I. Introducción
Los acuerdos de gestación subrogada celebrados en territorio español se sitúan fuera de los límites normativos de nuestro ordenamiento jurídico y, si bien al hilo del artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo (LA LEY 5218/2006), sobre técnicas de reproducción humana asistida se prescribe su nulidad (1) , esta actuación, también encuentra respuesta en el Derecho penal. Por consiguiente, en nuestro ordenamiento jurídico la limitación de estos contratos no se agota en una mera declaración de nulidad, sino que existe una verdadera prohibición de esta práctica.
El Título XII del Libro II del Código Penal regula los comportamientos que atentan contra las relaciones familiares y, concretamente, el Capítulo II se ocupa de los delitos encaminados a la simulación de parto y la alteración de la paternidad; del estado o de la condición del menor. En los artículos 220 a (LA LEY 3996/1995)222 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) se recoge un catálogo de figuras delictivas cuya finalidad es proteger, principalmente, la filiación, el estado y la dignidad del menor. Parece que la prevención general y especial va dirigida a evitar la segregación infantil que propiciaría la pérdida de identidad de los menores, con el surgimiento de relaciones de filiación que no se corresponden con la realidad jurídica, ni biológica (2) .
Los antecedentes de los delitos de sustitución y ocultación de menores se remontan a la Lex Cornelia de falsis (3) y ya estaban previstos en el Código Penal aprobado en 1995. Aunque estos delitos no se configuraron única y expresamente para los supuestos de gestación subrogada, es innegable que la ejecución de negocios en los que se pacta la gestación ajena y posterior entrega del menor encaja convenientemente en los elementos de los mencionados tipos delictivos. Así, la actuación por la que —previo encargo— se gesta y entrega a un menor a fin de alterar su filiación, privándole de la de su madre biológica —la gestante sustituta— y atribuyéndole una diferente en favor de los progenitores subrogantes —cuando el varón no haya intervenido genéticamente—, materializa un modus operandi que encuadra en la comisión delictiva. De igual modo, tal actuación encontrará un reproche penal más severo cuando, además, medie compensación económica a cambio.
En la actualidad, la traslación práctica de estos delitos en el ámbito de la gestación subrogada es compleja, principalmente derivado de los procedimientos y controles prenatales existentes; y sumado a que la mayoría de los nacimientos se producen en centros sanitarios, lo que reduce sustancialmente la comisión satisfactoria del hecho delictivo. No obstante, aunque existen escasas resoluciones judiciales sobre esta materia, no significa que la previsión delictiva se diluya hasta el punto de olvidar que los negocios, cuyo objeto es la gestación ajena en territorio español, están expresamente prohibidos y son contrarios al orden público —como recientemente reiteró la Sala Civil (1ª) del Tribunal Supremo (4) —. Así, la conducta humana se castiga con penas de prisión y los efectos en materia de filiación se sancionan con la nulidad.
II. El interés superior del menor
El alcance de lo que tan escueta relación de tipos delictivos regula es realmente complejo. En relación con el menor, la integración en un núcleo familiar distinto le privaría, entre otros, de su verdadera patria potestad; de su derecho sucesorio; del derecho a conocer su identidad biológica y familiar y de sus relaciones afectivas —familiares y personales—; lo que redunda en la agresión ilegítima a su filiación, dignidad y del derecho al libre desarrollo de su personalidad. La salvaguarda de la dignidad debe aplicarse desde la etapa prenatal. Así lo establece la doctrina seguida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (5) que remarca la inquebrantable unión entre condición humana y dignidad (6) , sin que los diversos estadios de desarrollo del cuerpo humano excluyan tal consideración. Es por ello por lo que la aplicación de los delitos de suposición de parto y de la alteración de la paternidad, estado o condición del menor, en el ámbito de la subrogación de vientre, podrían apreciarse en una fase incompleta de su ejecución.
El interés del menor es un concepto jurídico indeterminado y su interpretación práctica dota de cierta flexibilidad la inscripción en España de la filiación de estos menores
El interés del menor es un concepto jurídico indeterminado y su interpretación práctica dota de cierta flexibilidad la inscripción en España de la filiación de los menores, nacidos en el extranjero, por medio de gestación subrogada, en favor de los progenitores subrogantes. Sin embargo, desde la perspectiva jurídico penal de esta práctica, este concepto indeterminado es, a sensu contrario, el bien jurídico cuya protección y bienestar se pretende garantizar —aunque no es el único—. En términos generales, por el legislador se pretende proteger: (i) la filiación en su vertiente subjetiva, esto es, el vínculo entre el menor y su familia; (ii) la filiación desde la perspectiva institucional; (iii) la normativa civil en materia de filiación adoptiva o por nacimiento.
III. El reproche penal de la gestación subrogada
La protección penal ante situaciones relacionadas con la gestación subrogada requiere, en primer término, que se produzca la salida ilegítima del menor del núcleo familiar al que pertenece por un hecho biológico —como es el parto—; y su posterior integración en otro diferente, a través de una conducta falsaria, que pasa por la simulación del acto biológico que realmente se ha producido en el núcleo familiar legítimo. Es por ello por lo que se producen una pluralidad de conductas penalmente reprochables que, por regla general, son consecutivas; aunque el sujeto activo varía en cada una de ellas, siendo la gestante y los progenitores subrogantes, respectivamente.
Los tipos delictivos encierran un nexo común que es la creación ficticia de un status familiae del menor al que se le integra forzosamente en una familia, privándole de sus orígenes. Tal actuación lleva aparejado que se produzca una alteración de sus derechos; deberes y de las oportunidades que hubiese podido tener en su familia de origen. Cabe señalar que el hecho de que la nueva familia en la que se introduce al menor ostente un mejor posicionamiento socioeconómico que la de origen —en el sentido de elevar las posibilidades de desarrollo y favorecer su bienestar—, no es suficiente para excusar la responsabilidad penal. De este modo, en el juicio valorativo sobre la antijuricidad en este tipo de delitos, es irrelevante si el atentado al estado civil del menor, con el tiempo, ha supuesto una mejora en su calidad de vida. Simplemente se valora que se le ha privado de la posibilidad de saberlo, al impedir su desarrollo emocional y personal en su verdadero entorno (7) .
1. El delito de suposición de parto en los supuestos de gestación subrogada
La conducta típica que perfila el artículo 220.1 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) consiste en aparentar un nacimiento con el fin de hacer pasar por propio a un menor del que no se es la madre natural; es decir, simular la filiación biológica surgida como consecuencia del parto (8) . La conducta tiene trascendencia penal cuando los fingimientos tienen eco en materia de filiación, y se materializa una conducta falsaria que altera la filiación del menor (9) .
En términos generales, la simple simulación de un embarazo es una conducta atípica, es decir, un acto preparatorio impune. Sin embargo, en el ámbito de la gestación subrogada, aunque sigue siendo una actuación impune, la motivación por la que se ejecutaría dicho acto preparatorio por los progenitores subrogantes —que no es otra que dar apariencia de realidad a la futura integración del menor—, podría descubrir la consumación parcial del delito de suposición de parto y del delito de ocultación o entrega de menor. En este sentido, conviene discernir entre un mero fingimiento de embarazo sin motivación aparente —que sería una conducta sin relevancia penal—, de aquel fingimiento que se deriva de un previo acuerdo para la gestación y posterior entrega del menor —que sí podría tener entidad penal—.
Sobre los requisitos que deben concurrir en la conducta para que sea apreciable un delito de suposición de parto, la jurisprudencia señala la necesidad de dotar de realidad jurídica al parto fingido con la presentación de la solicitud de inscripción del menor en el Registro Civil, a fin de alterar su filiación (10) . Parece razonable pensar que no cualquier conducta que suponga la simulación o exteriorización de un supuesto alumbramiento encaje formal o materialmente en el tipo. En sentido contrario, el desarrollo de actos dirigidos a alterar la filiación del menor sí tiene asignado reproche penal, sin necesidad de ir acompañados de simulaciones fisiológicas de un parto. De este modo, la mera presentación de documentación en el Registro Civil para inscribir como propio a un hijo que no lo es, materializa la esencia del tipo delictivo sin que se precisen hechos fisiológicos en forma de fingimientos, sino que el núcleo del delito radica en la conducta falsaria.
Lo cierto es que puede ser complejo delimitar cuándo dicha conducta falsaria —que no va acompañado de simulación fisiológica— es un delito de suposición de parto; o bien, un mero delito de falsedad documental. En el ámbito de la gestación subrogada se busca crear una situación aparentemente real en la que se simula un parto para hacer pasar al nacido como biológicamente propio y ejecutar cuantas acciones sean necesarias para determinar su filiación legal engañosa (11) . Así, la inscripción como propio del hijo que no lo es, es consecuencia de la ficción del parto y son acciones que se presentan irremediablemente unidas (12) . Adicionalmente, cuando en estos supuestos para la inscripción de la filiación se ha falseado el certificado médico, se podrá apreciar un delito de suposición de parto en concurso delictivo con un delito de falsedad documental (13) .
En la ejecución de un contrato de gestación subrogada la identificación del sujeto activo no es nítida. Podría señalarse como autor del delito únicamente a la madre subrogante, en la medida de que es quien ostenta la posición para poder simular el parto (14) , cercando la participación de otros intervinientes a meros «cooperadores necesarios» que dan cobertura a la apariencia de filiación (15) , como es el caso del padre subrogante. Sin embargo, el delito de suposición de parto no se limita únicamente a la simulación fisiológica, sino que, la acción de adscribir a un recién nacido a quien no es su madre natural, perfecciona la conducta típica; y ésta, puede hacerse por ambos progenitores subrogantes; o incluso por otros familiares que presten su ayuda para hacer verosímil el parto (16) , extremo que les convertiría en autores del delito.
2. El delito de ocultación o entrega de hijo a terceros en los supuestos de gestación subrogada
La protección de la filiación legal del menor también se lleva a cabo desde la esfera de actuación de la gestante o de aquellos que ostentan el status adecuado para ocultar o entregar a un menor. Esta figura delictiva es, en palabras de Carbonell Mateu «la otra cara de la moneda» (17) .
Aunque la redacción original (18) del apartado segundo del artículo 220 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) identificaba a los progenitores como sujetos activos del delito al delimitar el sujeto pasivo como «hijo»; el artículo 222 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), abría la posibilidad de que este delito pudiese ser cometido por un profesional educativo, médico o autoridad en el ejercicio de su cargo. En cualquier caso, este debate parece haberse zanjado con la modificación del artículo donde se sustituye el término «hijo» por «persona menor de dieciocho años» (19) , haciendo extensible la comisión delictiva, no solo a los progenitores, sino también a otros sujetos. De este modo, en el marco de un contrato de gestación subrogada, si bien la gestante interviene como sujeto activo del delito, tal condición puede ser compartida con terceros; como puede ser el padre biológico —si éste no coincidiese con el progenitor subrogante—, o bien terceros que intervengan en la comisión delictiva.
La actual redacción del artículo acota la condición de sujeto pasivo a los menores de dieciocho años, aunque en supuestos fácticos en los que se pacte un convenio de gestación subrogada, por razones obvias, el sujeto pasivo será el recién nacido.
En cuanto al perfeccionamiento del delito en un convenio de gestación por sustitución, el elemento nuclear de la entrega, que materializa la figura delictiva, es la no inscripción del menor en el Registro Civil en favor de quien corresponde. La naturaleza de esta figura delictiva exige un pleno discernimiento del autor. Debe concurrir conocimiento y voluntad de los actos ejecutados para que el menor pierda la filiación que le corresponde por nacimiento en favor de otra diferente sin que, en principio, sea apreciable conducta imprudente alguna.
3. La participación mutua como elemento esencial de ambos delitos en el ámbito de la gestación subrogada
En el marco de un convenio de gestación subrogada, los delitos de suposición de parto y de ocultación y entrega del menor responden a actuaciones desarrolladas por sujetos activos diferenciados —gestante y progenitores subrogantes—, pero que a su vez están claramente vinculados. Son acciones secuenciales desarrolladas en un marco temporal concreto que, respectivamente, intervienen en sendos juicios de tipicidad. Así, por ejemplo, para delimitar que la acción desarrollada por los progenitores subrogantes encaja en el tipo delictivo de suposición de parto, en los antecedentes fácticos debe tomarse en cuenta la actuación consensuada con la mujer gestante; de lo contrario, podríamos estar ante un delito contra la libertad del menor y no de suposición de parto.
La Sala Penal (2ª) del Tribunal Supremo se ha pronunciado expresamente sobre la admisión de la compatibilidad entre el delito de detención ilegal (20) y el delito de suposición de parto. En este sentido, el concurso delictivo de ambos es viable, aunque son figuras delictivas que no tienen por qué concurrir simultáneamente; de forma que la comisión de un delito de suposición de parto no tiene por qué afectar a la libertad deambulatoria del menor (21) . Por ello, la aquiescencia de la mujer gestante —madre biológica— es a su vez un elemento esencial del delito de suposición de parto, toda vez que perfila la concurrencia de este tipo de injusto y previene la apreciación del delito de detención ilegal cometido por los progenitores subrogantes.
Respecto de la conducta delictiva imputable a la gestante, también la intervención y conformidad de los progenitores subrogantes influye en el encaje de la actuación dentro del tipo de injusto de ocultación y entrega de menor
Respecto de la conducta delictiva imputable a la gestante, también la intervención y conformidad de los progenitores subrogantes influye en el encaje de la actuación dentro del tipo de injusto de ocultación y entrega de menor. De este modo, la posibilidad de comisión conjunta con otras figuras delictivas —como el delito de abandono de menores—, no tienen cabida. Esto es así porque el sustrato principal de la actuación es la cesión del menor a terceras personas que van a aparentar una filiación legítima sobre éste, donde se presupone que no concurre peligro para el menor, sólo una filiación ilegítima.
En conclusión, la actuación autónoma de los intervinientes podría encajar en los límites formales de diferentes tipos de injustos. Sin embargo, la participación de unos y otros es, respectivamente, presupuesto necesario en la exégesis de la conducta humana y, por ende, en la determinación del bien jurídico lesionado. Los apartados 1 y 2 del ya citado artículo 220 Código Penal (LA LEY 3996/1995) describen dos conductas diferentes, cuya intervención de las partes involucradas constituye una participación mutuamente necesaria para que se configuren sendos delitos. Así, la legislación penal castiga en un mismo artículo dos conductas íntimamente relacionadas entre sí, siendo una respecto de la otra, un elemento esencial de su tipicidad; lo que identifica dos tipos delictivos diferentes en función del interviniente. Sin que, además, quepa atribuir en paralelo responsabilidad penal por haber intervenido en la comisión del otro delito; circunstancia que confrontaría con en el principio de non bis in idem.
4. El delito de entrega y recepción del menor mediando compensación económica en los supuestos de gestación subrogada
El delito de tráfico de menores abarca las conductas de suposición de parto y de ocultación y entrega de menores en las que, además de alterar la filiación del menor, media compensación económica. Es el tipo agravado de las conductas anteriormente descritas. En el artículo 221.1 (LA LEY 3996/1995) y 221.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) se sancionan ambas conductas: el que entrega al menor recibiendo compensación económica y el que recibe al menor entregando cantidad económica a cambio. Circunscrito al marco de la gestación subrogada, se corresponde, respectivamente, con: la gestante y los progenitores subrogantes, sin perjuicio de la intervención adicional de terceros intermediarios.
Con esta figura delictiva se pretende proteger la dignidad de los menores, la cual, por su equiparación a una cantidad económica, queda mermada al situarles como objeto de un contrato y reducirles a una mercancía susceptible de ser comprada y vendida (22) . Sobre la contraprestación económica a cambio, conviene matizar que no necesariamente ha de ser una cantidad económica líquida, sino que se entiende cualquier tipo de contraprestación evaluable en términos pecuniarios, o la entrega de un bien cuya cuantificación supere significativamente el valor de una dádiva (23) .
En el marco subjetivo de aplicación de esta figura delictiva no se sanciona a aquellos progenitores intencionales que acuden a un tercer país en el que la tipología comercial de la gestación subrogada está legalizada —ello a pesar de que el propio apartado segundo del artículo 221 extiende su reprochabilidad a los supuestos acaecidos en el extranjero—. Sin embargo, fuera de los cauces legales internacionales, han existido supuestos en los que, a través de una negociación transfronteriza, se han proporcionado cantidades económicas para la gestación y entrega de un menor (24) .
Desde la perspectiva de la mujer gestante, podríamos examinar si el hecho de hallarse en una situación económica nefasta podría derivar en la exención de responsabilidad criminal por concurrir la circunstancia eximente de estado de necesidad —ex artículo 20.5—. Una valoración pormenorizada del supuesto de hecho, seguramente, arrojaría la conclusión de la imposible apreciación de dicha circunstancia —por lo menos en su grado completo— derivado del incumplimiento de los requisititos esenciales. Adicionalmente, aun encontrándose en una situación de manifiesta penuria económica, los perjuicios que se suceden —respecto de los bienes jurídicos protegidos— son superiores a lo que se pretende evitar.
Tampoco el discernir de la mujer gestante para otorgar su consentimiento podría quedar en jaque por el hecho de encontrarse en una situación económica precaria, hasta el punto de ser viable la aplicación de una circunstancia atenuante analógica. Sin embargo, este planteamiento puede chocar frontalmente con la perspectiva civil, toda vez que sí cabría apreciar un vicio en el consentimiento de la gestante que se encuentra en una situación económica comprometida y conviene la suscripción de un contrato oneroso de gestación subrogada. Consentimiento que deviene de una situación de vulnerabilidad. De este modo, las circunstancias de la gestante sí podrían tener una incidencia relevante sobre uno de los elementos esenciales del contrato que viciaría el negocio jurídico; pero la situación de vulnerabilidad económica no sería extensible a los juicios de antijuricidad, ni de culpabilidad.
IV. Reflexiones finales
Los contratos de gestación subrogada celebrados en territorio nacional son nulos de pleno derecho; lo que es suficiente para deducir que esta práctica no es tolerada en nuestro ordenamiento jurídico. Al margen de las consecuencias de índole civil o administrativo, no es excluyente de sanción penal, siendo tal extremo el que refuerza la posición doctrinal sobre la prohibición de la gestación subrogada dentro de nuestras fronteras. En este contexto, resulta necesario distinguir entre la nulidad de pleno derecho por incumplimiento de la normativa en materia de reproducción humana asistida; y las acciones desarrolladas por los intervinientes para la ejecución de esta práctica, las cuáles, tienen reproche penal.
El contrato de gestación subrogada lleva implícita la sanción penal sobre los actos cuya ejecución es necesaria en un contexto de no admisión jurídica de esta práctica, como son: la suposición de un parto y la entrega del menor. La protección de los bienes jurídicos que queda inmersa en la regulación de este catálogo delictivo —que no se circunscribe únicamente a la gestación por sustitución— encuentra su fundamento en la obligación que el Estado le debe a la familia como «elemento natural y fundamental de la sociedad» —ex artículo 39 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978); artículo 33 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007) y artículo 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (LA LEY 22/1948)—.
Las previsiones legales en materia civil y penal son los instrumentos dirigidos a evitar la suscripción de contratos de gestación subrogada dentro del territorio nacional. Si atendemos a la posición actual del Poder Legislativo sobre la regulación de esta práctica —que no es pacífica— y evidencia un claro posicionamiento en contra, podemos observar que, sin duda, los mecanismos para evitar su comisión praeter legem, son acertados, pues la traslación práctica de estos supuestos es ínfima.
Finalmente, conviene señalar que la ausencia de legalidad de la gestación subrogada se dirige, entre otras cuestiones, a proteger a la gestante. Sin embargo, el propio Código Penal construye una figura delictiva que castiga la actuación de la mujer gestante. No obstante, no es reprochable que el legislador sancione su conducta dado que, sin perjuicio de que quien comete el delito es precisamente uno de los eslabones que se pretende proteger cuando se aborda el debate sobre la regulación de la gestación subrogada, ello no es óbice para que eludir la norma en este sentido y atentar contra el Estado de Derecho y el interés superior del menor, no sea constitutivo de delito.
Enero 2025