I. Introducción
El terrorismo yihadista se ha convertido en los últimos años en uno de los asuntos más relevantes en las agendas de seguridad de las sociedades occidentales, ya que se trata de una de las principales amenazas a las que se enfrenta la comunidad internacional. Del mismo modo, la continua mejora de las mal denominadas «nuevas tecnologías» no deja de ampliar el abanico de posibilidades que presentan las organizaciones terroristas a la hora de captar y adoctrinar a sus miembros, generar propaganda yihadista, culminar los procesos de radicalización, financiar sus actividades ilícitas, etc. Y es que, a pesar de la gran labor de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y de los servicios de inteligencia de Occidente; concretamente en España, según datos oficiales actualizados a 29 de noviembre de 2023, se han producido un total de 31 operaciones y 59 detenciones de terroristas yihadistas durante el transcurso del año (1) ; la ideología salafista de carácter violento sigue muy activa y su influencia no deja de aumentar en otras regiones
Las principales organizaciones terroristas de índole yihadista, entre las que destacan especialmente Al Qaeda y Daesh, presentan una marcada presencia en el continente africano debido a su descentralización y ramificación
Las principales organizaciones terroristas de índole yihadista, entre las que destacan especialmente Al Qaeda y Daesh, presentan una marcada presencia en el continente africano debido a su descentralización y ramificación. No obstante, otras organizaciones, como Al Shabaab, Boko Haram o JNIM, han encontrado en el Sahel una oportunidad para expandir su ideología y aprovecharse de las vulnerabilidades de la región. La ineficacia de los gobiernos, el rechazo de presencia extranjera y la escasez de recursos económicos provocan un caldo de cultivo que aprovechan las organizaciones para aumentar su influencia a nivel global y, más concretamente, para controlar determinadas regiones y fomentar la cooperación entre organizaciones.
Actualmente, África se ha convertido en el epicentro del yihadismo a nivel mundial (2) , por lo que su cercanía con Europa y el insistente camino hacia la yihad global, con Occidente en el horizonte, provocan que el terrorismo se mantenga como una prioridad a nivel internacional a largo plazo y una amenaza que no debe de ser subestimada. Por otro lado, respecto a los ataques terroristas observados en Occidente, existe una clara tendencia a la comisión de actos violentos por individuos que culminan su proceso de radicalización sin la presencia de un tercero, utilizan un modus operandi low cost, actúan por cuenta propia, no presentan una planificación sofisticada y consumen propaganda yihadista de carácter virtual. Y es que, como plasma la segunda parte del estudio estadístico «Yihadismo y yihadistas en España» del Real Instituto Elcano, el cual se centra en la radicalización violenta de los yihadistas condenados o muertos en España entre 2004 y 2018, existe un auge del autoadoctrinamiento fundamentalista islámico en las sociedades europeas occidentales.
Por todo ello, se considera de vital importancia analizar el delito de autoadoctrinamiento regulado en el artículo 575.2 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (LA LEY 3996/1995), el cual permite castigar a un determinado sujeto, que tenga la finalidad de capacitarse para llevar a cabo un acto terrorista, por la realización autónoma de las conductas previstas en el apartado primero del artículo 575 del CP (LA LEY 3996/1995) (recepción de adoctrinamiento o adiestramiento militar o de combate, o en técnicas de desarrollo de armas químicas o biológicas, de elaboración o preparación de sustancias o aparatos explosivos, inflamables, incendiarios o asfixiantes, o específicamente destinados a facilitar la comisión de alguna de tales infracciones), siendo suficiente el mero acceso habitual a contenidos virtuales «dirigidos o idóneos» o, incluso, la simple adquisición o tenencia de documentos físicos que respondan a idénticas características de idoneidad, para cumplir con el tipo penal.
II. El delito de autoadoctrinamiento
Como consecuencia de los atentados del 13 de noviembre de 2015 en París, los partidos políticos dominantes del momento (Partido Popular y Partido Socialista Obrero Español) alcanzaron un Acuerdo el 2 de febrero de 2015 para modificar el Código Penal en materia de delitos de terrorismo y, especialmente, en materia de captación y adiestramiento. De este modo, se aprueba la Ley Orgánica Ley Orgánica 2/2015, de 30 de marzo (LA LEY 4994/2015), por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (LA LEY 3996/1995), en materia de delitos de terrorismo. Y es que, la reforma penal de 2015 introduce el delito de autoadoctrinamiento en el ordenamiento jurídico español (artículo 575.2 CP (LA LEY 3996/1995)) como una reacción política a un acto terrorista acaecido en un Estado miembro de la Unión Europea (3) .
Sin embargo, también cabe mencionar que muchos autores sitúan los antecedentes del delito de autoadoctrinamiento en la Resolución del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas 2178, de 24 de septiembre de 2014, al mencionarse esta expresamente en el denominado «Acuerdo para afianzar la unidad en defensa de las libertades y en lucha contra el terrorismo». No obstante, la Resolución no hace referencia en ningún momento al delito de autoadoctrinamiento, limitándose a incitar a los Estados miembros de las Naciones Unidas a legislar en materia de antiterrorismo de forma genérica. Por tanto, ubicar la Resolución como antecedente del artículo 575.2 CP (LA LEY 3996/1995) es una cuestión meramente interpretativa, que iniciaron el Partido Popular y el Partido Socialista Obrero Español en la redacción del Acuerdo de 2015, al establecer:
«De la misma manera en que se atiende a las inquietudes e iniciativas acordadas en el ámbito internacional, como la Resolución del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas de 24 de septiembre de 2014 (2014 S/RES/2178), que urgía a los Estados a realizar las modificaciones legislativas necesarias para poder procesar y condenar a los combatientes retornados y a los lobos o actores solitarios.»
Concretamente, el Tribunal Supremo, en su primera sentencia sobre el delito de autoadoctrinamiento (STS 354/2017, de 17 mayo (LA LEY 44191/2017)), manifiesta que la Resolución 2178 de Naciones Unidas, aprobada por el Consejo de Seguridad, dedica su apartado sexto a las conductas objeto de tipificación en esta materia, sin contemplar en ningún caso el delito de autoadoctrinamiento. Además, añade que, entre los instrumentos de la Unión Europea tampoco se contempla la figura penal del autoadoctrinamiento, y que, El Consejo de Europa rechaza expresamente la tipificación del autoadoctrinamiento, al considerar que «crearía problemas» en determinados ordenamientos jurídicos y que establecer una definición adecuada, que comprendiera una conducta suficientemente apta, para ser regulada por el Derecho Penal «también presentaba serias dificultades».
El 1 de julio de 2015 entra en vigor la Ley Orgánica 2/2015, de 30 marzo (LA LEY 4994/2015), por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (LA LEY 3996/1995), en materia de delitos de terrorismo, suponiendo un cambio de paradigma al regular conductas, como el autoadoctrinamiento, amparadas por la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión (artículo 18 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (LA LEY 22/1948)). Por su parte, el apartado segundo del artículo 575, párrafo primero, de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (LA LEY 3996/1995) establece la finalidad del delito y la ausencia de intervención de terceros en el proceso de radicalización, al disponer:
«Con la misma pena se castigará a quien, con la misma finalidad de capacitarse para cometer alguno de los delitos tipificados en este Capítulo, lleve a cabo por sí mismo cualquiera de las actividades previstas en el apartado anterior.»
A continuación, los párrafos segundo y tercero del precepto 575.2 CP delimitan el contenido de la figura penal del autoadoctrinamiento, estableciendo:
«Se entenderá que comete este delito quien, con tal finalidad, acceda de manera habitual a uno o varios servicios de comunicación accesibles al público en línea o contenidos accesibles a través de internet o de un servicio de comunicaciones electrónicas cuyos contenidos estén dirigidos o resulten idóneos para incitar a la incorporación a una organización o grupo terrorista, o a colaborar con cualquiera de ellos o en sus fines. Los hechos se entenderán cometidos en España cuando se acceda a los contenidos desde el territorio español.»
«Asimismo se entenderá que comete este delito quien, con la misma finalidad, adquiera o tenga en su poder documentos que estén dirigidos o, por su contenido, resulten idóneos para incitar a la incorporación a una organización o grupo terrorista o a colaborar con cualquiera de ellos o en sus fines.»
De esta forma, el delito de autoadoctrinamiento contemplado en el ordenamiento jurídico español castiga, con una pena de prisión de dos a cinco años, a quienes, con la finalidad de capacitarse para llevar a cabo actividades terroristas, realicen un acceso habitual de forma autónoma (sin la intervención de terceras personas) a contenidos virtuales «dirigidos o idóneos» o, incluso, la adquisición o tenencia de documentos físicos que respondan a idénticas características de idoneidad.
Por último, es relevante destacar la diferencia existente entre el delito de autoadoctrinamiento terrorista y el concepto de autoadoctrinamiento, autocapacitación o auto-radicalización en sentido amplio. La figura penal del autoadoctrinamiento se refiere única y exclusivamente al sujeto que ha adquirido un ideario radical de forma independiente con la finalidad de capacitarse, pero que no ha culminado ninguna acción de carácter terrorista y que, por el peligro que supone para la colectividad y la sociedad, el Código Penal ha decidido castigarlo (delito de peligro —como argumentan diversos autores—). Por su parte, el concepto de autoadoctrinamiento en sentido amplio se refiere al individuo que ha realizado el proceso de radicalización de forma autónoma, es decir, sin contacto con ningún agente radicalizador, pero que puede o no culminar dicho proceso con un ataque terrorista.
III. Derogación del delito: propuesta (drástica) de lege ferenda
Como hemos mencionado con anterioridad, el delito de autoadoctrinamiento es fruto de un acuerdo, entre los partidos políticos mayoritarios en un momento histórico determinado, y de la «necesidad» de castigar unas conductas más que reprochables. Sin embargo, como afirma Paredes Castañón, «se vuelve extraordinariamente difícil discrepar sobre política criminal en el contexto de una situación sociocultural de pánico moral, pareciendo que quien se atreve a poner en cuestión la seriedad del riesgo o la racionalidad de las soluciones adoptadas para combatirlo bien está perdiendo la cordura, bien está cooperando con el mal o bien no se toma lo suficientemente en serio los valores que se pretender defender» (4) .
La Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (LA LEY 3996/1995) ha experimentado, en los últimos años, un adelantamiento en cuanto a las conductas susceptibles de castigo en torno al terrorismo. Concretamente, el apartado segundo del artículo 575 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) castiga el mero acceso habitual a contenidos virtuales o, incluso, la simple adquisición o tenencia de documentos físicos que respondan a determinadas características de idoneidad. Sin embargo, es conveniente señalar que no se pueden castigar conductas que en ningún caso debieran de ser delito por no poner en riesgo ninguna libertad ni atentar contra ningún bien jurídico protegido, es más, el castigo de conductas de acceso «habitual» a contenidos virtuales o físicos, aunque con una determinada finalidad, únicamente pone de relevancia la limitación de derechos fundamentales que ha ejercido el legislador en las últimas reformas. Un Derecho Penal concorde con sus principios informadores no debería permitir castigar la preparación de la preparación o, como los denomina la sentencia del Tribunal Supremo 354/2017 (LA LEY 44191/2017), actos protopreparatorios.
Al intentar disipar las dudas sobre la aplicación del delito de autoadoctrinamiento, el párrafo segundo, del artículo 575.2 CP (LA LEY 3996/1995) establece:
«Se entenderá que comete este delito quien, con tal finalidad, acceda de manera habitual a uno o varios servicios de comunicación accesibles al público en línea o contenidos accesibles a través de internet o de un servicio de comunicaciones electrónicas cuyos contenidos estén dirigidos o resulten idóneos para incitar a la incorporación a una organización o grupo terrorista, o a colaborar con cualquiera de ellos o en sus fines. Los hechos se entenderán cometidos en España cuando se acceda a los contenidos desde el territorio español.»
La conducta típica de acceso habitual a contenidos virtuales o físicos parece castigar los derechos constitucionales de libertad de información y de libertad ideológica, religiosa y de culto
La conducta típica de acceso habitual a contenidos virtuales o físicos parece castigar los derechos constitucionales de libertad de información y de libertad ideológica, religiosa y de culto. Sin embargo, mientras que esta última puede ser limitada, en sus manifestaciones, por la necesidad de mantenimiento del orden público, la libertad de información encuentra su límite en el derecho al honor, la intimidad y la propia imagen, pero nunca en la seguridad. También es necesario mencionar que, al contrario de lo que sucede en el caso de la pornografía infantil (material prohibido o en cuya elaboración se ha cometido algún delito), en la mayoría de los casos el contenido virtual responderá a materiales lícitos a los que pude tener acceso todo el mundo en los motores de búsqueda convencionales (5) .
Por tanto, ¿cómo puede el ordenamiento jurídico español castigar conductas de obtención de información, simplemente sospechosas, haciendo depender su relevancia penal de una finalidad totalmente subjetiva? Si todos estos argumentos, ya considerados por multitud de autores, no son aún suficientes como para plantearnos la derogación del delito de autoadoctrinamiento, también cabe hablar de la afinidad ideológica y de los procesos de radicalización. Y es que, la adquisición de información (por ejemplo, ideas radicales o, incluso, métodos de adiestramiento) no tienen por qué desembocar en el posterior uso de la violencia, ya que no todos los sujetos plenamente radicalizados o identificados con una ideología extrema acaban inclinándose hacia a comisión de actividades violentas. Si bien es cierto que, el Código Penal establece la finalidad de «capacitarse para llevar a cabo cualquiera de los delitos tipificados en este Capítulo», en tanto en cuanto una determinada conducta no se traduzca en una actuación claramente dirigida a la comisión de una actividad terrorista (acto preparatorio), debe de mantenerse al margen del Derecho Penal.
Por todo ello, se considera más que justificada la necesidad de suprimir un delito que castiga el mero ejercicio de derechos fundamentales y describe conductas que en ningún caso deberían de estar recogidas en el Código Penal, tal y como se deduce del principio de intervención mínima, que implica que un hecho delictivo únicamente se resolverá en el Derecho Penal cuando no se hallen otros instrumentos jurídicos eficaces y con sanciones menos gravosas (6) . Y es que, se trata de conductas que deben vincularse a una pesquisa policial o a la realización de investigaciones por parte de los servicios de inteligencia, pero que, en ningún caso, tendrían que regularse en la legislación penal, ya que el delito de autoadoctrinamiento «tiene una finalidad meramente preventiva» y el Derecho Penal solamente debe de ser utilizado como ultima ratio por el legislador.
Adicionalmente, es conveniente señalar que, aunque una parte de la doctrina considere que la figura penal del autoadoctrinamiento es apta para ser regulada por el Derecho Penal, el actual apartado segundo, del artículo 575 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), quiebra el principio de proporcionalidad al aplicar al delito de autoadoctrinamiento la misma pena de prisión (de dos a cinco años) que a la recepción de adoctrinamiento o adiestramiento militar o de combate, o en técnicas de desarrollo de armas químicas o biológicas, de elaboración o preparación de sustancias o aparatos explosivos, inflamables, incendiarios o asfixiantes, o específicamente destinados a facilitar la comisión de alguna de tales infracciones (apartado primero) (7) .
IV. Interpretación restrictiva: análisis lege lata
En aras a facilitar una solución interpretativa al delito de autoadoctrinamiento del artículo 575. 2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), se proponen una serie de pautas que posibiliten la aplicación «constitucional» del precepto y el respeto, en mayor o menor medida, a los principios básicos del Derecho Penal. Y es que, como establece la sentencia del Tribunal Supremo número 354/2017, de 17 de mayo (LA LEY 44191/2017), la subsistencia del tipo únicamente es posible mediante una interpretación restrictiva acorde con el derecho a la libertad ideológica y el derecho a la información.
Además, el Tribunal Supremo (STS 354/2017 (LA LEY 44191/2017)) dispone que «el tipo objetivo se consuma en el momento que el sujeto accede de forma habitual a Internet o adquiere o tiene documentos donde se muestra la desmesurada extensión de su ámbito (aunque no los hubiera leído). Y que el contenido de las páginas a las que se accede o los documentos que se tiene o poseen, estén dirigidos o resulten idóneos para incitar al a incorporación a una organización o grupo terrorista, o a colaborar con cualquiera de ellos o en sus fines» Respecto al tipo subjetivo, establece que «contiene un elemento teleológico redoblado», de forma que «la capacidad de capacitarse» debe de ir dirigida a realizar cualquiera de los delitos del Capítulo VII («De las organizaciones y grupos terroristas y de los delitos de terrorismo») del Título XXII («Delitos contra el orden público») (8) .
Las pautas que, según mi criterio, deberían de tenerse en cuenta, tanto por la Audiencia Nacional como por el Tribunal Supremo, al enjuiciar el delito de autoadoctrinamiento son las siguientes:
- 1. Prueba material sobre la decisión de pasar a la acción
Si bien es cierto que, tal y como se puede deducir del tenor literal del artículo 575.2 CP (LA LEY 3996/1995), la figura penal del autoadoctrinamiento parece responder a un delito de sospecha y no a un delito de peligro. El párrafo segundo del precepto especifica que el elemento objetivo del tipo se consuma con el mero acceso habitual o la simple tenencia o adquisición de documentos. Sin embargo, la única forma de encontrar una interpretación acorde a la Constitución y a los principios informadores del Derecho Penal es la prueba efectiva de que el sujeto va a pasar a la acción, justificando esta decisión en la presencia de elementos materiales (adquisición de armas, alquiler de vehículos, etc.) y no en la mera valoración subjetiva de la ideología del sujeto, que tal y como establece el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones, no tiene por qué desembocar en la comisión de un ataque terrorista.
- 2. Valoración discrecional de la prueba material
Es evidente que la mera adquisición legal de un arma o el alquiler de un vehículo de grandes dimensiones no constituyen por sí solas conductas susceptibles de ser castigadas penalmente. Sin embargo, quedará a discreción del tribunal competente la valoración de una prueba material, sobre la decisión de pasar a la acción, que culmina el proceso de radicalización autónomo llevado a cabo por el sujeto y que, según el contexto, cobra una especial relevancia.
V. Conclusiones
Como señala Vives Antón, «cada atentado provoca un fuerte sentimiento de rechazo y hace patente la (supuesta) necesidad de evitar a toda costa que se repitan hechos semejantes. La conciencia pública se deja, a menudo, llevar de ese sentimiento y reclama que se suavicen las garantías sin reparar en que con ello lo que hace es someter su libertad a un poder sin control y, por lo tanto, no reducir los riesgos a los que está expuesta, sino incrementarlos» (9) .
Además, es importante recordar que un proceso de radicalización no tiene por qué culminar en un ataque de índole yihadista, ya que en cualquier momento puede interrumpirse. Por ello, las conductas descritas en el delito de autoadoctrinamiento son acciones despreciables socialmente, pero que deben de mantenerse al margen del Derecho Penal (10) .
Y es que, el presente texto no es cuestión de voluntades políticas ni de reproches sociales o éticos, sino de interpretación a la luz de la Constitución española (LA LEY 2500/1978) (derecho a la libertad ideológica y el derecho a la información) y de los principios informadores del Derecho Penal (principios de intervención mínima y de proporcionalidad), es decir, un mero análisis de un delito dentro de un Estado democrático de Derecho. Sin embargo, mientras no se produzca la derogación del tipo, únicamente es posible realizar una interpretación extremadamente restrictiva que, en mayor o menor medida, respete los principios básicos del Derecho Penal.
VI. Bibliografía
Alonso Rimo, A.; Cuerda Arnau, M. L.; Fernández Hernández, A (2018). Terrorismo, sistema penal y derechos fundamentales. Tirant lo Blanch.
González León, C (2020). Autoadoctrinamiento con fines terroristas. (Comentario resumen y consideraciones a las sentencias de la Audiencia Nacional núm. 39/2016 (LA LEY 188597/2016), de 30 de noviembre, y del Tribunal Supremo núm. 354/2017, de 17 de mayo (LA LEY 44191/2017)). Cadernos de Dereito Actual, núm. 14.
Guirao Cid, M. C (2019). El delito de autoadoctrinamiento: ¿adelantamiento de la intervención penal a la mera ideación subjetiva? Análisis de sentencias. Revista para el Análisis del Derecho, núm. 2.
Moreno Huerta, J. D (2017). Análisis del nuevo delito de autoadoctrinamiento del artículo 575.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) incorporado con la Ley Orgánica 2/2015 (LA LEY 4994/2015). Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, vol. 70.
Muñoz Conde, F (2019). Derecho Penal. Parte Especial. Tirant lo blanch.
Vives Antón, T. S (2018). «Garantías constitucionales y terrorismo» en Alonso Rimo, A.; Cuerda Arnau, M. L.; Fernández Hernández, A (dirs.): Terrorismo, sistema penal y derechos fundamentales, Tirant lo Blanch.