su naturaleza, «…es decir, como un espacio en el que desarrollaba aspectos de su privacidad».

La STS, Sala 2ª, 954/2022, de 13 de diciembre (LA LEY 301632/2022) ha cerrado definitivamente cualquier posibilidad de interpretación reduccionista que pudiera permitir derivar la tipificación del hecho como una ocupación; hasta el punto de llegar a concluir de manera taxativa que, como quiera que el delito de allanamiento de morada actúa, al igual que la inviolabilidad del domicilio, como instrumento de salvaguardia de la intimidad personal y familiar, que garantiza a sus titulares la protección del ámbito reservado de sus vidas intradomiciliarias del conocimiento ajeno: «De ahí que el concepto de morada como equiparable a domicilio no coincida en términos estrictos con la noción de este efectos administrativos o civiles, sino que abarca todo espacio en el que se ejerce la privacidad. De esta manera se incluyen en el ámbito de protección del artículo 202 CP (LA LEY 3996/1995) las viviendas destinadas a usos vacacionales o segundas residencias, aptas para ser ocupadas por sus titulares o quienes estos autoricen». A esta sentencia han de añadirse otros precedentes, tales como las SSTS, Sala 2ª, 1108/1999, de 6 de septiembre; 731/2013, de 7 de octubre (LA LEY 165434/2013) o 852/2014, de 11 de diciembre (LA LEY 181632/2014). Esta última sentencia, de hecho, concluirá advirtiendo que «no es relevante que el lugar constituyera su primera o segunda vivienda, sino si, cuando se encontraba en el lugar, aunque fuera ocasionalmente, utilizaba la vivienda con arreglo a su naturaleza, es decir, como un espacio en el que desarrollaba aspectos de su privacidad».

Bastará por ello, conforme esta decidida posición jurisprudencial, con que los legítimos titulares destinen la vivienda o inmueble a desarrollar en su interior su vida privada, para ser ocupadas en tal sentido por ellos mismos o aquellas personas a quienes presten su autorización, para que la tutela penal hubiera de derivarse del delito leve de la ocupación ilegal al menos grave del allanamiento de morada. La existencia de esa vocación de destino al desarrollo de la intimidad personal o familiar en su seno, acreditada por todo un cortejo de signos que así lo evidencien (estado de conservación, presencia de mobiliario y pertenencias propias del desarrollo en su interior de la vida íntima de sus titulares, vigencia de contratación de servicios y suministros) habría de ser suficiente como para derivar la calificación jurídica del hecho como delito de allanamiento de morada, y no ocupación ilegal de inmueble. Hablamos, además, más en términos de potencialidad del uso como morada, que de una constatación de ese uso. No importa tanto que el inmueble se utilice con más o menos periodicidad como morada o residencia de los titulares del inmueble o vivienda, como que el destino de éstos sea precisamente aquél.

La situación de viviendas temporalmente desocupadas por razón del fallecimiento de sus moradores nos enfrenta a escenarios realmente dolorosos para quienes seguimos entendiendo que la dignidad, no tanto el honor de las personas, es un atributo humano que debería seguir siendo respetado una vez que una persona fallece. No resulta difícil recordar esas imágenes en las que aparece una persona, supuesta ocupante ilegal de un inmueble que constituía la morada de una persona fallecida, que se grabó y difundió por redes sociales mientras bailaba en el salón a la vista de una urna funeraria que contenía las cenizas de uno de los moradores.

Pese a que el art. 32 del CC (LA LEY 1/1889) proclama la extinción de la personalidad civil por el fallecimiento de una persona física, no es menos cierto que esa propia dignidad del difunto llega a convertirse en un bien jurídico protegido de concretos delitos definidos en nuestro Código Penal; como sucede, en concreto, con el delito de profanación de cadáveres o sepulturas del art. 526 del CP. (LA LEY 3996/1995) Pero ello no significa en modo alguno que podamos considerar morada a los efectos de tipificación como allanamiento de morada del art. 202.1 del CP (LA LEY 3996/1995) la ocupación de un inmueble cuyo titular fuera una persona fallecida. Esa especial relación entre el bien jurídico protegido de la inviolabilidad domiciliaria y el delito de allanamiento de morada alcanza tal consustancialidad que, en tanto en cuanto no pudiera verse afectado dicho derecho fundamental, la propia existencia del delito dejaría de tener sentido. En otras palabras: solamente reconociendo en la persona fallecida un derecho a la inviolabilidad de su domicilio podríamos sostener que una ocupación de éste mereciera la sanción penal conforme al art. 202 del CP (LA LEY 3996/1995), y no por el art. 245.2.

Habríamos de remontarnos al Derecho Romano para encontrar un referente que pudiera servir de base a un pretendido derecho al respecto de la inviolabilidad domiciliaria de los difuntos. Dentro de lo que se definía como memoria defuncti, la actio iniurarum abarcaba no solo la protección frente a ofensas al pudor de las personas, sino frente a la violación de sus domicilios (31) . Sin embargo, esa clara declaración de la extinción de la personalidad civil por el fallecimiento que recogiera el art. 32 del Código Civil (LA LEY 1/1889) daba ya poco juego al posible reconocimiento de derechos fundamentales en favor de personas fallecidas.

Es cierto que el art. cuarto de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (LA LEY 1139/1982) otorga a determinados herederos de persona fallecida el ejercicio de acciones de protección civil de su honor, la intimidad o la imagen. Esta norma, con una marcada finalidad instrumental, no nace con la idea de expandir los derechos fundamentales que pivotan en torno al concepto genérico de la privacidad a las personas fallecidas, sino con el propósito de que pueda el titular de los mismos, en vida, decidir, mediante disposición testamentaria qué persona podría en su nombre ejercitarlos una vez fallecido; y, subsidiariamente, establecer una línea de personas legitimadas para asumir tal cometido. Se trata, como podemos ver, de disposiciones o legitimaciones de ejercicio de determinados derechos post mortem que, pese a que en el primer supuesto han de canalizarse por la vía de una cláusula testamentaria, trascienden al hecho del fallecimiento y la pérdida de la personalidad jurídica, pero dentro de la esfera de concretos valores, que como la dignidad de la persona (32) o su derecho de autodeterminación (33) , permiten una relativa expansión de la persona, una vez fallecida, como objeto de protección del derecho. Sin embargo, tanto en el supuesto de tal legitimación para el ejercicio de derechos fundamentales a que se refiere dicho precepto de la LO 1/1982 (LA LEY 1139/1982) como en los ejemplos que podemos encontrar en orden a la salvaguardia de la dignidad o derecho de autodeterminación de la persona fallecida, la actuación de familiares o allegados habría de serlo, bien porque la norma así lo permita, bien porque el ejercicio de tal derecho, de una manera u otra, se ejercite en base a un derecho propio.

En este sentido, el Tribunal Constitucional, aparte de lo que se estableciera en cuanto a la dignidad de la persona en relación con su adecuado enterramiento en la STC 11/2016, de 1 de febrero (LA LEY 2022/2016), se ha mostrado reacio al reconocimiento de una protección constitucional de la persona fallecida en base a lo dispuesto al art. 18 de la CE. (LA LEY 2500/1978) Así se puede colegir con claridad de la lectura de la STC 190/2013, de 18 de noviembre (LA LEY 180032/2013), con cita de su precedente de la STC 231/1988, de 2 de diciembre (LA LEY 1166-TC/1989). No se niega esa posible trascendencia de la dignidad de la persona que viene recogida en el art. 10 de la CE (LA LEY 2500/1978), que, en cierto modo podría condicionar el sentido del ejercicio de determinados derechos o actuaciones por parte de particulares o de los poderes públicos, como estrechamente relacionada con los derechos a la intimidad personal y familiar; pero se advierte que estos derechos personalísimos están ligados a la misma existencia del individuo. De ello se deduce la afirmación de que extinguida la personalidad por el fallecimiento de una persona «…lógicamente desaparece también el mismo objeto de la protección constitucional, que está encaminada a garantizar, como dijimos, un ámbito vital reservado, que con la muerte deviene inexistente».

En consonancia con este planeamiento, el ejercicio de derechos de la personalidad derivados del derecho a la intimidad personal y familiar se hace depender, en términos generales, de la existencia de unos estrechos vínculos personales o familiares con la persona fallecida que conviertan la defensa de la intimidad de aquél o del grupo familiar en una defensa de la esfera de la personalidad propia. Debe ser el caso concreto el que determine si la salvaguardia de esta última esfera de la personalidad del pariente o allegado requiere o no la salvaguardia de ámbitos propios de la esfera de la personalidad del sujeto fallecido.

Dentro de este estrecho margen de actuación, la defensa de derechos del orden de la privacidad se centraría especialmente en el ámbito propio del derecho al honor; como en concreto nos referirá la citada STC 231/1988, de 2 de diciembre (LA LEY 1166-TC/1989), así como las SSTC 214/1991 (LA LEY 1830-TC/1992), de 16 de diciembre, y 190/1996, de 25 de noviembre (LA LEY 211/1997) (34) . No habría, aparte de este supuesto, una proyección concreta a otras manifestaciones de la privacidad; que siempre se circunscriben en ese ámbito de la intimidad personal o familiar, pero en todo caso anudado a la existencia de una afectación de un derecho propio distinto al de la persona fallecida (35) .

Pero, ¿podemos sostener la misma conclusión para otras manifestaciones del concepto amplio de privacidad en que entran en juego otros componentes como son su salvaguardia mediante la erección de una barrera de protección formal anticipada, como sucede con el secreto de las comunicaciones, o en las que es la propia ley la que establece determinados niveles u ámbitos de protección más allá de la muerte de su titular?

Desde luego que el derecho a la inviolabilidad domiciliaria, como genuina herramienta de barrera anticipada, difícilmente podría entenderse que trasciende el umbral del fallecimiento de su titular. Aparte de concretos derechos que sí podrían hacerse merecedores de una protección específica, la extinción de la personalidad jurídica por el fallecimiento haría que dejara de tener razón de ser una protección formal que nace precisamente para dar protección al haz de derechos de la personalidad que se desenvuelven ad intra del ámbito domiciliario. La protección de la morada atañe a una proyección de presente y de futuro; y si de algo adolece la persona fallecida es precisamente de presente y futuro. Por tanto, una pretensión de hacer valer la inviolabilidad domiciliaria del fallecido solamente podría hacerse valer desde el contexto de la compartición por terceras personas en tanto en cuanto las mismas pudieran considerarse a su vez beneficiarias del mismo derecho. Hablamos de convivientes en el mismo domicilio o personas del entorno familiar que pudieran ser considerados como que ostentan el mismo derecho por tener vínculos con el inmueble en cuestión, aunque fuera de forma intermitente u ocasional. Pero estaríamos hablando en este caso de un derecho a la protección de la morada propio de éstos, diverso del que eventualmente pudiera corresponder a la persona fallecida.

Ahora bien, cuando la transgresión tiene lugar en vida del titular del derecho nada debería evitar que puedan ejercitarse las oportunas acciones, incluida la penal, independientemente que el mismo fallezca con anterioridad a que éstas se hicieran valer. La muerte del titular del derecho ni hace que decaigan por sí mismas las acciones que se estuvieran ya ejercitando, menos transmutar lo que fuera delito de allanamiento de morada en delito leve de ocupación ilegal de inmueble, ni impide que por los herederos o familiares cercanos o quienes en tal sentido hubieran sido designados por el causante, pudieran bien denunciar la comisión del delito, bien, conforme a lo establecido en el art. cuarto de la LO 1/1982 (LA LEY 1139/1982), ejercitar las acciones pertinentes de protección de los derechos fundamentales transgredidos en nombre de éste; al menos en tanto en cuanto la transgresión hubiera tenido su origen, aun con proyección de futuro post mortem, en vida del titular del derecho.

La situación del secreto de las comunicaciones difiere en parte del otro gran ejemplo de la protección formal que se deduce del contenido del art. 18 de la CE. (LA LEY 2500/1978) Por supuesto que hemos de abarcar éste desde la dimensión dinámica del mismo; de la comprensión de que la protección constitucional del secreto solo tiene sentido hasta que la comunicación ha llegado a su fin y los intereses constitucionales en conflicto pasan a ser tan solo la salvaguardia de la intimidad del comunicante y la protección de sus datos personales (36) . La dimensión formal del secreto de las comunicaciones tiene su razón de ser en tanto que ésta establece un vínculo de comunicación entre dos personas con la mediación de un tercero que garantiza o facilita el buen fin de la comunicación; por lo que, para empezar, la salvaguardia del derecho alcanzaría siempre a uno de los interlocutores, el no fallecido, como pudiera suceder con el ejemplo de un correo electrónico o carta que todavía no han sido abiertos por su destinatario, y en ese ínterin en que se produce la injerencia por tercero, tiene lugar el acto de intromisión ilegítima. Habría por ello un incuestionable ámbito de actuación en protección de tal derecho, tanto por el interlocutor que igualmente se ve afectado por la transgresión, como por quienes pudieran acudir al contenido del art. cuarto de la LO 1/1884 para hacer valer el derecho del fallecido que hubiera sido transgredido en vida del mismo.

La situación tornaría más compleja en cuanto al supuesto de que la transgresión tuviere lugar una vez fallecido el titular del derecho respecto del que se pretendiera hacer valer un derecho amparado en tal garantía de protección formal. La STS n.^o 850/2014, de 26 de noviembre (LA LEY 175720/2014), llegó a validar el consentimiento de unos padres para acceder a los datos existentes en el teléfono móvil de una hija menor de edad fallecida en un luctuoso entorno de tráfico de drogas y sometimiento de la menor al ejercicio de la prostitución, cuando la transgresión del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones de la fallecida fue opuesto por la defensa de la persona acusada; señalando que: «Desde la perspectiva del derecho a la intimidad, no constituye una injerencia inconstitucional el acceso proporcional de los padres de la menor fallecida, en su condición de sucesores legítimos en todos sus bienes, derechos y obligaciones, a sus documentos privados. Y desde la perspectiva del derecho al secreto de las comunicaciones (…) los sucesores legítimos del receptor, titulares de todos sus derechos y obligaciones, pueden asimismo acceder y hacer un uso legítimo y proporcionado de dichas comunicaciones, sin por ello vulnerar ningún precepto constitucional».

Al menos en mi modesta opinión, tal vez se esté desenfocando en parte el sentido de la eficacia post mortem del derecho al secreto de las comunicaciones, pues la garantía de la libertad de comunicaciones (37) en la que se sustenta haría que la protección formal perdiera su razón de ser más allá del fallecimiento de su titular. Sin embargo, la sentencia alcanza a ámbitos de protección que entrarían en juego en vida de la menor fallecida; que es donde podría residenciarse la potestad de los progenitores de actuar en interés de ésta en un indiscutible deber de salvaguardia de sus intereses personales, vivenciales, de desarrollo personal, así como jurídicos (38) . La situación de la protección de contenidos garantidos por el derecho a la intimidad o la protección de datos personales se haría depender, obviamente, del ámbito de protección propio de éstos; especialmente una vez superado el umbral de la protección dinámica del secreto de las comunicaciones.

Pero mucho mayor interés supone el ámbito de la protección de los datos personales, que sí cuenta con un régimen propio, aunque estrecho, de reconocimiento en cuanto a la situación de los datos relativos a personas fallecidas. El Reglamento (UE) 2014/579 (LA LEY 8354/2014) (39) —RGPD— ya advertía en sus considerandos 27 y 158 que la norma no habría de aplicarse en términos generales a la situación jurídica de personas fallecidas; aunque en el primero de los considerandos se hiciera la salvaguardia de que hubiera que estarse en tal sentido a lo que previeran las normas internas de los Estados miembros de la Unión.

El legislador español, haciendo uso de esta posibilidad de establecer una regulación propia sobre tal materia, llegó a abordar el problema de la situación jurídica de los datos personales de personas fallecidas desde el punto de vista de la consideración de la definida como huella digital como un objeto propio del derecho; y como tal susceptible de dar lugar a su ejercicio frente al transgresor. Es el art. 96 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales (LA LEY 19303/2018), donde se da forma a este derecho. La norma garantiza a herederos del fallecido a acceder a contenidos de datos que prestadores de servicios que, relativos a éste, conserven o sometan a tratamiento; además de cierto grado de disponibilidad del derecho por parte del causante. El derecho de familiares o allegados del fallecido alcanza al acceso a contenidos y al derecho a impartir instrucciones sobre la utilización, destino y supresión de los datos de aquél; aunque se prevé la posibilidad de disposición en contrario del causante, y se establecen reglas específicas respecto de menores o personas con discapacidad. Ello supone que los datos personales que se encuentren bajo tratamiento por determinados prestadores de servicios se encuentran salvaguardados por la legislación española en una situación hasta cierto punto equiparable a la que se correspondería si estuvieran vivos sus titulares; y pueden ser objeto de acciones de salvaguardia por parte de quienes ostenten legitimación para ello de conformidad con lo establecido en el art. 97.1 de la LO 3/2018 (LA LEY 19303/2018).

Ahora bien, si bien es cierto que todos estos derechos relacionados con el honor, la intimidad, el secreto de las comunicaciones y la protección de datos personales podrían tener como reducto o sede física la propia morada del fallecido que es objeto de una ocupación ilegítima, su puesta en peligro no habría de hacer variar la tipificación jurídica del hecho como una ocupación ilegal ex art. 245.2 del CP. (LA LEY 3996/1995) La vulneración de estos derechos podría dar lugar a la comisión de otras infracciones criminales, mas no merecer la protección penal de la morada conforme el tipo del allanamiento del art. 202.1.

5. Sobre la vocación de permanencia en la ocupación

Uno de los elementos del tipo que ha llegado a generar más polémica doctrinal ha sido el de la perduración o permanencia en la posesión. Es evidente que cuando se habla de ocupación se está partiendo cuando menos de una intención de perduración en el tiempo; más allá del carácter meramente simbólico, que incluso pudiera ser en determinadas circunstancias atípico, si lo comparamos con el nuevo tipo penal del art. 557 ter del CP. (LA LEY 3996/1995) Sin embargo, el término de comparación no debe centrarse en la perduración indefinida de la ocupación, en una situación de estado más allá de una interinidad o tendencia a perdurar un espacio más o menos prolongado de tiempo. Como nos advierte contundentemente la citada STS 800/2014 (LA LEY 175717/2014), lo que excluye realmente al tipo de la ocupación ilegal son aquellas ocupaciones en las que consciente y voluntariamente no se supera la naturaleza de acto simbólico; y en concreto en aquellos supuestos en los que la ocupación tuviera inicialmente una finalidad de protesta social. Igualmente, la sentencia excluiría situaciones en que el factor tiempo y la intensidad del uso convergen; como serían los ejemplos de permanencia de un breve espacio de tiempo con carácter puntual —SAP de Madrid, Secc. 7ª, 613/2023, de 21 de diciembre (LA LEY 409215/2023)—, o la entrada a los solos efectos de pasar la noche —SAP de Almería, Secc. 3ª, 341/2023, de 25 de julio (LA LEY 258093/2023)—.

Es la afectación de modo intenso y relevante a la posesión hasta entonces detentada por su legítimo titular la que marca realmente la afectación del bien jurídico protegido; en un contexto en el que obviamente permanencia y expansión en el tiempo son los factores realmente determinantes. Pero esta diferenciación se hace más bien para descartar la presencia del tipo penal en los supuestos de ocupaciones simbólicas, caracterizadas por su carácter ocasional, esporádico y sin vocación de permanencia; como lo serían las que, con tal finalidad, ajena a la exclusión de la posesión ajena, durasen un breve período temporal. Ello hace que debamos mostrarnos especialmente exigentes a la hora de valorar este factor que, según la calendada STS, Sala 2ª, 800/2014 (LA LEY 175717/2014), es «...necesario para obtener la repercusión pública de la reclamación de carácter social que fundamentaba la acción realizada».

Como es de imaginar, existe una abierta confrontación entre las posiciones más o menos favorables al carácter expansivo o reduccionista de la exigencia de la vocación de permanencia en la ocupación lastran los planteamientos interpretativos a la hora determinar ese concepto tan abierto de la vocación de permanencia. Esta exigencia de vocación de permanencia como integrante del tipo penal, que tiene su origen en la tan citada sentencia del Tribunal Supremo 800/2014 (LA LEY 175717/2014), es una salmodia constante en cualesquiera resoluciones de Audiencias Provinciales que pudiéramos traer a colación; baste con citar como ejemplos más recientes de entre los publicados en la base de datos del CGPJ a las SSAP de Barcelona, Secc. 2ª, 24/2023, de 30 de diciembre, o de Madrid, Secc. 6ª, 6, 7 y 12/2024, de 11 de enero (LA LEY 35448/2024).

La casuística, frente a recurrentes posicionamientos de las defensas que tratan de relacionar la vocación de permanencia con su perpetuación, varía claramente a partir de este inicial punto de consenso. En la SAP de Madrid, Secc. 7ª, 613/2023, de 21 de diciembre (LA LEY 409215/2023), ese concepto de vocación de permanencia se relaciona con el antónimo de la ocupación puntual u ocasional; mientras que la SAP de Madrid, Secc. 29ª, 430/2023 de 16 de noviembre (LA LEY 371237/2023), prefiere hablar de una desposesión al titular de modo continuo y estable. A partir de aquí encontramos referentes de transcurso de tiempo que no necesariamente marcarán los límites para la definición de esta situación de vocación de permanencia; como sucedería con la mención al plazo de un año de ocupación —SAP Toledo, Secc. 1ª, 169/2023 (LA LEY 396718/2023), de 12 de diciembre—, o solo tres meses —SAP de Lugo, Secc. 2ª, 69/2023, de 15 de noviembre (LA LEY 397455/2023)—.

Pero el referente más claro suele encontrarse en la relación entre el conocimiento de la actuación policial o de la interposición de la denuncia y la fecha de celebración de la vista o del desalojo voluntario; como momentos en que la persona denunciada adquiere sin la más mínima duda conciencia de que es objeto de un procedimiento penal por el mencionado tipo de la ocupación ilegal de inmueble. La SAP de Ciudad Real, Secc. 1ª, 188/2023, de 7 de diciembre (LA LEY 394320/2023), apreció esta situación de vocación de permanencia en el hecho de que los denunciados se hubieran mantenido en la ocupación tras tener noticia por información de la policía de que habían sido denunciados por la propiedad, y aun así continuaran ocupando la vivienda; y las SSAP de Madrid, Secc. 29ª, 454/2023, de 23 de noviembre (LA LEY 400655/2023); de Lleida, Secc. 1ª, 299/2023, de 11 de diciembre (LA LEY 398593/2023), y de Burgos, Secc. 1ª, 334/2023, de 11 de diciembre (LA LEY 394502/2023), desde el conocimiento de la existencia de la denuncia hasta la celebración del acto del juicio (40) .

Destacan igualmente situaciones en que las defensas prácticamente pretenden someter a auténtica condición la propia terminación de la posesión ilícita o su transmutación a posesión consentida por la propiedad. La jurisprudencia menor se ha mostrado especialmente taxativa frente a estos planteamientos. Así ocurriría en cuanto al supuesto de condicionar la continuidad de la ocupación hasta que el propietario les procurara un alquiler social u otra solución habitacional, como si fuera obligación de éste conseguírselo al ocupante por el solo hecho de estar cometiendo la infracción criminal —SAP de Burgos, Secc. 1ª, 334/2023, de 11 de diciembre (LA LEY 394502/2023)—; o hasta que los ocupantes consigan ahorrar el dinero suficiente como para poderse ir a una vivienda en régimen de alquiler —SAP de Barcelona, Secc. 6ª, 820/2023, de 18 de diciembre (LA LEY 392176/2023)— (41) .

No deberíamos dejar atrás el hecho de que la exigencia que impone la STS 800/2014 (LA LEY 175717/2014) no es tanto la de la permanencia en una posesión que afecte de forma relevante a las legítimas expectativas de posesión que ostentara el poseedor legítimo, como la vocación permanencia. Y ello representa, siempre desde el punto de vista de ser esencialmente una cuestión objeto de prueba, no una acumulación de días de ocupación sino un hecho de despojo de la posesión acompañado de una propensión de futuro, de alongamiento en el tiempo. Podría, por ello cometerse el delito si la posesión, aún de una corta duración en el momento en que se constata su comisión o se consigue el abandono del ocupante, pretendía alargarse de forma relevante en el tiempo. Se trata, de hecho, de un tipo penal de estado; en el que ha de tenerse en cuenta no solo hecho de la constatación de la ocupación, sino también hechos y actitudes que tienen lugar incluso con posterioridad al conocimiento por la autoridad judicial de la notitia criminis. Tan es así que el citado ATS, Sala 2ª, 1114/2017, de 6 de julio (LA LEY 134432/2017), nos advierte en este sentido que el delito sigue cometiéndose mientras que la ocupación persiste; y que por ello el cómputo de la prescripción no podría comenzarse a contar sino desde que la ocupación tiene su fin, tal y como previene el art. 132.1 del CP. (LA LEY 3996/1995)

Esta difícil delimitación del momento en que pudiera considerarse la existencia de una consolidación o simple acreditación en la vocación de permanencia de los ocupantes ha generado igualmente serias dudas en la apreciación jurisprudencial de si nos encontramos o no ante una situación de tentativa, especialmente cuando esta podría ponderarse como tentativa de segundo grado. Si bien no resulta difícil encontrar resoluciones que, como la SAP de Barcelona, Secc. 3ª, 809/2023, de 7 de diciembre (LA LEY 397196/2023), niegan la posibilidad de la tentativa ante esa exigencia de vocación de permanencia que se impone por la jurisprudencia, lo cierto que, entre las resoluciones más recientes, la posibilidad de valorar situaciones de tentativa comienza a generalizarse. Como ejemplos en los que la tentativa es apreciada podemos citar las SSAP de Sevilla, Secc. 7ª, 308/2015, de 30 de junio (LA LEY 129927/2015); de Córdoba, Secc. 3ª, 97/2021, de 9 de marzo (LA LEY 423888/2021); de Jaén, Secc. 2ª, 234/2023, de 29 de noviembre, o de Madrid, Secc. 29ª, 414/2023, de 8 de noviembre (LA LEY 350859/2023); advirtiéndonos esta última que en todo caso ha de quedar probada esta intención de los autores de ocupar el inmueble, no solo de adentrarse en él.

Se ha llegado a considerar tentativa cuando los ocupantes, aún con vocación de permanencia, son desalojados de forma inmediata por la actuación de denunciante y policía —SAP de Cádiz, Secc. 4ª, 193/2023, de 27 de septiembre—, o cuando la ocupación es frustrada por la acción de vecinos y policía nada más entrar los autores en la vivienda tras forzarse la puerta de acceso —SAP de Málaga, Secc. 2ª, 450/2019, de 20 de diciembre (LA LEY 256385/2019)—. Sin embargo, situaciones similares, de consecución de la entrada, aunque con desalojo inmediato, han llegado a ser equiparadas con la consumación —SSAP Huelva, Secc. 3ª, 16/2013, de 25 de enero (LA LEY 95919/2013), o de Madrid, Secc. 17ª, 161/2023, de 4 de abril (LA LEY 104788/2023)—. De nuevo establecer soluciones preestablecidas no parece que sea la solución más adecuada; siendo conveniente analizar las circunstancias del caso concreto para valorar si nos enfrentamos o no ante una tentativa o consumación.

Personalmente, considero que el punto de inflexión debería determinarse en el momento en el que los ocupantes han conseguido establecerse, posicionarse con medios de vida indispensables para llevar a efecto su propósito de convertir el inmueble al que han entrado en objeto de su uso excluyente frente al dominus. A partir de ese momento, que puede tener lugar incluso minutos después de forzar o conseguir que un tercero fuerce la entrada, podríamos hablar de consumación. No se trata desde luego de que hayan hecho la mudanza, sino de que hayan conseguido un grado de ocupación que pueda entenderse que ésta es ya excluyente de la posesión que hasta entonces detentaba el poseedor legítimo.

6. El papel de la eximente de estado de necesidad

Forma parte del elenco de motivos de oposición que suelen aducir las defensas de acusados de ocupación ilegal de inmuebles la alegación de la eximente de estado de necesidad; generalmente adicionada de la proclama del derecho a una vivienda digna. Los alegatos, a veces manifiestamente inverosímiles (42) , suelen ser hueros de cualquier acreditación que mínimamente les suponga de sustento; o incluso hacen referencia a búsquedas activas de soluciones habitacionales una vez que se ha interpuesto la denuncia. Debe recordarse, en cualquier caso, como posteriormente veremos, que el Tribunal Constitucional, en su STC 32/2019 ya nos previno, incluso en el contexto del procedimiento civil sumario de desalojo cuya pretensión de inconstitucionalidad resuelve, de que no era lícito oponer a una legítima medida de desalojo «…circunstancias de hecho encaminadas a hacer posible la permanencia y consolidación de una situación ilícita, como la ocupación ilegal de una vivienda». Es más, la jurisprudencia del TEDH, citando como referente a la STEDH, Secc. 1ª, de 13 de diciembre de 2018 (LA LEY 345684/2018) (asunto CASA DI CURA VALLE FIORITA, S.R.L. v. Italia; asunto 67944/13), advirtió del riesgo de afectar a un derecho a un juicio equitativo, art. 6.1 del CEDH (LA LEY 16/1950), y al derecho a la propiedad —art. 1 del Protocolo Primero al Convenio— cuando la medida de desalojo se dilataba en el tiempo; en concreto incluso cuando se pretendiera demandar por los ocupantes o tratar de conseguir los poderes públicos una adecuada asistencia a las personas en situación de vulnerabilidad que participaron en la ocupación.

Desde un punto de vista constitucional, el estado de necesidad pese a poder considerarse circunstancia eximente de la responsabilidad penal, jamás podría cubrir estadios de perduración en una ocupación ilícita. Y ello incluso habría de casar con esa exigencia de la vocación de permanencia en la ocupación a que acabamos de hacer referencia: La vocación de permanencia contrariaría esa exigencia constitucional de no convertir la ocupación ilícita en una herramienta de procura a los ciudadanos de su derecho constitucional a una vivienda digna.

Si bien no podemos encontrar un referente concreto aplicable a una ocupación ilegal de inmueble, la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo nos permite acudir a ejemplos en los que la situación de necesidad pretendía expandirse en el tiempo; como sería el de los conocidos como hurtos famélicos. La STS, Sala 2ª, de 20 de marzo de 1991, hacía especial hincapié en que la esencia del estado de necesidad, tanto en su versión completa como incompleta, «...radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza que infligiendo un mal al bien jurídico ajeno, de modo que si el mal causado es menor que el que se trata de evitar (ataque a la propiedad de otro para conservar la vida, integridad física o salud propios como más típico) estaremos ante una causa de justificación».

La sentencia se abría a la posibilidad de expandirse a otras modalidades típicas, entre las que incluye las defraudaciones. Pero, sin embargo, la propia jurisprudencia se mostrará contraria a la posibilidad de establecer situaciones de perdurabilidad que convirtieran el conflicto de bienes jurídicos en un estado de permanencia. Así lo entendió la STS, Sala 2ª, de 13 de junio de 1991, al considerar que: «...En estos supuestos si se aplicara la pretendida exención plena, dado el carácter más o menos continuado en el tiempo de la necesidad a que se quiere atender, se estaría consagrando una impunidad de carácter permanente, incompatible con la propia finalidad preventiva que al Derecho Penal corresponde como medio para a disuadir al ciudadano respecto de la realización de aquellos hechos que por su gravedad el legislador incluye entre los que han de ser castigados como punibles».

Si aplicamos esta doctrina al supuesto de atención a necesidades habitacionales que pudieran estar detrás de la comisión un delito de ocupación ilegal de inmueble, del requisito de la inevitabilidad deberíamos partir, desde luego de la imposibilidad absoluta de poder obtener de los poderes públicos o entidades asistenciales los recursos asistenciales suficientes para garantizar a corto plazo el sustento y recurso habitacional para impedir una situación de absoluto desamparo. No se pasa a una situación de estado de necesidad simplemente porque no se tenga una vivienda propia, cuando existen otras vías para garantizar que una persona o grupo familiar no se encuentren absolutamente desamparadas en la calle; como pudieran ser albergues municipales o de instituciones benéficas, o el acogimiento por familiares mientras se busca un recurso de emergencia de entre los que poseen las distintas administraciones con competencia en materia de asistencia social. Además, del solo hecho de que las autoridades públicas o entidades asistenciales no puedan garantizar un hogar propio de forma inmediata, no surge una tal situación de necesidad que permita establecer un conflicto de bienes jurídicos en el que debiera prevalecer en el caso concreto ese pretendido derecho a una vivienda digna. El estado de necesidad como eximente, nos dirá esta última sentencia citada, exige la existencia de un conflicto entre diversos males, «...planteado de tal modo que sea inevitable acudir a la comisión del delito para librarse del peligro que amenaza, porque no haya en el caso concreto, teniendo en cuenta las circunstancias específicas que lo rodean, otro remedio para impedir la realización de ese mal inminente y grave».

Siendo ello así, es evidente que la posibilidad de apreciación de una situación de estado de necesidad, bien como eximente completa o incompleta —art. 21.1ª—, bien como atenuante analógica —art. 21,7ª—, relacionada con una ocupación ilegal de inmuebles, requeriría la concurrencia de circunstancias de absoluta excepcionalidad que, lejos de abrigar una pretensión de tratar de convertir de forma definitiva o indefinida el inmueble ocupado en domicilio propio, tuviera como única finalidad subvenir de forma inmediata la situación coyuntural de ausencia de techo de un núcleo familiar; con lo que ello conlleva de afectación a otros valores superiores (salud, integridad física, garantía de un ambiente mínimamente adecuado para la atención a menores de edad,...). El estado de necesidad es ajeno a circunstancias de incomodidad o deseos de emancipación o de vivir de forma más íntima o independiente. Pero menos justifica una perduración en el tiempo de la ocupación que pudiera siquiera en el momento inicial justificar la decisión de ocupar ante la inexistencia de un techo donde guarecerse.

La jurisprudencia menor, muy reacia en términos generales a reconocer eximentes de estado de necesidad en el tipo penal de la ocupación ilegal de inmuebles, llega a coincidir en esencia con estos planteamientos desarrollados por el Tribunal Supremo; como seguidamente podremos comprobar.

La comparativa con el supuesto del hurto famélico, de hecho, encontró como referente a la SAP de Madrid, Secc. 17ª, 11/2024, de 12 de enero (LA LEY 35306/2024). En similares términos se manifestaron las SSAP de Santa Cruz de Tenerife, Secc. 2ª, 262 y 259/2023, de 8 de noviembre (LA LEY 379394/2023); que, con claro paralelismo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo antes citada, nos previenen de que el reconocimiento de estados de necesidad en la ocupación de inmuebles podría dar lugar a situaciones expansivas de impunidad inadmisibles, con quiebra de la seguridad jurídica. La misma Sección de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife ahondó más en este posicionamiento, manifestando que: «El estado de necesidad atiende a situaciones de necesidad perentoria que no ofrecen otra salida que atacar los bienes jurídicos ajenos, lo cual no resulta compatible con un delito como el de usurpación, que implica una vocación de permanencia propia de quien pretende satisfacer indefinidamente sus necesidades de vivienda».

La inadmisible asunción de situaciones en las que, en base a un pretendido estado de necesidad, se permitiera la prolongación en el tiempo de la ocupación ilícita tuvo su reflejo en la SAP de Madrid, Secc. 17ª, 13/2024, de 12 de enero (LA LEY 35307/2024). Esta sentencia nos advierte de que una cosa sería el empleo del inmueble para salvar una situación centrada en un breve espacio de tiempo, y otra que se hubiera de justificar a la postre la acción cuando la situación se viniera a mantener en el tiempo vaciando, de facto, el derecho subjetivo de propiedad del perjudicado.

Como no podía ser de otra forma, la jurisprudencia rechaza cualquier estrategia de ocupantes que previamente tratan de generar una situación de vulnerabilidad en la que fundamentar un alegato de estado de necesidad que diera cobertura al hecho de la ocupación. Piénsese en las situaciones en las que quien tenía asegurado su sustento y cobijo en su anterior entorno familiar extenso decide salir de éste con su pareja e hijo común para así dar lugar a la situación de vulnerabilidad de quien se encuentra en plena calle. La SAP de SAP de Madrid, Secc. 30ª, 551/2023, de 19 de diciembre (LA LEY 410888/2023), entendió que obrar así, considerar que es el propio acusado quien puede a tal efecto colocarse en situación de vulnerabilidad, sería convertirlo en sujeto que decide sobre su estado de necesidad y elige la vivienda que ha de satisfacerla; lo cual sería intolerable.

La jurisprudencia menor ha llegado a definir lo que podría ser concebido como un presupuesto para el posible alegato de una situación personal o familiar que pudiera verse amparado en la eximente de estado de necesidad: La necesidad de que previamente se hubieran agotado todas las posibilidades de obtener una solución habitacional, aunque lo fuera de forma perentoria —SAP de Barcelona, Secc. 10ª, 725/2023, de 21 de noviembre (LA LEY 382370/2023)—. Tal exigencia se reiterará igualmente en la SAP de Santa Cruz de Tenerife, Secc. 2ª, 12/2024, de 21 de enero (LA LEY 41167/2024); que añadirá a este presupuesto el que se justifique que no exista otro modo menos lesivo para hacer frente a una situación de necesidad angustiosa, no situación precaria (43) . La SAP de Pontevedra, Secc. 2ª, 250/2023, de 7 de noviembre (LA LEY 379369/2023), requerirá igualmente la exigencia de acudir previamente a las adecuadas vías para activar recursos sociales, antes que satisfacer un interés propio a costa de uno ajeno (44) ; o como nos dirá la SAP de Sevilla, Secc. 1ª, 258/2023, de 31 de mayo (LA LEY 240978/2023), se hace necesario agotar todas las posibilidades de programas de recursos autonómicos, municipales o privados (desde alquileres sociales a albergues temporales); que por su propia existencia impedirían situaciones de estado de necesidad (45) .

Son numerosas las sentencias que nos recuerdan que corresponde a quien alega la existencia de tal eximente la carga de su prueba. Podemos citar como ejemplos a las SSAP de Córdoba, Secc. 3ª, 131/2023, de 30 de marzo (LA LEY 184930/2023); de Sevilla, Secc. 3ª, 255/2023, de 6 de julio; de Pontevedra, Secc. 2ª, 250/2023, de 7 de noviembre (LA LEY 379369/2023); de Alicante, Secc. 2ª, 366/2023, de 24 de noviembre (LA LEY 408506/2023); de Ciudad Real, Secc. 1ª, 188/2023, de 7 de diciembre (LA LEY 394320/2023), o de Barcelona, Secc. 6ª, 820/2023, de 18 de diciembre (LA LEY 392176/2023).

No se ha considerado en este sentido, situación de estado de necesidad: La sola caracterización del núcleo familiar como en situación de vulnerabilidad conforme la normativa sectorial (familia con un menor a cargo) —SSAP de Madrid, Secc. 17ª, 6/2024, de 9 de enero (LA LEY 35305/2024); de Madrid, Secc. 29ª, 480/2023, de 14 de diciembre (LA LEY 388816/2023); de Barcelona, Secc. 5ª, 867/2023, de 20 de diciembre (LA LEY 393476/2023)—; que la víctima cobre subsidio por desempleo y ostente la condición de víctima de violencia de género con orden de protección a su favor —SAP de Barcelona, Secc. 10ª, 725/2023, de 21 de noviembre (LA LEY 382370/2023)—, o que la persona acusada esté en situación de desempleo —SAP de Madrid, Secc. 30ª, 218/2022, de 18 de abril (LA LEY 124808/2022)—.

Por último, no puede dejarse atrás el hecho de que el reconocimiento de una eximente de estado de necesidad no exoneraría a la parte absuelta del deber de desalojo del inmueble; toda vez que el art. 120 (LA LEY 3996/1995),1,3ª del CP establece la responsabilidad civil de la persona en cuyo favor se hubiera precavido el mal (46) .

7. La trascendencia de la tipificación de la ocupación como infracción administrativa en materia de seguridad ciudadana

La LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015), como es sabido, se tramitó y aprobó de forma paralela a la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana (LA LEY 4997/2015). Si la primera supuso una reconsideración indirecta del tipo penal de la ocupación ilegal de inmuebles del art. 245.2, que pasara a degradarse la categoría de delito leve, la LO 4/2015 (LA LEY 4997/2015) llegaba a considerar en su art. 37.7 infracción administrativa: «(la) ocupación de cualquier inmueble, vivienda o edificio ajenos, o la permanencia en ellos, en ambos casos contra la voluntad de su propietario, arrendatario o titular de otro derecho sobre el mismo, cuando no sean constitutivas de infracción penal». La norma apenas encontraba diferencias de tipificación frente al ejemplo del art. 245.2 del CP. (LA LEY 3996/1995) Destacaba, sin embargo, cómo la acción sancionable era, no ocupar sin la autorización debida, sino un obrar contra la voluntad del propietario, arrendatario o titular de otro derecho sobre el mismo, que solo era predicable en el delito leve del supuesto de mantenimiento contra la voluntad del titular; se definía con más precisión el concepto de ajenidad, y se dejaba bien claro que la finalidad del precepto administrativo no era la de dejar sin contenido al tipo penal, destacando su naturaleza subsidiaria frente a la infracción penal.

Tal convivencia se convirtió pronto en hábil argumento de las defensas de acusados por el delito leve del art. 245.2 del CP (LA LEY 3996/1995); que buscaba imponer una a modo de derogación del precepto penal, aún frente a la clara admonición en contrario que contenía el art. 37.7 de la LO 4/2015 (LA LEY 4997/2015) del carácter subsidiario de la infracción administrativa (cuando no sean constitutivas de infracción penal). Algunas resoluciones, como las SSAP de Málaga, Secc. 1ª, 248 y 392/2022, de 13 de junio y 3 de octubre, llegaron a rechazar, aunque con ciertas reservas, cualquier interpretación doctrinal que pretendiera una derogación tácita del art. 245.2 del CP. (LA LEY 3996/1995)

Otras posiciones interpretativas llegaban a sugerir buscar un espacio de convivencia de tales normas, basado no en el criterio de subsidiariedad que se deriva de su literalidad, sino de una compresión del ámbito propio del tipo penal en base a la aplicación del principio de intervención mínima del derecho penal y la existencia de soluciones jurídicas en el orden jurisdiccional civil para dar protección a los intereses jurídicos del titular del inmueble usurpado. Realmente, la existencia de vías de protección sumaria contra la desposesión se convertía, junto con la existencia misma de la infracción administrativa, en una respuesta alternativa, frente a ese concepto de judicialización del conflicto tan en boga en el actual discurso político.

En este sentido se manifestarían abiertamente las SSAP de Murcia, Secc. 3ª, 260/2022, de 9 de mayo, y 201/2023, de 11 de julio (LA LEY 223398/2023); las cuales, aunque reconocen la existencia de un vínculo de subsidiariedad de la infracción administrativa respecto de la penal, considerarán que la primera tendría su ámbito propio en aquellos supuestos en que la protección penal se presenta desproporcionada; en aquellas situaciones en que la forma de perturbación de la posesión que comporta la ocupación no signifique un riesgo a una posesión que sea clara y socialmente manifiesta. En similares términos se manifestará igualmente la SAP de Almería, Secc. 2ª, 139/2022, de 7 de abril (LA LEY 186007/2022); aduciendo que la ocupación tenía a su encuadre en la vía de la infracción administrativa, «…siendo que el propietario podría encontrar amparo en la vía civil y que no existía dolo de permanecer en la vivienda ajena pues está dispuesto a pagar un alquiler social». Por su parte, la SAP de León, Secc. 3ª, 181/2023, de 9 de mayo (LA LEY 155794/2023), se postula por la necesidad de una interpretación restrictiva del tipo penal de la ocupación, derivado de la exigencia de lesión al bien jurídico protegido representado por la posesión que suponga un goce y disfrute efectivo del bien, para así evitar que la infracción administrativa quede vacua de contenido. Por el contrario, en las SSAP de Cádiz, Secc. 8ª, 122 y 298/2021, de 6 de abril y 5 de octubre, se asume una posición más moderada, en la que la infracción administrativa se reservaría para supuestos de ocupación esporádica, permanencia puntual en el inmueble o inmuebles abandonados o en estado social de abandono.

No debería resultar muy complejo volver a insistir en esa naturaleza subsidiaria de la tipificación de la infracción administrativa, y su finalidad de tratar de cubrir espacios de impunidad que habían proliferado respecto de conductas aparentemente tipificables como delito de ocupación ilegal de inmueble conforme al art. 245.2 del CP. (LA LEY 3996/1995) Los mismos principios de intervención mínima y subsidiaridad del derecho penal eran predicables del tipo penal de ocupación ilegal incluso antes de la publicación de la LO 4/2015 (LA LEY 4997/2015). La subsidiariedad del precepto, que no necesariamente habría de forzar una interpretación más restrictiva de la norma penal, ni menos su derogación, tenía precisamente encaje en la idea del legislador de no dejar en la más absoluta impunidad aquellos supuestos en que los Tribunales de Justicia consideraran la atipicidad de la acción de ocupación (47) . No fue en ningún momento intención del legislador pensar en una derogación implícita o tácita de la norma penal.

La posición abrumadoramente mayoritaria de la jurisprudencia menor se movería precisamente por tales consideraciones que acabamos de exponer. El carácter subsidiario de la infracción administrativa, que incluso se recoge expresamente en el art. 37.7 de la LO 4/2015 (LA LEY 4997/2015), no lo olvidemos, tuvo su reflejo, entre otras, en las SSAP de Guipúzcoa, Secc. 3ª. 199/2021, de 30 de julio (LA LEY 221463/2021); de Lleida, Secc. 1ª, 295/2022, de 18 de noviembre (LA LEY 332755/2022); de Madrid, Secc. 7ª, 53/2023, de 31 de enero; de Ciudad Real, Secc. 1ª, 173/2023, de 23 de noviembre (LA LEY 365929/2023), o de Madrid, Secc. 17ª, 11/2024, de 12 de enero (LA LEY 35306/2024) (48) . Esta última sentencia defiende tal carácter subsidiario, respecto de »…aquellas ocupaciones que por una u otra razón no merezcan sanción penal, salvaguardando las conductas típicas reguladas en el art. 245 del Código Penal (LA LEY 3996/1995)». Por su parte, las SSAP de Madrid, Secc. 23ª, 531 y 555/2023, de 20 de noviembre y 11 de diciembre, prefieren hablar en términos de convivencia de ambas normas, destacando el bien jurídico personal que representa la propiedad de una vivienda (49) . El contundente rechazo a las tesis que abogan por aplicar el carácter fragmentario del derecho penal encontrará un decidido referente en la SAP de Valencia, Secc. 2ª, 106/2023, de 17 de febrero (LA LEY 88336/2023) (50) . Por último, la SAP de Barcelona, Secc. 7ª, 729/2023 (LA LEY 382337/2023), de 29 de noviembre, acude a las reglas del concurso de normas del art. 8.4 del CP para dar prioridad a la sanción penal por ser más grave frente al tipo administrativo (51) .

Tal planteamiento del carácter residual de la nueva sanción administrativa se ha visto incluso superado por la STC, Pleno, 172/2020, de 19 de noviembre (LA LEY 174332/2020). Dicha sentencia no solo asume esa preterición de la infracción administrativa, sino que matiza que ésta entronca con el bien jurídico protegido de la seguridad ciudadana, en el que encontraría su razón de ser; lo que le lleva a interpretar que la tipificación de la infracción administrativa tendría relación no con supuestos de ocupación con propensión de prolongación en el tiempo, sino con diversas conductas dirigidas a canalizar los derechos de manifestación y reunión pacíficos que convierten los espacios privados de personas físicas o jurídicas en herramienta de su ejercicio o ubicación física de su materialización. Acaba concluyendo la mencionada sentencia afirmando que: «El bien jurídico tutelado, en estos casos, sería la seguridad ciudadana concretada en la protección del ejercicio de derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico [art. 3 a) LOPSC (LA LEY 4997/2015)] y, para el caso de personas jurídico-públicas, en la protección de los bienes de dominio público [art. 3 f) LOPSC (LA LEY 4997/2015)]».

Conforme tal interpretación que propone el Tribunal Constitucional, la norma administrativa ni deroga tácitamente la norma penal aparentemente en conflicto, ni fuerza una interpretación de esta última que permita establecer mayores espacios de impunidad en sede de tipificación penal. El tipo de la infracción administrativa de ocupación de inmuebles partiría de una concreta finalidad de ejercicio excedido de las libertades de reunión y manifestación que escapan de la propia configuración típica del delito leve del art. 245.2 del CP. (LA LEY 3996/1995)

III. La convivencia del delito de ocupación ilegal de inmuebles con otros tipos penales imputables tanto al ocupante como al propietario o poseedor legítimo

Al igual que en no pocas ocasiones la apreciación de determinados tipos penales ha creado situaciones de auténtica obcecación interpretativa, como si éstos absorbieran cualquier posibilidad de comisión de otros, excepcionando las reglas de concurso de normas contenidas en el art. 8 del CP (LA LEY 3996/1995) (52) , la convivencia de la ocupación ilegal de inmuebles del art. 245.2 con otras posibles infracciones criminales nos enfrenta a difíciles retos; en los que parece que la sola imputación de este delito leve impediría la apreciación de la comisión de otras infracciones criminales. Esta privilegiación indirecta del otrora delito menos grave parece imponerse a la hora de diseñarse auténticos escudos de obcecación que impiden apreciar la existencia de infracciones criminales que pueden convivir con la ocupación ilícita; y más teniendo en cuenta que el tipo se desarrolla en el contexto de una proyección temporal del hecho posesorio, en el que la comisión de nuevas infracciones criminales o unidas a ésta se hace viable. En el ejemplo de la ocupación con violencia o intimidación, esta posibilidad de convivencia convierte en auténtico concurso real los mecanismos empleados para conseguir la posesión ilícita.

Esta realidad de posible convivencia o convergencia con otras conductas que pudieran tener encaje en otros tantos tipos penales ha dado pie a posiciones o interpretaciones más que discutibles, o incluso a una falta de miras a la hora de relacionar el hecho posesorio delictivo, que no deja de ser una posesión de mala fe, con estas infracciones criminales convergentes. Pero las divergencias interpretativas, o aplicaciones en ocasiones acríticas de las normas, nos llevan a cuestionar igualmente la imputación al dominus de discutibles concretas infracciones criminales derivadas de actuaciones dirigidas a recuperar la posesión del inmueble usurpado.

Dedicaremos este capítulo a realizar un breve análisis de aquellas situaciones en la que la interpretación de la norma penal pudiera entenderse más compleja o polémica.

1. El empleo de la fuerza en la entrada

El empleo de la fuerza para conseguir acceder al inmueble objeto de ocupación es un auténtico intrascendente jurídico a los efectos de determinación del tipo penal de la ocupación. El delito del apartado 1 del art. 245 del CP (LA LEY 3996/1995) parte de la base del empleo de la violencia o intimidación para procurar la ocupación o la detentación del derecho real de pertenencia ajena; mientras que para la ocupación del apartado 2, en tanto en cuanto el empleo de la violencia o intimidación no tenga presencia, el empleo de vías de hecho nada aporta a la descripción típica ni a inexistentes cualificaciones (53) . La interesante SAP de Alicante, Secc. 2ª, 375/2023, de 4 de diciembre (LA LEY 408465/2023), ahonda en los antecedentes históricos del tratamiento de la ocupación de inmuebles en anteriores versiones del Código Penal para llegar a similares conclusiones. Curiosamente, pese a ello, buena parte de las estrategias de defensa pasan por aducir la inexistencia de la fuerza en las cosas o el haberse encontrado casualmente el ocupante las puertas abiertas de par en par cuando pasaba por allí provisto de los enseres destinados a la mudanza. Y en no pocas ocasiones un robo con fuerza suele enmascararse en el tipo más liviano de la ocupación de inmueble, como estrategia procesal de las defensas (54) .

Pero ello no quiere decir en modo alguno que la procura de la posesión mediante el forzamiento o destrucción de puertas, arrancamiento de rejas, ejecución de butrones, fractura de candados o cerraduras no tenga más relevancia que el de la posible petición de una indemnización por razón del daño material causado como consecuencia de tal acción (55) . Nos encontramos realmente con una indiscutible relación de medialidad, regida por lo establecido en el art. 77, apartados 1, último inciso, y 3, del CP, entre un delito de daños intencionados del art. 263.1 del CP (LA LEY 3996/1995) y un delito de ocupación ilegal de inmueble (56) . Frente al ejemplo del robo con fuerza en las cosas, en el que se convierte la fractura de pared techo o suelo o fractura de puerta o ventana como uno de los mecanismos para la comisión del delito, y en el que la relevancia del daño causado, o más bien su desproporción, solamente actúa a modo de agravación específica —art. 241.4 del CP (LA LEY 3996/1995)—, la verdad es que esa indiferencia del legislador en la forma en el que el acceso al inmueble objeto de usurpación tiene lugar permite la consideración de este segundo tipo penal como una infracción independiente; aunque con ese incontestable vínculo de medialidad al que hemos hecho referencia (57) .

Es cierto que podemos encontrar resoluciones que, como la SAP de Barcelona, Secc. 9ª, 4/2021, de 11 de enero (LA LEY 19456/2021), aplican un criterio de absorción en base a lo establecido en el art. 8.3ª del CP (LA LEY 3996/1995), al considerar que el desvalor penal de la acción y del resultado ya estaría cubierto por el tipo penal de la usurpación; pero en tanto en cuanto la acción típica de la ocupación puede llevarse a efecto sin la necesaria utilización de determinados procedimientos propios de la fuerza en las cosas(escalamiento o uso de llave falsa), el daño intencionado para procurar el acceso al inmueble mantendría su sustantividad. Existe coincidencia entre designio criminal y en buena parte en el bien jurídico protegido; pero no deja de tratarse de una infracción criminal que se comete precisamente para permitir la comisión de un delito principal, que tiene un perfecto encaje en el concurso medial.

La definición típica de la usurpación ni es más amplia ni compleja que el daño intencionado para procurar el acceso; la usurpación no abarca necesariamente el empleo de la fuerza en las cosas para conseguir la posesión del inmueble. A contrario sensu, buena prueba de ello es que el legislador sí hace uso de este empleo de la fuerza para distinguir el robo del hurto, impidiendo con ello la doble punición. En tanto en cuanto esta circunstancia no es tenida en cuenta en el tipo de la usurpación, la posibilidad de empleo de delitos mediales para conseguir el acceso al inmueble objeto de ocupación no debería ser descartada en modo alguno.

Cosa distinta es que la necesaria congruencia en sentencia con lo que suelen solicitar las partes acusadoras derive la consideración del daño causado para procurar el acceso al inmueble como una cuestión de mera responsabilidad civil; o que resultara sentencia absolutoria por el delito de ocupación ilegal, valorándose en tal caso la posibilidad de sancionar los daños causados en el acceso al inmueble (58) .

Más compleja resulta aún la situación en que la violencia o intimidación surge no tanto como mecanismo para conseguir la ocupación del inmueble (se agrede o se le intimida con un arma banca al dueño para que entregue las llaves de la vivienda), sino para mantenerse en ésta una vez que la posesión se ha obtenido sin el empleo de la violencia o intimidación. Cuando ésta aún no se hubiera consolidado, no se hubiera producido una solución de continuidad entre el momento en que se produce la entrada y el dominus toma conciencia del hecho del intento de ocupación y pretende neutralizarlo (59) , nada debería impedir la calificación conforme al apartado 1 del art. 245 del CP. (LA LEY 3996/1995) La propia definición del tipo como acto de ocupación o usurpación de derecho real inmobiliario se abre sin duda a la posibilidad de expandir en el tiempo los acontecimientos que dan lugar a su estadio de consumación. Sin embargo, cuando la posesión se ha visto consolidada en ese contexto de vocación de permanencia, siendo el tipo aplicable el del apartado segundo, el escenario cambia, y los actos de violencia o intimidación relacionados con el mantenimiento de la oposición habrían de merecer, en su caso, un reproche punitivo independiente al propio acto posesorio ilícito.

Más compleja sería la cuestión del empleo de la violencia o intimidación en la modalidad segunda del art. 245.2, el mantenimiento en el inmueble contra la voluntad de su titular; toda vez que el delito presupone una situación de tolerancia, que se rompería cuando el dominus requiere al ocupante para el desalojo, y éste reacciona oponiéndose empleando la violencia o intimidación. Debemos considerar más convincente la argumentación de que el tipo del art. 245.1 del CP (LA LEY 3996/1995) solamente abarca la procura del acceso al inmueble o a la detentación del derecho real de ajena pertenencia; por lo que el empleo de la violencia o intimidación habría de sancionarse, en su caso, de forma independiente al hecho de la posesión penalmente ilícita materializada en ese momento de la oposición al requerimiento de abandono.

En cuanto al empleo de medios o procedimientos que condicionen, impidan o dificulten la recuperación de la posesión por parte del legítimo poseedor y que pudieran encontrar un anclaje en tipos penales como la extorsión o la coacción a través de la vis in re, volveremos posteriormente.

2. Conductas relacionadas con el mantenimiento del ocupante en la posesión ilegítima contra la voluntad del poseedor legítimo o la actuación de éste tendente a recuperar la posesión fuera de las vías legales

Queramos o no, el ocupante ilegal de inmueble que consolida su posición de hecho se convierte en un poseedor de mala fe, ante la existencia de un incuestionable vicio, la comisión de un delito, que está detrás del propio título de adquisición —art. 433, párrafo segundo, del CC—. Sin embargo, esta situación de hecho que se genera como consecuencia de la ocupación delictiva produce determinados efectos jurídicos; entre los que se encuentra la contrariedad a derecho de medidas autocompositivas del dominus. Nunca debe olvidarse que quien se vea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa habrá de acudir al auxilio de la Autoridad competente, nos advierte el art. 441 del CC. (LA LEY 1/1889)

El empleo de la fuerza para recuperar la posesión puede llegar a tener cierto predicamento, en tanto en cuanto pudiera ejercitarse el derecho a una legítima defensa que, en concreto, admite tal consideración respecto de la defensa frente a la entrada indebida en la morada o sus dependencias —art. 20.4º, primero, del CP—. Pero la aplicación de esta eximente se ve especialmente limitada como respuesta a afrentas contra la propiedad, y más en concreto frente a situaciones de continuidad en la posesión ilegítima adquirida de forma consolidada. No hablamos ya de proporcionalidad, sino incluso de la necesidad de la medida empleada cuando la afectación del bien jurídico ha alcanzado su culminación. Que el poseedor legítimo pueda emplear medidas expeditivas para proteger la posesión de su inmueble cuando la ocupación está teniendo lugar o está iniciando su proceso de consolidación debería quedar fuera de toda duda; pero cuando tal consolidación se ha ultimado, especialmente cuando el inmueble se convierte en morada del ocupante, las posibilidades de empleo de la legítima defensa como mecanismo para proteger o recuperar la posesión, simplemente se desvanecen. De hecho, el actual art. 455 del CP (LA LEY 3996/1995) describe como delito de realización arbitraria del propio derecho determinadas conductas autocompositivas encaminadas a realizar un derecho propio; y la entrada en el domicilio ocupado que constituyere morada del ocupante sería calificable como delito de allanamiento de morada del art. 202 del CP. (LA LEY 3996/1995)

Dentro de las conductas tendentes a tratar de forzar la recuperación de la posesión del inmueble fuera de las vías legales ha adquirido especial relevancia el tipo penal de las coacciones; y más en concreto el empleo de la conocida como vis in rebus: vías de hecho que, sin poder ser tenidas como violencia, comprometen la capacidad de decisión del sujeto pasivo, mediante procedimientos que tienden a constreñir antijurídicamente su voluntad —STS, Sala 2ª, 61/2022, de 26 de enero (LA LEY 4349/2022), por citar entre las más recientes—.

La figura de la coacción por medio de la llamada fuerza en las cosas, es decir, compelimiento de la libertad de decisión del sujeto pasivo no por medio de la violencia de más o menos grado, sino por medio de la asimilación con actuaciones fácticas que abarcarían tanto el concepto estricto de la fuerza en las cosas como situaciones asimilables, como pudiera ser un cambio de cerradura (60) o el corte de suministro eléctrico (61) , tiene un origen netamente jurisprudencial (62) ; con un alto nivel de consolidación.

Sin embargo, uno de los más recientes pronunciamientos de nuestro Tribunal Supremo, la STS, Sala 2ª, 955/2023, de 21 de diciembre (LA LEY 371572/2023), muestra cierta preocupación a la hora de tratar de encontrar justificación a lo que aparenta ser una interpretación extensiva de un concepto, el del empleo de violencia, que no encuentra parangón en otras figuras descriptivas que emplean exactamente el mismo verbo nuclear. Efectivamente, la sentencia reconoce la existencia de «…críticas, no infundadas, de algunos solventes sectores doctrinales»; pero pese a ello prefiere guardar fidelidad a la tradicional y consolidada línea jurisprudencial que considera que «(l)a violencia que reclama la tipicidad de las coacciones no se limita a la ejercida sobre las personas, ni está constreñida por la definición legal de fuerza en las cosas contenida en el Código para otros delitos».

La crítica a esta aparentemente extensiva posición jurisprudencial encuentra un sencillo argumento al establecimiento de esa excepcional interpretación que se realiza a la voz con violencia que define la acción típica de impedir a otro hacer lo que la ley no prohíbe o compelerle a efectuar lo que no quiere, en la apreciación de que se está realizando precisamente una interpretación extensiva de esa voz frente a otros ejemplos. MUÑOZ CONDE (63) , por cierto, uno de los principales artífices del Código Penal de 1995 (LA LEY 3996/1995), llegaba a definir esta posición doctrinal como «…una interpretación extensiva que raya la analogía contraria al reo».

El descarte a nivel doctrinal de esta tesis de la inclusión en el concepto de violencia que emplea el actual art. 172.1 del CP de la denominada vis in rebus encuentra igualmente un fácil argumento en la comparativa con otros tipos penales, en los que se realiza una clara distinción entre el empleo de la violencia o la intimidación; tal y como sucedía en los supuestos de los arts. 501 (LA LEY 1247/1973), 504 (LA LEY 1247/1973) y 505 del CP de 1973 (LA LEY 1247/1973) (64) . Todo ello con arreglo al derogado Código Penal de 1973 (LA LEY 1247/1973); que conforme al vigente Código Penal la cuestión resulta aún más clarificadora, toda vez que manteniéndose la distinción entre la definida como conjunción violencia-intimidación en las personas en el actual tipo de delito de coacciones del art. 172, la referencia a la fuerza o vis in rebus simplemente vuelve a no existir. Ello llama poderosamente la atención cuando precisamente en la novedosa definición del tipo penal de la vía de hecho punible, la realización arbitraria del propio derecho del art. 455, sí se hace expresa alusión a la fuerza en las cosas. Aun así, lo cierto es que esta jurisprudencia del Tribunal Supremo, aunque pudiera preverse un comprensible cambio de criterio que permitiera uniformar unos conceptos de violencia, intimidación y fuerza en las cosas/vía de hecho, permanece plenamente vigente y debe por ello ser tomada en consideración.

La clave de este concepto de vis in rebus, nos dirá la STS, Sala 2ª, 637/2023, de 21 de julio (LA LEY 170432/2023), con cita de la 552/2015, de 23 de septiembre, radica en que se considera que «…la mera restricción de la libertad de obrar supone de hecho una violencia y por tanto una coacción, siendo lo decisorio el efecto coercitivo de la acción más que la propia acción»; exigiéndose, eso sí, que tal utilización del medio coercitivo «…ha de ser adecuada, eficaz y causal respecto al resultado perseguido». El ATS, Sala 2ª, 3188/2022, de 10 de febrero, hace referencia, como forma de coacción moral a un cambo de cerradura que impida al sujeto pasivo el uso de un determinado bien inmueble; a lo cual, obviamente habrían de adicionarse otras conductas obstructivas al normal ejercicio de un derecho o situación jurídica por parte de quien lo ejercita o detenta. Resulta especialmente clarificadora en este sentido la STS, Sala 2ª, 955/2023, de 21 de diciembre (LA LEY 371572/2023); en la que se analiza un supuesto en que el condenado, al que se había impuesto una orden de alejamiento respecto del domicilio común con su pareja y descendencia, aprovechó que no estaban para entrar por la ventana, sacar las pertenencias de ambas y hacerse con la posesión exclusiva de la vivienda mediante el cierre del pestillo interior de la puerta de acceso. La sentencia llegó a considerar en tal caso que: «Se está impidiendo la entrada en su vivienda con un mecanismo que supone, en un sentido lato y no estricto, una cierta violencia sobre las cosas —vis in rebus—, según ha entendido la jurisprudencia contemplando conductas esencialmente semejantes (cambio de cerraduras)».

Aplicando esta doctrina jurisprudencial, es evidente que determinadas conductas consistentes en vías de hecho desplegadas por el dominus para tratar de recuperar la posesión del inmueble usurpado, en concreto cuando el usurpador hubiera consolidado su posesión convirtiéndola en morada propia podrían tener su encaje en el delito de coacciones del art. 172; en la realización arbitraria del propio derecho del art. 455, cuando la acción se verificara con violencia, intimidación o fuerza en las cosas, o en un delito de allanamiento de morada del art. 202 si se produjera una entrada en el ahora domicilio del ocupante ilegal. Pero estas afirmaciones, como seguidamente veremos, podrían ser cuestionadas.

Nadie podría negar que si encuentro el coche que me han sustraído varios días antes estacionado en una céntrica calle de la ciudad donde resido no estaría cometiendo ninguna forma de coacción penalmente relevante si decido llevármelo al tener las llaves o llamo a una grúa que lo transporte a mi domicilio; por mucho que tal conducta podría encontrar su encaje en alguna de las formas que se han dado a la vis in rebus. De hecho, el delito de sustracción de cosa propia del art. 236.1 del CP (LA LEY 3996/1995), que solamente admite bienes muebles como objeto, parte de la base de que el sujeto pasivo solo puede serlo quien legítimamente tuviera en su poder el objeto del delito. Quien ostentara la posesión ilegítima de mi coche no podría en este caso aducir ningún derecho constitucional que convirtiera al objeto de la sustracción digno de una especial protección; como no fuera, y no precisamente con muchas perspectivas de éxito, el derecho de todo ciudadano a circular libremente por el territorio nacional —art. 19, párrafo primero, de la CE—.

Si partimos de la base de que no existe una sanción penal concreta para la sustracción de cosa propia salvo para el supuesto de bienes muebles que estuvieran legítimamente en posesión de un tercero, y comparamos tal circunstancia con la definición del tipo de la ocupación ilegal de inmueble, podríamos llegar a sencillas, pero en buena parte preocupantes e incomprensibles, conclusiones:

• 1. El art. 245.2 no sanciona la conducta del titular de un bien inmueble que lo ocupa/recupera frente a la posesión ilegítima de quien lo hubiera usurpado previamente. Situación distinta sería el supuesto en que el inmueble participara de la condición, tras la materialización de la ocupación ilegítima, de morada de los ocupantes; pues la conducta típica derivaría en allanamiento de morada del art. 202 del CP. (LA LEY 3996/1995)
• 2. Este planteamiento podría encontrar como excepción el supuesto en que la conducta del dominus pudiera incardinarse en el tipo penal de la realización arbitraria del propio derecho del art. 455 del CP (LA LEY 3996/1995); en tanto en cuanto el dominus empleare para ello violencia, intimidación o fuerza en las cosas.
• 3. La conjunción de ambas normas nos lleva a constatar cómo la conducta del poseedor legítimo que recupera por tales vías de hecho la posesión del inmueble usurpado estaría curiosamente más severamente castigada, como delito menos grave, que la ocupación ilegal, salvo que en esta concurriera violencia o intimidación. Para nuestro Código Penal sería más grave la recuperación autocompositiva de un inmueble que no constituye morada mediante su acceso por escalamiento que la ocupación ilícita del mismo inmueble por la misma vía de acceso, que, además, no comporta incremento alguno en el reproche punitivo de tal conducta.
• 4. La recuperación posesoria o técnicas tendentes a procurar la recuperación posesoria mediante empleo de otras vías de hecho (el dueño entra en el inmueble ocupado aprovechando que está la puerta abierta o que carece de puerta y cambia la cerradura, o coloca un candado en el acceso al mismo para impedir que el ocupante ilegal vuelva a entrar en él) no tendría encaje en el tipo penal de la realización arbitraria del propio derecho, ni tampoco, obviamente en el de la ocupación ilegal de inmueble.
• 5. Sin embargo, si aplicamos la doctrina sobre la vis in rebus, tipificando el hecho como coacciones del art. 172, enfrentaríamos al titular legítimo del bien inmueble a un delito castigado en su calificación como delito menos grave con pena de prisión y multa. Es decir: La forma más liviana de recuperar la posesión mediante vías de hecho podría estar sancionada más severamente que las formas más graves de ejecución mediante la realización arbitraria del propio derecho.
• 6. Aun así, la dinámica comisiva de la coacción permite diferenciar conductas que podrían cuestionar la propia calificación del hecho cuando hablamos de una vis in rebus:
  • a. La primera modalidad consiste en impedir a otro, mediante el empleo de vías de hecho, es decir, mediante un «…mecanismo que supone, en un sentido lato y no estricto, una cierta violencia sobre las cosas —vis in rebus—», hacer lo que la ley no prohíbe. En esta conducta podría tener cabida el cambio de cerradura, aprovechando la ausencia del ocupante ilegal. Sin embargo, ocupar o mantener la ilegítima ocupación de un inmueble no es algo que la ley no prohíba, sino que está prohibido; aunque la acción de recuperación de la posesión pudiera contravenir la necesidad de acudir a los cauces legales conforme al mandato del art. 446 del CC. (LA LEY 1/1889)
  • b. La segunda conducta sí tendría, sin embargo, un mayor juego en estrategias de recuperación de la posesión; pues supone la imposición al sujeto pasivo, mediante vía de hecho, de llevar a efecto una determinada conducta o acción, compeler a otro a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto. En tanto se forzara, mediante la vis in rebus, una determinada conducta en el ocupante ilegal tendente a que éste abandonara el inmueble ocupado, nos enfrentaríamos a esta modalidad comisiva que no distingue entre el carácter justo o injusto de la conducta que se impone por el autor de la coacción.
  • c. Además, se introduce una modalidad agravada, precisamente pensada en el contexto de coacciones inmobiliarias, consistente en el impedimento del legítimo, no ilegítimo, disfrute de la vivienda. Esta agravación nos permitirá afirmar que pueden sancionarse como coacción determinadas conductas obstructivas del uso de la vivienda por quienes la poseen; pero la agravación solo favorecerá a quienes ostenten su legítimo disfrute.

Todo este complejo escenario suscita serias dudas sobre el alcance de conductas coactivas que pudieran hacerse merecedoras de un reproche penal en el contexto de comportamientos del titular legítimo del inmueble usurpado tendentes a recuperar su posesión. Aparte de mostrarnos especialmente críticos con la doctrina expansiva del Tribunal Supremo en cuanto a la equiparación de un concepto tan expresivo para otros tipos penales que lo emplean como es la violencia con mecanismos que derivan la violencia sobre las cosas, la propia comparación de tipos penales podría hacernos pensar en espacios de auténtica atipicidad, si no, incluso de contextos en los que podría aplicarse un principio de especialidad a la hora de hacer comparativas en concreto entre el delito de realización arbitraria del propio derecho y el de coacciones. Caeríamos en el absurdo si realmente pretendemos concluir que aquellas conductas que quedarían impunes con solo aplicar el tipo penal de la realización arbitraria del propio derecho, correspondientes por cierto con las más graves representaciones de la vía de hecho, renacerían como delito, y además como un delito más grave, a través del tipo penal de las coacciones. Rentaría más al propietario, entonces, esgrimir un bastón para forzar al ocupante ilegal a abandonar el inmueble, antes que colocar un candado para que no pudiera éste volver a entrar en el inmueble ocupado.

Uno de los más preocupantes planteamientos que pueden escucharse en el sentir popular y algunos medios de comunicación es el de considerar la existencia de un delito de coacciones por el hecho de que el sufrido dueño de la vivienda que acaba de ser ocupada tome la osada decisión de cortar el suministro de electricidad, gas, telecomunicaciones o agua con que contaba la vivienda; o dejar de pagarlos para que la empresa suministradora decida realizar el corte. Curiosamente, el ocupante ilícito de un inmueble no cometería infracción penal alguna por el solo consumo de tales suministros; pues solo el consumo mediante procedimientos fraudulentos tiene encaje en nuestro derecho penal, a través del tipo penal del art. 255 del CP (LA LEY 3996/1995) (65) . Sin embargo, supondría una auténtica pesadilla tener que forzar al titular legítimo del inmueble usurpado a hacerse cargo del gasto generado por tales conceptos por el usurpador.

No he podido encontrar ningún precedente jurisprudencial en el que se llegue a apreciar la comisión de un delito de coacciones en el hecho de que el propietario de un inmueble ocupado ilegalmente hubiera decidido dar de baja los contratos de suministro con que cuenta aquél; incluso si la finalidad de tal conducta fuera precisamente forzar al ocupante ilegal a abandonar el inmueble. El AAP de Málaga, Secc. 2ª, 126/2019, de 22 de febrero (LA LEY 335607/2019), llegó a aplicar la doctrina de la vis in rebus a un supuesto de pretendido desahucio por precario, pero que realmente ocultaba la realidad reconocida en el propio pleito civil de una relación contractual arrendaticia vigente. Todas las resoluciones que finalmente han aplicado esta doctrina parten de la existencia de un previo vínculo arrendaticio (66) , de la cotitularidad o de una posesión previa del inmueble en un ámbito familiar (67) .

Pero, aun así, se llegan a determinar circunstancias en las que el solo hecho de dar de baja el contrato o decidir no pagar las facturas no supone para el arrendador la comisión del delito de coacciones; y más en un contexto de sinalagmaticidad, en el que la prestación de los suministros es simplemente accesoria a la de facilitación de la posesión del inmueble, que permitiría al dueño dejar de cumplir por su parte, frente al incumplimiento del arrendatario, sin necesidad de tener que presuponer que eso se hace para forzar al inquilino a abandonar la vivienda.

.Se descarta la comisión del delito, de hecho, cuando el arrendador, ante los impagos del arrendatario, presenta dificultades económicas para hacer frente al pago de las facturas de suministro —SAP de Santa Cruz de Tenerife, Secc. 2ª, 29/2023, de 2 de febrero—. Igualmente, la advertencia previa de que, siendo de cargo del arrendatario el pago de los suministros, se va a proceder a la baja de los contratos a nombre de la propiedad, permitiendo al arrendatario darse de alta por su cuenta, ha eximido de responsabilidad penal por el tipo de coacciones al denunciado arrendador, en resoluciones tales como las —SSAP de Huelva, Secc. 3ª, 52/2023, de 30 de enero; de Barcelona, Secc. 10ª, 304/2019, de 27 de mayo (LA LEY 99308/2019), o de Santa Cruz de Tenerife, Secc. 2ª, 34/2020, de 22 de enero (68) —.

Se comprenderá que si la doctrina de la vis in rebus se aplica en contextos en los que existe una relación contractual o de cotitularidad entre quien ostenta legítimamente el uso del inmueble y quien decide dar de baja el contrato o suspender el pago del suministro, difícilmente podamos pretender en modo alguno que exista norma jurídica alguna que pueda obligar al propietario a soportar los gastos generados. No existe ningún vínculo entre el titular que se ha visto desposeído de la posesión del inmueble y quien ha usurpado la posesión, en indiscutible posición de posesión de mala fe. En consonancia, por mucho que la acción de cortar el suministro suponga en sí misma un mecanismo capaz de compeler al usurpador a abandonar el uso ilícito del inmueble, el dominus está plenamente legitimado para hacerlo; sin que por ello debiera considerarse ha cometido infracción criminal alguna. No existe ninguna relación jurídica entre el titular que ha visto usurpada su propiedad y el usurpador; más allá de actos jurídicos susceptibles de generar consecuencias que pudieran trascender al dominus.

Pero la siguiente duda que nos surge es si la misma acción del ocupante ilegal de cambiar de cerradura o incluso imponer un uso exclusivo del inmueble, privando al legítimo titular de su derecho de posesión podría, a su vez, considerarse que estaría cometiendo un delito de coacciones. Cualquier respuesta a este interrogante se antoja arriesgada.

Curiosamente, la conducta es idéntica, y siguiendo en su literalidad la doctrina de la vis in rebus, el ocupante ilegal estaría impidiendo al propietario por vías de hecho hacer lo que la ley no prohíbe. Existe incluso un precedente, la STS, Sala 2ª, de 13 de febrero de 1980 (LA LEY 6809/1980), que llegó a calificar como delito de coacciones la acción de apoderamiento de la posesión de un inmueble, especialmente cuando se producía con fuerza en las cosas (fractura de cerradura). Las SSAP de Alicante, Secc. 2ª, 421/2020, de 23 de noviembre, y 375/2023, de 4 de diciembre (LA LEY 408465/2023), llegaron a afirmar que esta posición jurisprudencial encontraba su razón de ser en la inexistencia de una norma que, como el actual art. 245.2 del CP (LA LEY 3996/1995), sancionara conductas de ocupaciones ilegales; y que, por tanto, la posible punición por coacciones frente al ocupante que accede al inmueble empleando fuerza en las cosas habría de desvanecerse frente a ese tipo penal específico que cubre tal conducta.

El dilema jurídico es profundo; especialmente si volvemos a la comparativa de reproches punitivos que pondría en posición notoriamente peor al dueño que trata de recuperar la posesión de lo que es suyo frente a quien le ha perturbado en su legítima posesión. Incluso desde la perspectiva de la anterior consideración del tipo del art. 245.2 del CP (LA LEY 3996/1995) como un delito menos grave, la misma conducta de romper o colocar una cerradura era más severamente sancionada frente a quien trataba de recuperar lo que es suyo. Ello debería a llevarnos a reflexionar de nuevo sobre si estas conductas de vías de hecho, más allá de un tipo penal de la realización arbitraria del propio derecho que tiene especialmente en cuenta el ben jurídico que supone la garantía del monopolio de la Administración de Justicia para dar respuesta a las controversias entre ciudadanos, realmente son merecedoras de tal reproche punitivo; y además de una forma tan selectiva, a la vez que caprichosa. Tanto deberíamos aplicar un principio de especialidad que hiciera prevalecer la tipificación de la ocupación de inmueble frente al delito de coacciones, como el tipo penal de la realización arbitraria del propio derecho frente a éste; y, además, someter a este tipo penal al estricto contorno que se colige del uso de un concepto de violencia que solamente encuentra una interpretación tan heterogénea precisamente en la coacción punible que sostiene la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no en el resto de supuestos en que es usada la voz en el articulado de nuestro Código Penal.

Sin embargo, infracciones contra la libertad o incluso contra la propiedad, como pudieran ser el delito de coacciones encaminado a garantizar el mantenimiento de la situación de posesión ilícita, o de sacar un beneficio económico de la debilidad del dominus ante la aparente perpetuación de tal situación, sí serían perfectamente punibles. Efectivamente, en determinadas circunstancias, esa posición de fuerza de no abandonar la vivienda y no admitir más solución jurídica que una cuantiosa indemnización para abandonar el inmueble o la facilitación de una vivienda social o la vivienda ocupada en condiciones económicas especialmente favorables, podría dar lugar, a la existencia de otras infracciones criminales más graves, como pudieran ser en concreto el delito de coacciones del art. 172.1, o incluso una extorsión del art. 243. Conminar al dueño a que firme un contrato de alquiler a módico precio o remunere el abandono con una indemnización podría tener perfecto encaje en el tipo penal de la extorsión, con tal que la conminación lo fuera, sin tener que acudir en este caso a la doctrina de la vis in rebus, propia de la acción intimidatoria; es decir con anuncio de tal decisión como un mal inminente y grave. Se trataría al fin y al cabo de forzar al legítimo titular a realizar un acto jurídico; siendo la acción del autor dirigida por un incontestable ánimo de lucro. El distanciamiento entre ese acto de conminación y la consecuencia derivada del mal que se anuncia sería la clave para poder distinguir esta conducta de otras cercanas como la propia coacción del art. 172 del CP (LA LEY 3996/1995), que abrazaría sin duda conductas intimidatorias dentro de ese concepto de vis in re, o más bien una amenaza condicional del numeral 1º del párrafo primero de art. 169 (69) .

La interesante STS, Sala 2ª, 1014/2021, de 21 de diciembre (LA LEY 270150/2021), ha ahondado con gran acierto en la distinción entre estas figuras de la extorsión y la amenaza condicional, en las que la coacción jugaría un papel realmente subsidiario en el difícil equilibrio que marca la frontera entre una y otra. La diferenciación entre ambas, aparte de la genuina exigencia del ánimo de lucro que pudiera no estar presente en la amenaza condicional, la encuentra en lo que define, conforme a la doctrina mayoritaria, como criterio cronológico. Criterio que «…se fija en la inmediatez del mal, de suerte que una extorsión, además del ánimo de lucro, existe una violencia o intimidación directa en el comportamiento del sujeto activo». Sin embargo, en las que define como amenazas lucrativas «…la inmediatez del mal se difiere más en el tiempo, es decir, por supuesto que con ánimo de lucro, es una acción más "a distancia" (STS 1382/99, de 29-9)» (70) . Elemento temporal que sirve para diferenciar estas amenazas de otras figuras delictivas, además de la extorsión, como son las coacciones y el robo con intimidación, acabará advirtiendo la sentencia. La sentencia igualmente incide en que otro elemento diferenciador de la intimidación propia de extorsión frente a la amenaza condicional, cual sería la capacidad de incidir en el estado de ánimo del sujeto pasivo como consecuencia de la conminación derivada de la acción intimidatoria (71) .

Decir el ocupante al propietario que no se marchará del inmueble hasta que no le facilite una importante suma de dinero; o que permanecerá en el inmueble hasta que no le facilite una vivienda social o firme un contrato a un precio asequible para sus posibilidades económicas escapa desde luego de lo que pudiera entenderse como una normalidad negocial. El ocupante parte de la caracterización de su conducta como delictiva; y la exigencia de tales condiciones al dueño, puedan considerarse intimidatorias o simplemente amenazantes, escapa por ello claramente de la más generosa de las interpretaciones de lo que pudiera concebirse como una normalidad negocial propia del tráfico jurídico cotidiano que, como tal, carecería de relevancia penal. Se trataría de afinar en la tipificación de la conducta, más que de determinar si es o no constitutiva de infracción criminal. Aun así, hay que reconocerlo, las diferencias llegan a ser especialmente sutiles, y se ven aún más forzadas por esa tendencia natural a evitar una calificación por amenaza condicional que pudiera llevar al enjuiciamiento conforme a las normas del procedimiento ante el Tribunal del Jurado; que se está convirtiendo, de facto, en una auténtica rémora para garantizar una más eficaz salvaguardia de los legítimos intereses jurídicos de los titulares de inmuebles objeto de usurpación.

3. Utilización no autorizada, apropiación y conductas distractivas del patrimonio mobiliario por parte del ocupante ilícito

Nuestro Código Penal no reconoce más conducta típica que sancione el solo uso de bienes muebles ajenos sin la autorización de su legítimo poseedor que el tipo penal del art. 244.1 del CP (LA LEY 3996/1995), limitado a vehículos a motor o ciclomotores. Ello deja en un extraño limbo jurídico a los bienes muebles que se encuentran en el interior de una vivienda o inmueble usurpado; y que, obviamente estarán a su disposición en tanto en cuanto no los facilite a su legítimo poseedor o abandone el inmueble con todo lo que en su interior hubiera.

El art. 449 del CC (LA LEY 1/1889) introduce un auténtico factor distorsionador, cuando nos advierte que la posesión de una cosa raíz supone la de los muebles y objetos que se hallan dentro de ella, mientras no conste o se acredite que deben ser excluidos. Es de destacar cómo la ubicación sistemática del precepto, que precede a otros en que se aplican soluciones jurídicas diversas según el carácter que pueda atribuirse a la posesión como de buena o mala fe, no llega a permitirnos discriminar que dicha norma se aplique a la primera y no a la segunda. La norma, más bien es coherente con la circunstancia de que hay unos bienes muebles dentro de un bien raíz objeto de posesión; y que éstos, por lógica, habrán de estar igualmente a disposición del poseedor mientras que no se acredite la existencia de una causa impediente. Ahora bien, no es que el poseedor de la cosa inmueble tenga derecho a disfrutar de los bienes muebles que se encuentran en su interior, sino que el mismo hecho de la posesión abarcará también a los bienes muebles que se encuentren en aquél (72) .

Esta excepción que determina el art. 449 del CC (LA LEY 1/1889) a la inclusión de la presunción de posesión sobre los muebles y objetos que se encuentren en el interior de un bien raíz debería excluir sin duda, dentro de ese concepto de acreditación a que se refiere el precepto, a determinados bienes de naturaleza personalísima que representan o forman parte de los más ignotos ámbitos de la privacidad de las personas. Aparte de que su desvelo pudiera en sí mismo constituir una inmisión ilícita contra los derechos que pivotan en torno al derecho a la intimidad de las personas a que se refiere el art. 18 de la CE (LA LEY 2500/1978), en sus apartados 1, 3 y 4, cartas, papeles, fotografías, recuerdos, y repositorios de datos almacenados en memorias o dispositivos electrónicos en los que se alojaran éstos no podrían ser objeto de escrutinio, ni obviamente posesión, por quienes adquieran la posesión del bien raíz, salvo un consentimiento expreso de su titular (73) , o al menos comportamientos o actitudes de éste de los que se pudiera derivar una renuncia o decaimiento en su expectativa razonable de privacidad. Y la sola no utilización del inmueble por parte del propietario no podría considerarse per se como renuncia a su expectativa razonable de privacidad. Además, el párrafo segundo del art. 346 del CC (LA LEY 1/1889) excluiría, en este supuesto recogido en el art. 449, de esa presunción de alcance de la posesión, como no integrables en el concepto de muebles salvo el caso en que del contexto de la ley o de la disposición individual resulte claramente lo contrario, «…el dinero, los créditos, efectos de comercio, valores, alhajas, colecciones científicas o artísticas, libros, medallas, armas, ropas de vestir, arreos de caballerías o carruajes, granos, caldos y mercancías, ni otras cosas que no tengan por principal destino amueblar o alhajar las habitaciones». La conjunción de ambas normas nos llevará a restringir ese concepto de bienes muebles y objetos a que se refiere el art. 449 del CC (LA LEY 1/1889) a aquéllos que sirvieren a una concreta finalidad principal de destino a la atención u ornato en cuanto a las necesidades propias del inmueble en cuestión. Éstos serán susceptibles de ser objeto de posesión, obviamente como simple hecho, por el usurpador; los otros no.

Hemos de recordar igualmente que no podemos establecer una equiparación plena entre el bien mueble desde una perspectiva jurídico civil y su concepción para el derecho penal como objeto del delito. La larga lista que abarca el concepto de bienes inmuebles por incorporación en el art. 334 del CC (LA LEY 1/1889), del que forman parte buena parte de bienes que en su individualidad habrían de considerarse muebles, carece de sentido a la hora de aplicarla frente a la definición de tipos de naturaleza patrimonial, como pudieran ser el hurto o la apropiación indebida. Por poner un ejemplo, la sustracción, tras desgajarla de su pedestal, de una estatua ubicada en un jardín privado sería en cualquier caso un delito de hurto, por mucho que el art. 334 (LA LEY 1/1889),4º del CC la defina como bien inmueble por incorporación. No es que el autor del delito ostente la extraña capacidad de convertir en mueble lo que para el Código Civil es un inmueble por incorporación; sino que debemos entender que la tutela penal de esos muebles que se convierten en inmuebles por incorporación abarca a éstas. En consonancia con ello, cualesquiera mobiliarios, incluso empotrados, con que esté dotado un inmueble objeto de ocupación, así como los utensilios y enseres directamente destinados a facilitar su utilidad son considerados por el derecho penal como bienes muebles; y como tales susceptibles de constituir, cuando menos, concretos delitos contra la propiedad.

Obviamente, la condición del usurpador de un bien inmueble, cuando la usurpación es constitutiva del tipo penal del art. 245.2 del CP (LA LEY 3996/1995), solamente podría ser calificada como una posesión de mala fe. La STS, Sala 1ª, 419/2023, de 28 de marzo, de hecho, negó que se pudiera aducir una situación de posesión de buena fe en quien hubiera estado poseyendo un bien inmueble mientras que se estaba sustanciando el proceso penal, en tanto que tuvo cabal constancia de la creación ficticia del título dominical por parte de quien le vendiera el inmueble; y ello pese a que resultara absuelta finalmente por no haberse acreditado la existencia de connivencia con el vendedor fallecido.

Desde el punto de vista de la consideración de una situación posesoria, la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo se muestra comprensiva de que la condición de buena o mala fe de una posesión no sería más que un estado de conciencia íntima del poseedor, a la que no se podría llegar «…sino a través de sus manifestaciones externas, conforme al principio operari sequitur esse» —STS, Sala 1ª, 500/2015, de 18 de septiembre (LA LEY 125941/2015), con cita de la STS de 16 de marzo de 1966 (LA LEY 24/1966), que a su vez aparecen citadas en la anterior 419/2023—. De ello se extrae una importante consecuencia desde el momento en que, considerándose el Código Civil en este sentido heredero del criterio del Derecho Canónico de la «mala fides superveniens nocet», la posibilidad de mutación de una posible situación de buena en mala fe, se vería especialmente comprometida cuando el poseedor se ve intimado por un tercero, comunicando al poseedor que su situación posesoria es ilícita; provocando en éste la necesidad de desplegar un máximo nivel de diligencia a efectos de comprobar la licitud de su estado posesorio (74) .

La situación de quien posee un inmueble con contravención de la norma penal de art. 245.2 del CP (LA LEY 3996/1995) encajaría sin duda con esa posición de mala fe, de quien es consciente de que el inmueble es propiedad de un tercero, conozca o no quién lo pudiera ser en concreto, y que no cuenta con su autorización para poseerlo. Incluso cuando pudiera haber una situación de cierta tolerancia en cuanto a la tenencia del inmueble, el acto concreto de oposición del propietario, tornaría cualquier intención de concebir la posesión como de buena fe en lo contrario. Igual sucedería, sin duda en cuanto a títulos posesorios de origen más que discutibles, como podrían ser acuerdos de cesión de la posesión por un precio que es ridículo frente a lo normal en el mercado inmobiliario, o supuestos alquileres en contrato verbal respecto de cuyo pretendido arrendador apenas se da noticia, una vez que el ocupante tiene conocimiento de la denuncia y acceso a la acreditación de la titularidad que ofrece o anuncia el legítimo poseedor o propietario.

Si no podemos negar que incluso una posesión delictiva se regiría por las normas del Código Civil que regulan la posesión de las cosas muebles e inmuebles, y especialmente las primeras en cuanto les pudiera ser de aplicación la presunción iuris tantum del art. 449 del CC (LA LEY 1/1889), pronto llegaremos a la conclusión de que ello podría afectar a la propia tipificación jurídica de determinadas conductas que afectan a la utilización o destino que pudiera dar el ocupante ilegal a los bienes muebles que se hallaren en el interior del inmueble objeto de ocupación.

Para empezar, el art. 455 del CC (LA LEY 1/1889) deriva la cuestión de los frutos percibidos como consecuencia de una posesión de mala fe a un derecho de crédito en favor del legítimo poseedor; de suerte que se impone al poseedor de mala fe la obligación de abonar a aquél «…los frutos percibidos y los que el poseedor legítimo hubiera podido percibir»; lo que a contrario sensu supone que podría disponer de ellos, teniendo igualmente a su favor un derecho de crédito en cuanto al reintegro de los gastos necesarios hechos para la conservación de la cosa.

Mejoras de lujo y de recreo realizadas en el inmueble ocupado quedan excluidas de un derecho de abono en favor del poseedor de mala fe; aunque el poseedor de mala fe sí tiene reconocido por el mismo precepto el derecho a llevárselas, siempre que la cosa no sufra deterioro o que el poseedor legítimo no haya ejercitado la opción de quedarse con ellas, abonándole el valor que tuvieran en el momento de entrar en la posesión. Esta circunstancia hace que el ocupante que ha invertido en mejoras de lujo y recreo se enfrente a ciertas limitaciones a su sola voluntad de retirarlas una vez que tiene lugar el acto de la desposesión.

El art. 456 del CC (LA LEY 1/1889), común a ambas formas de posesión, ofrece una misma solución para aquellas mejoras que son provenientes de la naturaleza o del tiempo; las cuales ceden siempre en beneficio de quien venza en la posesión. Tampoco generarán derecho de crédito alguno en el poseedor, sea igualmente de buena o mala fe, aquellas mejoras que hayan dejado de existir al tiempo que el legítimo poseedor hubiera recuperado la cosa —art. 458—.

Por último, el art. 457 convierte, en todo caso, al poseedor de mala fe en responsable del deterioro o pérdida de la cosa poseída, y obviamente de los muebles a los que afectare la presunción del art. 449; y ello incluso cuando el deterioro o pérdida hubiera sido ocasionado por fuerza mayor, cuando maliciosamente hubiera retrasado la entrega de la cosa a su poseedor legítimo. Esta regla de atribución de responsabilidades encontrará un especial juego en aquellas situaciones en las que, denunciado el ocupante ilegal, trata éste de emplear cualesquiera estrategias procesales para evitar o retrasar la devolución del inmueble usurpado.

Tradicionalmente la conducta del ocupante ilegal que sustraía con ánimo de lucro bienes muebles que se encontraban en el interior de la vivienda que era objeto de ocupación ha sido calificada como un delito de hurto. Así se pronunció en concreto la SAP de Valencia, Secc. 4ª, 387/2008, de 12 de enero de 2009 (75) . Pero si estamos constatando cómo incluso esa posesión de mala fe genera en el usurpador una serie de obligaciones para con el legítimo poseedor, podríamos tener que replantearnos si esa calificación de la conducta sustractiva con ánimo de lucro debería más bien ser entendida como una apropiación indebida, bien del actual art. 253 del CP (LA LEY 3996/1995), bien del tipo residual del art. 254; toda vez que la propia existencia del hurto podría verse lastrada por la realidad de que el autor tenía la previa posesión del bien que se sustrae, con lo que se rompe con ese elemento tan característico del hurto como es el acto de apoderamiento; y que, queramos o no, existe un título legal que impone determinadas obligaciones del usurpador para con el legítimo poseedor en cuanto a la devolución no solo de la posesión del inmueble, sino de los muebles y objetos cuya posesión, obviamente también ilícita, se adquiere al producirse el acto de ocupación.

Esta línea de apertura podría encontrar como referente a la STS, Sala 2ª, 953/2023, de 21 de diciembre (LA LEY 373151/2023). En la sentencia se analiza un supuesto en que, una vez adquirida firmeza la sentencia de desahucio de una vivienda, los inquilinos aprovechan el ínterin hasta el momento en que se produjo el lanzamiento para hacer desaparecer parte del mobiliario que integraba el inventario de la vivienda, sin dar razón de su paradero. Frente a la tesis defendida en la instancia y apelación de considerar el hecho constitutivo de delito de hurto, el Alto Tribunal opta por derivar el tipo a la modalidad de la apropiación indebida del art. 253. Enfatiza en tal sentido el hecho de que la apropiación indebida tiende a proteger «…las relaciones internas que se traban entre el titular del patrimonio y el que asume su gestión»; y que es «…la disposición de la cosa sin razón que lo justifiquen (sic), lo que consuma el delito». Pero más nos interesa aún una afirmación que se realiza en el párrafo siguiente de su fundamento jurídico cuarto, cuando, al analizar los requisitos del tipo penal de la apropiación indebida, nos advierte que «…la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico, que no encajan en ninguna de las características concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sino otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver». La sentencia considera que la situación arrendaticia continuaba, pese a la resolución judicial por la que se acordaba el desahucio equivalía realmente a una resolución del contrato, pendiente de su ejecución; y que, al menos a efectos penales, el título posesorio en el que se basaba la posesión de los bienes muebles que formaban parte del objeto del contrato permanecía, «…sin que se identifique algún acto separado de apoderamiento del que pueda predicarse que ha dado comienzo, ni consumado, con individualización propia, un delito de hurto». Concluye en el sentido de considerar que lo que sería aún en ese momento una posesión en base a un título legítimo derivado del arrendamiento tornaría en «…posesión ilícita derivada de la rotura de tal nexo jurídico en beneficio del infractor».

La sentencia explora una interesante dimensión de la concepción tradicional de la apropiación indebida; en la que tendrían cabida otros supuestos de obligaciones de entregar o devolver equiparables a verdaderas relaciones contractuales que no encontrarían un sustento específico en concretas categorías negociales basadas en el mandato directo de la ley o del uso civil o mercantil; pero a riesgo de colisionar con ese tipo residual del art. 254, en el que la conducta es similar, pero sirve precisamente para dar cobijo, al menos, a otras situaciones que eran punibles de forma concreta en la redacción del Código Penal anterior a la LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015). Pero, además, no se llega a adentrar en esa transmutación que sí se produce en la relación contractual consecuencia del dictado del decreto de lanzamiento; que supone el trance hacia la ejecución de una resolución judicial que supone precisamente la confirmación de la resolución del vínculo arrendaticio, pese a que se mantengan determinadas obligaciones contractuales, y, especialmente, la obligación de devolver al arrendador el objeto del contrato a su finalización. Además, lógicamente, tal cambio de escenario jurídico convierte al arrendatario en un indiscutible poseedor de mala fe; en tanto que continúa en la posesión del inmueble pese a tener pleno conocimiento de una resolución que le obliga a desalojar la vivienda y devolver los muebles y enseres facilitados por la propiedad, independientemente de una fecha del lanzamiento que debe entenderse como el momento procesal en que ha de materializarse la ejecución forzosa de la resolución judicial.

Que esta solución jurisprudencial podría tener encaje en el supuesto de una ocupación ilegal de inmueble no deja de tener su cierto atractivo; pues existe una situación de posesión de mala fe que abarca a los bienes muebles que debieran entenderse poseídos de forma conjunta con el bien raíz a cuya utilidad sirven. Sin embargo, resulta un tanto forzado interpretar que la opción del Alto Tribunal por la existencia de otros supuestos no normalizados en los que, al menos desde el punto de vista de la configuración penal del tipo del art. 253 del CP (LA LEY 3996/1995), se abre a otros en los que, sin existir un verdadero vínculo contractual, sí existe la obligación, bien dar un destino concreto, bien de entregar o devolver muebles y objetos como consecuencia de la restitución del inmueble usurpado. La situación de mala fe es idéntica en ambas situaciones; pero el vínculo contractual sigue sirviendo de indiscutible título en base al que construir los elementos estructurales del delito de apropiación indebida. Nótese, además que el título por el que el ocupante ilegal ostenta la posesión de los muebles adscritos al inmueble ocupado no es objeto de una entrega de la que se genere ese vínculo de confianza a que se refiriera la calendada sentencia, sino fruto de una vía de hecho, una acción ilícita del ocupante ilegal.

No llego a decantarme de forma definitiva por considerar inviable esta construcción derivada de una posible interpretación de la STS 953/2023 (LA LEY 373151/2023); pero estas consideraciones se abren a la posibilidad de cuadrar tal conducta en el tipo subsidiario del art. 254 del CP. (LA LEY 3996/1995) Siguiendo el ejemplo de la STS, Sala 2ª, 575/2023, de 10 de julio (LA LEY 156316/2023) (76) , el tipo penal de esta apropiación indebida, que encuentra su sitio precisamente allá a donde no abarca la apropiación indebida del artículo anterior. Si bien es cierto que la interpretación jurisprudencial del art. 254 reconoce que tal precepto aúna otras tantas infracciones criminales que venían recogidas en otros tantos preceptos del Código Penal en su versión anterior a la LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015) («…conductas anteriores tales como la apropiación de cosa perdida o de dueño desconocido (art. 253), o la recepción indebida por error del transmitente de dinero o alguna otra cosa mueble, o niegue haberla recibido, o comprobado el error, no proceda a su devolución (art. 254)»), ello no significa que ese régimen abierto que dibuja no admita otras modalidades típicas innominadas. Modalidades en las que, partiendo obviamente de una previa posesión, se incumple el deber legal de devolverla a su legítimo poseedor mediante un acto de apropiación que coincide con la propia configuración del acto distractivo de la apropiación indebida. La existencia de concretos deberes de devolver la cosa a su legítimo poseedor en que se basara el antiguo delito del art. 253 o ese deber de devolución de lo indebidamente cobrado o recibido del otrora art. 254, podría fácilmente verse acompañada de aquellas situaciones de hecho en las que, como consecuencia de una posesión de mala fe, surge la obligación de devolver los bienes indebidamente poseídos.

Ese delito de apropiación del art. 254 del CP (LA LEY 3996/1995), por cierto, leve, salvo afectación de cosas de valor histórico, cultural o científico, podría cometerse, bien al no dar razón de su paradero, como refiere la propia STS 953/2023 (LA LEY 373151/2023), como cuando el usurpador cometiera un acto de disposición patrimonial antes de que el dominus hubiera conseguido su restitución. Resulta interesante constatar cómo de este modo el acto de apropiación de bienes muebles integrantes de la vivienda usurpada no sería en ningún caso sancionada de forma más severa que una ocupación de un inmueble cuya repercusión económica para la víctima habrá de ser sin duda, notoriamente más grave.

Para terminar, por supuesto que podemos apreciar la existencia de otras infracciones criminales relacionadas con la accesibilidad por parte del ocupante ilegal del inmueble de los bienes muebles habidos en su interior. Así sucedería en cuanto al apoderamiento de papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales, cuando estos efectos, presentes en el interior del inmueble fueran objeto de apoderamiento precisamente para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otros —art. 197.1 del CP (LA LEY 3996/1995)—; así como cuando el apoderamiento afecte a determinados datos personales contenidos en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos —art. 197.2—. No debemos olvidar cómo el párrafo segundo del art. 346 del CC (LA LEY 1/1889) excluirá de la posesión presuntiva, en esencia, estos efectos susceptibles de ser objeto del delito de descubrimiento de secretos; y cómo en este caso la acción de apoderamiento no coincidirá realmente con el concepto de apoderamiento con ánimo de lucro que define al delito de hurto, sino con una detentación o acceso que permita tener noticia de aquellos componentes de la vida privada de las personas que se hacen permeables de su examen o análisis. Igualmente, adquirirían plena autonomía determinadas conductas de profanación de urnas funerarias o de las cenizas que contuvieran, que se hallaran en el interior de la vivienda usurpada, conforme al art. 526 del CP. (LA LEY 3996/1995)

4. Los daños intencionados como represalia contra el desalojo

Para terminar con este extenso capítulo, lógicamente, si existe un deber del poseedor de mala fe de responder de todo deterioro o pérdida que sufra el objeto de la posesión, por la misma razón un deterioro o destrucción intencionado, al igual que ocurriría con el ejemplo del arrendatario, podría tener cabida en el tipo penal del art. 263 del CP. (LA LEY 3996/1995) Esta consideración, que podría afectar en este caso tanto al inmueble como a los muebles, se vería aún más claramente consolidada en un escenario de comisión con motivo del desalojo o de su inminencia. Lógicamente, la posibilidad de optar por la solución indemnizatoria que ofrece el Código Civil para los daños consecuencia del uso de los bienes poseídos de mala fe no puede alcanzar a los daños que se causan de forma intencionada.

Pero igual planteamiento se debería aplicar al ejemplo en que el ocupante opta por deshacerse de todo o parte del mobiliario, dejándolo abandonado a modo de basura, se deje o no en contenedores o en lugar que lo condenara a su desmerecimiento. La inexistencia de una intención de obtener por ello un beneficio patrimonial excluiría cualquier propósito de calificar el hecho como apropiación indebida o hurto. Pero ese destino del objeto a un vertedero o a su reciclado somete al objeto abandonado a una situación de pérdida o deterioro que tendría perfecto encaje en el tipo penal de los daños intencionados.

En cuanto a la definición del tipo penal de daños, por citar como ejemplo, la STS, Sala 2ª, de 17 de marzo de 1997 —Rº 955/96—, concibe al daño doloso punible como: Una destrucción de la cosa que equivale a la pérdida total de su valor; la inutilización, que supone la desaparición de sus cualidades y utilidades, o el menoscabo de la cosa misma que consiste en una destrucción parcial, un cercenamiento a la integridad, perfeccionamiento o valor de la cosa. La más reciente STS, Sala 2ª, 890/2023, de 29 de noviembre (LA LEY 316945/2023) con cita de su precedente de la STS 333/2021, de 22 de abril (LA LEY 37451/2021), llega a ahondar aún más en estos conceptos que definen los distintos verbos nucleares que están detrás del concepto de causar daño a que se refiere el art. 263.1 del CP. (LA LEY 3996/1995) La sentencia nos habla de una interpretación literal de los términos que delimitan la tipicidad del delito; que abarcaría «…el comportamiento de destrucción, de deterioro, la inutilización y el menoscabo», coincidentes con la definición clásica del daño (77) . Destaca de ello cómo resulta que «…existen ámbitos en los que, no produciéndose una destrucción o una disminución física del objeto material, se produce, sin embargo, un menoscabo por deterioro del mismo, dado que se produce una alteración relevante de su apariencia externa», y que es económicamente evaluable.

Abandonar efectos procedentes del inmueble ocupado tirándolos a un contenedor o vertedero o dejándolos en plena calle a merced de la intemperie debería tener un fácil encaje en la conducta tipificada en el art. 263 del CP (LA LEY 3996/1995), al menos cuando la acción no puede ser contrarrestada por una rápida recuperación que permitiera mantener sin daño o desmerecimiento aparente el objeto del delito; y no resulta difícil encontrar ejemplos en la jurisprudencia menor en las que sí se considera delictiva esta acción conforme tal precepto penal. La SAP de Málaga, Secc. 1ª, 382/2021, de 20 de septiembre (LA LEY 280841/2021), no llega a cuestionarse, de hecho, la existencia de un delito de daños en un supuesto en que una vecina coge una gatera propiedad de la comunidad de propietarios y la arroja a la basura; tampoco en la desaparición de efectos personales que se refieren tirados a la basura por el denunciado, pese a que luego son recuperados —SAP de Álava, Secc. 2ª, 94/2020, de 23 de diciembre—, mientras que la SAP de Tarragona, Secc. 2ª, 71/2019, de 13 de enero, entiende que la intención de causar un daño se confirma cuando el objeto del delito es arrojado a la basura. Por el contrario, la SAP de Barcelona, Secc. 9ª, 144/2023, de 6 de febrero (LA LEY 71904/2023), llegó a considerar atípica la voluntad de un inquilino de sacar efectos de la vivienda para tirarlos a la basura, por considerar que en supuesto no había existido una voluntad de apoderamiento; mientras que el AAP de Madrid, Secc. 16ª, 904/2023, de 25 de octubre (LA LEY 356819/2023), derivó la cuestión al ámbito de la prueba, al considerar que la actitud de la persona acusada de llevar a la basura efectos procedentes de la vivienda podía responder a un exceso en la labor de hacer limpieza, sin existencia por tanto de una intencionalidad de causar daño.

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• • GONZÁLEZ RUS, Juan José: «Secuelas "colaterales" no pretendidas de la LO 1/2015, de 30 de marzo (LA LEY 4993/2015), de reforma del Código Penal». Diario La Ley, N.^o 8553, 3 de junio de 2015, Ref. D-222, Editorial LA LEY.
• • MAGRO SERVET, Vicente: «El delito de usurpación de inmuebles del art. 245.2 CP (LA LEY 3996/1995): ¿Vía penal o vía civil?». La Ley Penal, N.^o 126. Sección Práctica penal, mayo-junio 2017; Editorial Wolters Kluwer (Ref. LA LEY 6929/2017).
• • MAGRO SERVET, Vicente: «Intervención en el caso de ocupaciones ilegales de inmuebles»; en «Guía práctica de la actuación de la Policía Local». Editorial El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, Madrid, mayo 2011, 1ª edición.
• • MAGRO SERVET. Vicente: «¿Delito de ocupación (art. 245.2 CP (LA LEY 3996/1995)) o allanamiento de morada (art. 202 CP (LA LEY 3996/1995))?». Diario La Ley, N.^o 9680, sección Doctrina, 23 Julio de 2020, Wolters Kluwer (Ref. La LEY 9162/2020).
• • MANZANARES SAMANIEGO, José Luis, y ALBÁCAR LÓPEZ, José Luis: «Código Penal (comentarios y jurisprudencia)»; Editorial Comares; Granada, segunda edición, 1990.
• • MIR PUIG, Santiago, «El delito de coacciones en el Código penal»; en ADPCP 1977.
• • MUÑOZ CONDE, Francisco: «Derecho Penal. Parte especial». Editorial Tirant Lo Blanch; 8ª Edición, Valencia, 1990; y 9ª Edición 1999.
• • PARDO FALCÓN, Javier: «Los derechos del artículo 18 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional»; Revista Española de Derecho Constitucional Año 12. Núm. 34. enero-Abril 1992
• • PÉREZ DAUDÍ, Vicente y SÁNCHEZ GARCÍA, Jesús: «La okupación de bienes inmuebles y la protección efectiva del poseedor legítimo». Diario La Ley, N.^o 9687, Sección tribuna, 2 de septiembre de 2020; Editorial Wolters Kluwer.
• • RAMOS GUTIÉRREZ, Mercedes: «La protección de la memoria defunci». Facultad de Derecho de Salamanca, 2012 (https://gredos.usal.es/bitstream/handle/10366/121403/DDP_RamosGutierrezMercedes_Tesis.pd;jsessionid=C9F0C52D41670C2755D2ED79AA603336?sequence=1);
• • REBOLLO DELGADO, Lucrecio: «El derecho fundamental a la intimidad». Editorial Dykinson, 2ª edición, Madrid, 2005.
• • RODRÍGUEZ LAINZ, José Luis: «¿Es jurídicamente posible el desalojo inmediato de viviendas objeto de un delito leve de ocupación ilegal?». Diario La Ley, N.^o 9701, 10 de septiembre de 2020». Editorial Wolters Kluwer (ref. LA LEY 11078/2020)
• • RODRÍGUEZ LAINZ, José Luis: «Discrepancias y refutaciones a la Instrucción de la Fiscalía General del Estado 1/2020 sobre medidas cautelares de desalojo de inmuebles ocupados ilegalmente». Diario La Ley, N.^o 9703, Sección Doctrina, 24 de septiembre de 2020, Editorial Wolters Kluwer (Ref. LA LEY 11736/2020).
• • RODRÍGUEZ LAINZ, José Luis: «El secreto de las comunicaciones y su interceptación legal». Editorial SEPIN. Primera edición; Madrid, marzo de 2016.
• • VALDERRAMA ROMERO, Montserrat: «Dilemas que sobre el delito de usurpación de bien inmueble del art. 245.2 CP (LA LEY 3996/1995) suscita la jurisprudencia menor». La Ley Penal, N.^o 144, Sección Jurisprudencia aplicada a la práctica, mayo-junio 2020, Wolters Kluwer (Ref. 8386/2020 LA LEY).

(1)

Detrás de los ocupantes es desgraciadamente habitual que se escondan verdaderas organizaciones criminales capaces de sacar importantes beneficios en la administración de auténticos parques de viviendas ocupadas.

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(2)

Fuente: Okupación de viviendas: denuncias en España 2010-2020 | Statista.

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(3)

Fuente: España registra una denuncia por okupación por 1.553 viviendas (newtral.es). Los datos de 2023 no han sido publicados aún por el Ministerio del Interior; aunque se habla de un descenso del 11% en el primer trimestre de 2023.

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(4)

La versión anterior del mismo precepto, que excluía de forma implícita el supuesto de las faltas, partía siempre de la consideración de la infracción penal como grave, cuando el arco penológico abarcaba penas menos graves y graves.

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(5)

Véase sobre esta cuestión el interesante trabajo de GONZÁLEZ RUS, Juan José: «Secuelas "colaterales" no pretendidas de la LO 1/2015, de 30 de marzo (LA LEY 4993/2015), de reforma del Código Penal». Diario La Ley, N.^o 8553, 3 de junio de 2015 (Ref. D-222, Editorial LA LEY).

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(6)

Actualmente, el índice señalado por la plataforma Idealista establece una media mensual de renta a razón de 12,7 €/m² (889 €/mes para una vivienda estándar de 70 metros cuadrados —fuente: https://www.idealista.com/sala-de-prensa/informes-precio-vivienda/alquiler/—).

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(7)

De hecho, la norma define en su apartado 1, su ámbito material, haciendo mención a «… todos los juicios verbales en los que se sustancien las demandas a las que se refieren los apartados 2.º, 4.º y 7.º del artículo 250.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000)». El apartado 4º es precisamente el procedimiento que modelara la Ley 5/2018 (LA LEY 9487/2018).

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(8)

Prefiero pensar que ello es solo un desliz del legislador, o una falta de conocimiento jurídico del sentido que ha de darse a la voz desahucio.

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(9)

En este sentido MANZANARES SAMANIEGO, José Luis, y ALBÁCAR LÓPEZ, José Luis («Código Penal (comentarios y jurisprudencia»: Editorial Comares; Granada, segunda edición, 1990; pág. 1351), afirmaban que: «La razón de su escasa penalidad se debe a los medios de protección que el mismo ordenamiento civil proporciona». Al contrario que el actual art. 245.1 del CP (LA LEY 3996/1995), que castiga con pena de prisión de uno a dos años la ocupación con empleo de violencia o intimidación, aunque con ponderación de la pena teniendo en cuenta la utilidad obtenida y el perjuicio causado, el art. 517 optó por la imposición tan solo de pena de multa proporcional al valor de la utilidad reportada al autor del delito.

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(10)

Por poner un ejemplo, no comportaría tal delito la usurpación de una servidumbre de paso.

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(11)

La determinación de los elementos del tipo de lo que se define eufemísticamente como ocupación pacífica de inmueble del art. 245.2 del CP (LA LEY 3996/1995) que se desarrolla en la mencionada sentencia, servirá de referente en resoluciones propias del Alto Tribunal, tales como el ATS, Sala 2ª, 1114/2017, de 6 de julio (LA LEY 134432/2017), o la STS, Sala 2ª, 373/2023, de 18 de mayo (LA LEY 98398/2023). La cita de la STS, Sala 2ª, 800/2014 (LA LEY 175717/2014), debe entenderse, por ello extensiva a estas otras dos resoluciones.

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(12)

Sigo en parte los argumentos que al respecto desarrollara en mi trabajo: «¿Es jurídicamente posible el desalojo inmediato de viviendas objeto de un delito leve de ocupación ilegal?». Diario La Ley, N.^o 9701, 10 de septiembre de 2020». Editorial Wolters Kluwer (Ref. LA LEY 11078/2020).

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(13)

En similares términos, por poner algunos ejemplos recientes, pueden citarse, el AAP de Guipúzcoa, Secc. 3ª, 113/2923, de 23 de febrero; la SAP de Huesca, Secc. 10ª, 111/2023, de 21 de junio (LA LEY 198681/2023); la SAP de Madrid, Secc. 7ª, 325/2023 (LA LEY 209017/2023), de 26 de julio; la SAP, Secc. 3ª, de Girona, 330/2023, de 28 de julio (LA LEY 361141/2023); la SAP de Barcelona, Secc. 10ª, 696/2023, de 9 de noviembre (LA LEY 381343/2023), y el AAP de Tarragona, Secc. 2ª, 869/2023, de 10 de noviembre (LA LEY 388329/2023).

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(14)

Incluso dentro de la línea jurisprudencial exigente de una posesión material, la SAP de Sevilla, Secc. 7ª, 473/2023, de 25 de octubre (LA LEY 362701/2023), consideró compatible con ese ejercicio material del derecho circunstancias tales como la colocación de una alarma y el interés por la conservación del buen estado del inmueble.

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(15)

Véase en este sentido la interesante SAP de Almería, Secc. 3ª, 376/2023, de 27 de septiembre (LA LEY 337281/2023); la cual concluye que: «…la existencia de otras vías en el proceso civil para proteger la posesión, no justifica que el actuar de la condenada carezca de relevancia penal. Lo único relevante para que el proceso penal sea adecuado, es que los hechos tengan encaje en el tipo penal descrito por el legislador».

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(16)

Más recientemente pueden citarse como ejemplos la SAP de Barcelona, Secc. 2ª, 261/2023, de 11 de abril (LA LEY 123427/2023); los AAPP de Barcelona, Secc. 9ª, 1247 y 1262/2023, de 15 y 18 de diciembre; la SAP, Secc. 5ª, de Barcelona, 849/2023, de 12 de diciembre (LA LEY 396608/2023), y la SAP de Albacete, Secc. 2ª, 81/2023 (LA LEY 63484/2023), de 2 de octubre.

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(17)

El hecho de que el art. 441 del CC (LA LEY 1/1889) aparente presumir la existencia de un acto de petición o exigencia de entrega a la que se resista el poseedor ilegítimo no debe llevarnos a equívoco. La norma solo previene de la necesidad de impetrar el auxilio de la Justicia cuando quien pretende ser el poseedor legítimo constata la resistencia de aquél a la recuperación de la posesión; excluyendo de este modo situaciones de autocomposición.

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(18)

Incluso esta tesis llega a acogerse en alguna resolución aislada relativamente reciente, tal como la SAP de Valencia, Secc. 5ª, 306/2021, de 10 de junio (LA LEY 123417/2021).

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(19)

Sirvan como ejemplos, por citar algunos recientes, las SSAP de Córdoba, Secc. 3ª, 238/2023, de 4 de julio (LA LEY 237275/2023); de Madrid, Secc. 29ª, 430/2023, de 6 de noviembre; de Ciudad Real, Secc. 1ª, 188/2023, de 14 de diciembre; de Burgos, Secc. 1ª, 334/2023, de 11 de diciembre (LA LEY 394502/2023), o de Barcelona, Secc. 10ª, 871/2023, de 28 de diciembre.

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(20)

Recuérdese lo que establece el art. 444 del CC (LA LEY 1/1889) sobre los actos meramente tolerados, como no afectantes a la posesión legítima.

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(21)

En este sentido, la SAP de Guipúzcoa, Secc. 3ª, 230/2023, de 13 de septiembre (LA LEY 264753/2023). Por su parte, la interesante SAP de Murcia, Secc. 3ª, 263/2023, de 6 de octubre (LA LEY 287326/2023), acude igualmente a ese concepto de inmueble diferenciado del de vivienda, para considerar integrante del elemento objetivo del tipo de la ocupación ilegal de inmueble la zona de aseo de una discoteca abandonada, así como la construcción de chabolas adosadas a paredes exteriores del inmueble.

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(22)

Véase en este sentido el ATS, Sala 2ª, 1114/2017, de 6 de julio (LA LEY 134432/2017), referido a la utilización de finca contigua para descargar escombros como uso indebido y excluyente; o la SAP de Jaén, Secc. 2ª, 742/2023, de 5 de diciembre, respecto de plaza de aparcamiento.

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(23)

En idéntica línea, se pronuncian las SSAP de Toledo, Secc. 1ª, 169/2023, de 1 de diciembre; de Barcelona, Secc. 2ª, 165/2023, de 6 de octubre, o de Madrid, Secc. 17ª, 19/2024, de 12 de enero; y de forma implícita, las SSAP de Valencia, Secc. 4ª, 452/2023, de 18 de septiembre (LA LEY 288518/2023) (haciendo mención no tanto al estado de habitabilidad, como a un no abandono de la posesión por tiempo indefinido); de Castellón, Secc. 2ª, 326/2023, de 23 de octubre (LA LEY 353685/2023), y de Pontevedra, Secc. 2ª, 250/2023, de 7 de noviembre (LA LEY 379369/2023). La SAP de Girona, Secc. 4ª, 300/2023, de 28 de agosto (LA LEY 382458/2023), prefiere definir la cuestión de la habitabilidad como un elemento no determinante.

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(24)

En similares términos, las SSAP de Girona, Secc. 3ª, 508/2023 (LA LEY 383275/2023), de 24 de diciembre, y de Barcelona, Secc. 10ª, 818/2023, de 29 de diciembre (LA LEY 396969/2023).

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(25)

Actualmente la publicitación de la oferta en el mercado inmobiliario de una vivienda supone un auténtico riesgo de ocupación, al ser la constatación de que no está ocupada. Las agencias inmobiliarias o anunciantes tienden a hacer referencia solo a la zona donde está ubicada, limitándose a dar detalle de su ubicación cuando han de enseñarla a un posible comprador o inquilino.

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(26)

«En aquellos supuestos en los que el inmueble no parezca gozar de un uso o una expectativa de uso actuales, singularmente en el caso de viviendas deshabitadas y que, a modo de ejemplo, no se encuentren en proceso de comercialización o reforma a fin de permitir su futuro uso, deberá atenderse a la concurrencia de otras circunstancias que aconsejen la adopción de la medida cautelar».

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(27)

Los temores a la tramitación de las causas conforme a las reglas del procedimiento ante el Tribunal del Jurado llegan a impedir, en no pocas ocasiones un debate jurídico sobre si estas situaciones de traslado de residencia con carácter indefinido, que no definitivo, pudieran considerarse realmente constitutivas de un allanamiento de morada. Generalmente, solo cuando el debate llega a plantearse se suele contrastar si existen indicios de una utilización, aunque sea esporádica, del inmueble en cuestión (empadronamiento, consumos de luz y agua, etc.). Pero el debate debería seguir centrándose sobre si el inmueble continúa siendo un habitáculo donde el titular conserva todo lo que representa su vida privada en su seno; pues se afecta a la inviolabilidad domiciliaria por el solo hecho de la penetración o inmisión en un lugar en el que la persona titular del derecho sigue ostentando ese poder de exclusión sobre un espacio delimitado que preserva del conocimiento ajeno su más recóndita intimidad.

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(28)

Volveremos seguidamente sobre esta cuestión.

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(29)

Como excepción, las SSAP de Murcia, Secc. 3ª, 260/2022, de 9 de mayo, y 201/2023, de 11 de julio (LA LEY 223398/2023), llegan a considerar desproporcionada la protección penal de lo que define como casas de temporada; como ejemplo de situaciones en que la forma de perturbación de la posesión que comporta la ocupación no significa un riesgo a una posesión que sea clara y socialmente manifiesta.

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(30)

«Tampoco la falta de habitualidad en el uso o disfrute impide en todo caso la calificación del espacio como domicilio».

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(31)

En este sentido, véase la tesis doctoral de RAMOS GUTIÉRREZ, Mercedes: «La protección de la memoria defuncti». Facultad de Derecho de Salamanca, 2012 (https://gredos.usal.es/bitstream/handle/10366/121403/DDP_RamosGutierrezMercedes_Tesis.pd;jsessionid=C9F0C52D41670C2755D2ED79AA603336?sequence=1); con cita de la monografía de REBOLLO DELGADO, Lucrecio: «El derecho fundamental a la intimidad»; Editorial Dykinson, 2ª Edición; Madrid, 2005, págs. 81 y ss.

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(32)

La STC 11/2016 de 1 de febrero (LA LEY 2022/2016), trae a colación los precedentes de las SSTEDH, Secc. 4ª, de 14 de febrero de 2008 (caso HADRI-VIONNET v Suiza; asunto 55525/20), y de 12 de junio de 2014 (caso MARIĆ v Croacia; asunto 50132/12), parece haber marcado un punto de ruptura con esta asentada doctrina para postular un a modo de derecho a la dignidad de criaturas abortivas, en cuanto a la legítima pretensión de los progenitores de garantizarles un entierro digno; pretensión que se incardinará dentro de esa poliédrica dimensión del derecho a la vida privada y familiar que se garantiza en el art. 8.1 del CEDH (LA LEY 16/1950). El Tribunal Constitucional opta finalmente, incluso frente a sus propios precedentes claramente reacios a reconocer una dimensión familiar del derecho a la intimidad, por incardinar esta concepción dentro del ámbito de la intimidad personal y familiar reconocido en el art. 18.1 de la CE (LA LEY 2500/1978)

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(33)

Estaríamos hablando en este caso de determinadas manifestaciones de la autodeterminación de las personas relacionadas con decisiones que habrían de producir sus efectos post mortem, como podrían ser, por poner ejemplos, decisiones sobre el destino del cuerpo una vez fallecido el otorgante de un testamento vital o documento de instrucciones previas —art. 11.1 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (LA LEY 1580/2002), además de legislación autonómica al respecto—; o la manifestación por alguna de las vías legalmente permitidas sobre la disponibilidad u oposición del otorgante a la donación de órganos o tejidos —art. cuarto, apartado c), de la Ley 30/1979, de 27 de octubre (LA LEY 2286/1979), sobre extracción y trasplante de órganos, y art. 7 del Real Decreto-ley 9/2014, de 4 de julio (LA LEY 10830/2014), por el que se establecen las normas de calidad y seguridad para la donación, la obtención, la evaluación, el procesamiento, la preservación, el almacenamiento y la distribución de células y tejidos humanos y se aprueban las normas de coordinación y funcionamiento para su uso en humanos—. En este último ejemplo, la STEDH, Secc. 4ª, de 24 de junio de 2014 (LA LEY 131851/2014) (caso PETROVA v. Letonia; asunto 4605/05), vuelve a dar forma a un derecho, entroncado con la vida privada y familiar, por el cual parientes cercanos de persona fallecida potencial donante de órganos podrían hacer valer su pretensión de al menos ser oídas antes de tomarse una decisión sobre la donación, en función de la opción expresa o presunta que pudiera haber manifestado en vida el finado.

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(34)

Muy crítico a esta posición jurisprudencial se manifiesta DÍEZ-PICAZO, Luis («Sistema de derechos fundamentales»; Editorial Thomson-Civitas, Primera Edición, Madrid, 2003; pág. 264); quien llega a afirmar que tal eficacia post mortem del derecho al honor «… no deja de reflejar una cierta supervivencia de visiones tribales —o, si prefiere calderonianas— de la honra.

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(35)

Véase en este sentido, la opinión de PARDO FALCÓN, Javier: «Los derechos del artículo 18 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional». Revista Española de Derecho Constitucional Año 12. Núm. 34. enero-abril 1992, págs. 161 y 162.

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(36)

Véase en este sentido las SSTC 114/1984 de 29 de noviembre (LA LEY 9401-JF/0000), seguida por las SSTC 70/2002, de 3 de abril (LA LEY 3534/2002), y 123/2002, de 20 de mayo (LA LEY 5840/2002). Abordo con detenimiento la cuestión, entre otras, en mi obra: «El secreto de las comunicaciones y su interceptación legal». Editorial SEPIN. Primera edición; Madrid, marzo de 2016; págs. 30-37.

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(37)

Nos dirá a tal respecto la STC 170/2013, de 7 de octubre (LA LEY 145700/2013), que: «Se pretende que todas las comunicaciones —incluidas las electrónicas (STC 142/2012 (LA LEY 106689/2012), FJ 3)— puedan realizarse con libertad...[...]... Así pues el objeto directo de protección del art. 18.3 CE (LA LEY 2500/1978) es el proceso de comunicación en libertad y no por sí solo el mensaje transmitido...».

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(38)

Sin perjuicio de recordar la advertencia que realiza la STEDH, Sección 4ª, de 2 de diciembre de 2008 (LA LEY 343430/2008) (caso K.U. v Finlandia; asunto 2872/02) sobre la necesidad de que progenitores y poderes públicos asuman sus obligaciones positivas en orden a evitar los riesgos a que se enfrentan los menores de edad en cuanto a su indemnidad sexual como consecuencia del uso de las redes de comunicaciones electrónicas, resulta igualmente interesante traer a colación a este respecto lo que sostiene la STS, Sala 2ª 803/2010, de 30 de septiembre (LA LEY 171487/2010), en cuanto a que podrían apreciarse determinadas circunstancias en las que se considerara justificada la conducta de los padres de adentrarse en la intimidad o secreto de las comunicaciones de sus hijos para protegerlos de graves afrentas contra su interés. Concluye el Alto Tribunal afirmando que: «…los límites a la protección del secreto del menor, junto a su propia capacidad de disponer, deben buscarse en el interés preponderante del menor en la medida en que se adviertan los peligros que para el menor puedan surgir del mantenimiento del secreto».

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(39)

Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos (LA LEY 6637/2016) y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (LA LEY 5793/1995) (Reglamento general de protección de datos (LA LEY 6637/2016)).

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(40)

Situación diversa sería la de la sola identificación policial no adicionada de otra prueba sobre la permanencia de la acusada tras la intervención policial, defenderá la SAP de Madrid, Secc. 4ª, 367/2023, de 30 de noviembre (LA LEY 385165/2023).

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(41)

Llama poderosamente la atención el planteamiento de la SAP de Almería, Secc. 2ª, 139/2022, de 7 de abril (LA LEY 186007/2022), que llega a excluir, nada más y nada menos que de la existencia de dolo de permanecer en la vivienda ajena el hecho de que el acusado estaba «…dispuesto a pagar un alquiler social».

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(42)

Justo el día de antes el denunciado, junto a su pareja menor de edad e hijo de ambos, había sido expulsado del núcleo familiar donde habitaba; o el entorno familiar lleva varias semanas viviendo en la calle, carentes de cualquier ingreso económico siquiera esporádico, sin acudir a ninguna institución de asistencia social, pese a lo cual comparecen perfectamente aseados los denunciados y con apariencia de cierta holgada capacidad económica.

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(43)

En idéntico sentido, la SAP de Barcelona, Secc. 10ª, 696/2023, de 9 de noviembre (LA LEY 381343/2023).

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(44)

En el mismo sentido, la SAP de Madrid, Secc. 2ª, 449/2023, de 7 de noviembre (LA LEY 373905/2023), rechaza que no se agoten las vías posibles para acceder a una vivienda social, optándose por la vía de hecho para acceder a una.

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(45)

En igual sentido, la SAP Córdoba, Secc. 3ª, 693/2023, de 4 de julio.

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(46)

En este sentido la SAP de Alicante, Secc. 2ª, 366/2023, de 24 de noviembre (LA LEY 408506/2023), nos recuerda que la apreciación de la concurrencia del estado de necesidad en ningún caso excluiría del desalojo.

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(47)

En este sentido se manifiesta de forma contundente MAGRO SERVET, Vicente: «El delito de usurpación de inmuebles del art. 245.2 CP (LA LEY 3996/1995): ¿Vía penal o vía civil?» (Revista La Ley Penal, N.^o 126. Sección Práctica penal, mayo-junio 2017; Editorial Wolters Kluwer; Ref. LA LEY 6929/2017).

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(48)

Pueden citarse igualmente como ejemplos la SAP de Tarragona, Secc. 4ª, 323/2022, de 14 de diciembre (LA LEY 398348/2022), que, con cita de la STC 172/2020 (LA LEY 174332/2020), Pleno, de 19 de noviembre, de la que seguidamente hablaremos, así como del art. 45 de la LO 4/2015 (LA LEY 4997/2015), insiste en el carácter subsidiario del procedimiento administrativo sancionador respecto del penal. En similares términos, la SAP de Vizcaya, Secc. 2ª, 90088/2022, de 23 de marzo (LA LEY 171292/2022).

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(49)

En similares, términos, las SSAP de Sevilla, Secc. 3ª, 20 y 136/2023, de 12 de enero y 3 de abril, y de Madrid, Secc. 23ª, 3 y 248/2023, de 9 de enero y 8 de mayo.

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(50)

La sentencia rechaza contundentemente la aplicación del principio de fragmentariedad penal como base para entender que la levedad de los hechos hubiera de llevar necesariamente a optar por la sanción administrativa, ante el evidente carácter subsidiario de la infracción del art. 37.7 de la LO 4/2015 (LA LEY 4997/2015).

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(51)

En el mismo sentido se pronuncia la SAP de Madrid, Secc. 7ª, 532/2021, de 15 de noviembre (LA LEY 285723/2021). Igualmente, aunque sin hacer mención expresa al concurso de normas del art. 8.4 del CP (LA LEY 3996/1995), se manifiesta la SAP de Castellón, Secc. 1ª, 171/202, de 10 de junio.

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(52)

El ejemplo del delito leve de hurto cometido mediante la entrada no consentida del autor en morada ajena es buena muestra de estas situaciones. Posiblemente por el miedo escénico a la tramitación de la causa conforme a las normas del procedimiento ante el Tribunal de Jurado, no es difícil encontrar ejemplos en la práctica judicial cotidiana en los que se llega a absorber en el delito leve de hurto no solo el tipo penal más grave, sino el que afecta directamente a un derecho fundamental tan relevante como es la inviolabilidad domiciliaria. Los argumentos van desde una poco convincente comparativa con el tipo penal del robo con fuerza en las cosas o con violencia o intimidación en casa habitada, a la consideración de que la conducta sustractiva absorbería, efectivamente, ese tipo medial que sería la entrada en el domicilio ajeno para cometer el hurto.

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(53)

Por citar algún ejemplo reciente, baste con traer a colación en este sentido la consideración de hecho intrascendente del empleo de la fuerza o vías de hecho en la entrada al inmueble usurpado que se deduce del AAP de Barcelona, Secc. 3ª, 1085/2023, de 20 de noviembre (LA LEY 386363/2023).

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(54)

Puede citarse como ejemplo de ello la SAP de Barcelona, Secc. 7ª, 547/2021, de 16 de julio (LA LEY 230382/2021).

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(55)

Sí consideró, sin embargo, que los daños materiales causados en puertas de acceso y marcos de éstas para procurar la entrada en la vivienda ocupada debían entenderse «…englobados en la propia mecánica comisiva», la SAP de Murcia, Secc. 5ª, con sede en Cartagena, 281/2022, de 28 de octubre (LA LEY 281325/2022).

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(56)

Puede citarse como ejemplo de la aplicación de ambos tipos penales y no solo de la ocupación la SAP de Barcelona, Secc. 7ª, 155/2023, de 31 de enero.

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(57)

La SAP de León, Secc. 3ª, 926/2018, de 24 de septiembre, llega a apreciar la posibilidad de una punición separada de un delito de daños intencionados en el contexto de perturbaciones posesorias con encaje en el tipo penal del art. 245.2 del CP. (LA LEY 3996/1995) No obstante, el planteamiento se deriva de la falta de pronunciamiento del órgano a quo sobre una petición concreta de condena por tal infracción. La SAP de La Rioja, Secc. 1ª, 97/2010, de 31 de marzo (LA LEY 78645/2010), no niega tampoco la posibilidad de la comisión de este delito cuando los usurpadores rompen cadenas que cortaban un camino para de esta forma acceder al inmueble en cuestión. El AAP de Guipúzcoa, Secc. 2ª, 2174/2009, de 18 de septiembre (LA LEY 349011/2009), sí admitió expresamente la posibilidad de punición conjunta por la usurpación y los daños, cuando los causados en el candado que protegía el inmueble lo fueron para garantizar el acceso al mismo. Igualmente, la SAP de Cuenca, Secc. 1ª, 40/2005, de 28 de abril (LA LEY 95547/2005), aunque absolvía por aplicación de eximente de estado de necesidad, no vio impedimento a tipificar por separado la infracción de la ocupación de inmueble y la de los daños materiales causados para procurar el acceso al mismo. La SAP de Huelva, Secc. 2ª, 82/2004, de 16 de junio (LA LEY 142064/2004), sí confirma la condena por usurpación y daños causados con motivo del acceso al inmueble ocupado.

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(58)

La posibilidad de una calificación subsidiaria, ante la absolución por el delito de ocupación del art. 245.2 del CP (LA LEY 3996/1995) encuentra un referente explícito en la SAP de Barcelona, Secc. 10ª, 513/2018 (LA LEY 139401/2018), de 22 de febrero. Por su parte, la SAP de Burgos, Secc. 1ª, 367/2018, de 25 de octubre (LA LEY 174674/2018), se plantea tal posibilidad, sin descartarla de raíz; aunque no entra en el fondo del asunto ante las limitaciones de la apelación para poder apreciar la concurrencia de una infracción penal que no ha sido objeto de condena, y ello supusiera una nueva valoración de los elementos probatorios.

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(59)

Vigilante de empresa de seguridad acude a inmueble donde acaba de saltar la alarma de intrusión; una vez allí encuentra a personas que están introduciendo ropas y enseres propios. Al conminarlos para desalojarlo éstos le exhiben una navaja, forzando al vigilante a abandonar el inmueble.

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(60)

Por citar entre los ejemplos más recientes la STS 248/2008, de 19 de mayo (LA LEY 53314/2008), o el ATS, Sala 2ª, 3188/2022, de 10 de febrero.

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(61)

En este sentido podrían citarse las STS, Sala 2ª, de 20 de enero de 1969; 10 de febrero de 1970 o de 23 de mayo de 1975; y más recientemente ATS 53/2005, de 14 de diciembre (LA LEY 299496/2005).

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(62)

Podemos citar como primeros ejemplos a las SSTS, Sala 2ª, de 14 de octubre de 1952 o 26 de mayo de 1956.

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(63)

MUÑOZ CONDE, Francisco: «Derecho Penal. Parte especial». Editorial Tirant Lo Blanch; 8ª Edición, Valencia, 1990; pág. 139, y 9ª Edición 1999, págs. 153 y 154. En similares términos podemos citar la opinión de CORCOY BIDASOLO, Mirentxu («Delitos contra la integridad personal y contra la libertad: lesiones, amenazas y coacciones»; en: La violencia en el ámbito familiar. Aspectos sociológicos y jurídicos. Colección: Cuadernos de Derecho Judicial N.^o volumen: 5 Año: 2001; págs. 196 y 197); quien además cita a MIR PUIG, Santiago, «El delito de coacciones en el Código penal», en ADPCP 1977, págs. 269 y ss., y GARCÍA PABLOS DE MOLINA, Antonio, «Derecho penal y protección de la libertad de obrar de la persona. El delito de coacciones», en Estudios penales, Barcelona 1984, págs. 105 y ss.

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(64)

Seguimos con la cita del mencionado autor.

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(65)

El uso de un equipo terminal de telecomunicación que se encontrara en el inmueble, siempre que causare al titular un perjuicio económico sí sería infracción criminal, conforme al art. 256 del CP. (LA LEY 3996/1995)

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(66)

Por poner un ejemplo, la SAP de Santa Cruz de Tenerife, Secc. 5ª, de 31 de enero de 2022, considera coacción el impago deliberado tendente a forzar la salida del domicilio del inquilino. En similares, términos, la SAP de Málaga, Secc. 9ª, 370/2018, de 22 de octubre (LA LEY 268496/2018).

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(67)

Podemos citar como ejemplo, la SAP de A Coruña, Secc. 1ª 418/2021, de 10 de noviembre (LA LEY 287175/2021), referida en un supuesto en que el denunciado decide dar de baja el contrato de forma deliberada en venganza contra su expareja. En similares términos, la SAP de Córdoba, Secc. 3ª, 6/2023, de 12 de enero (LA LEY 191336/2023), aplica igualmente el tipo penal de las la coacciones por la baja en el suministro por la expareja de la mujer que finalmente se queda con la posesión de la vivienda familiar.

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(68)

En este sentido, la SAP de Santa Cruz de Tenerife, Secc. 2ª, 34/2020, de 22 de enero (LA LEY 17312/2020), sostiene que, si el arrendatario asume por contrato el pago de los suministros de la vivienda, la arrendadora no está obligada a mantener vigentes los contratos de suministro, pudiendo requerir previamente de forma lícita para que el arrendatario se dé de alta.

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(69)

El mantenimiento en la situación de ocupación ilícita es cierto que no comporta la comisión de una nueva infracción penal, pero sí el mantenimiento de los efectos del delito que aún se está cometiendo; por lo que la tipificación de la conducta correcta habría de ser ésta y no el tipo del art. 172.1 del CP. (LA LEY 3996/1995)

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(70)

En este sentido se ha pronunciado igualmente la reciente STS, Sala 2ª, 235/2024, de 11 de marzo (LA LEY 40905/2024), al considerar que: «Las diferencias entre la extorsión y las amenazas lucrativas se han situado en la inmediatez del mal conminado para la obtención del resultado perseguido por el autor. Así, mientras que en el delito de extorsión se exige una relación directa entre la intimidación o violencia empleada y el objeto de la acción —que el sujeto pasivo otorgue el acto o el negocio jurídico—, en el delito de amenazas lucrativas la inmediatez del mal se difiere más en el tiempo, es decir, el resultado se sitúa más "a distancia" de la acción conminatoria típica, —vid. STS 1382/99, de 29 de septiembre—».

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(71)

«(L)a amenaza es el vehículo de la intimidación, como señala algún autor, para que exista intimidación la amenaza precisa haber causado efecto intimidatorio en el sujeto pasivo cuyo estado de ánimo ha de haberse visto afectado por aquella conducta». Sin embargo, en la amenaza «…no es necesario la producción de la perturbación anímica que el autor persigue, de manera que basta con que las expresiones utilizadas sean aptas para amedrentar a la víctima, aunque normalmente lo produzca».

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(72)

ALBALADEJO, Manuel («Derecho civil III Derecho de bienes; volumen primero. Parte general y derecho de propiedad». Librería Bosch, Barcelona Quinta edición, 1983; pág. 127) definía esta relación entre el inmueble poseído y los muebles, a modo de presunción, como un efecto especial de la posesión de inmuebles. Sin embargo, matiza tal afirmación advirtiendo de la posibilidad de que la posesión de los muebles sí pudiera ser a título de dueño, y no la del bien raíz; citando en este sentido a las SSTS, Sala 1ª, de 13 de mayo de 1911, de 10 de junio de 1941, de 13 de febrero de 1957 y de 18 de junio de 1966. Por su parte, BERCOVITZ RODRÍGUEZ CANO, Rodrigo («Grandes Tratados. Comentarios al Código Civil». BIB 2009\1705. Editorial Aranzadi, S.A.U., enero de 2009.) prefiere hablar de «…una regla general presuntiva —«iuris tantum»— de que la posesión de una cosa raíz (bien inmueble) por un poseedor inmediato (MORALES, pg. 40; STS 14 marzo 1980 (LA LEY 8142/1980) [RJ 1980, 1559]) se extiende a la de los muebles y objetos que se hallen dentro de ella —pertenencias y partes integrantes—».

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(73)

Recuérdese en este sentido lo que establece el art. dos, segundo de la LO 1/1982 (LA LEY 1139/1982).

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(74)

«Es cierto, como dice la sentencia de 16 de marzo de 1966, que «en definitiva, la «buena» o «mala fe» son estados de conciencia íntimos del sujeto, a los que no se puede llegar sino a través de sus manifestaciones externas, conforme al principio operari sequitur esse». Cuando se trata de la intimación de un tercero que comunica al poseedor que su situación posesoria es ilícita —como ocurre con la interposición de una demanda en tal sentido— no cabe duda de que cabe que se genere una seria incertidumbre en el poseedor que le ha de llevar a desplegar una diligencia máxima a efectos de comprobar la licitud de su estado posesorio. De no hacerlo así, es lógico que asuma las consecuencias de una posesión ilícita desde que se le hizo saber y no únicamente a partir de la sentencia firme que la declara, pues necesariamente ha de asumir los riesgos de una oposición infundada». Continuamos con la cita de las mencionadas sentencias.

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(75)

En el supuesto analizado por la sentencia dos personas entran y salen de forma esporádica de una nave desocupada, convirtiéndola en esos períodos de tiempo en el lugar donde habitaban. En alguna de las ocasiones que abandonan la nave se llevaron varios paneles interiores, que vendieron a terceras personas.

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(76)

La sentencia trae causa, a su vez, de las SSTS, Sala 2ª, 30/2015, de 22 de enero (LA LEY 3083/2015); 403/2015, de 19 de junio (LA LEY 97361/2015), y 119/2021, de 11 de febrero (LA LEY 4777/2021).

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(77)

La sentencia acude para ello a la definición que se contiene en el Diccionario de la RAE, en cuanto respecta a las acciones de menoscabar («disminuir algo, quitándole una parte, acortarlo, reducirlo; deteriorar y deslustrar algo, quitándole parte de asignación o lucimiento que antes tenía») y deteriorar («estropear, menoscabar, poner de inferior condición algo o empeorar, degenerar»).

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