IV) El desalojo previo a una condena firme por delito de ocupación ilegal de inmueble
Nadie podrá cuestionar que el fenómeno social de la ocupación de inmuebles no habría llegado a tan altas cotas si nuestro ordenamiento jurídico hubiera brindado a las Fuerzas Cuerpos de Seguridad y a la Administración de Justicia de mecanismos que de forma inmediata garantizaran la finalización de la posesión ilícita derivada de un acto de ocupación; que es la razón por la que los ocupantes están consiguiendo procurarse de forma indefinida una vivienda de la que, en no pocas ocasiones, jamás hubieran podido disfrutar, de no haber obrado de tal manera, incluso colocándolos en una posición ventajosa para perpetuarse en la posesión mediante un alquiler social o la procura de una vivienda social, pretiriendo a todos aquellos ciudadanos cumplidores de la Ley que han preferido acudir a los escasos recursos que pueden solicitarle las Administraciones Públicas.
La tutela judicial sumarísima, que encuentra eficaces ejemplos en nuestro derecho comparado más cercano, sigue siendo al día de hoy la clave para poner fin a estas situaciones
La tutela judicial sumarísima, que encuentra eficaces ejemplos en nuestro derecho comparado más cercano, sigue siendo al día de hoy la clave para poner fin a estas situaciones que están produciendo tanta inseguridad jurídica a la sociedad; especialmente cuando son personas físicas que han dedicado todos los esfuerzos de su vida a acopiar un exiguo patrimonio inmobiliario, o que habían convertido la expectativa de rentabilizar una propiedad heredada en una fuente de la que obtener unos ingresos necesarios para su vida diaria. Sin embargo, esta deseada justicia cautelar sigue enfrentándose al día de hoy a toda clase de retos, derivados en buena parte de esos prejuicios, mitos o sesgos de interpretación de la norma desde la perspectiva de una función social de la propiedad y del derecho que tienen los españoles de disfrutar de una vivienda digna. Trataremos de dar respuesta en este último capítulo a los principales problemas a los que nos enfrenta la actuación cautelar de la jurisdicción penal cautelar frente a la delincuencia derivada de la ocupación ilegal de inmuebles.
1. Los valores jurídicos en pugna: derecho de propiedad, función social de la propiedad e inviolabilidad domiciliaria
Quienes buscan banalizar el fenómeno de la ocupación ilegal de inmuebles suelen acudir a esa especial ubicación sistemática del derecho de propiedad, reconocido por el art. 33.1 CE (LA LEY 2500/1978), en la Sección 2ª del Capítulo segundo del Título I de nuestra Carta Magna (LA LEY 2500/1978); que comporta un menor nivel en el grado de protección constitucional frente a los integrados en la Sección 1ª, tal y como se colige del mandato del art. 53.2; aparte de que la misma norma somete a la propiedad a una función social. A ello suelen añadir una hipervaloración de lo que no deja de ser un principio rector de la política social y económica, el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada —art. 47—; y en no pocas ocasiones aducen el derecho a la inviolabilidad domiciliaria como rémora a cualquier intento de recuperación de la posesión usurpada —art. 18.3—, así como, en términos generales, valores relacionados con el derecho a la dignidad personal que se recoge en el art. 10.1.
Llama sin embargo la atención el hecho de que si ese menor rigor protector puede derivarse del esquema de salvaguardia de los derechos fundamentales que ofrece nuestra Constitución no se tenga en consideración la circunstancia de que, sin entrar a profundizar en la existencia de otros instrumentos internacionales, el Protocolo Adicional Primero al Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (LA LEY 16/1950) introduce en su art. 1 una protección de la propiedad privada en favor tanto de personas físicas como jurídicas; y que lo hace al mismo nivel de protección de otros derechos fundamentales que se recogen en el CEDH (LA LEY 16/1950), por mucho que la misma norma permita cierta reglamentación del uso de determinados bienes de acuerdo con el interés general. Además, el derecho a la vivienda digna, aparte del evidente contenido programático que le confiere la ubicación sistemática del art. 47 de la CE (LA LEY 2500/1978), es un derecho que podría ser hecho valer frente a las Administraciones Públicas responsables de garantizarlo; no frente a particulares, sean personas físicas o jurídicas (2) .
La STC 32/2019, de 28 de febrero (LA LEY 10171/2019), resuelve casi en su plenitud esta controversia jurídica como consecuencia del recurso de inconstitucionalidad que fuera interpuesto contra la Ley 5/2018 (LA LEY 9487/2018), en la que se introdujera en la LEC un procedimiento sumarísimo de recuperación de la posesión de viviendas ocupadas; y parte para ello de una referencia a otros instrumentos internacionales, que como el art. 25.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (LA LEY 22/1948), y 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (LA LEY 128/1966), reconocen un derecho de las personas a un nivel de vida que asegure una vivienda adecuada, que podría tener cierta relación con esa conjunción que ha pretendido establecerse entre el derecho a la dignidad de la persona y su desarrollo en una vivienda igualmente digna. El Tribunal Constitucional afirma de forma taxativa que ello no genera un derecho subjetivo exigible como tal por los ciudadanos, sino que configura «...un mandato para los Estados parte de adoptar medidas apropiadas para promover políticas públicas encaminadas a facilitar el acceso de todos los ciudadanos a una vida digna». En cualquier caso, nos deja bien claro que este derecho a la vivienda, como principio rector de la política social y económica que es, carece de horizontalidad.
El Alto Tribunal no niega que precisamente esa función social de la propiedad que delimita el reconocimiento del derecho de propiedad en el art. 33.2 de la CE (LA LEY 2500/1978) pueda llegar a permitir el establecimiento de determinadas limitaciones u obligaciones positivas en el ejercicio de este derecho en cuanto respecta a la vivienda. Regulaciones que podrían sin duda llegar a establecer limitaciones en cuanto a precios o destinos del patrimonio inmobiliario. Precisamente, la nueva Ley 12/2023, de 24 de mayo, por el derecho a la vivienda (LA LEY 6823/2023), que fuera precedida de numerosas normas autonómicas sobre la misma materia, marca en su art. 1.2 como objetivo primordial para asegurar el ejercicio por la ciudadanía del derecho a la vivienda regular el «…contenido básico del derecho de propiedad de la vivienda en relación con su función social, que incluye el deber de destinar la misma al uso habitacional previsto por el ordenamiento jurídico, en el marco de los instrumentos de ordenación territorial y urbanística, así como de mantener, conservar y rehabilitar la vivienda, atribuyendo a los poderes públicos la función de asegurar su adecuado cumplimiento, en el ámbito de sus respectivas competencias, a través de la aplicación de las medidas que legalmente procedan». Es a partir de este principio donde se despliegan una serie de medidas que pretenden claramente dirigir el mercado inmobiliario hacia el cumplimiento de tal finalidad social; entre las que destacará, en concreto, la declaración de zonas de mercado residencial tensionado, con las consecuencias que pudieran derivarse de tal declaración, en orden a la limitación en la fijación de precios de alquileres respecto de determinados propietarios que pudieran ostentar la consideración de grandes tenedores, o el establecimiento de penalizaciones en cuanto a viviendas que pudieran ser consideradas desocupadas.
Aun así, debe quedar bien claro que esta función social de la propiedad no puede llegar a constreñirla hasta el punto que llegue a convertirla en algo vacuo de contenido. De hecho, la jurisprudencia del TEDH inició con la STEDH, Secc. 4ª, de 15 de septiembre de 2009 (LA LEY 364536/2009) (caso AMATO GAUCI v. Malta; asunto 47045/06), seguida más recientemente por la STEDH, Secc. 5ª, de 30 de julio de 2015 (LA LEY 260498/2015) (caso ZAMMIT y ATTARD CASSAR v. Malta; asunto 1046/2012), una línea jurisprudencial que cuestionaba la existencia de regulaciones que, como la maltesa, por motivos de contingencias de escasez en el parque de viviendas disponible derivadas de la postguerra de la Segunda Guerra Mundial, imponían severas restricciones al importe de la renta de viviendas e inmuebles destinados a fines distintos al de vivienda (3) . Esta línea jurisprudencial consideró la existencia de una situación de desproporción y exceso en la imposición de un régimen de restricciones derivado de esa función social de la propiedad, que generaba en los propietarios una situación de incertidumbre procesal y de imputación a ellos de la mayor parte de los gastos financieros y sociales derivados de la cesión de uso de la vivienda a las personas que disfrutaban de la misma (4) .
La aceptación de estas limitaciones a la propiedad difícilmente podría encontrar, sin embargo, un sustento en la Ley, cuando con ello se estuviera dando cobertura a situaciones calificadas por el propio ordenamiento jurídico como de naturaleza delictiva. Y ello por mucho que la propia acción de ocupación tratara de copar situaciones de vulnerabilidad; menos de dar el adecuado destino de una vivienda a su función social. La STC 16/2021, de 28 de enero (LA LEY 656/2021), siguiendo la línea ya abierta por la STC 93/2015, de 14 de mayo (LA LEY 55191/2015), afronta, de hecho, una regulación autonómica, como la introducida en la Ley del Parlamento de Cataluña 24/2015, de 29 de julio (LA LEY 12790/2015), mediante el Decreto-Ley 17/2019, de 23 de diciembre, de medidas urgentes para mejorar el acceso a la vivienda (LA LEY 20130/2019), en la que se establecía, a través de una nueva Disposición adicional, la imposición a determinados grandes tenedores, como auténtico presupuesto procesal, de la obligación de tener que ofrecer a ocupantes de viviendas, entre los que explícitamente no se excluía a los ocupantes cuya ocupación fuera constitutiva de la infracción penal del art. 245.2 del CP (LA LEY 3996/1995), una propuesta de alquiler social previa a cualquier acción ejecutiva, derivada de las que en el párrafo preambular del precepto se definían como acciones de ejecución hipotecaria o de desahucio. De hecho, ese concepto de desahucio es equiparado en el apartado 1, b) al de falta de título que habilite la ocupación; aunque estableciéndose como presupuesto el que «…los ocupantes acrediten por cualquier medio admitido en derecho que la ocupación sin título se inició, como mínimo, seis meses antes de la entrada en vigor del Decreto-ley de 23 de diciembre de 2019 (LA LEY 20130/2019), de medidas urgentes para mejorar el acceso a la vivienda». La declaración de inconstitucionalidad de la sentencia, que sí se opondría a regímenes de imposición de multas coercitivas tan severas como las impuestas en el art. 42 de la ley, en cuanto a una clara superación del límite del Decreto-Ley para tal afectación del derecho de propiedad, solo alcanzaría, sin embargo al apartado segundo de dicha disposición adicional primera, referida a la imposición de que alquiler social objeto de propuesta hubiera de abarcar los plazos propios de cualquier arrendamiento urbano (5) . El Alto Tribunal, sin embargo, no llega a pronunciarse sobre si tales posesiones sin título hubieran igualmente de afectar a ocupaciones ilegales declaradas por sentencia firme como delito de ocupación del art. 245.2 del CP (LA LEY 3996/1995); cuyo régimen de ejecución es diverso al de la iniciativa de parte propio de la jurisdicción civil.
De manera excepcional podrían plantearse auténticas situaciones de urgencia vital, humanitarias, que permitieran un retardo de la ejecución de la medida de desalojo, con miras a favorecer que las Administraciones competentes pudieran conferir una solución habitacional perentoria o de protección a los ocupantes, en aquellas situaciones que éstos tuvieran a su cargo a menores de edad o personas con discapacidad; planteamiento éste que cuenta con el respaldo de su recurrente referencia en el articulado de la Ley 5/2018 (LA LEY 9487/2018). Pero la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, fiel seguidora en este punto de la tradición jurisprudencial del TEDH, nos advierte del escaso recorrido que habrían de tener este tipo de medidas, más allá de poder dar la oportunidad a las autoridades competentes para hacerse cargo de la situación; y, en su caso, ofrecer la debida protección a los menores o personas discapacitadas que pudieran verse afectadas por el desalojo. La STC 32/2019 (LA LEY 10171/2019) nos previene de que sería ilícito oponer a una legítima medida de desalojo «…circunstancias de hecho encaminadas a hacer posible la permanencia y consolidación de una situación ilícita, como la ocupación ilegal de una vivienda». La inspiración en la trascendental STEDH, Secc. 1ª, de 13 de diciembre de 2018 (LA LEY 345684/2018) (asunto CASA DI CURA VALLE FIORITA, S.R.L. v. Italia; asunto 67944/13) no puede ser más evidente. En dicha resolución se concluye que la demora prolongada de las autoridades públicas en la ejecución de una orden judicial de desalojo de los ocupantes ilegales de un inmueble, aun escudándose bien en la necesidad de planificarla con el fin de preservar bien el orden público, bien de garantizar la asistencia a aquéllos cuando estuvieran en situación de vulnerabilidad, conculcaría tanto el derecho del titular legítimo a un proceso equitativo que garantiza el art. 6.1 del CEDH (LA LEY 16/1950), como su derecho a la propiedad.
La posible oposición frente a una petición de desalojo basada en el alegato del derecho a la libertad de residencia —art. 19, párrafo primero, de la CE— es sin duda uno de los argumentos que menos recorrido puede encontrar frente a la clara dicción al respecto de la STC 32/2019 (LA LEY 10171/2019). La Constitución no nos garantiza que podamos escoger a placer cualquier inmueble, independientemente de la titularidad del bien, como nuestro lugar de residencia; independientemente de que pertenezca la vivienda a un banco o fondo buitre. La mencionada sentencia concluye a este respecto: «(E)l derecho a la elección de residencia no es un derecho absoluto que habilite a ocupar cualquier vivienda o espacio, sino que, como el resto de los derechos, ha de ejercerse dentro del respeto a la ley y a los derechos de los demás, que, como expresa el art. 10.1 CE (LA LEY 2500/1978), son fundamento del orden político y de la paz social» (STC 160/1991 (LA LEY 1771-TC/1991), FJ 11)». La libertad de residencia ha de presuponer que quien quiera ejercerlo en determinada vivienda ostente sobre ella el disfrute de un derecho tal, cualquiera que sea su naturaleza, «…que habilite al sujeto para la realización de tal uso del bien en el que pretende establecerse». Y de ello extrae la incontestable conclusión de que esa libertad de residencia que garantiza el art. 19 de la CE (LA LEY 2500/1978)«…en modo alguno justifica conductas tales como "invadir propiedades ajenas o desconocer sin más legítimos derechos de uso de bienes inmuebles" (STC 28/1999, de 8 de marzo (LA LEY 2946/1999), FJ 7, y ATC 227/1983, de 25 de mayo (LA LEY 213/1983), FJ 2)».
Es la inviolabilidad domiciliaria el derecho fundamental que encuentra una mayor potencialidad para contrariar u obstar una legítima pretensión de desalojo inmediato de una vivienda usurpada en el contexto de una posible infracción del art, 245.2 de la CE. Aun así, el mismo argumento que recogiera la calendada sentencia del Tribunal Constitucional para negar que la libertad de residencia pudiera oponerse a cualquier pretensión de desalojo cuando el ocupante no ostentara ningún título jurídico para poseerla es empleado para negar que pueda objetarse, como una causa impediente inatacable, una tal pretensión. Si nadie tiene un derecho absoluto a residir donde le plazca si no tiene un vínculo jurídico que le habilite para ello, por la misma razón nadie tiene derecho a establecer su domicilio, su morada, en aquel lugar donde carezca de ese título que le legitime a poseerlo como tal.
Sin embargo, en tanto en cuanto se produce una relación de apego, de consolidación del inmueble usurpado como morada de los ocupantes, la alegación del derecho a la inviolabilidad domiciliaria adquirirá la condición no tanto de causa impediente a cualquier pretensión legítima de desalojo, como de circunstancia que ha de ser tenida especialmente en cuenta a la hora de valorar cómo y bajo qué circunstancias habría de tener lugar el desalojo.
El solo hecho de la entrada en el domicilio con dos colchones y una bolsa de rafia conteniendo varias mudas de ropa, una botella de agua y una nevera con paquetes de embutido, no convierte la vivienda cuya puerta acaba de ser reventada en morada de los ocupantes
Ciertamente, el solo hecho de la entrada en el domicilio con dos colchones y una bolsa de rafia conteniendo varias mudas de ropa, una botella de agua y una nevera con paquetes de embutido no convierte la vivienda cuya puerta acaba de ser reventada en morada de los ocupantes. La vivienda que es morada pasa a ser tal en tanto en cuanto llega a albergar todos aquellos componentes vivenciales, sentimentales y de vida cotidiana que están detrás de esa idea de hogar que todos entendemos como el espacio donde desenvolvemos nuestra vida privada. Como tal es un concepto progresivo, que va ganando en intensidad, hasta que adquiere toda su sustantividad, pasando a convertirse en auténtico santuario de nuestra intimidad personal y familiar; que no requiere de soluciones mágicas o auténticas leyendas urbanas que marcan el tope de las 48 o 72 horas como margen preclusivo para poder conseguir un desalojo inmediato.
La STEDH, Secc. 3ª, de 11 de octubre de 2016 (LA LEY 267722/2016) (caso BAGDONAVICIUS y otros v. Rusia; asunto 19841/06) (6) marca claramente ese carácter progresivo y no automático de la consolidación del derecho al respeto del domicilio a que se refiere el art. 8.1 del CEDH (LA LEY 16/1950), perfectamente extrapolable al derecho constitucional de la inviolabilidad que reconoce el art. 18.2 de la CE (LA LEY 2500/1978): La protección que el art. 8.1 del CEDH (LA LEY 16/1950) brinda al domicilio comenzaría a existir cuando el afectado por un desalojo ha establecido relaciones suficientes y continuadas en un lugar determinado (7) .
Fácil es comprobar cómo este planteamiento del TEDH encuentra su acomodo en nuestra jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo. Siguiendo los referentes jurisprudenciales propuestos por MAGRO SERVET (8) , la morada o domicilio es entendida por nuestra jurisprudencia como un espacio apto para desarrollar la vidaprivada —STC 94/1999 (LA LEY 8094/1999), de 6 de septiembre—; el reducto último de la intimidad personal y familiar de un determinado núcleo convivencial —SSTC 22/1984 (LA LEY 8565-JF/0000), de 12 de febrero; 50/1995, de 23 de febrero (LA LEY 13050/1995); 69/1999, de 26 de abril (LA LEY 5707/1999), o 283/2000, de 27 de noviembre (LA LEY 11788/2000)—. Y esta idea ha sido igualmente adoptada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo; que parte de su concepción como un «lugar cerrado, legítimamente ocupado, en el que transcurre la vida privada, individual o familiar, aunque la ocupación sea temporal o accidental (9) .
La protección penal de la morada es en principio inmune a la existencia o no de un título legítimo que habilita al ocupante a habitarla; y ello se convierte en razón obstativa para poder llevar a efecto un desalojo si no es con la previa obtención de una resolución judicial que, con ponderación de los derechos fundamentales en liza, lo autorice. En tanto en cuanto los ocupantes ilegales se hayan hecho acreedores de un derecho propio a la intimidad domiciliaria, este derecho ha de ser tenido en cuenta por los poderes públicos a la hora de dar una respuesta cautelar o definitiva en orden a la restitución del orden jurídico vulnerado a la situación anterior al acto de ocupación. En otras palabras (10) : La adquisición del derecho a la inviolabilidad domiciliaria consecuencia de convertir en morada el inmueble cuya posesión se ha conseguido contraviniendo la norma penal del art. 245.2 del CP (LA LEY 3996/1995) no convierte en legítima la posesión, ni en impune el hecho punible; pero confiere una protección constitucional a los usurpadores que solo puede ser salvada por una resolución judicial que, ponderando los intereses en conflicto, acuerde la restitución.
Si ello es así, es claro que, aunque la inviolabilidad domiciliaria haya de ser tenida en consideración a la hora de poder ponderar la procedencia de un desalojo, bien sea cautelar o tras la obtención de una resolución judicial que así lo acuerde, ello no significa que pueda ser opuesta de forma eficaz para contrarrestar, más bien neutralizar, el legítimo derecho que tiene el titular del derecho a poseer a recuperar la posesión del inmueble ocupado. Por ello, concluye la STC 32/2019 (LA LEY 10171/2019) afirmando que: «La decisión judicial de proceder al desalojo de los ocupantes que puede adoptarse en el proceso sumario para la recuperación de la posesión de la vivienda instituido por la Ley 5/2018 (LA LEY 9487/2018), si aquellos no hubieran justificado suficientemente su situación posesoria y siempre que el título que el actor hubiere acompañado a la demanda fuere bastante para acreditar su derecho a poseer, no constituye una violación del derecho a la inviolabilidad del domicilio garantizado por el art. 18.2 CE (LA LEY 2500/1978). Antes al contrario, esa intervención judicial conforme al procedimiento legalmente previsto integra la garantía que ese precepto constitucional establece».
La resolución judicial debe ponderar adecuadamente la incidencia que tiene la existencia de una morada en el inmueble objeto de ocupación; al igual que circunstancias relativas a la situación personal y familiar de los ocupantes, especialmente su vulnerabilidad. Pero estos factores no han de ser tenidos en cuenta como una razón que pudiera forzar el rechazo de la pretensión de desalojo, sino desde el punto de vista de tratar de conseguir un trato adecuado a los ocupantes; una búsqueda de fórmulas que se muestren respetuosas con su salvaguardia, haciendo compatible la ejecución de tal decisión con el respeto de ese ámbito de privacidad que se encuentra en juego, a la vez que permitiendo una provisionalísima salvaguardia de las necesidades de atención propias del entorno familiar que pudiera incurrir en una situación de vulnerabilidad, al menos cuando hubiera entre sus integrantes menores de edad o personas con discapacidad. Permitir la retirada de enseres y efectos personales o dar un mínimo espacio de tiempo que permitiera al ocupante intentar conseguir otro lugar donde residir al menos provisionalmente o recabar el auxilio de familiares o de los servicios sociales para que pudieran hacerse cargo de su situación, serían los elementos que principalmente habrían de ser tenidos en cuenta para salvaguardar ese derecho a la inviolabilidad domiciliaria y atender de forma provisoria a la situación de posible vulnerabilidad que pudiera provocar el desalojo.
Dentro del ámbito de necesidad de respeto de la situación de apego del ocupante sin título con el inmueble que se ha convertido en su hogar, el factor tiempo adquiere un papel especialmente relevante
Dentro de ese ámbito de necesidad de respeto de la situación de apego del ocupante sin título con el inmueble que se ha convertido en su hogar, el factor tiempo adquiere un papel especialmente relevante. La urgencia o carácter expeditivo de la ejecución de una orden de desalojo puede verse sin duda condicionada por el más breve o alongado espacio de tiempo durante el que el ocupante haya disfrutado en concepto de morada la vivienda usurpada. Así se hizo constar en cierto modo en la reciente STEDH, Secc. 2ª, de 16 de enero de 2024 (LA LEY 551/2024) (caso NAFORNITA v. República de Moldavia; asunto 49066/12). Se trataba de un complejo supuesto en el que la posesión de un determinado inmueble tenía por razón de ser la relación laboral existente entre el reclamante y una determinada institución pública, en la época anterior a la constitución del actual Estado moldavo; relación que en un momento dado se convierte en un aparente título de precario que estuvo manteniéndose durante un largo período de tiempo, durante los cuales estuvo aquél haciéndose cargo de costosas reformas en el inmueble. La sentencia echa de menos que en la resolución que acordaba la desposesión de la vivienda no se hubieran tenido en consideración factores tales como el tiempo de residencia legal, las cantidades invertidas en la reparación de la vivienda tras dejar de pagar la renta, las necesidades de proveer alojamiento a los miembros de la Academia a la que perteneciera o si existían otras alternativas habitacionales para el reclamante que pudieran ser ofrecida a sus integrantes.
Por supuesto que son todos estos factores que no habrían de ser tenidos en consideración en un contexto de ocupación ilegal (11) ; pero la sentencia nos enseña cómo esa relación de consolidación de la vida privada desarrollada en un determinado entorno domiciliario ha de tener su reflejo a la hora de ponderar los distintos intereses jurídicos que convergen en una petición de desalojo de un inmueble usurpado que se ha convertido en morada, desde el momento en que la situación se encuentra amparada por el mandato del art. 8.1 del CEDH (LA LEY 16/1950) y, por ende, del art. 18.2 de la CE. (LA LEY 2500/1978)
En este contexto, es evidente que la menor relevancia del derecho a la propiedad frente al ejercicio por el ocupante del derecho a su inviolabilidad domiciliaria no supone en sí mismo un obstáculo al ejercicio de una acción de recuperación, tanto de naturaleza cautelar como basada en una resolución judicial firme que reconociera la existencia de un acto de ocupación ilícito. Siguiendo de nuevo el planteamiento de la cuestión que nos ofrece la trascendental STC 32/2019 (LA LEY 10171/2019), lo que estamos confrontando en este conflicto de intereses no es el respeto de la inviolabilidad domiciliaria del ocupante, sino el derecho de posesión legítima aparentemente vulnerado por el acto de usurpación con esa situación ilegal que contraviene por sí misma el orden social; y que comporta, según nos recuerda igualmente la citada sentencia, la necesidad de que cualquier derecho se ejerza «…dentro del respeto a la ley y a los derechos de los demás, que, como expresa el art. 10.1 CE (LA LEY 2500/1978), son fundamento del orden político y de la paz social». La inviolabilidad domiciliaria, en definitiva, ha de ser tenida en cuenta no como insalvable obstáculo al reconocimiento del derecho a una restitución sea cautelar o definitiva, sino como un derecho que ha de ser respetado a la hora de dar forma a ese derecho a la restitución.
2. Dimensión constitucional de la paralización de desalojos en supuestos de delito de ocupación ilegal de inmuebles en la legislación excepcional surgida como consecuencia de la pandemia COVID 19
Ya hemos visto cómo el art. 1 bis del RDL 11/2020 (LA LEY 4471/2020) establecía la posibilidad de que el juez competente pudiera acordar la suspensión del lanzamiento tanto en procedimientos de recuperación sumaria de la posesión de inmuebles a que se refieren los apartaos 2º, 4º y 7º del art. 250 de la LEC (LA LEY 58/2000), como en procedimientos penales por ocupaciones ilegales de inmuebles («…aquellos otros procesos penales (12) en los que se sustancie el lanzamiento de la vivienda habitual de aquellas personas que la estén habitando sin ningún título habilitante para ello»). Una medida que ha prolongado su vigencia hasta el 31 de diciembre de 2024; pero que no es de extrañar que vuelva a prolongarse sucesivamente por cualquiera de las razones de permanente y creciente escenario de crisis política, social o económica que convulsiona las relaciones internacionales o la propia situación nacional, ya de por sí convulsa.
Este tipo de medidas en las que se carga a determinadas personas físicas o jurídica con el deber de soportar las consecuencias de una situación de crisis social y económica encuentra un difícil encaje a la hora de intentar definir su naturaleza jurídica; y ello tanto cuando afecta a previas relaciones contractuales, a cuyo contenido económico u obligacional afecta, como, tal y como sucede en concreto en este caso, cuando se impone a quien ninguna relación jurídica tenía con el beneficiario de la medida un deber de soportar una carga jurídica sin compensación o con una contrapartida sometida a estrictas condiciones para su procedencia. Que esta medida pueda alcanzar a supuestos en los que la posesión ilegítima ha sido declarada constitutiva de delito no debería en un principio, al menos frente a quien no pudiera ostentar la condición de víctima persona física (volveremos posteriormente sobre la cuestión) ser motivo de una posición doctrinal diversa; más allá, obviamente de lo chocante que puede llegar a ser el hecho de que sea la primera vez en nuestra traición jurídica en la que se llega a favorecer, aunque sea de forma pretendidamente temporal, al declarado convicto por la comisión de un delito con la posesión y disfrute del bien objeto de delito. Con ello incluso podría estar comprometiéndose, en puridad, la condición de posesión de mala fe que caracterizara al hecho de la usurpación hasta el momento en que se tomara tal decisión judicial de concesión de la suspensión.
La determinación de la naturaleza jurídica de esta institución, y de tantos otros supuestos en los que, como en la expropiación-sanción, la propia naturaleza expropiatoria de la norma de la decisión, y, especialmente, su objeto son centro de controversia jurídica. Si acudimos al malogrado ejemplo de la legislación andaluza sobre reforma agraria, la Ley 8/1984, de 3 de julio (LA LEY 1586/1984), su art. 20 definía, con buen criterio, como una forma de genuina de expropiación-sanción: la expropiación del uso y disfrute de una finca como consecuencia del incumplimiento de su función social. El incumplimiento de los objetivos de explotación mínimos marcados para el área territorial del correspondiente ámbito de actuación daba lugar, conforme se establecía en la letra c) de su apartado 1, a lo que se definía como «…la privación singular del derecho de uso o disfrute mediante el arrendamiento forzoso o el convenio forestal forzoso con el I.AR.A.». Sin embargo, era evidente que, consistiendo esta expropiación en la imposición de un arrendamiento forzoso, el derecho afectado no sería tanto el derecho de uso y disfrute, como una de las facultades que dimana de tal derecho real: la de ceder en arrendamiento el bien inmueble en cuestión.
Hablar de una suspensión temporal de la decisión de los procedimientos de desahucio y de los lanzamientos nos enfrenta a un reto jurídico muchísimo más complejo que el que nos confronta la legislación sobre expropiación-sanción
Hablar de una suspensión temporal de la decisión de los procedimientos de desahucio y de los lanzamientos nos enfrenta a un reto jurídico muchísimo más complejo que el que nos confronta la legislación sobre expropiación-sanción. Incluso la STC 17/2021, de 15 de febrero (LA LEY 2403/2021), citada en este sentido por la STC 9/2023, de 22 de febrero (LA LEY 28521/2023), no tuvo reparo en considerar parte de las calificadas como reacciones exorbitantes de la ley catalana 17/2019 frente a situaciones de desocupación, como medidas expropiatorias consistentes en su arrendamiento forzoso.
Pero aquí nos encontramos, por una parte, frente a una suspensión del trámite de un determinado procedimiento de desahucio; que es paralizado frente a las legítimas expectativas del demandante en ver reconocido su derecho a la tutela judicial efectiva por una razón completamente ajena al funcionamiento de la Administración de Justicia. Sin embargo, esta paralización incide directamente en las expectativas procesales del demandante de verse reconocido en su derecho y recuperada la posesión en los términos que corresponderían como consecuencia de del normal decurso del trámite procesal. Y cuando hablamos de suspensión del lanzamiento, lo que en primer lugar se estará afectando será a la propia materialización de la Justicia: una resolución judicial firme que ha reconocido el derecho del legítimo tenedor a recuperar la posesión usurpada, sea en la sede civil o penal; a lo que volverá a añadirse lo que no es ya una expectativa procesal, una pretensión, sino un derecho a recuperar la posesión del bien.
En definitiva, si de forma directa o indirecta se está afectando al ejercicio del derecho de propiedad mediante la imposición de una suspensión del trámite procesal adecuado para recuperar la posesión, lo cierto es que se está incidiendo sobre los derechos de quienes no necesariamente estarían incumpliendo ningún deber de dar un determinado destino social a la propiedad inmobiliaria; y es más, sin que previamente hubiera una norma jurídica concreta que obligara, al menos en la fecha en que entrara en vigor el art. 1 bis del RDL 11/2021 (LA LEY 11953/2021), a dar a determinados inmuebles el destino de vivienda para el que fueran construidos (13) . Tal circunstancia comportaría que la consideración del supuesto como una expropiación-sanción por incumplimiento de un no claramente existente deber de dar un determinado destino habitacional a inmuebles aptos para tal fin, pudiera ser más que cuestionable; lo que nos debería llevar a aquello que en esencia plantea la STC 9/2023, de 22 de febrero (LA LEY 28521/2023), con referencia al precedente del Real Decreto-ley 27/2012, de 15 de noviembre (LA LEY 19145/2012), de medidas urgentes para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, encuadrados en colectivos especialmente vulnerables: una medida de suspensión de la acción de lanzamiento o desalojo derivada de una definición de la función social de la propiedad que se establece en la propia norma que reconoce la suspensión del trámite procesal.
Tal entendimiento podría aparentemente derivar la cuestión fuera del ámbito propio del establecimiento de limitaciones al derecho de propiedad derivadas de una perentoria situación de urgencia social. Sin embargo, no lo olvidemos, no podemos dejar atrás la realidad de que el supuesto que sirve de aplicación a la norma que permite la suspensión lo es en una circunstancia concreta en la que se ha vulnerado, y así se ha declarado por resolución judicial firme, el derecho de propiedad del titular del derecho de poseer mediante un acto de usurpación. Y con ello, nos dirá la calendada STC 32/2019 (LA LEY 10171/2019), se estaría contraviniendo por sí mismo el orden social; que comporta, la necesidad de que cualquier derecho se ejerza «…dentro del respeto a la ley y a los derechos de los demás, que, como expresa el art. 10.1 CE (LA LEY 2500/1978), son fundamento del orden político y de la paz social». Una función social de la propiedad de quien ha preferido procurarse la vivienda contraviniendo no solo el derecho del propietario, sino incluso situaciones de mayor necesidad de quienes optan por esperar pacientemente a que se les reconozca una vivienda social por corresponderles en derecho, es colocada en posición de poder dar lugar al reconocimiento de un auténtico derecho a mantener la situación de desposesión ilegítima.
Aun así, el Tribunal Constitucional, en la citada STC 9/2023, de 22 de febrero (LA LEY 28521/2023), a la que ha seguido la 7/2024, de 16 de enero, ambas dentro de la ponderación de la procedencia de los recursos en el contexto de los límites de la posible afectación de derechos fundamentales por vía del dictado de Decretos-leyes, no ha encontrado reparo alguno en constatar que la medida legislativa, limitada en sus ámbitos objetivo, subjetivo y temporal, no tendría por objeto una regulación directa y general del derecho de propiedad de la vivienda; respondería a una finalidad de interés social concreto, e incidiría mínimamente y de forma temporal sobre la posesión o capacidad de disposición, además de prever la norma mecanismos de compensación económica como los establecidos en las Disposiciones adicionales segunda (LA LEY 25605/2020) y tercera del RDL 37/2020, de 22 de diciembre (LA LEY 25605/2020).
Destaca en este sentido la STC 9/2023 (LA LEY 28521/2023) el hecho de que la medida solo abarca a quienes gozan de la condición de grandes tenedores; tiene un carácter temporal, y quedarían excluidas de la norma determinadas situaciones jurídicas fuera de su inicial alcance temporal (14) ; pero, además, la circunstancia de que fuera una autoridad judicial quien, a la postre, habría de decidir sobre la procedencia de la concesión de la suspensión del lanzamiento se convierte en crucial para la desestimación de los recursos de inconstitucionalidad interpuestos contra la norma. Y es éste un factor que ha de forzarnos a decantarnos claramente sobre la consideración de esta norma como una norma ad hoc en la que se fija una determinada limitación de la propiedad en base a su función social y respecto de concretas contingencias de necesidad social que se perfilan.
Pero de ahí a que la norma pudiera realmente conciliarse con las exigencias de proporcionalidad y respeto del derecho a un juicio justo y a la protección de la propiedad privada tal y como se definen en la citada STEDH, Secc. 1ª, de 13 de diciembre de 2018 (LA LEY 345684/2018) (asunto CASA DI CURA VALLE FIORITA, S.R.L. v. Italia; asunto 67944/13) hay un abismo. Es difícil cuestionar, y así se refleja ya con tintes de dramatismo en el Voto particular formulado a la STC 7/2024, de 16 de enero (LA LEY 14682/2024), que lo que en un principio pudiera considerable hasta cierto punto razonable suspensión temporal de los lanzamientos basada no solo en la situación de vulnerabilidad de determinados entornos familiares (personas en situación de dependencia, víctimas de violencia sobre la mujer o entornos familiares en los que convivan personas con dependencia o menores de edad, siempre que concurrieren las circunstancias de vulnerabilidad que se definen en el art. 5 del RDL 1/2021 (LA LEY 565/2021)) ha mutado en una situación jurídica a todas luces insostenible.
Estamos ya hablando de lo que serán cuatro años y siete meses de temporalidad cuando deje de estar vigente dicho precepto; y podríamos apostar porque nos enfrentaremos a una nueva moratoria poco antes del 21 de diciembre de 2024. Privar ya durante tanto tiempo de la legítima posesión de un inmueble a su legítimo titular por el hecho de tener la condición de gran tenedor afectaría sin duda severamente a su derecho de propiedad. Pero es que, además, supondría una injustificada postergación del derecho de éste a la ejecución de una sentencia firme, que, como refiere la sentencia, no puede escudarse en razones de orden público o de dar la debida atención social a personas en situación de vulnerabilidad, cuando esta es precisamente una obligación de los Poderes Públicos y, además, no existe un previo vínculo contractual entre titular y ocupante que pudiera justificar un sacrificio de los derechos del primero.
El sometimiento a decisión judicial de la suspensión de la ejecución del desalojo o lanzamiento no supone ningún aditamento o garantía respecto de la posesión jurídica limitada que impone la norma. La intervención de un juez solo garantiza que el mismo habrá de ponderar aquellos parámetros que la propia norma indica. Y ello supone que, si se dan éstos, tendrá el deber de conceder la suspensión de la ejecución de la sentencia o resolución judicial que impone el desalojo en cuanto al capítulo de la responsabilidad civil; mas no nutre de contenido jurídico alguno al hecho de la aplicación de esta limitación del ejercicio del derecho de propiedad o derivado de la posesión legítima del inmueble ocupado. Además, todos los elementos a tener en cuenta se centran en la situación de vulnerabilidad que presenta el entorno familiar que ocupa el inmueble en el momento en que se presenta la solicitud; sin que en momento alguno se tenga en consideración ni el tiempo al que se remonta la situación de ocupación ilícita, ni unas circunstancias sobre la forma en que se comete la infracción criminal o el hecho mismo de la ocupación, que se desvanecen frente al concepto de situación de extrema necesidad —art. 1 bis, apartado 2,a)—.
Este concepto de extrema necesidad apreciable en el momento de la ocupación, que no de la solicitud de suspensión de la ejecución del desalojo, nos enfrenta a una innecesaria tensión interpretativa. La situación de extrema necesidad puede haber sido objeto de debate en el plenario; pues, de hecho, suele ser habitual que las defensas articulen la eximente de estado de necesidad; y la sentencia determinar, independientemente de rechazarla, la no apreciación de elementos probatorios de los que deducir una verdadera situación de extrema necesidad. Obviamente, tal pronunciamiento habrá de tener su repercusión en la decisión que adopte el juez; que supondrá que haya de privarse a los ocupantes de esa expectativa de suspensión del desalojo, pese a que en el momento de la solicitud se encuentren verdaderamente en una situación de absoluta indigencia, si resulta que en el momento de llevar a efecto la ocupación ilícita no se encontraban en esa situación de extrema necesidad que exige la norma.
Llama además la atención el hecho de que la ilicitud en la ocupación acaba en cierto modo siendo premiada frente a la actitud de quienes, obrando conforme a derecho, respetando la propiedad ajena, se ven literalmente preteridos al menos en dos ocasiones por la norma. Por una parte, el dictado de la resolución accediendo a la suspensión del desalojo da lugar a la obligación de las administraciones competentes para procurar a los ocupantes ilícitos una solución habitacional adecuada a sus necesidades, garantizando así su acceso a una vivienda digna —apartado 5, párrafo segundo—. En segundo lugar, deja de ser excepción a la aplicación de esta moratoria el hecho de que el inmueble ocupado, pese a ser de titularidad pública o privada, en ambos casos con destino a vivienda social, no hubiera sido ya asignado a un solicitante por parte de la Administración o entidad competente; con lo que se habría dado forma a una preocupante forma de colocar en mejor posición al ocupante ilegítimo frente a las decenas de núcleos familiares que pudieran encontrarse en una situación de mayor vulnerabilidad pero hubieran tenido el detalle de no haber ocupado la vivienda.
Por último, sería de destacar cómo esas pretendidas compensaciones en la que en parte se sustenta la posición manifestada por el Pleno del Tribunal Constitucional esconden lo que no serían sino verdaderas encubiertas sanciones frente a conductas no tipificadas en modo alguno con carácter previo por el legislador. Con solo hacer una lectura rápida de la Disposición adicional segunda del RDL 37/2020 (LA LEY 25605/2020), y sin entrar a ponderar el valor indemnizatorio que se fija cuando se reconoce el derecho a recibirlo de la Administración, nos encontramos con que, en primer lugar el derecho al cobro de lo que se define como compensación solo comenzará una vez que transcurran tres meses desde la fecha de la emisión del informe que corresponde hacer a los servicios sociales señalando las medidas adecuadas para atender la situación de vulnerabilidad acreditada, que, lógicamente se adicionarán al tiempo que transcurra desde la presentación de la solicitud hasta la emisión del informe, pasando por la resolución judicial accediendo a la suspensión —apartado 4—.
Ello ya supone un relevante espacio de tiempo en el que el propietario, por el solo hecho de ser gran tenedor, no recibirá compensación alguna. Pero es que, además, el apartado 4 excluye de la compensación a aquellos propietarios que no acrediten que «…que la suspensión del lanzamiento les haya ocasionado perjuicio económico al encontrarse la vivienda ofertada en venta o arrendamiento con anterioridad a la entrada en el inmueble»; por lo que, si la vivienda no estaba en el mercado inmobiliario en el momento en que tiene lugar la ocupación, simplemente, no tendrían derecho a compensación alguna. El carácter sancionador de esa situación de vivienda especulativa que dibuja el legislador no puede ser más evidente; y tal condición podría esconder lo que fuera calificado por el propio Tribunal como imposiciones desorbitantes frente a las medidas que podrían acordarse, según la legislación catalana, por el hecho de no dar un destino ocupacional a la vivienda, que, insistimos, no existía a nivel nacional con anterioridad al dictado del RDL 11/2021 (LA LEY 11953/2021) ni del 37/2020.
La posibilidad de que el art. 1 bis del RDL 11/2021 (LA LEY 11953/2021) pudiera aplicarse a los supuestos en que se instara o fuera a ejecutar una medida de desalojo anterior al momento de la ejecución de sentencia para la que la norma fue diseñada comporta igualmente cierta duda interpretativa. Podríamos pensar que a estas alturas pensar siquiera en la posibilidad de que al día de hoy pudiera plantearse un supuesto de tal naturaleza sería algo inviable, teniendo en cuenta que la norma solo se refiere a ocupaciones que se remontarían al mes de mayo de 2021. Pero vicisitudes procesales podrían dar lugar a prolongaciones en la localización y citación de todos los ocupantes, con las correspondientes suspensiones de la vista o incluso demoras en la resolución de recursos contra la sentencia condenatoria que pudieran dar lugar a que por las acusaciones se instara el desalojo previo para poner fin a la situación de desposesión ilícita.
Sin embargo, una aplicación de la literalidad de la norma que diera lugar a que rentara más al ocupante haber sido condenado por sentencia firme para disfrutar por más tiempo de la ocupación del inmueble que a aspirar a una posible sentencia absolutoria, aun a riesgo de perder la posesión por razón de la concesión de una medida cautelar de desalojo, sería la única posible. No debemos olvidar el carácter absolutamente excepcional de la norma; así como la especial cautela que llevó al legislador a no convertir la cláusula temporal en un reclamo para futuras ocupaciones ilegales. No podría, por ello, quien cumpliera todas las exigencias del art. 1 bis del RDL 11/2021 (LA LEY 11953/2021), salvo el de la firmeza de la sentencia condenatoria, o si queremos también absolutoria por apreciación de la eximente de estado de necesidad con condena al desalojo, en ambos casos a la fecha de la retroacción de la norma, verse en modo alguno favorecido por esta moratoria de origen legal, aunque bajo decisión de la autoridad judicial.
3. El desalojo como medida de restitución diferenciable de una medida cautelar de naturaleza real
Ni el Código Penal ni la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) establecen ninguna discriminación a la hora de hablar de la restitución de objetos del delito por el hecho de que su naturaleza sea la de bienes muebles o inmuebles. De hecho, la norma que establece la restitución, con carácter preferente a la reparación o indemnización sustitutiva, el art. 111 del CP (LA LEY 3996/1995), no establece en momento alguno que solo los bienes muebles puedan ser objeto de restitución. La única diferencia de trato solo debería encontrarse en la forma jurídica en que ésta ha de tener lugar, pues en los bienes muebles la restitución ha de verificarse preferentemente mediante la entrega material del bien, mientras que si de inmuebles se tratare, podría acudirse a soluciones instrumentales, como pudiera ser la entrega de las llaves o la autorización de acceso al inmueble para su recuperación.
No podemos olvidar tampoco que cuando la LECRIM (LA LEY 1/1882) habla de restitución como una actuación debida en sede de instrucción, tal y como es definida en el art. 334, párrafo cuarto, no hace tampoco distingo entre el carácter mueble o inmueble del bien que se configura como el objeto o efecto del delito. Pero es que tampoco podemos hablar en puridad de que el hecho de la restitución deba ser concebido como una medida cautelar de naturaleza real que pudiera tener como base jurídica el mandato de los arts. 13 (LA LEY 1/1882) o 764.1 de la LECRIM. (LA LEY 1/1882) Realmente, ambas deberían ser concebidas como instituciones jurídicas que obedecen en parte a esa misma finalidad de aseguramiento del objeto del enjuiciamiento; pero que se rigen por reglas propias.
En la práctica judicial cotidiana se suele tratar a las peticiones de desalojo inmediato como medidas cautelares de aseguramiento de responsabilidades pecuniarias, sometidas al régimen común de la LEC en cuanto a su dinámica procesal
Sin embargo, en la práctica judicial cotidiana se suele tratar a las peticiones de desalojo inmediato como medidas cautelares de aseguramiento de responsabilidades pecuniarias, sometidas al régimen común de la LEC en cuanto a su dinámica procesal —art. 764.2 de la LECRIM (LA LEY 1/1882)—; sin que nadie llegue a dar una explicación razonable de por qué se ha de dar un trato diverso al objeto descubierto al autor de un delito de hurto frente al que ocupa un inmueble con contravención de lo establecido en el art. 245.2 del CP. (LA LEY 3996/1995) Imaginémonos que la policía descubre a una persona que acaba de salir del almacén de stocks de una gran cadena de supermercados portando dos garrafas de aceite de cinco litros de la marca blanca que vende la cadena. El sujeto es indagado sobre su procedencia y no puede justificar haberlas comprado; a la vez que sale del establecimiento un vigilante de seguridad que asevera haber visto cómo aquél salía corriendo con las garrafas, aprovechando que las puertas estaban abiertas tras la descarga de un camión, y que, de hecho, tal circunstancia ha quedado grabada por las cámaras de seguridad del establecimiento. A nadie se le ocurriría pensar que la policía hubiera de dejar al sospechoso en poder de las dos garrafas, con posibilidad de consumirlas o venderlas a un tercero, hasta que un juez decidiera, por haberse así solicitado, si procedía la restitución de los productos a su legítimo propietario; ni menos que el juez hubiera de ponderar para tomar esta decisión si la empresa tenía pensado o no poner en venta el aceite a corto plazo o esperar a que la especulación hiciera que subieran los precios en el mercado, ni menos la situación de penuria económica que estuviera pasando el supuesto autor o su familia. Todos estos criterios son aplicados de forma generalizada cada vez que se suscita la procedencia de ordenar un desalojo inmediato de inmueble objeto de ocupación ilegal; hasta el punto de que el delito de ocupación ilegal de inmueble se ha convertido de facto en una auténtica excepción al régimen general de la restitución que prevé el art. 334 de la LECRIM. (LA LEY 1/1882) Un desalojo inmediato de inmueble ocupado, como auténtico acto de restitución del objeto del delito, debería seguir los mismos derroteros que los demás bienes objeto de la misma solución jurídica; de la que solamente habría de separarse en tanto en cuanto hubiere un interés jurídico digno de protección, como es la protección de la inviolabilidad domiciliaria, como seguidamente trataremos de exponer.
El párrafo cuarto del art. 334 de la LECRIM (LA LEY 1/1882) reconoce a la víctima del delito un incuestionable derecho a ser restituida inmediatamente en la posesión de los efectos u objetos del delito, «…salvo que excepcionalmente debieran ser conservados como medio de prueba o para la práctica de otras diligencias, y sin perjuicio de su restitución tan pronto resulte posible». En ese momento solo interesa al proceso penal el objeto del delito como eventual medio de prueba; dando por supuesto que esa restitución inmediata que impone la norma ha de tener lugar siempre, a no ser que concurra alguna de aquellas circunstancias que convierten al objeto en una evidencia o un objeto necesitado de la práctica de nuevas diligencias, como pudieran ser una pericial de valoración económica o un reconocimiento por parte de la propia víctima o terceros. Esa posible utilización probatoria lleva aparejada la necesidad, cuando la restitución es procesalmente viable, de que el propietario mantenga el objeto del delito a disposición del Juez o Tribunal.
Nada debería obstar, en este sentido, a que, considerándose un inmueble usurpado también objeto del delito, se acordara lo procedente para su inmediata restitución a la víctima, tras los adecuados trámites; y ello incluso ante la necesidad de tener que someter tal objeto a su consideración como genuino objeto de prueba o su sometimiento a la práctica de otras diligencias (15) . No debemos olvidar tampoco que el art. 334 de la LECRIM (LA LEY 1/1882) no es una norma aislada; que encuentra su concordancia con otros preceptos de la LECRIM (LA LEY 1/1882) o normas relacionadas con ésta.
El art. 18 de la Ley 4/2015, del estatuto de la víctima del delito (LA LEY 6907/2015) (16) , reconoce como unos de los pilares fundamentales de los derechos de la víctima precisamente el de la devolución sin demora de los bienes restituibles de su propiedad que hubieran sido incautados en el proceso; limitándose las posibilidades de denegación de tal derecho exclusivamente «…cuando la conservación de los efectos por la autoridad resulte imprescindible para el correcto desarrollo del proceso penal y no sea suficiente con la imposición al propietario de una obligación de conservación de los efectos a disposición del Juez o Tribunal». Se trata ésta de una norma que surge como consecuencia de la implementación de la Directiva 2012/19/UE (LA LEY 13050/2012) (17) ; cuyo art. 15 exige que, previa decisión de la autoridad competente, «…se devuelvan sin demora a las víctimas los bienes restituibles que les hayan sido incautados en el curso de un proceso penal, salvo en caso de necesidad impuesta por el proceso penal». La norma parte de una previa decisión que ha de ser tomada por la autoridad competente en cada caso; y, como previene nuestro art. 334, solamente prevé como causas obstativas a la inmediata restitución razones de necesidad derivadas, como no podía ser de otra forma, de la exigencia procesal de dar consideración de evidencia o fuente probatoria al objeto de la restitución.
Surge la duda de si este derecho hubiera de ser solo reconocido a las personas físicas, únicas que participan de la condición de víctimas a los efectos de lo establecido en la Ley 4/2015 (LA LEY 6907/2015), al igual que se prevé en el art. 2.1,a),i) de la Directiva y el art. 2,a) de la Ley 4/2015 (LA LEY 6907/2015), y no a las personas jurídicas (18) . El nuevo párrafo cuarto del art. 334 de la LECRIM (LA LEY 1/1882) es precisamente introducido vía disposición adicional de esta última norma, lo que podría llevarnos a pensar que el deber de restitución no alcanzaría a las personas jurídicas. Sin embargo, no podemos dejar atrás que en la utilización de la voz víctima del delito en la LECRIM (LA LEY 1/1882) no hace en momento alguno distingos en la condición de persona física o jurídica cada vez que hace uso de la voz víctima. Baste para ello con examinar el art. 109 bis, en cuyo apartado 1 se usa la voz víctima en términos genéricos; pues sería impensable que a los ofendidos, en contraposición con las víctimas, no les resultara aplicable el régimen de personación en la causa como acusación particular, por el solo hecho de no ser víctimas o víctimas secundarias en los términos definidos en la Ley 4/2015 (LA LEY 6907/2015). La LECRIM (LA LEY 1/1882) usa de forma indistinta ambas voces; resultando realmente complejo y arriesgado discriminar cuándo la voz víctima es usada en la concepción estricta que delimita dicha ley. Además, y en cuanto nos interesa, la propia introducción de la modificación del art. 334 de la LECRIM (LA LEY 1/1882) vía Disposición adicional confiere cierto grado de autonomía al precepto frente al articulado de la Ley 4/2015 (LA LEY 6907/2015). Difícilmente podríamos concebir que un supermercado de una cadena de difusión internacional al que se le hurtan garrafas de aceite hubiera de esperar a la firmeza de la sentencia para recuperar los efectos sustraídos porque es persona jurídica y por tanto no puede acogerse al estatuto jurídico de la víctima conforme es entendida ésta en la Ley 4/2015 (LA LEY 6907/2015).
El complemento es igualmente destacable en cuanto a la regulación de la actuación de la Policía Judicial. Efectivamente, los arts. 282 (LA LEY 1/1882) y 284.4 de la LECRIM (LA LEY 1/1882) imponen a la Policía Judicial la obligación de recogida, entre otros, de los efectos que pudieran pertenecer a una víctima de un delito. Esta norma encuentra su reflejo, en cuanto al trámite de las diligencias previas, en el art. 770.3ª de la LECRIM (LA LEY 1/1882); y se da por sobreentendida respecto de los procedimientos de enjuiciamiento rápido en el art. 797.1. Por su parte, el art. 11.1,g) de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (LA LEY 619/1986), reconoce una competencia genérica de las fuerzas y cuerpos de seguridad, en concreto, para «…asegurar los instrumentos, efectos y pruebas del delito, poniéndolos a disposición del Juez o Tribunal competente». El deber es por tanto de incautación, tan pronto como haya constatación de la comisión un delito y el agente de la autoridad haya comprobado cómo éste se encuentra en el escenario del delito o a disposición del presunto autor. La entrega del bien, su restitución, es una decisión que competería a la autoridad judicial; aunque nada obstaría a que se proceda a ello de forma inmediata por la autoridad policial, a reserva de lo que al respecto pudiera acordar el juez competente.
Destaca, por el contrario, cómo, en cuanto respecta al juicio por delito leve en el que debería tramitarse todo procedimiento por ocupación ilegal de inmueble sin vínculo de conexidad sustantiva o procesal con delitos menos graves o graves, ni en el art. 962 ni en los siguientes se hace referencia alguna a ese deber policial de incautación; ni menos a la existencia de un derecho de restitución inmediata de los efectos del delito a la víctima. La permeabilidad de estas normas al procedimiento de enjuiciamiento de delitos leves, y más teniendo en cuenta la estructura propia de una norma de la LECRIM (LA LEY 1/1882) que se articula en un procedimiento base, el procedimiento sumario, frente al que los demás se configuran como auténticas especialidades que beben de una misma fuente común a modo de supletoriedad, no debería ser objeto de controversia jurídica; máxime cuando el citado art. 11.1,g) de la Ley Orgánica 2/1986 (LA LEY 619/1986) no hace distingos al respecto. El mismo deber de incautación policial y, por ende, de restitución inmediata de los efectos del delito a su legítimo propietario, existe, independientemente de la naturaleza leve de la infracción criminal del que surge tal deber, a la vez que derecho de la víctima. No debe olvidarse, en cualquier caso, que el hecho de que el juicio por delito leve no tenga regulada una fase de instrucción no significa en modo alguno que no puedan ni deban realizarse determinades diligencias preambulares precisas para finalidades concretas como la concreta delimitación de la infracción penal objeto de enjuiciamiento o actuaciones relacionadas con la fase de instrucción (19) .
Dicho esto, deberíamos volver al inicio, es decir, constatar de nuevo cómo no existe norma jurídica alguna que excepcione del régimen peculiar de la restitución a los bienes inmuebles; por lo que no podríamos encontrar otra solución que la de considerar que sería éste el trámite, y no el de las medidas cautelares reales adoptables en virtud de lo establecido en los arts. 13 (LA LEY 1/1882) o 764.1 de la LECRIM (LA LEY 1/1882), la norma que habría de servir de referente para dar forma al desalojo. No existe en nuestro ordenamiento jurídico (20) norma ni interpretación jurisprudencial que realmente permita discriminar los bienes inmuebles a los efectos de dar cumplimiento al del deber de restitución; por lo que, sin perjuicio de tener en cuenta los posibles valores constitucionales en conflicto, la norma del art. 334, párrafos primero y cuarto, de la LECRIM (LA LEY 1/1882), podría servir de incontestable base para acordar el desalojo inmediato de un inmueble, cuando de la denuncia o de lo actuado por la policía judicial pudieran inferirse indicios de la posible comisión de un delito de ocupación ilegal de inmueble del art. 245.2 del CP. (LA LEY 3996/1995) El objeto o efecto del delito en este tipo penal es precisamente el inmueble usurpado; como tal, perfectamente restituible al igual que cualquier efecto que sea cosa mueble.
Por supuesto que de un modo u otro los presupuestos de cualquier medida cautelar tendente a asegurar el objeto del proceso, o parte de él, habrán de tener su influencia a la hora de tomarse la decisión sobre el desalojo como forma de restitución del inmueble usurpado; pero eso no convierte a la medida procesal en una genuina medida cautelar en la que hubieran de contraponerse el interés del propietario en recuperar la posesión frente al interés de los ocupantes de procurarse un lugar donde desarrollar su vida privada.
El fumus boni iuris encontrará su sitio en la necesidad de comprobar la existencia de indicios de la posible comisión por parte de los ocupantes de un delito del art. 245.2 del CP (LA LEY 3996/1995); por cuanto que si estos no pudieran apreciarse con la suficiente nitidez no podría ser factible en modo alguno llevar a efecto una acción de restitución que solamente podría encontrar su sustento ante la jurisdicción civil. Titularidad del bien o posesión legítima anterior, situación o no de abandono o circunstancias relacionadas con ese concepto de posesión material exigida por parte de la jurisprudencia menor habrían de dar contenido a la fundamentación jurídica de tal decisión. Sin embargo, el periculum in mora sufriría una mutación tal que le haría perder todo su sentido: Ante la restitución no se discute si existe algún riesgo para el objeto de la acción civil por razón de la no puesta a disposición del objeto del delito en poder de su legítimo propietario o titular, la víctima. Tal presupuesto, como posible causa obstativa a la restitución, no pasa a tener más sentido que el de la existencia de un obstáculo procesal para su materialización inmediata como consecuencia de tener que garantizar el objeto del delito como medio de prueba o para la práctica de diligencias de investigación adicionales. La ponderación de valores constitucionales en conflicto, así como la necesidad de dar una perentoria y provisionalísima protección a entornos familiares vulnerables que convivieran en el inmueble ocupado habrán de tener su reflejo en la resolución que decida sobre el desalojo. Pero es esta diferente dimensión del juicio valorativo algo que trasciende al ámbito común con las medidas cautelares en su concepción tradicional (21) .
La posibilidad de acudir al art. 13 de la LECRIM como norma vehicular para dar forma a un desalojo inmediato previo a la celebración del juicio ha sido defendida con vehemencia por parte de la doctrina En cualquier caso, la posibilidad de acudir al art. 13 de la LECRIM (LA LEY 1/1882) como norma vehicular para dar forma a un desalojo inmediato previo a la celebración del juicio ha sido defendida con vehemencia por parte de la doctrina. Así lo han sostenido, en concreto, MAGRO SERVET (22) , aunque en un momento en el que la ocupación ilegal era considerada delito menos grave, considerando que la referencia a las medidas de protección de la víctima no solamente habrían de abarcar a su dimensión personal, o VALDERRAMA ROMERO (23) , PÉREZ DAUDÍ y SÁNCHEZ GARCÍA (24) . La jurisprudencia menor suele decantarse por la posibilidad de acudir a la vía del art. 13 de la LECRIM (LA LEY 1/1882) para obtener el desalojo cautelar. La cita en este sentido del AAP de Sevilla, Secc. 1ª, 926/2018, de 17 de diciembre (LA LEY 286775/2018), resulta imprescindible (25) . Dicha resolución comienza por salvar la duda doctrinal sobre si el concepto de dar protección a los perjudicados afectaba tan solo a su esfera personal o si podía abrir las puertas a medidas que tendieran a dar cobertura a cualesquiera bienes que resulten protegidos por los tipos delictivos presuntamente cometidos; acabando por concluir que: «En lógica consecuencia, la posible comisión del delito de usurpación u ocupación ilegal del artículo 245.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) Legislación citada autoriza la adopción de la medida cautelar específica de este tipo penal cual es el desalojo célere de quienes han ocupado un inmueble ajeno y permanecen en el mismo desconociendo bien el ius possidendi, bien el ius possesionis del perjudicado». Otros ejemplos de aceptación del desalojo inmediato como medida cautelar pueden encontrarse en los AAPP de Barcelona, Secc. 2ª, 240/2020, de 11 de mayo; de Burgos, Sección 1ª, 287/2020, de 18 de mayo; de Ávila, Secc. 1ª, 122/2020, de 5 de junio; de Lleida, Secc. 1ª, 506/2023, de 25 de septiembre; de Burgos, Secc. 1ª, 847/2023, de 17 de noviembre, o de Barcelona, Secc. 9ª, 1262/2023, de 18 de diciembre.
La IFGE 1/2020, por el contrario, ubica la posibilidad del desalojo previo no como una acción de restitución, sino como una auténtica medida cautelar que habría de someterse a esos criterios clásicos del fumus boni iuris y el periculum in mora (26) ; aunque partirá de presupuestos que ahondan en la posición del legislador de diferenciar entre lo que serían las personas jurídicas, a las que se atribuye una especie de prejuicio de posesión con finalidad especulativa; frente a propietarios particulares, gozaran o no de la condición de grandes tenedores, personas jurídicas de naturaleza pública o entidades sin ánimo de lucro de utilidad pública. En cuanto a las personas jurídicas descritas en primer lugar, un pronunciamiento favorable de las Fiscalías en cuanto a posible decisión sobre desalojo cautelar exigiría la acreditación de la existencia de «…un efectivo riesgo de quebranto relevante para los bienes jurídicos de la misma, extremo que habrá de valorarse en los anteriores términos en aquellos casos en los que el inmueble no parezca gozar de un uso o una expectativa de uso actuales»; y de no apreciarse tal circunstancia debería atenderse «…a la concurrencia de otras circunstancias que aconsejen la adopción de la medida cautelar» —conclusión cuarta, párrafo primero—. Se asume por tanto esa expectativa de uso actual que caracterizara a ese sector jurisprudencial que cuestionara la protección penal del delito de ocupación ilegal de inmueble cuando el titular legítimo fuera entidad bancaria o persona jurídica gran tenedora (27) .
La razón de la discriminación que haría decantarse a la IFGE 1/2020 por convertir tal circunstancia en un factor negativo a la hora de proponer o secundar peticiones de desalojo inmediato, se encuentra precisamente en la discriminación que sí realiza en este sentido la Ley 5/2018 (LA LEY 9487/2018). Pero es evidente que el argumento se muestra excesivamente débil, fútil: La decisión del legislador de limitar la legitimación activa para el ejercicio de la acción de recuperación posesoria privilegiada que se regulaba en dicha ley, obviamente basándose en un concreto principio de oportunidad y de dar una más robusta protección a un sector de la ciudadanía especialmente afectada por el fenómeno de la ocupación de inmuebles, no debía significar en modo alguno que ello deba exportarse a un Código Penal donde no se hacen distingos a la hora de regular la restitución de los efectos del delito; y además hacer prevalecer un inexistente derecho del ocupante ilegal de mantenerse en la ocupación por el solo hecho de ser una vivienda de banco y no tener u destino inmediato de entrar en el mercado inmobiliario. El periculum in mora no puede medirse tan solo en función de si el inmueble estaba ya en el mercado inmobiliario o iba a ser introducido en breve (ejecución de obras de reparación o mejora) (28) ; especialmente teniendo en cuenta que la no materialización del desalojo cautelar habría de suponer la más que probable prolongación de la situación de usurpación hasta la celebración del juicio, firmeza de la sentencia y materialización del desalojo en sede de su ejecución. La sola ocupación rompe las expectativas del legítimo titular y le impone la carga de tener que hacer frente a gastos derivados de la adquisición u ostentación de la titularidad sin darle ninguna opción a poder sacar rendimiento al inmueble para hacer frente a tales gastos.
Sí resulta más plausible la inclusión entre los intereses jurídicos a tener en cuenta, a la hora de un posicionamiento de las Fiscalías frente a una eventual petición de desalojo, la situación generada por el hecho de las ocupaciones en el entorno vecinal o colindantes cercanos; en el sentido de ponderar la existencia de perjuicios que, a modo de problemas de convivencia o afectación del desarrollo de la vida cotidiana de aquéllos, debieran ser objeto de una especial consideración.
Por el contrario, la situación de vulnerabilidad del entorno familiar que ocupa el inmueble no ha sido objeto de una especial consideración, menos priorización, en la IFGE 1/2020. La misma hace una cita expresa de la doctrina sentada por la STJUE del caso CASA DI CURA VALLE FIORITA, S.R.L. v. Italia, y es consciente de la admonición que se recoge al respecto en la STC 32/2019 (LA LEY 10171/2019) sobre la imposibilidad de poder aducir razones de vulnerabilidad como causa que obstaculice la materialización de un desalojo. Prefiere por ello centrar la atención en la solución de poner en conocimiento de las autoridades pertinentes en materia de asistencia social la situación que habrá de producirse como consecuencia del desalojo y colocación de un determinado núcleo familiar en situación de vulnerabilidad por inexistencia de solución habitacional; y, a lo sumo, en su conclusión quinta, no se atreverá a ir más allá de establecer la necesidad de proponer que el desalojo efectivo se demore hasta que se provean en su caso las soluciones residenciales que procedan, y siempre con carácter previo al desalojo.
4. Los límites a las posibilidades de restitución por parte de las fuerzas y cuerpos de seguridad
Ya hemos visto cómo la incautación a los efectos de restitución del objeto o efectos del delito se convierte en una obligación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad; independientemente de si puede considerarse que, en esa función de anticipación de actuaciones procesales de la autoridad judicial competente, puedan o no proceder por sí mismos a anticipar la restitución al legítimo poseedor. Precisamente la propia existencia de este deber de incautación a efectos de restitución es lo que justifica la consideración de que la materialización del desalojo lo sea a título de cumplimiento de ese deber de incautación/restitución; pues si nos moviéramos en términos de genuina medida cautelar nunca podría reconocerse a la autoridad policial la potestad de actuar por iniciativa propia recuperando la posesión de un bien objeto de usurpación.
Sin embargo, igualmente hemos visto la existencia de un factor distorsionador que provoca que esta posible actuación policial de oficio en ejecución de una decisión de materializar un desalojo de vivienda aparentemente ocupada de forma ilícita constitutiva de infracción criminal devenga jurídicamente improcedente: la consideración del inmueble como morada del ocupante ilegal y su entorno familiar. No pudo manifestarse de forma más tajante a este respecto la STC 32/2019 (LA LEY 10171/2019), cuando afirmara que: «La entrada en domicilio sin el consentimiento de quien lo ocupa, ni estado de necesidad o flagrancia, solo puede hacerse si lo autoriza u ordena la autoridad judicial». Pero igualmente hemos podido constatar cómo para la STEDH, Secc. 3ª, de 11 de octubre de 2016 (LA LEY 267722/2016) (caso BAGDONAVICIUS y otros v. Rusia; asunto 19841/06) ese concepto de morada no se constituye por el solo hecho de que alguien fracture el bombín de una puerta de vivienda desocupada y lo cambie, tras introducir en ella unos cuantos pertrechos; que es un concepto que se va conformando de forma progresiva hasta dar lugar a convertir un concreto espacio físico delimitado en santuario del desarrollo de la vida privada y familiar de los ocupantes.
Precisamente uno de los mayores mitos, por no decir bulos, que han lastrado las posibilidades reales de obtener un desalojo inmediato tras la constatación de haberse perpetrado una ocupación ilegal de inmueble ha sido el de esa mágica frontera de las 48 horas que convierte a los ocupantes ilegales en seres inmunes a cualquier expectativa de desalojo inmediato o cautelar hasta la firmeza de una sentencia y materialización de la orden de desalojo. De hecho, al día de hoy todavía pueden consultarse páginas web donde despachos de abogados o asesorías jurídicas online previenen de tal circunstancia (29) ; y todas sin dar una explicación concreta de cuál es la fuente, legal o jurisprudencial, en que se basaba tan tajante afirmación. A nivel constitucional o procesal no existe más límite para el desalojo policial que la necesaria constatación de si la ocupación ha convertido o no al inmueble en morada amparable en la protección de la inviolabilidad domiciliaria que brinda el art. 18.2 de la CE (LA LEY 2500/1978); por mucho que el transcurso de esas 48 horas pudiera permitir llegar a la conclusión de que se ocupación se ha llegado a materializar.
No es que la entrada a los efectos de desalojo se vea siempre condicionada por la obtención de una previa autorización judicial; sino que, al menos a ese nivel constitucional y procesal, ante la constatación de indicios que pudieran hacer pensar a la unidad policial actuante que los ocupantes ilegales podrían haber llegado a consolidar esa condición de morada en el inmueble usurpado, la opción por el recabo de la autorización judicial sería la más adecuada. Se evitaría de este modo poner en riesgo a los agentes que asumen tal responsabilidad de poder incurrir innecesariamente en un delito de allanamiento de morada.
Suele plantearse la posibilidad de acudir a la situación de flagrancia delictiva, como excepción a la protección que brinda el art. 18.2 de la CE (LA LEY 2500/1978); como solución que podría permitir en cualquier momento que se llevara a cabo un desalojo policial, cualquiera que fuera el tiempo transcurrido desde la materialización de la ocupación. Pero este planteamiento nos lleva sin duda a sinuosos derroteros (30) . Por supuesto que la STC, Pleno, 341/1993, de 18 de noviembre (LA LEY 2272-TC/1993), delimitaba como pilares de una situación de flagrancia que permitiera la entrada policial en un domicilio que constituyera morada la evidencia de la comisión del delito y necesidad de actuación urgente; pero la consideración de la flagrancia en delitos de resultado permanente debe ser objeto de una matizada apreciación.
A partir de esa sentencia el legislador ha optado deliberadamente por no definir la flagrancia delictiva a los efectos de una tal entrada domiciliaria sin autorización judicial. Sin embargo, sí ha introducido un concepto de flagrancia ad hoc, en cuanto respecta a la delimitación de aquellos delitos que pudieran ser susceptibles de ser tramitados conforme a las normas del procedimiento de enjuiciamiento rápido de delitos menos graves —art. 795.1.1ª—. Dentro de esos supuestos no solo se incluían las circunstancias de la detención en el momento de ir a cometer el delito o durante la huida, sino también aquella situación en la que se sorprendiere al autor «…después de cometido un delito con efectos, instrumentos o vestigios que permitan presumir su participación en él». Pero no podemos dejar atrás que lo que busca el legislador con esa definición de la flagrancia no es forzar en modo alguno la cláusula excepcional que contiene el art. 18.2 de la CE (LA LEY 2500/1978), sino delimitar situaciones en las que habría de presumirse una instrucción sencilla que pudiera ultimarse en el espacio de tiempo de la prestación de un servicio de guardia; nada más.
Resulta patente que tales acepciones de la voz flagrancia quedarían extramuros de esa concepción de la evidencia que manejara el Tribunal Constitucional; ante la ausencia de un vínculo incontestable entre la comisión del delito y la constatación de la existencia de una relación entre el aparente autor de un delito y el objeto de éste. El delito de ocupación ilegal de inmueble, como tipo de permanencia o de vocación de permanencia en el tiempo, está cometiéndose constantemente; pero de ello no podríamos extraer la conclusión de que la posibilidad de acceso permanecería latente durante todo el tiempo de la ocupación. Precisamente de ello nos previene la cita que hemos hecho de la STC 32/2019 (LA LEY 10171/2019).
Este concepto constitucional de flagrancia solo puede relacionarse con una contingencia de inminencia y cercanía con el momento en que se va a cometer o se está cometiendo un delito; mas no cuando la afectación del bien jurídico protegido no es que se haya ya materializado, sino consolidado en el tiempo. Por ello, al menos en mi modesta opinión, estas situaciones de prolongación en el tiempo de los efectos de la materialización de una determinada acción punible deberían descartarse a los efectos de apreciación de una situación de flagrancia delictiva que facultara a la autoridad policial a materializar la entrada.
Al igual que difícilmente podríamos defender que el policía que ve en la terraza de una vivienda una bicicleta que fue objeto de robo en un domicilio tres meses antes pudiera entrar en el inmueble para detener a los autores e incautar la bicicleta, igualmente no podríamos sostener que el mismo agente policial pudiera proceder a una entrada en domicilio ocupado, que sabe que lo ha sido desde hace al menos hace dos meses, para desalojar a sus ilegítimos moradores. Solamente cuando la conducta pudiera ser considerada delito menos grave, bien el tipo del art. 245.1 del CP (LA LEY 3996/1995), bien un delito de allanamiento de morada del art. 202 o de domicilio de persona jurídica de los apartados 1 y 3 del art. 203, la solución podría tornar en más favorable al menos para una entrada dirigida a detener a los presuntos autores y facilitar de paso el inmediato desalojo del inmueble; pero, desde luego, siempre, en un contexto de aparente proximidad temporal con el hecho de la ocupación (31) .
En los demás supuestos, y en concreto ante las modalidades de ocupación ilegal constitutivas de delito leve, la actuación policial podría centrarse en aquellos casos en que el hecho mismo de la ocupación es tan cercano en el tiempo que pueden apreciarse evidencias de que el inmueble no ha llegado a transmutarse en ese santuario de la privacidad que cuenta con la pantalla protectora de la inviolabilidad domiciliaria; derivando su actuación a la solicitud de una autorización judicial en tal sentido o a poner en conocimiento la existencia del hecho a la autoridad judicial tras la práctica de las actuaciones conducentes para el debido esclarecimiento de los hechos e identificación de los autores; incluida incluso la posibilidad de citar a los ocupantes identificados para su inmediata presencia en sede del juzgado de guardia (32) .
Evidencias que lleven a la correspondiente dotación policial a constatar que la ocupación se está materializando en ese mismo momento, desde su apreciación por propia iniciativa o por el aviso de vecinos o particulares de que se está produciendo en ese momento la ocupación (la puerta de entrada está fracturada, y las herramientas aparentemente empleadas para ello están junto a la puerta) o el carácter reciente de la ocupación (se aprecia desde el exterior cómo colchones, bolsas de ropas o enseres se encuentran simplemente apilados a la entrada o alguna de las dependencias del inmueble) no deberían comportar, sin embargo ningún obstáculo para llevar a efecto el desalojo de forma expeditiva, sin necesidad de acudir al auxilio de la autoridad judicial. Los arts. 282, párrafo primero y 284.3 de la LECRIM (LA LEY 1/1882), en conjunción con el mandato del art. 13, no solo justificarían sin duda tal actuación, sino que la harían exigible a los agentes policiales que se enfrentan, como a menudo sucede, a tales situaciones.
Idéntica situación de flagrancia o inmediatez podría permitir sin duda la actuación de los propios propietarios o terceras personas para, en aplicación de la eximente de legítima defensa del art. 20.4º, dentro de márgenes obviamente de proporcionalidad en los medios, impedir o abortar un intento de ocupación. Ya hicimos mención a que dicho precepto considera agresión ilegítima la sola entrada indebida en la morada o cualquiera de sus dependencias. En este contexto, actuaciones obstativas del legítimo poseedor o terceros en su interés, tendentes a evitar que la entrada llegada a materializarse o consolidarse (retienen a quienes están intentando forzar la puerta a martillazos; se interponen en su camino para evitar que se introduzcan con los pertrechos personales, o que procedan a cambiar la cerradura como paso a la inminente entrada y ocupación), representarían un legítimo y proporcionado acto de defensa de la propiedad propia o ajena. Aun así, la búsqueda del respaldo de la autoridad policial o judicial en tal acción debería ser la regla general.
Ante la constatación de situaciones realmente grotescas en las que los agentes policiales, simplemente, permanecían impasibles ante la manifiesta acción de determinadas personas ocupando un inmueble, forzadas en buena parte por la falta de directrices claras de sus superiores, hubo de reaccionar finalmente la Instrucción 6/2020 de la Secretaría de Estado de Seguridad de 17 de septiembre de 2020, por la que se establece el protocolo de actuación de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado ante la ocupación ilegal de inmuebles. Esta Instrucción establecía un total de cinco supuestos de flagrancia, unos de más acertada factura jurídica que otros, sin duda, que daban pie a la posibilidad de que agentes policiales pudieran, por propia iniciativa, acceder a inmuebles que estaban siendo objeto de ocupación, al objeto de proceder a su desalojo. Dedicaremos un breve comentario a cada uno de los supuestos (33) :
- • Cuando los hechos son presenciados directamente por los agentes de la autoridad, observando la fuerza actuante el acceso al inmueble y la introducción de utensilios que permitan inferir la intención de efectuar una ocupación de carácter permanente.
Se trata éste de un ejemplo paradigmático de flagrancia, en el que los agentes no es que tengan noticia de una supuesta ocupación, sino que aprecian por sus propios sentidos evidencias claras de que el delito en ese momento se está materializando. La legitimidad constitucional del supuesto quedaría fuera de toda duda.
- • Cuando los vecinos y/o testigos avisan que hay personas entrando en un inmueble utilizando la fuerza (rotura o fractura de puerta o ventana).
Es también un ejemplo de indiscutible flagrancia; pero ante la no presencialidad de los agentes en el momento en que el acceso está teniendo lugar, deberían aseverarse por evidencias (restos de escombros recientes, daños en puerta de acceso o rotura de la cerradura, descubrimiento de los supuestos autores cambiando la cerradura o colocando un candado,…) y fuentes externas de conocimiento (localización e indagación de testigos directos o que pudieran dar razón de la inminencia de la ocupación), la verosimilitud de tal afirmación (34) . Tal circunstancia, una vez confirmada por la actuación de indagación policial, permitiría incluso el forzamiento del acceso ante la oposición de los ocupantes, ante la negativa de los mismos a abrir o abandonar voluntariamente la vivienda.
- • Mediante el aviso de una central de alarmas por activación de la señal de intrusión en un inmueble.
Supone igualmente una evidencia muy poderosa de que la ocupación está produciéndose precisamente en ese mismo momento. Una alarma no suena 17 días después de que los ocupantes han accedido al inmueble. Al igual que en el supuesto anterior, tales situaciones, tras la debida confirmación de la incidencia con la central de alarmas, a salvo circunstancias que hicieran sospechar de alguna actuación irregular tendente a forzar la actuación policial, debería permitir del mismo modo el empleo de la fuerza indispensable para llevar a efecto el desalojo inmediato.
- • Por la manifestación del vigilante de una empresa de seguridad privada o conserje del edificio que tienen contratado los propietarios del inmueble, y que cualquiera de estos avisan a los agentes de la autoridad de que se está produciendo la ocupación de la vivienda en esos momentos, etc.
Se trata prácticamente del mismo ejemplo analizado en el segundo supuesto propuesto por la Instrucción; con la única salvedad de que los informantes son personas que tienen por cometido velar por la protección de la propiedad ajena. Sin embargo, el supuesto queda abierto ante otras posibilidades que no describe; y que sin duda podrían tener relación con la constatación de la realidad de la inminencia o proximidad en el tiempo de la ocupación (el vigilante refiere que una hora antes había hecho una ronda por la vivienda y se encontraba perfectamente cerrada y en orden; pero al pasar de nuevo observa cómo hay indicios de que se ha cambiado el bombín de la cerradura, hay luz en el interior y se aprecian en los contadores de luz y agua dos derivaciones aparentemente fraudulentas).
- • Por cualquier otra vía por la que las FCSE puedan tener conocimiento de estos hechos (aplicaciones informáticas, redes sociales, anuncios en la red, etc.).
Representa éste el supuesto más controvertido de los descritos en la Instrucción. Por supuesto, si en un ejemplo debe exigirse a la unidad policial realizar una más concienzuda labor de constatación del hecho de la ocupación y su data, será en éste; en el que las posibilidades de contraste de la fuente de información se difuminan ante el anonimato que garantizan las redes sociales.
Obviamente, la actuación policial nunca habría de ser automática; pues un desalojo de tal naturaleza habría de basarse en la apreciación de indicios de la existencia de una ocupación ilegal que se convirtiera en causa indiscutible para forzar la inmediata actuación de desalojo y restitución del inmueble a su situación anterior. Incluso podría ser factible proceder al desalojo cuando el hecho aparentara ser una infracción en materia de seguridad ciudadana. Pero estos indicios no pueden adentrarse hasta determinar o dilucidar el tipo de posesión previa que pudiera ostentar el legítimo poseedor, fuera este o no conocido en ese momento, ni otros elementos típicos con que suele adornar la jurisprudencia menor la a veces exasperante lista de requisitos para la apreciación de la comisión de una infracción penal del art. 245.2 del CP. (LA LEY 3996/1995) Debería bastar en este sentido con constatar el hecho de la ocupación o el intento de la ocupación; una datación del momento de su materialización tan cercana en el tiempo que permitiera de forma incontestable razonar que no ha llegado a consolidarse la situación de destino del inmueble como morada, y la no existencia de indicios de que pudiera existir un título legítimo en la posesión del inmueble, aunque fuera de mera tolerancia.
5. Peculiaridades de la dinámica procesal de la medida de desalojo inmediato o previo a su materialización en sede de ejecución de sentencia
Uno de los mayores dilemas al que nos enfrenta la posibilidad de acuerdo o materialización de un desalojo inmediato o cautelar de un inmueble objeto de supuesta ocupación ilegal es el de si dicha medida puede llevarse a efecto inaudita parte; sin haber dado al supuesto ocupante, de ser conocido, la posibilidad de plantear alegaciones previamente a la decisión misma del desalojo.
Hemos de partir de la base de que el párrafo cuarto del art. 334 de la LECRIM (LA LEY 1/1882) no prevé trámite previo alguno a la decisión que da lugar a la restitución del objeto o efectos del delito a su legítimo propietario; sin perjuicio de la posibilidad de recurrir contra la decisión judicial que acordara o respaldara la decisión materializada previamente por la autoridad policial. La actuación policial en situación de flagrancia que hemos descrito, insistimos nuevamente en ello, encuentra una mayor afinidad con la medida de incautación para restitución que con una medida cautelar de naturaleza real para la que la Policía Judicial carecería de competencias.
La Instrucción de la FGE 1/2020 parece no mostrarse proclive a esas actuaciones en las que agentes policiales podrían entrar en un inmueble que se estaba ocupando o existían indicios de la reciente materialización de la ocupación, tales como las desarrolladas en la Instrucción 6/2020 de la Secretaría de Estado de Seguridad. Pero si nos fijamos atentamente podremos comprobar con facilidad que la Instrucción de la FGE no contradice en momento alguno esa posibilidad de recuperación de oficio de la posesión del inmueble usurpado. La Instrucción no hace sino establecer un protocolo de actuación del Ministerio Fiscal tras la puesta en conocimiento por los cauces procesales correspondientes de la comisión de un supuesto delito de ocupación ilegal de inmueble de cualquiera de las modalidades del art. 245 del CP (LA LEY 3996/1995) o delito de allanamiento de morada. Es a partir de ese momento en el que el fiscal competente tiene la posibilidad de actuar; tal y como se colige del párrafo primero de la conclusión sexta de la Instrucción.
Si defendemos la consideración del desalojo como una medida de restitución del objeto del delito a su legítimo tenedor, nada debería obstar tampoco a que el juez de guardia, a la vista del atestado, y en tanto en cuanto se apreciara una situación de indiscutible flagrancia, ordenara el inmediato desalojo y restitución a quien resultara ser su titular legítimo
Si defendemos, como estamos proponiendo, la consideración del desalojo no como una medida cautelar de naturaleza real, sino como una medida de restitución del objeto del delito a su legítimo tenedor, nada debería obstar tampoco a que el juez de guardia, a la vista del atestado, y en tanto en cuanto se apreciara una situación de indiscutible flagrancia, ordenara el inmediato desalojo y restitución a quien resultara ser su titular legítimo; o incluso el desalojo inmediato con medidas de precinto del inmueble, a la espera de obtención de información sobre su titular o localización de éste. La posibilidad de recurrir tal decisión, que podría incluso conllevar la retroacción en la posesión para el supuesto de ser estimada, coparía sin duda en este supuesto la necesidad de garantizar el derecho de defensa de los supuestos ocupantes.
Precisamente uno de los mayores problemas a los que puede enfrentarse una autoridad policial o judicial a la hora de tomar una decisión sobre si se ordena y ejecuta una orden inmediata de desalojo radica precisamente en ese desconocimiento inicial del verdadero titular del derecho a poseer, o mientras se procede a su localización, o la de quien pudiera ostentar una defensa de sus intereses jurídicos aunque fuera de forma perentoria (empleado de inmobiliaria con encargo de gestión de venta o alquiler; representante o vigilante de seguridad de empresa con la que se tiene concertado un servicio de vigilancia o alarma, etc.).
No debemos olvidar que el tipo penal del art. 245.2 del CP (LA LEY 3996/1995) introduce como uno de los elementos nucleares del tipo precisamente el que la acción de ocupar se ejecute sin autorización debida. Es muy habitual que resulte complejo tratar de identificar siquiera catastralmente el inmueble, o que los registros públicos no ofrezcan el dato actualizado de la titularidad del bien (35) . Esta absentia domini no debería considerarse en sí misma una rémora a la posibilidad de acordar el desalojo inmediato, sea inaudita parte o tras la celebración de comparecencia. La determinación de una verdadera situación de total abandono del inmueble o de cualquier forma de consentimiento o tolerancia de la propiedad al hecho de la ocupación es algo que puede deducirse de los indicios y evidencias, en base a las circunstancias en las que la ocupación se ha materializado (arrancamiento de rejas o destrozo de puerta de entrada, como actos incompatibles con cualquier atisbo de complacencia del dominus), o de la credibilidad de las alegaciones o pruebas que pudiera aportar el ocupante en justificación de la existencia de esa autorización. No es que con ello queramos sostener que pueda obviarse la intervención del legítimo poseedor en las actuaciones previas a la toma de la decisión; pues la posibilidad de que el mismo pueda ser oído debería considerarse indispensable, en tanto en cuanto las posibilidades de su localización y personación al corto plazo que demanda la actuación cautelar lo hicieran factible.
Fuera ya de estas situaciones de estricta flagrancia, y teniendo en cuenta que sí podría oponerse por el ocupante la condición de morada del inmueble, la única opción que considero viable, compartiendo en este sentido la opinión de la IFGE 1/2020, sería la de derivar la decisión sobre el desalojo y la forma de llevarse a efecto a una comparecencia contradictora en la que pudieran ser oídas las personas que pudieran tener alguna forma de relación con la supuesta ocupación ilegal objeto de denuncia. Que, siguiendo el ejemplo de lo establecido en el art. 733.2 de la LEC (LA LEY 58/2000), pudieran darse circunstancias que por su urgencia (los propietarios, residentes en el inmueble ocupado, se encuentran a la vuelta del hospital donde uno de los moradores había estado ingresado varias semanas cómo la vivienda está ocupada desde hace varios días y no tienen dónde alojarse) o en las que la demora en la celebración de la comparecencia pudiera comprometer el buen fin de la medida de desalojo (se aportan indicios de que los ocupantes están desmantelando literalmente la vivienda, arrancándole cables y tuberías), pudiera acordarse la medida inaudita parte, es una solución jurídica difícilmente rebatible; y más si la decisión judicial fuera acompañada, tal y como establece dicho precepto, de la convocatoria de forma perentoria de una comparecencia en la que se sometiera a debate contradictorio la ratificación de la medida. Pero, insistimos, el cauce adecuado debería ser en tales supuestos, como regla general, la comparecencia contradictoria.
La sede natural de este tipo de comparecencias habría de ser el servicio de guardia, de conformidad con lo establecido en los arts. arts. 13 de la LECRIM (LA LEY 1/1882) y 42.1 del Acuerdo de 15 de septiembre de 2005, del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, por el que se aprueba el Reglamento 1/2005, de los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales. Aun así, cuando esa situación de cierto grado de inmediatez y urgencia que justifica la actuación del servicio de guardia se desvanece como consecuencia de la constatación de indicios de que la ocupación se ha prolongado claramente en el tiempo, la opción por la competencia del juzgado de instrucción que conozca del juicio por delito leve pasaría a sería la más adecuada; ello incluso teniendo que pagar el precio que supondrá el necesario apartamiento del conocimiento del fondo de la causa penal como consecuencia del contacto directo que habrá tomado el juez con el objeto mismo del proceso, así como la pérdida de apariencia de imparcialidad derivada de que la decisión habrá ahondado ya en elementos nucleares del juicio de imputación. El juez que adopte una tal medida, o que la rechace, habrá de haberse pronunciado sobre la existencia de evidencias o indicios que permitieran encuadrar la conducta denunciada en el tipo penal del art. 245.2 del CP (LA LEY 3996/1995) en una sede equiparable a la fase de instrucción.
En la posición de legitimación activa siempre habrá de contarse con la presencia del Ministerio Fiscal, así como, de ser conocido o habido, con la del titular legítimo del derecho a poseer el inmueble objeto de supuesta ocupación ilegal, si es que comparece una vez citado. La IFGE 1/2020 plantea igualmente la posibilidad de que vecinos o colindantes pudieran tener reconocida una cierta capacidad de iniciativa, que se materializara al menos en la capacidad de poder instar de la autoridad judicial la adopción de la medida de desalojo. Si el párrafo tercero de la conclusión cuarta de la Instrucción permite tomar en consideración a la hora de la emisión de informe o presentación de solicitud de medida cautelar por parte de los fiscales competentes el perjuicio directo que pudiera suponer para vecinos y colindantes el hecho de la ocupación en el pleno disfrute de sus derechos, difícilmente se podría negar, en tanto en cuanto se acreditara así, a unos y otros legitimación para poder solicitar la medida; especialmente en situaciones de absentia domini, o en las que el titular legítimo mostrara una absoluta despreocupación por el perjuicio que se les estuviere irrogando como consecuencia del hecho de la ocupación (36) .
La legitimación pasiva plantea algunos problemas ante la normal dificultad de poder identificar a los integrantes del núcleo que ocupa el inmueble, o ante la negativa de los conocidos a facilitar su identificación. Es habitual que los que ocupan no mantengan todos y cada uno de ellos una situación de estabilidad en la ocupación; que en el momento de practicarse la oportuna indagación solamente se encuentre a parte de los moradores; que quienes están se nieguen a abrir la puerta del inmueble para facilitar sus documentos de identidad a los agentes policiales o funcionarios judiciales, o que incluso los verdaderos moradores refieran la existencia de otros, aun no gozando de tal condición, para dificultar tanto el señalamiento y celebración del juicio como, con más motivo, la materialización de una más que previsible acción de desalojo.
Obviamente, la identificación y citación de los supuestos ocupantes ilegales, teniendo en cuenta la naturaleza de medida de ejecución inmediata que representa el desalojo, no tendría por qué garantizar con absoluta fidelidad una perfecta conformación de la relación jurídico-procesal de ese componente pasivo. El procedimiento de restitución, al igual que sucede con el procedimiento instaurado por la Ley 5/2018 (LA LEY 9487/2018), cuya constitucionalidad en este sentido ha quedado perfectamente garantizada por la STC 32/2019 (LA LEY 10171/2019) (37) , habría de permitir identificar a quienes en un momento concreto tienen una relación directa con el objeto de la pretensión cautelar o de restitución, facilitando que quienes pretendan alegar un motivo jurídico para mantener la posesión del inmueble puedan comparecer ante la autoridad judicial para defenderlo. Y debería abarcar tanto la coincidencia de identidades entre presunto infractor y ocupante —art. 334, párrafo segundo, de la LECRIM (LA LEY 1/1882)—, como cuando posteriormente se constata que fuera un tercero quien definitivamente se hace con la posesión. De hecho, el párrafo primero del art. 620 de la LECRIM (LA LEY 1/1882) extiende la acción de restitución a terceros poseedores (38) ; mientras que el art. 334, en sus párrafos primero y tercero, permite la incautación de efectos u objetos del delito, pese a estar en posesión de terceros, concediendo a éstos la posibilidad, en cualquier momento, de recurrir contra la decisión de incautación. Nada impide, de hecho, a quien pretendiera aducir una razón jurídica propia para mantener la posesión, pese a no haber sido inicialmente identificado, acudir en sede judicial para hacer valer tal pretensión en base a este último precepto.
La cuestión de la necesaria asistencia letrada a quienes fueran identificados como supuestos ocupantes ilegales ya sería objeto de planteamiento, en sentido positivo, por el AAP de Madrid, Secc. 29ª, 55/2020, de 30 de enero (LA LEY 301505/2020). Es esta una cuestión que no debería plantear una especial dificultad; máxime cuando el art. 967.1, párrafo segundo, de la LECRIM (LA LEY 1/1882) garantiza sin paliativos la asistencia letrada para los delitos leves que, como la ocupación ilegal de inmuebles, prevén penas que pueden alcanzar en su límite máximo los seis meses de multa. Resulta claro que, en tanto que el legitimado pasivo pudiera ser objeto de acusación por un tal delito, la asistencia de letrado, bien en comparecencia, bien por la concesión de un plazo para alegaciones, debería entenderse ineludible.
La celebración de la comparecencia para decisión sobre la adopción de la medida de desalojo no es sino una incidencia del procedimiento principal; por lo que la asistencia letrada, máxime cuando sería la primera actuación ante la autoridad judicial —art. 6.2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita (LA LEY 106/1996)—, debería ser garantizada siempre y en todo caso a la persona a quien se atribuyera, aunque fuera de forma provisional, la comisión de la infracción criminal. En este sentido, la posición defendida por la IFGE 1/2020 en su conclusión octava resulta indiscutiblemente plausible: La garantía de la asistencia letrada debe ser asegurada en todo caso, tanto si los identificados como ocupantes comparecen, como si no lo hacen; tanto si hubieran sido citados, como si hubieran obstaculizado deliberadamente la práctica de la identificación o citación —conclusión novena—. Que en tal circunstancia pudiera plantearse una situación de auténtica indefensión es una realidad que ha de casar con la naturaleza provisionalísima de la decisión que ha de adoptar el juez, la posibilidad en todo caso de acudir a la vía de recurso, y, sobre todo, ante la constatación de que la situación de indefensión habría sido provocada por la propia actitud de los ocupantes.
Surge igualmente la duda sobre si titular legitimo o terceros que pretendieran mostrarse perjudicados por la situación de ocupación deberían cumplir las mismas exigencias de asistencia letrada y postulación procesal a que se refiere el art. 967.1, párrafo segundo, de la LECRIM. (LA LEY 1/1882) Para responder a esta pregunta hemos de partir de la premisa de que el perjudicado o víctima adquieren la condición de partes contingentes en el proceso penal en tanto en cuanto su actuación como partes en tal proceso requiera de la previa personación como parte acusadora; independientemente de que pudieran acogerse o no a su derecho a la asistencia jurídica gratuita. Su no intervención, obviamente, no comporta una claudicación en sus legítimas expectativas procesales; que quedarán siempre a merced de la posición procesal que en defensa de sus legítimos intereses adopte el fiscal competente, de conformidad con lo establecido en el art. 105.1 de la LECRIM. (LA LEY 1/1882) Pero ello no significa que hayan perdido por esa opción de no personarse en el procedimiento un indiscutible derecho a ser oídos; y más en el debido entendimiento de que la norma que impone la asistencia letrada en el juicio por delito leve va claramente dirigida a garantizar el derecho de defensa de la parte acusada.
Esta asistencia letrada debida surge realmente como consecuencia de la necesidad del legislador español de superar ese juicio de evaluación de méritos, al que se refiere el del art. 4 de la Directiva (UE) 2016/1919 (LA LEY 17233/2016) (39) . Si ya en el propio juicio por delito leve exigido de asistencia letrada no deberíamos negar la posibilidad de que víctimas y perjudicados pudieran tener la oportunidad de ser oídos en la vista, sin necesidad de asumir formalmente el rol de acusaciones (40) , con más motivo, deberíamos reconocerles la capacidad tanto de instar el desalojo (incluso se recoge así en la IFGE 1/2020, conclusión primera, al imponer a la Policía Judicial la obligación de indicar en el atestado la voluntad del propietario de instar el desalojo del inmueble), como de ser oídos, haciendo alegaciones, en la comparecencia previa sobre la decisión judicial al respecto.
Ya hemos descrito anteriormente los elementos que ha de tener en cuenta el juez competente a la hora de decidir sobre la medida de desalojo. Pero en cuanto al contenido decisor, es claro que el juez habrá de ponderar adecuadamente, para el caso de considerar procedente el desalojo, la forma y plazo en que el mismo habrá de tener lugar; la necesidad de demandar la presencia de los servicios sociales competentes para atender las necesidades perentorias de ocupantes que pudieran ser considerados núcleos familiares en situación de vulnerabilidad; la conveniencia de conceder un plazo mínimo que permita a los ocupantes, en su caso, salvaguardando su derecho al respeto del domicilio, poder llevar a cabo un abandono ordenado del inmueble, así como la necesidad de adoptar las adecuadas cautelas, a modo de requerimientos de no poner obstáculos al desalojo o de llevarlo a efecto de forma que no facilite la ocupación por parte de terceras personas, o, en su caso de intervención de la fuerza pública durante su materialización.
Obviamente, esta pretensión de desalojo inmediato igualmente podrá tener cabida en otros momentos del procedimiento penal por juicio por delito leve; en concreto: entre que se convoca el juicio y este tiene lugar; como consecuencia de las pretensiones desplegadas en el acto de juicio hasta el dictado de sentencia, o incluso desde su dictado y hasta que adquiera firmeza. Así se propone, igualmente con acierto, en la conclusión sexta de la IFGE 1/2020.
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