I. Datos de identificación
STS (Sala 2ª) n.o 846/2024 de 9 octubre (LA LEY 286196/2024)
Ponente D. Pablo Llarena Conde
II. Resumen del fallo
La sentencia si bien desestima el recurso de casación contra sentencia del TSJ que agravó la condena de instancia tras el recurso del MF imponiendo la pena de prisión permanente revisable acuerda solicitar indulto parcial para la imposición de una pena privativa de libertad no superior a la impuesta en la instancia.
III. Disposiciones aplicadas
Arts. 139.1 (LA LEY 3996/1995) y 140.1.1 CP (LA LEY 3996/1995)
IV. Antecedentes de hecho
En el caso concreto enjuiciado, son HECHOS PROBADOS los siguientes:
«I De conformidad con el Veredicto del Tribunal del Jurado, se declaran probados los siguientes hechos:
1. En el mes de marzo de 2020, Estela, nacida el NUM000-1992, estaba embarazada, siendo consciente de ello.
2. Este embarazo no era el primero, sino que, con anterioridad, al menos, estuvo embarazada en otras tres ocasiones.
3. Ninguno de los tres embarazos llegó a término, uno al sufrir un aborto natural, y los otros dos al someterse a abortos voluntarios, uno con fármacos y otro quirúrgico.
4. A la edad de 28 años, en el mes de marzo de 2020, y debido a la vida desordenada a la que la droga la ha abocado, D.ª Estela presenta síntomas compatibles con el embarazo, lo que le produce angustia debido a que no ha sido una gestación planeada y debido al ritmo de vida y precariedad económica, no pudiendo acceder al procedimiento de aborto llevado a cabo bajo seguimiento médico debido al decreto del Estado de Alarma que obliga al confinamiento de la población, no siéndole posible, por tanto, acudir a una interrupción asistida médicamente de su embarazo.
5. Como había ocurrido en las dos ocasiones anteriores, en esta también trató de abortar, para lo que pidió ayuda económica, como quiera que no la consiguió, ingirió una sustancia abortiva llamada misoprostol, aunque tampoco lo logró, como era su propósito.
6. Así las cosas, Estela, sabiendo que el aborto no se había producido, se vio obligada a continuar con el mismo, ocultándolo a todo el mundo y sin acudir a realizarse ningún tipo de control médico.
7. Estela trabajaba como camarera en el bar DIRECCION000, sito en la DIRECCION001 de la ciudad de Albacete.
8. El día NUM001 de 2020, actuando con la intención de acabar con la vida de su bebé, volvió a ingerir la sustancia abortiva "misoprostol", la cual no le produjo el aborto, sino que le aceleró el parto.
9. Y cuando ese mismo día, NUM001, acudió a su lugar de trabajo, y sabiendo que se encontraba en el tercer trimestre de gestación, fue sorprendida por el parto, empezando a sufrir contracciones durante varias horas de la tarde, sin que, pese a ello, acudiera a centro médico alguno para ser asistida.
10. Al sentir la inminencia del parto, se introdujo, a las 21:24:13 horas del citado día, en los baños de un almacén contiguo al referido establecimiento, no sin antes haber pedido ausentarse de sus labores profesionales durante cinco minutos, donde se produjo el alumbramiento de un feto a término, varón.
11. La criatura que dio a luz nació viva.
12. Acto seguido, cortó, desgarrándolo, el cordón umbilical que la unía a su hijo, expulsando también la placenta, y, actuando con la intención de ocultar el nacimiento y acabar con la vida del recién nacido, lo introdujo, cuando todavía estaba vivo, en una bolsa de basura negra a la que le extrajo el aire y cerro mediante un nudo, bolsa que a su vez introdujo en otra de color azul claro, junto con la placenta, y todo ello en una caja de cartón, que dejó en el citado almacén junto con otras cajas que allí había con productos de bar y con bolsas de basura.
13. En la bolsa azul claro, en la que introdujo la bolsa negra que contenía el bebé, contenía también sangre perteneciente al bebé y sangre del parto, no pudiendo determinarse la cantidad que pertenecía a uno y a otro.
14. La intención y finalidad que tenía Estela al no anudar el cordón umbilical para evitar que se desangrara el recién nacido y al introducirlo en una bolsa de basura, de la que no se pudieron extraer huellas porque la superficie no lo permitía, a la que había extraído el aire, dejándolo oculto y abandonado en el citado almacén, era la de darle muerte, sin que nadie más que ella manipulara al feto antes de meterlo en la bolsa.
15. Asustada por la sangre abundante que emanaba de su vagina, y llegando a temer por su vida, avisó a un amigo que se encontraba en el bar para que llamara a los servicios de emergencia.
16. Lo cierto es que, presa del pánico por el rápido desenlace de los acontecimientos y aturdida por la gran cantidad de sangre que estaba expulsando, temiendo por su vida, de forma inmediata pidió por favor que llamaran a una ambulancia, lo que se materializa a las 21 :42 horas. Expresa por teléfono a la facultativa cuando le pregunta qué ha pasado, que le ha reventado un bulto y ha echado una bola de pelo.
16. Llegada una ambulancia al lugar, Estela dio la excusa al personal sanitario que le asistió de que sangraba porque tenía un bulto, primero en el muslo y luego en la ingle, omitiendo el nacimiento, ocultando la existencia de la caja que contenía el bebé y evitando así que el recién nacido recibiera algún tipo de asistencia médica que pudiera salvar su vida, siendo conducida a las 21:53:18 h Hospital DIRECCION002 de Albacete.
17. Una vez en el Hospital DIRECCION002, fue examinada por la ginecóloga de guardia en los servicios de urgencias quien, pese a las excusas de diversa índole que le ofreció, negando haber expulsado nada que no fuera sangre, y su persistente negativa a haber dado a luz, la médico advirtió que presentaba síntomas compatibles, evidentes e inequívocos, de un parto, de tal forma que dio aviso a la médico forense y a la Policía Nacional.
18. Personados agentes de policía en el Hospital para averiguar los hechos y localizar al recién nacido, esta se negó a colaborar facilitando distintos domicilios porque la policía sospechaba que el alumbramiento había ocurrido en su casa, actuando la acusada a sabiendas de que el tiempo era crucial para encontrar el bebé con vida; en ese momento la acusada intercambió mensajes de wasaps con Hugo, y con su amigo llamado Javier para que se ocuparan de la limpieza del local con la finalidad de evitar el descubrimiento del lugar en el que había producido el parto y, por tanto, el descubrimiento del bebé.
19. Pese a su negativa, como la acusada había sido recogida por una ambulancia en el bar DIRECCION000, los agentes de policía localizaron a los dueños del bar, quienes prestaron su autorización para que los agentes practicaran el registro en el almacén donde, antes de las 04:27 horas del día 11-10-20, localizaron el cuerpo sin vida del recién nacido.
20. Cuando llegó la Policía al lugar de los hechos no se buscaron huellas dactilares ni vestigios de ADN en la bolsa que contenía el cuerpo del niño ni en ningún otro sitio, ni se analizó la sangre hallada dentro de la bolsa, a fin de determinar la cantidad que había y si era sangre del hijo o de la madre.
21. Este recién nacido era el hijo de Estela.
22. El cuerpo sin vida del feto fue hallado en el lugar donde ella lo había dejado, oculto en dos bolsas introducidas en una caja, siendo ella la única que conocía donde estaba escondido el bebé.
23. Una vez practicada la autopsia del recién nacido, se confirmó que el mismo había nacido vivo y había fallecido después del alumbramiento por varios factores; hipotermia, asfixia por sofocación y hemorragia por no ligadura del cordón umbilical.
24. Estela fue quien causó la muerte a propósito a su hijo recién nacido.
25. La criatura al nacer se encontraba desprotegida, indefensa y sin ninguna posibilidad de sobrevivir sin la ayuda de terceros.
26. Estela es drogadicta dependiente, consumidora desde los 14 años de cannabis, de cocaína desde dos años antes de ocurrir los hechos y de speed de forma ocasional.
27. En las fechas en las que se encontraba embarazada consumía una media diaria inferior a 13-14 porros de cannabis y a 2 o 3 gramos de cocaína, luminaletas junto con bebidas alcohólicas, incrementando la dosis y añadiendo speed en periodos festivos, con lo cual tenía hábitos diarios poco saludables.
28. El día NUM001, si bien había consumido, las cantidades fueron inferiores a dos gramos de cocaína esnifada y fumada, mezclada con marihuana, y a 6 porros de marihuana, dos con Secundino, su amigo, en el descanso de la comida.
29. D.ª Estela en el momento de producirse los hechos tenía conservadas sus facultades volitivas e intelectivas, comprendiendo lo que hacía y la ilicitud de sus actos.
II. Los jurados no han declarado probados, entre otros hechos, como consta en el acta de votación del Veredicto, los siguiente:
1. Que el recién nacido muriera por la imprudencia de alguna persona que no se ha podido determinar.
2. Que Estela estuviera en estado de shock emocional que le impedía tener la capacidad de procesamiento y juicio necesarias para un afrontamiento sensato, por la toxicidad cerebral propia de un policonsumo de sustancias, por la fragilidad de una personalidad infantiloide, limítrofe con un trastorno histriónico, por el carácter inmediato, rápido y sorpresivo de la situación, por la naturaleza subjetivamente incomprensible de las características fisiológicas inherentes a la situación descrita, las capacidades naturales de entendimiento y voluntad estuvieron afectadas alterando las capacidades para comprender, decidir y actuar conforme a parámetros de salud y consciencia e incluso de la propia lógica o raciocinio.
3. Que dichas capacidades volitivas e intelectivas las tuviera anuladas o gravemente o, ni siquiera, levemente afectadas.
4. Que si bien conservaba sus facultades intelectivas y volitivas, el alumbramiento y los hechos que lo rodearon (anteriores y posteriores) constituyeron causas o estímulos tan poderosos para ella que ofuscaron su mente, sufriendo una afectación emocional que alteraron su conciencia y su voluntad para realizar los hechos.».
V. Doctrina del Tribunal Supremo
Nos centraremos en la propuesta de indulto parcial. Así el fundamento de derecho octavo dice lo siguiente:
«En todo caso, que la acusada abordara el consumo de un medicamento con el que en ocasiones anteriores se había interrumpido su embarazo y que lo hiciera con la patente finalidad de poner término a su gestación, ignorando que podía propiciar un adelanto del parto dado el nivel de desarrollo del embarazo, refleja un comportamiento inicialmente ajustado a la antijuricidad contemplada en el tipo penal del aborto.
Evidentemente la acusada fue finalmente consciente de que la criatura había nacido viva y, con ese conocimiento, abordó el comportamiento homicida por el que ha sido condenada, pero el Tribunal percibe que la desviación intencional acaeció en unas circunstancias límite que condicionaron la evaluación de sus actos y el análisis de la dimensión del bien jurídico que realmente lesionaba, afectando con ello al desvalor de su acción. En concreto, su comportamiento se desarrolló inmediatamente después de pasar por los dolores de un parto, carente ella de toda asistencia y en un contexto en el que su nueva determinación delictiva se simultaneó con la voluntad de ocultar su responsabilidad, así como con la necesidad de atender a su propia supervivencia y reclamar el socorro que se exigía para superar la fuerte hemorragia que sufrió y que obligó a su inmediato traslado al hospital por los servicios de emergencia.
Estas circunstancias, perceptiblemente alejadas de las que normalmente rodean las conductas contempladas en el artículo 140.1.1.ª del Código Penal (LA LEY 3996/1995) y que usualmente determinan el grave reproche penal contemplado por el legislador en ese precepto, comporta que el Tribunal sea favorable a que pueda concederse a la acusada un indulto parcial de la pena privativa de libertad impuesta.
Es evidente que la pena a cumplir no puede ser equivalente a la que ofrece el concurso de un delito intentado de aborto y un delito imprudente de homicidio, pues la intencionalidad del comportamiento que se enjuicia y la indefensión del menor se oponen a ello, pero considera el Tribunal que una pena privativa de libertad que supere la punición del concurso delictivo expuesto y que no sobrepase los veinte años del art. 139.1 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) con agravante de parentesco, puede resultar equitativamente adecuada al supuesto enjuiciado».
VI. Comentario final
Hemos seleccionado esta sentencia por la solicitud de indulto parcial que acompaña al fallo de la misma, al considerarse por el TS que la pena de prisión permanente revisable impuesta en la apelación no es equitativa al caso concreto planteado. No es habitual que el TS solicite un indulto.
Así, en el fallo de la instancia se decía: Que debo condenar y condeno a Estela como autora, criminalmente responsable, de un delito de asesinato, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de parentesco, a la pena de 20 años y 1 día de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y costas procesales.
Revocado a instancias del MF en la apelación ante el TSJ se impuso la pena prisión permanente revisable prevista en el art. 140.1.1 CP (LA LEY 3996/1995)
El TS, en la sentencia comentada, si bien desestima el recurso de casación acuerda solicitar el indulto parcial de la pena de prisión permanente revisable por otra pena de prisión no superior a la impuesta en la instancia por estimar que inicialmente se pretendió un aborto que finalmente concurre con un delito de asesinato.
No obstante el acuerdo de solicitud de indulto parcial formulado en la sentencia comentada consideramos que la gravedad de los hechos no permite que ese indulto sea concedido al no darse motivos de justicia, equidad o utilidad pública en el mismo.
En efecto, la madre ya se encontraba en un embarazo a término, el recién nacido nació vivo y fue objeto deliberado del acto homicida por la madre al cortarle el cordón umbilical e introducirlo en dos bolsas de plástico abandonándolo en el lugar del hecho. Con nuestra vieja jurisprudencia (v.gr. sentencia 4 mayo 1880-Gaceta 10 septiembre) hay que recordar que «La cortadura del cordón umbilical a raíz del abdomen, hecha por la procesada al dar á luz a un niña, fue la causa determinante de la muerte de ésta, y constituye un medio adecuado para producirla que demuestra la intención y malicia del agente al emplearle, cuando en la sentencia no se consigna hecho alguno que desvirtúe dicha supuesta malicia, que se presume legalmente en todo delito».
No puede sostenerse, como incomprensiblemente sostiene el Supremo, que la intención era la del aborto dada la avanzada evolución del feto ni tampoco que las circunstancias que rodean el hecho minoran la responsabilidad punitiva de la madre por cuanto esas circunstancias más bien la agravan haciéndose acreedora de la pena impuesta en la apelación a instancias del MF, que fue la de prisión permanente revisable según el art. 140.1.1 CP (LA LEY 3996/1995)
Bernaldo de Quirós en la voz «Infanticidio» de la Enciclopedia Jurídica Española Seix 1910, tomo decimonoveno, afirma: «Literalmente, la muerte de un infante, esto es, de un niño, en la primera edad de la vida; convencionalmente, en nuestro Derecho positivo vigente, la muerte de un recién nacido causada por su propia madre, o por los ascendientes de ésta, para ocultar su deshonra.
La muerte de un niño, incapaz de defenderse, por un adulto, constituye siempre un caso de asesinato, por la alevosía que supone; y bien de parricidio, si el que suprime su existencia es alguno de los que se la dieron, o un ascendiente anterior, por cualquier otro móvil que no sea el señalado. Esta variedad del parricidio, debida á aboliciones y perversiones del instinto de la paternidad y la maternidad, sería lo que Sighele y algunos otros autores han comenzado á llamar libericidio; atroz delito, para reprimir el cual los legisladores conminaron con las penas más temerosas, desde las leyes egipcias que condenaban al padre libericida á mantener estrechado entre sus brazos el cuerpo del hijo muerto tres días enteros, hasta la Constitutio criminalis Carolina, poco menos simbólica.
Pero cuando el libericidio se comete honoris causa, esto es, bajo la influencia del móvil de ocultar la deshonra que acompaña á la natalidad natural, y tanto más á la ilegítima, comenzóse á admitir el valor atenuante del impulso delincuente, asociado, sobre todo á la situación puerperal, capaz de producir estado de verdadera inconsciencia. Algunas legislaciones no han querido admitir nunca esta solución. Tal, sobre todo, Francia que en su Código penal vigente, de 1810, castiga siempre al infanticidio con la pena de muerte, ni más ni menos que nuestro Fuero Juzgado, aunque sin la conmutación —claro está— de la pena capital por la de cegamiento, antes bien admitiendo, desde la ley de 25 de junio de 1824, la substitución de la muerte por los trabajos forzados.
Pero otras admitieron desde luego el valor atenuante del móvil del honor, según la defensa que había hecho, sobre todo, Bentham. Así lo hizo el legislador español desde el Código penal de 1822 (art. 612), primero en sus ensayos codificadores; y así lo ha venido repitiendo después, lo mismo que los legisladores de otros países europeos (Portugal, Italia, San Marino, Cantón Tesino, Holanda y Rusia) y de casi todos los iberoamericanos».
En la actualidad, afortunadamente, ya no se contempla el móvil atenuatorio de ocultar la deshonra sino que la conducta típica se consuma sólo por dar muerte al niño. Por eso no acaba de comprenderse la posición del Supremo en este asunto concreto al solicitar el indulto parcial para minorar la pena de prisión permanente revisable. ¿Quizás en el subconsciente colectivo del Supremo se encuentra esa regulación atenuatoria de la legislación histórica sobre el infanticidio?
Desde otra perspectiva, cabe señalar (fuente: https://www.ngenespanol.com/historia/el-infanticidio-se-extendio-por-la-antigua-europa-mas-de-lo-que-se-creia/ lo siguiente:
«El infanticidio histórico estuvo más extendido de lo que se creía en Europa. Una investigación revela que niñas y niños fueron asesinados por igual.
Matar a recién nacidos en la Europa moderna temprana fue una práctica más común de lo que se pensaba. El infanticidio "rutinario" ocurrió por parte de padres casados y madres solteras, revela una nueva investigación.
Los asesinatos fueron usados como un medio para controlar los recursos y el estatus social, y no se limitó a las clases bajas o solo a las niñas. En su nuevo libro, Death Control in the West 1500-1800: Sex Ratios at Baptism in Italy, France and England, el investigador Gregory Hanlon y sus colaboradores hablan sobre lo que sucedió hace 400 años.
"En la mayoría de los casos, el infanticidio era un crimen que no dejaba a ninguna parte agraviada buscando venganza si se cometía de inmediato. Podría pasarse por alto y olvidarse con el paso del tiempo", explica Halon.
El grupo de investigadores analizó fuentes de ciudades y regiones de Italia, Francia e Inglaterra, examinaron registros bautismales y censos eclesiásticos en comunidades católicas y protestantes. Llegaron a la conclusión de que el infanticidio por parte de padres casados fue una práctica ignorada en aquella época.
Niñas sobrevivían en la clase baja y los niños en la clase alta
Niños y niñas fueron asesinados en la Europa moderna temprana en todas las regiones por causas distintas. Dar muerte a los recién nacidos era una práctica común en todas partes, especialmente en tiempos difíciles, señala el libro.
En los registros se encontraron picos sorprendentes en el número de varones bautizados después de adversidades como hambrunas o enfermedades.
"Los historiadores occidentales se han basado casi exclusivamente en los registros de juicios penales en los que las madres solteras o las mujeres casadas que tenían descendencia no engendrada por sus maridos ocultaron sus embarazos y mataron a sus recién nacidos solas o con cómplices femeninas. Las madres infanticidas casadas pueden haber sido cien veces más numerosos», dice el investigador.
Hanlon y sus colaboradores encontraron patrones en diferentes regiones de Europa. En la Toscana rural, en Italia, cuando nacían gemelos, los padres parecían dispuestos a sacrificar a uno de ellos. También se encontró evidencia para demostrar que los padres de clase alta en zonas rurales de Mézin, en Francia, mostraron una clara preferencia por mantener a los varones recién nacidos.
En la ciudad francesa de Villeneuve-sur-Lot, la preferencia se inclinaba hacia las niñas. Al igual que en la ciudad de Parma, en el norte de Italia, donde descubrieron que los padres de clase trabajadora preferían quedarse con ellas.
"Las familias de menor estatus querrían casar a sus hijas al mismo tiempo que las condiciones económicas les permitían hacer planes a largo plazo para el movimiento social", afirma Dominic J. Rossi, uno de los investigadores.
El infanticidio no se consideraba un delito.
Los alcances del infanticidio por parte de padres casados fue una práctica ignorada por los tribunales contemporáneos, menciona el investigador. Las medidas punitivas eran laxas y los tribunales solo accionaban contra madres solteras.
"El infanticidio es un asesinato, por supuesto, pero la gente no consideraba que este asesinato fuera un crimen", explica Hanlon. "La mayoría de la gente podría vivir con él como un hecho desagradable de la vida".
El profesor de la Universidad de Dalhousie en Canadá sugiere que solo en la Toscana rural, en Italia, las víctimas de esta práctica podrían haber constituido hasta un tercio del número total de nacidos vivos»