En este trabajo se pone a discusión una interpretación que difiere de la mantenida por el Pleno Jurisdiccional de la Sala Segunda de Tribunal Supremo de 6-7 junio de 2023 en cuanto a que las leyes penales retroactivas favorables deben aplicarse en su conjunto. La interpretación que aquí se hace —que puede ser discutible—, parte de lo que dispone el artículo 9.3 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) donde se garantiza «la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables». De esto se desprende que si en el texto de la nueva ley hay preceptos que favorecen al reo, junto a otro que le perjudica, sólo se podrían aplicar los que le benefician. Por tanto, en estos casos, la ley no puede aplicarse en su conjunto, sino sólo en la parte que le es favorable. Este fue el criterio mantenido en un principio por Audiencias Provinciales al aplicar la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022), pues cuando rebajaban la pena de prisión no añadían la inhabilitación especial establecida en el párrafo segundo del artículo 192.3 CP (LA LEY 3996/1995), ya que no era favorable a los condenados, sino todo lo contrario, les perjudicaba. El Tribunal Supremo corregiría esa interpretación de las Audiencias y en aplicación de la ley en su conjunto, aun manteniendo la rebaja de la pena, añaden la inhabilitación. También se puede conculcar el artículo 25.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) por la posible vulneración del principio de legalidad penal como consecuencia de no respetar la proporcionalidad de las penas.
I. Aplicación retroactiva de la reforma como ley penal más favorable
En cuanto a la extensión de la retroactividad «el legislador goza de cierta libertad y autonomía para modular el principio de retroactividad de la ley penal más favorable, aunque tiene sus limitaciones» (1) .
1. Legislacion aplicable
El artículo 2.2 del Código penal (LA LEY 3996/1995) dispone:«Tendrán efecto rertroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firma y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable, será oído el reo».
En el artículo 9.3 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) se contempla expresamente la irretroactividad de la ley penal desfavorable. Dice: «La Constitución garantiza…la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables.» No hace referencia a la retroactividad de las leyes penales que favorezcan al reo. Deja claro que en nigún caso se podrá aplicar retroactivamente una ley que perjudique al reo, lo que, como veremos más adelante, impide aplicar la pena de inhabilitación especial prevista en el párrafo segundo del artículo 192.3 CP (LA LEY 3996/1995), por hechos cometidos con mucha anterioridad a su redación vigente.
Según el Tribunal Constitucional en el art. 9.3 también se contempla la retroactividad de las disposiciones penales favorables. A este respecto se pronuncia en una de sus primeras sentencias, la 8/1981, de 30 de marzo (LA LEY 6271-JF/0000): «El problema de la retroactiviad e irretroactividad de la Ley penal viene regulada por nuestra Constitución, donde se garantiza la irretroactividad de las ´disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales´, interpretando a contrario sensu este precepto puede entenderse que la Constitución también garantiza la retroactividad de la ley penal favorable, principio que ya estaba recogido y puntualmente regulado en cuanto a su alcance en el art. 24 el Código penal (LA LEY 3996/1995) que, lejos de oponerse a la Constitución y haber sido derogado por ella, resulta fortalecido por la interpretación del citado art. 9.3» (FJ 3) (2) . No obstante, en la Constitución no se recoge de forma expresa la retroactividad de la leyes penales favorables al reo.
En todo caso,para el tema que nos ocupa, no importa esta interpretación constitucional. Además, esa retroactividad favorable ya estaba garantizada en el entonces artículo 24 CP (LA LEY 3996/1995), ahora en el 2.2.
La Fiscalía General del Estado en su Circular 1/2004, de 22 de diciembre, se adhiere al contenido de la STC 8/1981 (LA LEY 6271-JF/0000) en cuanto a que el artículo 9.3 CE (LA LEY 2500/1978) «garantiza también la retroactividad de de la ley penal favorable».
En ninguna de las constituciones españolas, hasta la de 1978, hay referencia a la irretroactividad —o retroactividad— de las disposiciones sancionadoras (3) . Sin embargo, en todas se recoge el principio de legalidad penal que ahora se contempla en el artículo 25.1 CE. (LA LEY 2500/1978)
La retroactividad de la ley penal más favorable, en principio, parece estar clara en el artículo 2.2 CP. (LA LEY 3996/1995) Sin embargo, pueden plantearse interpretaciones encontradas, pues en el texto de la nueva ley reformada concurren preceptos que favorecen al reo junto a otro que le perjudica. En estos casos sólo debe aplicarse lo favorable, no lo que perjudique. La jurisprudencia dice que la aplicación de la norma se debe hacer en su conjunto, mientras que en el art. 9.3 se prohíbe en lo que perjudique, pues garantiza la irretroactividad de las disposiciones no favorables al reo, aunque también se extienda a las favorables. Sobre todo esto se volverá más adelante.
2. La interpretación que se hace en este trabajo se basa especialmente en el contenido de dicho precepto constitucional de la «irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables» al reo
En el mismo no hace referencia, como si lo hace el artículo 2.2 del Código penal (LA LEY 3996/1995), a «leyes», sino a «disposiciones», que es un concepto más amplio que cabe interpretar como «preceptos concretos», como puede ser el artículo de una ley u otra disposición legal, con independencia del resto de su contenido. Será inaplicable si perjudica al reo; si en el resto de la disposición legal hay otros preceptos que le favorecen habrá que aplicarlos, con indepenencia de no hacerlo con el que perjudica. Son cuestiones que se plantean en el caso que nos ocupa respecto del párrafo segundo del artículo 192.3 CP (LA LEY 3996/1995) cuya aplicación perjudica al reo. La postura del TC de que el art. 9.3 CE (LA LEY 2500/1978) «garantiza también la retroactividad de la ley penal favorable» (STC 8/1981 (LA LEY 6271-JF/0000)) parece ir en nuestra linea, pues del texto del art. 9.3 cabría intepretar que en una disposición legal que contemple preceptos favorables al reo junto con otros que le perjudiquen habrá que aplicar, con total independencia, los que le beneficien y no los que le perjudiquen, si establecer ninguna conexión.
En el párrafo segundo del artículo 193.3 se contempla una pena de ihabilitación especial mucho más severa que la existente antes de la comisión de los hechos que se revisan por el TS .
Respecto a la postura del Pleno cabe hacer referencia a lo que recoge la LO 14/2022 (LA LEY 26573/2022) (4) : «Para la determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrán encuenta las penas que corresponderían al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas del Código penal en su redacción anterior a esta ley orgánica y las del Código Penal modificadas por la presente ley orgánica y, en su caso, la posibilidad de imponer medidas de seguridad». Así se recoge en el apartado 2 de la Disposición transitoria primera de la LO 4/2023 (LA LEY 5387/2023).
3. La ciencia penal
Se ha ocupado con extensión sobre la retroactividad de las leyes penales según el artículo 2.2. CP (LA LEY 3996/1995) (5) , no en relación con el artículo 9.3 CE (LA LEY 2500/1978), aunque en alguna ocasiónes se haga referenia a este artículo respecto a la irretroactividad de las normas penales no favorables (6) . Se pronuncia en sentido que lo hace el TS.
4. El principio de legalidad penal y la retroctividad
Este principio se contempla en el artículo 25.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), que dice: «Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracciones administrativas, según la legislación vigente en aquel momento». En una primera lectura se desprende que se opone a la retroactividad de la ley penal favorable —o desfavorable— pues dice que se aplicará la ley vigente «en el momento de producirse los hechos». Es decir, entraría en conflicto con el artículo 9.3, precepto en el que como hemos visto la STC 8/1981 (LA LEY 6271-JF/0000) dice que «también garantiza la retroactividad de la ley penal favorable». A este respecto la sentencia recoge: «Del análisis del art. 25.1 no se infiere que este precepto reconozca a los ciudadanos un derecho fundamental a la aplicación retroactiva de una ley penal más favorable que la anteriormente vigente» (FJ 3).
En el voto particular a la STC 177/1994 (LA LEY 13506/1994), de 6 de junio, se plantea esta cuestión que con referencia a la STC, 8/1981 (LA LEY 6271-JF/0000), dice: «Donde se admite que, interpretando a contrario sensu, el art. 9.3 puede entenderse en el sentido de que la Constitución (LA LEY 2500/1978) garantiza también la retroactividad de la ley penal más favorable, aun cuando se niegue tal virtud en el art., 25.1… Se impone así la interpretación conjunta de sus artículos de sus arts. 9.3 y 25.1 ya que de no hacerlo podría llegarse a la conclusión paradójica de que uno de ellos es inconstitucional por antinomia» (apartado 2) (7) .
Entiendo que el principio de legalidad penal contempla también la retractividad de la leyes penales favorables. Ello en base al principio de proporcionalidad de las penas
Entiendo que el principio de legalidad penal contempla también la retractividad de la leyes penales favorables. Ello en base al principio de proporcionalidad de las penas. Si una ley posterior castiga con menos pena unos hechos que en la norma anterior tenían mayor sanción el principio de proporcionalidad obliga a rebajarla. Si el delito es menos grave también debe serlo la pena. Dice la STS 473/2023, de 15 de junio (LA LEY 139932/2023): «La doctrina más autorizada, como ponen de manifiesto los estudios monográficos, vincula la regla de retroactividad de la norma penal favorable más con el principio de proporcionalidad. Constituye exigenca inherente a tal principio la necesidad de la pena. Se repudian excesos penológicos innecesarios»(FD 5). No obstante, la STS 569/2023, del 7 de julio (LA LEY 166517/2023), del Pleno —desestima el recurso—, citando otras del TC, recoge: «La retroactividad de las normas sancionadoras no tiene reconocimiento constitucional, ya que el arículo 9.3 CE sólo proclama como principio constitucional la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables, que es algo sustancialmente diferente. Esa es la razón por la que el Tribunal Constitucional viene negando la posible inclusión del principio de retroactividad de la Ley penal más favorable en el art. 25.1 CE (LA LEY 2500/1978)» (FD 4). Sobre estas cuestiones se volverá más adelante
II. Pleno Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 6 y 7 de junio de 2023 para unificar criterios
La aplicación de la LO/2022 por los tribunales que revisaron sentencias para evaluar el principio de retroactividad de la ley penal más favorable al reo llevó a resoluciones dispares, por lo que se convocó este Pleno Jurisdiccional con la «voluntad de asentar en ella un criterio jurisprudencial…en el que proclamamos de forma unánime, como se detalla en nuestras SSTS 473/2023, de 15 de junio (LA LEY 139932/2023) y 501/2023, de 23 de junio (LA LEY 139933/2023), que la aplicación retroactiva de la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022) debe ajustarse a la previsión normativa recogida en el artículo 2.2 de nuestro Código penal (LA LEY 3996/1995)» (STS 529/2023, de 29 de junio (LA LEY 152836/2023) FD 1.5). Se hace referencia a las»soluciones dispares» que han de abordar, «que es labor delicada y nada fácil decantarse por alguna de las variadas tesis que se vienen manejando por los órganos judiciales» y «al variopinto casuismo».
La Fiscalía General del Estado también «acometió la tarea de de establecer criterios uniformes de actuación» (8) , que se plasmaron en el Decreto de 21 de noviembre del año 2022 y más tarde en la Circular 1/2023 (9) .
III. Principales cuestiones que se plantean en el Pleno Jurisdiccional
Parece sencillo aplicar la retroactividad de la ley penal más favorable, pero no lo es (10) ; la cuestión es compleja (11) , pues son muchos los problemas que se plantean: aplicación de ley en su conjunto, acoplar hechos en nuevas tipologías, individualización de la pena, ponderación, proporcionalidad, disposiciones transitorias del CP de 1995…El trabajo del TS y tribunales inferiores viene siendo ingente, pues en el primer año de revisiones se había rebajado la pena a más de 1000 condenados —aproximadamente un tercio de las revisiones— y quedaron en libertad a más de 100. A todo esto hay que añadir, cara al futuro, los procedimientos en curso o que se vayan a iniciar, pues afecta a todos los delitos cometidos con anterioridad al 29-4-2023, fecha en la que entró en vigor la contrarreforma.
En el Pleno se dictaron 29 sentencias sobre otros tantos recursos de casación, entre el 7 de junio y el 7 de julio (12) . De estas, ofrece especial interés la 523/2023, de 29 de junio, por ser la que se ocupa de más cuestiones y, además, parte de ellas son objeto de discusión en los tres votos particulares formulados (13) . Las sentencias que se citan en esta parte del trabajo son las del Pleno, salvo en algún caso que se especifica.
En 19 casos las Audiencias Provinciales habían inadmitido la revisión o denegado rebajar le pena inicial. De las otras diez condenas revisadas en nueve se rebaja la pena de prisión (14) . En una se estimó el recurso por no ser la nueva ley más favorable (15) . En todos los casos el TS no modifica la condena inicial o su rebaja, es decir, desestima todos los recursos de casación interpuestos contra los Autos de las Audiencias Provinciales —en algun caso por la Sala de lo Civil y Penal de Tribunales Superiores de Justicia (16) —, en los que habían inadmitido la revisión de las condenas, los desestimaron o rebajan la pena. Otra cuestión son los recursos del Ministerio Fiscal en los supuestos en los que la Audiencias habían rebajado las penas, tema sobre el que se volverá más adelante.
En casi todos los supuestos en los que se ha pronunciado el TS sobre la aplicación de la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022) ha confirmado lo resuelto por las Audiencias Provinciales en las sentencias revisadas (17) . Hay alguna, no del Pleno, en la que ha rebajado las penas al estimar el recurso interpuesto contra la resolución de la Audiencia que al revisar la sentencia no modificó la condena (18) . También, auque de forma excepcional, ha dejado sin efecto la rebaja de la pena por la Audiencia (19) .
IV. La aplicación en su conjunto de la Ley puede vulnerar el artículo 9.3 de la Constitución
En el Pleno se aplica la reforma de la ley en su conjunto, como venía manteniendo la jurisprudencia de la Sala. En el texto de la reforma hay preceptos que favorecen al reo junto con otro que le perjudica: la pena inhabilitación especial prevista en al párrafo segundo del artículo 192.3 CP. (LA LEY 3996/1995) La cuestión que ahora se plantea es si es correcta la aplicación conjunta de unos y otras, pues el artículo 9.3 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) «garantiza…la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables». Me inclino porque dicha inhabilitación no es aplicable en los supuestos en los que se rebaja la pena al revisar las sentencias en base al contenido de la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022), pues se reitera que los hechos feron cometidos mucho antes de la sentencias revisada donde la pena era mucho más baja ypara menor número de tipologías. Otras cuestiones a tener en cuenta son: a) este fue el criterio de las Audiencias Provinciales cuando revisan a la baja las condenas; b) la pena de inhabilitación es principal y no accesoria como mantiene el TS; c) un precepto que antes de la reforma no se aplicaba por perjudicar al reo, tras la reforma se aplica; d) el párrafo segundo del artículo 192.3 CP (LA LEY 3996/1995) no se modifica en la reforma.
1. El Artículo 9.3 de la Constitución «garantiza…la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables»
No hace referencia a la aplicación en su conjuto. Lo que garantiza es la no aplicación retroactiva de las normas desfavorables. Por tanto, ello no impide que en ley donde hay preceptos a favor y otros en contra del reo se apliquen solo los que les benefician. Esta es la cuestión que aquí se plantea.
En alguna sentencia del Pleno se dice que en el artículo 9.3 CE (LA LEY 2500/1978) también se contempla la retroactividad favorable, lo mismo que en el artículos 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (LA LEY 129/1966) y 49 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007). La referencia al artículo 9.3 tambien se recoge por el legislador (20) . A este respecto cabe citar la STS 529/2023 (LA LEY 152836/2023) del Pleno, que recoge: «Hemos acordado en dichas resoluciones que el principio de retroactividad de las leyes penales favorables, aun no estar especialmente enunciado en la Constitución Española (LA LEY 2500/1978), se ha considerado derivado de la prohibición constitucional de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras o restrictivas de derecho (art. 9.3 CE (LA LEY 2500/1978)), así como de un conjunto de disposiciones normativas internacionales que son de aplicación directa en nuestro ordenamiento jurídico y que arrastran la interpretación de los derechos fundamentales que la Constitución reconoce (art. 10.2 CE (LA LEY 2500/1978))». Continúa diciendo la Sentencia: «En concreto el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (LA LEY 129/1966) que, tras proclamar el principio de legalidad penal, establece que ´Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello´, además del artículo 49 de la carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007) que, reconociendo también el principio de legalidad penal, expresa que ´si con posterioridad a esta infracción la ley dispone de una pena más leve, deberá de ser aplicada esta» (FD 1.5).
En ambas disposiciones se dice que una ley más beneficiosa posterior a la comisión de un delito será de aplicación al autor del delito. No se hace ninguna referencia a que se pueda aplicar una ley que le perjudique como consecuencia de la valoración de la norma en su conjunto. Por tanto, estas referencias no sirven para justificar la aplicación del párrafo segundo del artículo 192.3.
2. El Pleno se pronuncia en el sentido de que la ley más favorable ha de aplicarse en su conjunto (21)
De las 29 sentencias que se dictaron en el Pleno el Ministerio Fiscal recurre seis de los casos en los que se había rebajado la pena (22) . Además de impugnar los Autos de la Audiencia pide que se añada la pena de inhabilitación especial prevista en el párrafo segundo del artículo 192.3 CP. (LA LEY 3996/1995) El Tribunal Supremo estima parcialmente todos los recursos del Fiscal en el sentido de imponer la indicada pena, sin modificar en ningún caso las de prisión rebajada. Hay otros tres casos en los que se había rebajado la pena por la Audiencia y, por diversos motivos, el Supremo no aplicó la inhabilitación de referencia (23) .
Con respecto a la norma más favorable recoge el Pleno en la STS 523/2023, de 29 de junio (LA LEY 139937/2023): «La norma más favorable ha de resultar de la comparación completa de las concurrentes, aplicando en su totalidad la que resulte más beneficiosa, sin que pueda crearse una tercera norma, artificial e inexistente, formada por la aplicación parcial de los aspectos más favorables de una y otra…La entrada en vigor de la LO 10/2022, de 6 de septiembre (LA LEY 19383/2022)…nos obliga a efectuar la comparación normativa a efectos de determinar si la nueva regulación resulta más beneficiosa para el condenado, pues de ser así, habrá de serle retroactivamente aplicable por indicación del artículo 2.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995). Y la Sala ha consolidado un cuerpo de doctrina para los supuestos de sucesión normativa según el cual el cotejo debe hacerse cotejando en bloque ambos esquemas normativos. Como decía la STS 107/2018, de 5 de marzo (LA LEY 10251/2018), no es posible una fragmentación que permita escoger aspectos puntuales de una y otra versión, pues solo en su conjunto, a modo de un puzzle de piezas que encajan milimétricamente, el texto legal adquiere su propia sustantividad» (FD 4) (24) .
El TS considera en que es beneficioso para el reo aplicarle la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022) en su conjunto, cuando los preceptos que favorecen superan al que le perjudican.- La STS 930/2022, de 30 de noviembre (LA LEY 293473/2022), dice: «Hay que tener en cuenta que la aplicación de la ley 10/2022 debe serlo en su conjunto, y si se rebaja la pena de prisión en un año a la que le correspondería de 10 años y un día debe aplicarse la accesoria prevista en el actual esquema normativo, que es la del actual art. 192 (LA LEY 3996/1995),3.2º párrafo CP (modificado por la LO 8/2021 (LA LEY 12702/2021)) que señala que «La autoridad judicial impondrá…» Se le impone la inhabilitación por un tiempo superior a cinco años. Añade: «Con ello, esa pena lo es de 5 años superior a la de prisión según la aplicación más beneficiosa que se ha hecho de rebajar la pena en un año deprisión, pero ante la exigencia de aplicar la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022) en su conjunto, y no por partes. En el plano de la comparación normativa en su conjunto entendemos más gravoso para el penado un año de privación de liberad, que dos de la mencionada privación de derechos».
La Fiscalía General del Estado en su Circular 1/2023 se pronuncia en la valoración de la ley en su totalidad (25) , también en el Decreto de 21-12-2022 (26) .
3. Postura de la doctrina
Se pronuncia en la línea de la jurisprudencia, aplicación de la ley en su conjunto, aunque con referencia al artículo 2.2. CP (LA LEY 3996/1995), sin entrar en la cuestión que aquí se plantea respecto del artículo 9.3 CE. (LA LEY 2500/1978) No obstante, algún penalista dice: «Debe descartarse la postura que defiende la aplicación de la ley anterior o posterior en bloque, cuando se basa en el argumento de que, de otro modo, se estaría creando una nueva ley que nunca ha existido, lo que vulneraría el principio de legalidad, cuando, en realidad, lo único que prohíbe el principio de legalidad es que persigan comportamientos con penas no previstas por la ley (lo que no ocurre aquí) y que se aplique la ley penal de forma desfavorable para el reo, lo que la teoría de la aplicación de la ley penal en bloque puede llegar a ocasionar. La aplicación diferenciada, en cambio, sin vulnerar la seguiridad jurídica, es más justa» (27) .
Conclusión.- Del texto del artículo 2.2. CP (LA LEY 3996/1995) no puede deducirse que la nueva ley más favorable debe aplicarse en su conjunto. No dice nada al respecto. De otra parte, hay que tener en cuenta que esa interpretación podría perjudicar al reo, cuestión que aquí se debate. La solución estaría en modificar el artículo 2.2, añadiendo a continuación de «leyes penales», en lo, y quedaría: «Tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales en lo que favorezcan al reo…»
4. Las Audiencias Provinciales en sus primeras revisiones no siguen el criterio del TS en cuanto a la aplicación de la ley en su conjunto
En estas revisiones donde se rebajaba la pena de prisión no se añade la pena de inhabilitación del párrafo segundo del artículo 192.3, es decir, no aplican la ley en su conjunto, sólo en lo favorable. El Tribunal Supremo, aunque sin modificar la rebaja de penas realizada por las Audiencias, añadiría la pena de inhabilitación indicada. Hubo casos en los que los condenados a pesar de haberles rebajado la Audiencia la pena recurren en casación. En las sentencias sobre estos recursos el Pleno Jurisdiccional del 6-7 de junio del año 2023 no modifica la resolución de la Audiencia sobre la pena rebajada pero al recurrente se le añade, a petición del Fiscal, la indicada pena de inhabilitación. Me inclino por la postura de las Audiencias: no procede aplicar la inhabilitación del párrafo segundo el artículo 192.3. Sobre esta cuestión se volverá más adelante. También hay que tener en cuenta lo que se recoge a continuación.
5. Según la Fiscalía el párrafo segundo del artículo 192.3 es pena principal y no accesoria como interpreta el Pleno Jurisdiccional
El TS la aplica como accesoria. El Pleno considera que la inhabilitacion que se recoge en el indicado párrafo es pena accesoria por lo que necesariamente ha de acompañar a las penas principales cuando se consideren más favorables. Este argumento no es parece correcto, pues todas las penas agravadas en una reforma del CP son irretroactivas, sean o no accesorias y, en este caso, además, pena princupal.
A este respecto La circular 1/2023, de la FGE, cit., dice en el párrafo quinto de su apartado 18: «La pena de inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión, oficio o actividad que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad que establece el párrafo segundo del artículo 192.3 CP (LA LEY 3996/1995) es una pena principal …No en vano, se encuentra expresamente prevista en el libro II del Código penal y se rige por lo dispuesto en el artículo 42 CP (LA LEY 3996/1995) (Sección 3ª del capítulo I del título III CP: De las penas privativas de derechos) y no por los artículo 54 y ss. CP (LA LEY 3996/1995) (sección 5ª de capítulo I del título III: De las penas accesorias) CP», y añade: «Por más que su imposición se condicione al hecho de que el responsable del delito sea condenado a una pena privativa de libertad, en el caso de producirse esa eventualidad, su aplicación resulta preceptiva». Pese a lo que dice la Fiscalía el indicado párrafo no se puede añadir, pues perjudica al reo.
El Pleno Jurisdiccional, en su sentencia 480/2023, de 20 de junio, se ocupa de esta cuestión. Dice: «Si estamos hablando de aplicar retroactivamente una ley favorable, ha de serlo de manera completa, lo que trae como consecuencia, que, si la pena principal que se rebaja lleva aparejada una pena accesoria ésta no puede ser ignorada, pues, habiéndose decantado por la revisión, es obligado aplicar la norma en su integridad. No se trata, pues, de que, si estimamos la adhesión del M.F. habría un incremento a la pena ni una aplicación retroactiva de una norma menos favorable, sino de que, si se ha de añadir la pena accesoria que interesada, es porque es producto de los efectos de la revisión de una pena, incluídas sus consecuencia accesorias» (FD 3).
Que la indicada inhabilitación se considera por el Pleno pena accesoria se recoge expresamente en la resolución de algunos recursos. La sentencia anterior dice en el Fallo: «Imponer al codenado, además de la pena de prisión establecida en el auto impugnado, la accesoria de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidas, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por tiempo de diez años» (28) ; en el mismo sentido las SSTS 480/2023, 487/2023 (LA LEY 139938/2023) y 523/2023 (LA LEY 139937/2023). En esta última se recoge: «La Audiencia Provincial en el auto que acordó revisar la sentencia firme, auto recurrido aquí, además de rectificar la extensión de las penas privativas de de libertad impuesta en aquélla, debió también imponer esta pena accesoria, habida cuenta del carácter preceptivo de la misma para supuestos como el presente (´impondrá´, establece taxativamente el precepto penal referido)» (FD 4.2) (29) . Recoge en el Fallo: «Procede imponer al condenado, además de las penas establecidas en la resolución ahora impugnada, tres penas accesorias de inhabilitación especial para cualquier para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidas que colleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por tiempo, respectivamente, de doce, uneve y nueve años». Había sido condenado por tres delitos.
6. El párrafo segundo del art. 192.3, que no era aplicable retroactivamente tras su reforma en el año 2021, por perjudicar al reo (30) , ahora, con la LO 10/2022, se aplica
Ello como consecuencia de valorar la ley en su conjunto.
En la Reforma del Código penal por LO 8/2021, de 4 de junio (LA LEY 12702/2021), se modifica el artículo 192 CP (LA LEY 3996/1995) quedando el párrafo segundo del apartado 3 como sigue: «La autoridad judicial impondrá a las personas responsables de delitos comprendidos en el presente Título, sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuídas, que lleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia si el delito fuera grave, y entre dos y veinte años si fuera menos grave. En ambos casos se entenderá proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en la persona condenada».
En la reforma, además de la agravación de algunas situaciones con respecto al texto anterior, se eleva la pena de inhabilitación: el limite máximo que era de cinco y diez años, pasa a veinte.
La evolución de esta pena de inhabilitacion es como sigue: Se incorpora al apartado 3 del artículo Código por LO 1/2015, de 30 de marzo (LA LEY 4993/2015), para los responsables de la comisión de alguno de los delitos de los capítulos II bis (delitos contra las agresiones sexuales) o V (de los delitos relativos a la prostitución sexual y corrupción de menores) (31) , dentro del titulo VIII (delitos contra la libertad e indemnidad sexual. La duración de la medida eran, sin perjuicio de las penas que correspondan, por un tiempo superior entre tres y cinco años o por un tiempo de dos a diez. Esta medida era la aplicable a los que cometieran el delito con anterioridad a esa ley. La reforma del CP por LO 8/2021, de 4 de junio (LA LEY 12702/2021), lleva la inhabilitación al párrafo segundo del art. 192.3, para todos los delitos contra la libertad sexual, elevando su duración hasta los veinte años, sería aplicable a los que cometieran el delito a partir de su entrada en vigor .No sería aplicable retroactivamente para los que hubieran cometido el delito con anterioridad por ser perjudicial para el reo. El la reforma del CP por LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022) la situación no varía, pues no se modifica el párrafo segúndo del art. 192.3.
7. El párrafo no sufre ninguna modificación en la reforma del Código por LO 10/2022 (32) , pues la reforma se limita a añadir al principio la palabra asimismo («asimismo, la autoridad judicial…»), que no era necesaria, pues no cambia nada.
El Ministerio Fiscal, como ya se indicó más arriba, en sus recursos de casación contra las revisiones de las Audiencias Provinciales en las que se rebajaba la pena de prisión —que se resuelven en el Pleno Jurisdiccional—, pedía que se añadiera la inhabilitación especial indicada, pues así se contempla en el Decreto de la Fiscalía General de 21-11-2022 (33) y en la Circular 1/2023 (34) , aunque allí se dice «procederá igualmente la de la pena» y en la Circular: «procederá valorar la imposición». Como se dijo en las resoluciones del Pleno se estimaban parcialmente esos recursos, añadiendo dicha inhabilitación (35) . Nos encontramos, por tanto, con que retroactivamente se aplica una pena que perjudica al reo. Una ley concreta, en este caso la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022), no se puede aplicar en su conjunto cuando hay parte que favorezcan al reo y otra que le perjudique. Solo debe aplicarse la parte que le sea favorable. Añadir la inhabilitación ya se venía haciendo antes del Pleno (36) .
8. Si en una ley hay preceptos que favorecen al reo junto a otros que le perjudican, retroactivamente sólo se pueden aplicar aquellos. En otro caso se vulneraría el artículo 9.3 de la Constitución
Esto es lo que sucede en la reforma de 2022, con respecto a la de 2021, al aplicar la inhabilitación especial del párrafo segundo del artículo 192.3, que perjudica al reo, junto con otros preceptos que le favorecen.
9. No cabe la imposición de la pena de inhabilitación prevista en el párrafo segundo del artículo 192.3
De todo anterior se desprende que en el Pleno Jurisdiccional no se debieron estimar los recursos del Ministerio Fiscal contra las revisiones de las Audiencia provinciales que rebajaban las penas y, en consecuencia, añadir la indicada inhabilitación que perjudicaba a los condenados, pues entiendo que se vulnera el art. 9.3 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) al ser un precepto desfavorable para los condenados.
V. Inconstitucionalidad de párrafo segundo del artículo 192.3 del Código penal por vulnerar el principio de legalidad penal contemplado en el artículo 25.1 de la Constitución
En principio hay que señalar, como ya se indicó en el apartado 4.2, que la pena de inhabilitación especial que se contempla en el indicado párrafo es pena principal y no accesoria. Se vulnera el principio de legalidad contemplado en el artículo 25.1 de la Contitución por desproporcionalidad de las penas: «inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleven contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia si el delito fuera grave, y entre tres y veinte años si fuere menos grave» (37) . Resulta que el límite máximo de la inhabilitación es el mismo para delitos graves que para los menos graves: veinte años, y el límite mínimo dos y cinco. Es decir, que en principio, la inhabilitación de hasta veinte años está prevista tanto para unos simples roces libidinosos como para una violación. Ello a pesar de lo que se recoge en el inciso final del apartado 3: «En ambos casos se atenderá proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en la persona condenada». Esta coletilla es innecesaria, pues en los procedimientos penales los jueces y tribunales han de valorar y razonar todas las circunstancias que concurran en el caso; las sentencias han de ser razonadas (38) , motivadas y ponderadas. Pero conforme queda el texto, el juzgador puede imponer para los indicados roces la inhabilitación por veinte años, aunque sea muy poco probable, y luego un tribunal superior la reduzca. Todo ello pone de manifiesto la deficiente política criminal del Gobierno, en este caso debió de rebajar el límite superior de la inhabilitación para los supuestos de delitos menos graves. En el texto de 2015, anterior a la reforma del año 2021 la pena de inhabilitación era de tres a cinco años o de dos a diez y para supuestos concretos. El límite máximo era diferente, y con la reforma se unifican en veinte para todos los delitos contra la libertad sexual. Todo ello sin dar ningún argumento.
El legislador es libre de establecer la extensión de las penas, pero «Esa libertad no es absoluta. La Constitución impone unos mínimos estándares de proporcionalidad que enlazan con los derechos proclamados en el artículo 25.1 CE (LA LEY 2500/1978)» (STC 716/2014). La cuestión de la proporcionalidad de las penas es un tema complejo muy debatido en la doctrina (39) , que afecta especialmente a las penas más graves, por exceso de pena. Esta situación se plantea en el párrafo segundo del artículo 192.3 CP (LA LEY 3996/1995), pues la inhabilitación especial para los supuestos de delitos menos graves del artículo 192.3 CP (LA LEY 3996/1995) resulta desproporcionada, con lo que se vulnera el principio de legalidad penal contemplado en el indicado artículo 25.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978). El legislador eleva el límite máximo de la inhabilitación, sin ninguna explicación, pese a lo complicado que es el tema de la proporcionalidad, como recoge la jurisprudencia constitucional (40) . Alguna sentencia del Constitucional se ha ocupado de esta cuestión, declarando inconstitucional un artículo del Código penal (41) .
VI. Conclusión
La cuestión que se plantea es si la retroactividad de una ley que reforma otra anterior ha de hacerse contemplando la nueva ley en su conjunto o parcialmente cuando concurren en la misma prepectos que favorecen al reo y otros que le perjudican. En mi opinión sólo puede aplicarse lo favorable y no lo que perjudica, ello en base a lo que dispone el artículo 9.3 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), donde se garantiza «la irretractividad de las disposiciones sancionadoras no favorables». Si según el Tribunal Constitucional en este artículo también se garantiza la retroactividad de las disposiciones favorables (STC 8/1981 (LA LEY 6271-JF/0000)) parece que se fortalece mi postura, es decir, en una ley que concurran preceptos que perjudican al reo junto con otros que le benefician solo se aplicaran los que le favorezcan. Es una cuestión de intepretación del texto constitucional. Yo me inclino porque sólo se puede aplicar lo que beneficie al reo. También se trata de la posible inconstitucionalidad del párrafo segundo del artículo192.3 de la Constitución por vulnerar el art. 25. 1 de la misma.
VII. Propuestas de reforma
En el artículo 2.2 CP (LA LEY 3996/1995) no se especifica que la nueva ley favorable haya de aplicarse en su conjunto, es decir, en bloque. Por tanto, esta fórmula es una interpretación de la doctrina y la jurisprudencia que es discutible porque puede perjudicar al reo. La cuestión podría resolvese modificando el artículo 2.2, añadiendo «en lo» a continuación de «leyes penales», quedaría: «Tendrán efecto rertroactivo aquellas leyes penales en lo que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firma y el sujeto estuviese cumpliendo condena... En caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable, será oído el reo».
En cuanto al párrafo segundo del artículo 192.3 CP (LA LEY 3996/1995) al menos debe rebajarse el límite máximo de la pena de inhabilitación especial prevista para las condenas por delitos menos graves que ahora es «entre dos y veinte años», sin perjuicio de las penas que correspondan por el delito o delitos cometidos contra la libertad sexual.
(*) Vid. mi trabajo «inconstitucionalidad de la ley del ´sólo sí es sí´: LO 10/2022 de Garantía Integral de la Libertad Sexual (LA LEY 19383/2022)», en Diario LA LEY, núm. 10337, de 23 de julio de 2023.
(**) Vid. mi trabajo «Consideraciones criminológicas sobre los delitos contra la libertad sexual», en Diario LA LEY, núm. 10414, de 27 de diciembre de 2003, pág. 8.