I. Introducción
1. Contexto y relevancia del tema
En los últimos años, se ha experimentado un aumento importante en el uso de la expulsión de extranjeros como una alternativa a las penas de prisión en el sistema penal español. Este fenómeno se encuentra dentro de un marco en el que preocupa cada vez más la gestión de los flujos migratorios, el control del crimen y la búsqueda de opciones diferentes al encarcelamiento; razón por la cual, se han dado múltiples cambios legislativos, siendo el más reciente y profundo realizado por la Ley Orgánica 1/2015 (LA LEY 4993/2015), que reforma el Código Penal, la cual ha generado un importante cambio en cómo se configura y aplica la expulsión de extranjeros, ampliando su alcance y modificando sus requisitos y consecuencias.
En este sentido, el debate se centra en que la figura jurídica debe analizarse más allá de lo técnico-legal, abordando temas importantes como la política criminal, los derechos fundamentales; así como, el papel del derecho penal dentro de la sociedad democrática. En este contexto, la expulsión se propone como solución para aliviar el problema de hacinamiento en las cárceles, brindando un enfoque específico ante la delincuencia cometida por personas extranjeras, debiendo esta medida, ser alineada con los principios fundamentales como la equidad jurídica, la reintegración a la sociedad y el justo castigo; considerándose de cada a la misma, que su implementación trae inmersa distintas dificultades y discrepancias que demandan una evaluación crítica y la formulación de posibles soluciones.
En este escenario, examinar la expulsión de extranjeros en lugar de imponer la prisión emerge es un asunto sumamente relevante; debiendo reflexionar a priori, sobre temas más amplios como la correlación entre el sistema penal y las políticas migratorias, los límites del poder punitivo del Estado o la efectividad de las opciones no carcelarias; para poder alcanzar las metas que platea el mundo globalizado actual, ante los movimientos de población y desafíos en la convivencia intercultural, los cuales requieren soluciones jurídicas innovadoras donde se respeten los derechos humanos y los principios fundamentales del Estado de Derecho.
2. Objetivos del estudio
El objetivo general de este estudio es analizar de forma crítica la regulación y aplicación de la expulsión de extranjeros como medida alternativa a la pena de prisión en el sistema penal español, tras la reforma introducida por la LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015).
Como objetivos específicos, se proponen los siguientes:
- 1. Examinar la naturaleza jurídica de la expulsión de extranjeros, evaluando las distintas posturas doctrinales y jurisprudenciales al respecto.
- 2. Analizar el ámbito subjetivo y objetivo de aplicación de esta medida, con especial atención a los cambios introducidos por la última reforma.
- 3. Estudiar el procedimiento de adopción de la expulsión y sus efectos, identificando posibles problemas prácticos y garantías procesales.
- 4. Evaluar la eficacia de esta medida en relación con los fines declarados de política criminal y penitenciaria.
Estos objetivos buscan ofrecer una visión integral de la expulsión de extranjeros, abordando tanto sus aspectos técnico-jurídicos como sus implicaciones político-criminales y sociales.
3. Metodología
Para abordar este complejo tema, he optado por una metodología que combina el análisis doctrinal con el estudio de la jurisprudencia y la legislación. Se ha partido de una revisión exhaustiva de la literatura especializada, buscando en libros, artículos y monografías que abordan la expulsión de extranjeros desde diversas perspectivas.
Paralelamente, se ha empleado un tiempo de reflexión y examen para comprender la evolución legislativa, desde las primeras regulaciones hasta la actual configuración tras la LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015). Este recorrido histórico-legal ha sido fundamental para entender el contexto y las motivaciones de los cambios normativos. Además, se ha prestado especial atención a la jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo como del Constitucional, buscando criterios interpretativos y aplicaciones prácticas de la norma.
II. Marco Jurídico
1. Legislación nacional
La regulación de la expulsión de extranjeros como medida alternativa a la pena de prisión en España ha experimentado una evolución significativa en las últimas décadas. El punto de partida lo encontramos en la Ley Orgánica 7/1985 (LA LEY 1693/1985), sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, que introdujo por primera vez esta posibilidad en nuestro ordenamiento (1) . Sin embargo, fue el Código Penal de 1995 (LA LEY 3996/1995) el que consolidó esta figura en su artículo 89, estableciendo un marco más detallado para su aplicación (2) . Desde entonces, este precepto ha sido objeto de sucesivas reformas aparejadas a la política criminal y migratoria española.
La reforma operada por la LO 11/2003 (LA LEY 1490/2003) supuso un endurecimiento del régimen de expulsión, al establecer su aplicación automática para penas inferiores a seis años (3) . Esta modificación fue duramente criticada por la doctrina y matizada por la jurisprudencia, que exigió una valoración individualizada de las circunstancias del penado (4) . En respuesta a estas críticas, la LO 5/2010 (LA LEY 13038/2010) introdujo cambios significativos, como la necesidad de audiencia al penado y la posibilidad de cumplimiento parcial de la pena en España (5) . Sin embargo, la reforma más profunda se llevó a cabo con la LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015), la cual rediseñado completamente el artículo 89 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) (6) .
Esta reforma amplía el ámbito subjetivo de aplicación a todos los extranjeros, independientemente de su situación administrativa, incluyendo a los ciudadanos de la Unión Europea (7) ; modificando los umbrales de pena para la aplicación de la medida e introdujo criterios más flexibles para su adopción (8) . La precitada regulación también refuerza la necesidad de valorar la proporcionalidad de la expulsión, estableciendo un régimen específico para los ciudadanos comunitarios (9) , cambios estos, que han dado lugar a un intenso debate doctrinal sobre su adecuación a los principios constitucionales y su eficacia práctica (10) .
A) Ley de Extranjería
La Ley Orgánica 4/2000 (LA LEY 126/2000), sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, comúnmente conocida como Ley de Extranjería (LA LEY 126/2000), constituye el marco normativo fundamental en materia de inmigración en nuestro país. Esta ley, que ha sido objeto de sucesivas reformas, establece un régimen administrativo de expulsión que, aunque diferenciado, mantiene importantes conexiones con la expulsión penal (11) . En su artículo 57, la ley prevé la expulsión como sanción para determinadas infracciones graves o muy graves, incluyendo la estancia irregular o la comisión de delitos (12) . Esta última, contenida en el artículo 57.2, ha sido objeto de debate por su posible colisión con el principio non bis in idem, al permitir la expulsión administrativa tras el cumplimiento de una condena penal (13) .
Con relación a ello, se debe señalar que la interacción entre la Ley de Extranjería (LA LEY 126/2000) y el Código Penal se manifiesta especialmente en el artículo 57.7, ya que permite la expulsión de extranjeros procesados o imputados penalmente, previa autorización judicial (14) . Esta disposición además puede evitar que la pendencia de causas penales frustre la ejecución de expulsiones administrativas; sin embargo, plantea cuestiones complejas sobre la prevalencia del interés público en la persecución penal frente a los objetivos de la política migratoria (15) ; debiendo tener en consideración, además, límites específicos como para los nacidos en España o los residentes de larga duración, que también deben considerarse en el ámbito penal (16) .
Así las cosas, la reforma de la Ley de Extranjería (LA LEY 126/2000) contenida en la LO 2/2009 (LA LEY 21944/2009) introdujo cambios con relación al régimen de infracciones y sanciones, reforzando las garantías procesales adaptándolas a las exigencias del derecho comunitario (17) . No obstante, la tensión entre la finalidad de control migratorio y la protección de los derechos de los extranjeros supone una constante interpretación en la aplicación de la ley (18) . En este contexto, la jurisprudencia, del Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, han delimitado el alcance de las medidas de expulsión garantizando los derechos fundamentales de los extranjeros, estableciendo así criterios de proporcionalidad y valoración individualizada que influyen en la aplicación de la expulsión penal (19) .
B) Código Penal
Por su parte, la regulación de la expulsión de extranjeros en el Código Penal español ha experimentado modificaciones en las últimas décadas, sujetas al tema de la política criminal y migratoria. En la LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015), que modificó sustancialmente el artículo 89 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), ampliando el ámbito subjetivo de aplicación, el cual abarca ahora a todos los extranjeros, independientemente de su situación administrativa en España (20) . Es de hacer notar, que estas modificaciones han sido criticadas por la doctrina, al considera que puede vulnerar principios constitucionales como la igualdad ante la ley o la reinserción social (21) ; cuestionándose además su eficacia preventiva a efectos criminógenos, ya que incentivan la comisión de delitos por parte de extranjeros quienes prefieren ser expulsados a cumplir una pena de prisión (22) . De otro lado, algunos autores defienden que la expulsión puede ser una alternativa adecuada para algunos supuestos, ya que permite al Estado ahorrar recursos penitenciarios y evitar los efectos negativos del encarcelamiento (23) .
Así las cosas, la nueva regulación introduce un sistema más flexible y otorga al juez un mayor margen de discrecionalidad para valorar las circunstancias del caso concreto; estableciendo a su vez, distintos regímenes según la duración de la pena impuesta: para penas de prisión de más de un año y menos de cinco, se prevé la sustitución íntegra por la expulsión como regla general; para penas superiores a cinco años, se establece la posibilidad de cumplimiento parcial la pena en España antes de la expulsión (24) . Esta flexibilidad busca un equilibrio entre los fines de prevención general y la política migratoria, permitiendo modular la respuesta penal según las características de cada caso. No obstante, su ejecución práctica plantea problemas y dudas interpretativas, tales como: ¿cómo valorarse el arraigo del extranjero?, ¿qué criterios deben seguirse para determinar la parte de la pena a cumplir en España antes de la expulsión? (25) ; sumándose a ellos dificultades tales como, problemas con la documentación, falta de colaboración con los países de origen o por la situación personal del condenado (26) .
Otro aspecto controvertido de la regulación actual es la situación de los extranjeros en los Centros de Internamiento de Extranjeros (CIE) mientras se tramita su expulsión. El artículo 89.8 CP (LA LEY 3996/1995) permite el ingreso en estos centros cuando el extranjero no se encuentre o no quede efectivamente privado de libertad en ejecución de la pena impuesta; siendo esta una medida criticada por su falta de idoneidad, ya que estos centros no deben albergar a personas condenadas penalmente (27) . Además, supone una falta de coordinación entre la jurisdicción penal y la administrativa, lo que puede generar situaciones de inseguridad jurídica (28) . En definitiva, la regulación actual de la expulsión de extranjeros en el Código Penal español refleja la tensión entre diferentes objetivos político-criminales y de control migratorio; y aunque existen mejoras y mayor flexibilidad, persisten críticas y dudas sobre su adecuación a principios constitucionales y su eficacia preventiva (29) .
2. Normativa internacional
A) Convenios y tratados internacionales
La regulación de la expulsión de extranjeros en el ámbito penal no solo está sujeta a la normativa interna española, sino que también debe respetar los compromisos internacionales asumidos por nuestro país. En este sentido, son varios los convenios y tratados internacionales que establecen límites y garantías en esta materia. En tantos destaca el Convenio Europeo de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950) (CEDH), cuyo artículo 8 protege el derecho a la vida privada y familiar (30) . En el mismo orden de ideas, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha desarrollado una importante jurisprudencia sobre la expulsión de extranjeros, estableciendo que ésta puede suponer una injerencia en el derecho a la vida familiar que solo estará justificada si es proporcional y necesaria en una sociedad democrática (31) ; criterio que ha sido recogido por el Tribunal Constitucional, que exige una ponderación individualizada de las circunstancias de cada caso antes de acordar la expulsión (32) .
Otro instrumento a considera es el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (LA LEY 129/1966), cuyo artículo 13 establece garantías procesales para los extranjeros que se encuentren legalmente en el territorio de un Estado parte (33) . Asimismo, la Convención sobre los Derechos del Niño (LA LEY 3489/1990) impone la obligación de tener en cuenta el interés superior del menor en todas las decisiones que le afecten, lo que incluye las expulsiones de sus padres o tutores (34) ; y dentro del ámbito de la Unión Europea, la Directiva 2004/38/CE (LA LEY 5248/2004), permite regular la libre circulación de ciudadanos comunitarios y sus familiares, estableciendo restricciones a su expulsión, normativa que se ha incorporadas a nuestro ordenamiento (35) .
Es importante mencionar en este contexto, la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados (LA LEY 12/1951), instrumento que prohíbe la expulsión de refugiados a países donde su vida o libertad peligre (principio de non-refoulement) (36) . Este principio se ha extendido más allá del ámbito de los refugiados y es considerado una norma de derecho internacional consuetudinario aplicable a todos los extranjeros. España además, acata los acuerdos bilaterales de readmisión firmados con diversos países, que facilitan la ejecución de las expulsiones pero que han sido criticados por la falta de garantías en algunos casos (37) ; es decir que todos estos instrumentos limitan la discrecionalidad del Estado en materia de expulsión de extranjeros, debiendo ser tomadas en consideración al momento de aplicar a un ciudadano las consecuencias contenidas en el artículo 89 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) (38) .
B) Directivas de la Unión Europea
Por su parte, la normativa de la Unión Europea ha tenido un impacto significativo en la regulación española de la expulsión de extranjeros en el ámbito penal. Directivas como: 2004/38/CE, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y sus familiares a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, establece límites a la expulsión de ciudadanos comunitarios, exigiendo que ésta solo pueda basarse en motivos de orden público, seguridad o salud públicas (39) . La transposición de esta norma ha llevado a la introducción en el artículo 89.4 del Código Penal de un régimen específico para la expulsión de ciudadanos de la UE (40) .
Otra directiva de importancia es la 2001/40/CE, relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países, la cual busca facilitar la ejecución de las expulsiones en el espacio europeo, permitiendo que un Estado miembro reconozca y ejecute una decisión de expulsión adoptada por otro (41) . Sin embargo, su aplicación ha planteado problemas prácticos por la falta de armonización de los procedimientos y garantías entre los distintos países (42) . En este contexto, se debe mencionar la Directiva 2008/115/CE (LA LEY 19517/2008) (Directiva Retorno), que establece normas y procedimientos comunes para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular. Aunque se centra en las expulsiones administrativas, sus disposiciones sobre internamiento y garantías procesales han influido en la interpretación y aplicación del artículo 89 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) (43) .
Es importante mencionar también la Directiva 2012/29/UE (LA LEY 19002/2012), por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos. Esta norma exige que se tengan en cuenta los derechos e intereses de las víctimas en los procedimientos penales, lo que incluye las decisiones sobre expulsión de delincuentes extranjeros (44) . Por último, la Directiva 2011/36/UE (LA LEY 7473/2011), relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos, que prohíbe la expulsión de las víctimas de trata identificadas (45) . En conjunto, estas directivas configuran un marco normativo complejo que busca equilibrar los intereses de control migratorio con la protección de los derechos fundamentales. Su transposición e interpretación por los tribunales españoles ha contribuido a modular la aplicación del artículo 89 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), introduciendo mayores garantías y criterios de proporcionalidad (46) .
III. La Expulsión como Medida Sustitutiva
1. Definición y fundamentos legales
La expulsión como medida sustitutiva de la pena de prisión es una figura jurídica que ha experimentado numerosas modificaciones en el ordenamiento español. En la LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015), se define como la posibilidad de sustituir total o parcialmente las penas de prisión impuestas a ciudadanos extranjeros por su expulsión del territorio nacional (47) . Esta medida encuentra su fundamento legal en el artículo 89 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), que establece los requisitos y condiciones para su aplicación.
El legislador ha justificado la existencia de esta figura en diversos motivos, como el de evitar que la comisión de delitos se convierta en una forma de permanencia en España
El legislador ha justificado la existencia de esta figura en diversos motivos, entre los que destacan la necesidad de evitar que la comisión de delitos se convierta en una forma de permanencia en España para los extranjeros, así como razones de política criminal y penitenciaria (48) . Además, desde el punto de vista de su naturaleza jurídica, la expulsión sustitutiva ha sido calificada de diversas formas por los autores. Algunos la consideran una auténtica pena, otros una medida de seguridad, y un tercer grupo la define como una institución sui generis (49) . Esta falta de consenso refleja la complejidad de una figura que combina elementos de política criminal y de extranjería.
2. Procedimiento administrativo
El procedimiento para la aplicación de la expulsión como medida sustitutiva de la pena de prisión implica una interacción entre el ámbito judicial y el administrativo; donde el juez penal será quien emita la decisión, bajo la ejecución material de la expulsión que recae en la autoridad gubernativa (50) . El proceso se inicia con la valoración judicial de los requisitos establecidos en el artículo 89 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), que incluyen la duración de la pena impuesta y las circunstancias personales del penado (51) ; y una vez que el juez acuerde la expulsión, le será comunicado a la autoridad administrativa competente para que proceda a su ejecución. En este punto, pueden surgir dificultades prácticas, como la falta de documentación del extranjero o la negativa del país de origen a aceptar su retorno (52) . Problema que hasta el momento se resuelve con el internamiento del penado en un Centro de Internamiento de Extranjeros (CIE) por un período máximo de 60 días (53) .
Finalmente, se debe entender que el procedimiento administrativo de expulsión no es aislado, y debe respetar ciertas garantías, como el derecho de audiencia del interesado y la motivación de la resolución; siendo esta una decisión administrativa que es recurrible ante la jurisdicción contencioso-administrativa, generando situaciones complejas de concurrencia entre distintos órdenes jurisdiccionales (54) ; generando una dualidad procesal muy criticada por considerar que puede generar inseguridad jurídica y dificultar la efectividad de la medida (55) .
A) Autoridades competentes
En el procedimiento de expulsión como medida sustitutiva de la pena de prisión intervienen diversas autoridades, tanto del ámbito judicial como del administrativo. En el plano judicial, la competencia para acordar la expulsión recae en el juez o tribunal sentenciador, que debe valorar las circunstancias del caso y decidir sobre la procedencia de la medida (56) . El Ministerio Fiscal, por su parte, juega también un papel relevante, pues debe ser oído antes de que se adopte la decisión, pudiendo informar a favor o en contra de la expulsión (57) ; y en casos de especial complejidad, puede intervenir también el Juez de Vigilancia Penitenciaria (58) .
En el ámbito administrativo, la ejecución material de la expulsión corresponde a las autoridades policiales, concretamente a la Comisaría General de Extranjería y Fronteras (59) . Estas autoridades son las encargadas de gestionar la documentación necesaria, coordinar con las autoridades del país de destino y, en su caso, ejecutar el traslado del extranjero. Además, la Delegación o Subdelegación del Gobierno juega un papel importante en la tramitación del expediente administrativo de expulsión, cuando éste es necesario (60) . En los casos en que se acuerda el internamiento del extranjero en un CIE mientras se tramita la expulsión, intervienen también los Juzgados de Instrucción del lugar donde se practique la detención, que son los competentes para autorizar dicho internamiento (61) .
B) Fases del procedimiento
El procedimiento de expulsión como medida sustitutiva de la pena de prisión se desarrolla en varias fases que implican la intervención coordinada de autoridades judiciales y administrativas. La primera fase se inicia en el ámbito judicial, con la valoración por parte del juez o tribunal sentenciador de la posibilidad de aplicar la expulsión (62) . Esta decisión debe tomarse, en la propia sentencia condenatoria, aunque excepcionalmente puede acordarse en un auto posterior (63) . En esta fase es fundamental la audiencia al penado y al Ministerio Fiscal, así como la valoración de las circunstancias personales del extranjero, especialmente su arraigo en España (64) .
Una vez acordada judicialmente la expulsión, se inicia la fase administrativa. Las autoridades policiales, bajo la supervisión de la Delegación o Subdelegación del Gobierno, se encargan de preparar la documentación necesaria y coordinar con las autoridades del país de destino (65) . Si surgen dificultades para la ejecución inmediata de la expulsión, puede acordarse el internamiento del extranjero en un CIE por un máximo de 60 días (66) . La última fase consiste en la ejecución material de la expulsión, que incluye el traslado del extranjero al país de destino y la imposición de la prohibición de regreso a España por el período establecido en la resolución judicial (67) .
3. Comparativa con otras medidas sustitutivas
A) Multas
La multa, como medida sustitutiva de la pena de prisión, presenta notables diferencias con la expulsión de extranjeros. Mientras que la multa tiene un carácter puramente económico y se aplica indistintamente a nacionales y extranjeros, la expulsión implica la salida forzosa del territorio nacional y está reservada exclusivamente a ciudadanos extranjeros (68) .
La multa sustitutiva suele aplicarse a penas de prisión de corta duración, mientras que la expulsión puede acordarse para penas de hasta cinco años e incluso superiores en determinados casos (69) . Otra diferencia significativa radica en los fines que persiguen: la multa busca evitar los efectos criminógenos de las penas cortas de prisión manteniendo cierto carácter punitivo, mientras que la expulsión parece responder más a objetivos de política migratoria que a fines estrictamente penológicos (70) .
Sin embargo, ambas medidas comparten algunas características comunes. Tanto la multa como la expulsión sustitutiva requieren el consentimiento del penado para su imposición, aunque en el caso de la expulsión este requisito ha sido relativizado por la jurisprudencia (71) . Asimismo, ambas medidas pueden ser revocadas en caso de incumplimiento, lo que supondría la ejecución de la pena de prisión originalmente impuesta. En definitiva, aunque comparten la naturaleza de alternativas a la prisión, la multa y la expulsión presentan diferencias sustanciales en su configuración y aplicación práctica.
B) Trabajos en beneficio de la comunidad
Los trabajos en beneficio de la comunidad (TBC) y la expulsión de extranjeros, como medidas sustitutivas de la pena de prisión, presentan diferencias significativas en su naturaleza y aplicación. Los TBC tienen un carácter reeducativo y reparador, buscando la reinserción del penado a través de su contribución a la sociedad (72) . En cambio, la expulsión parece priorizar objetivos de política migratoria sobre los fines tradicionales de la pena (73) . Los TBC requieren el consentimiento expreso del penado y su colaboración activa, mientras que la expulsión puede imponerse incluso contra la voluntad del extranjero (74) ; además, los TBC pueden imponerse a cualquier condenado, mientras que la expulsión está reservada exclusivamente a ciudadanos extranjeros (75) .
Ambas medidas comparten ciertas características, ya que los TBC y la expulsión buscan evitar los efectos negativos del encarcelamiento (76) ; y además, ambas medidas pueden ser revocadas en caso de incumplimiento, lo que conllevaría la ejecución de la pena de prisión originalmente impuesta. Las consecuencias del incumplimiento son más severas en el caso de la expulsión, ya que el quebrantamiento de la prohibición de regreso puede acarrear responsabilidad penal adicional (77) .
IV. Derechos Humanos y Garantías Procesales
1. Principios fundamentales
La expulsión de extranjeros como medida sustitutiva de la pena de prisión plantea importantes cuestiones en relación con los derechos humanos y las garantías procesales. Uno de los principios fundamentales que se ve afectado es el de igualdad ante la ley, ya que esta medida solo se aplica a ciudadanos extranjeros, lo que podría considerarse una discriminación por razón de nacionalidad (78) . Además, la expulsión puede entrar en conflicto con el derecho a la vida familiar protegido por el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950), especialmente en casos de extranjeros con arraigo en España (79) . Otro principio afectado es el de proporcionalidad, pues en ocasiones la expulsión puede resultar una medida más gravosa que la propia pena de prisión, especialmente para aquellos que han desarrollado su vida en el país de acogida (80) .
El principio de non-refoulement, que prohíbe la devolución de una persona a un país donde su vida o libertad puedan estar en peligro, también debe ser respetado en la aplicación de esta medida (81) . Asimismo, el derecho a la tutela judicial efectiva exige que la decisión de expulsión sea adoptada tras un procedimiento con todas las garantías y recurso (82) . Finalmente, el principio de reinserción social, consagrado en el artículo 25.2 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978), puede verse comprometido, ya que la expulsión implica renunciar a cualquier tratamiento rehabilitador en el país donde se cometió el delito (83) .
A) Derecho a un juicio justo
En cuanto al derecho a un juicio justo, siendo este un principio fundamental que debe respetarse en los procedimientos de expulsión de extranjeros como medida sustitutiva de la pena de prisión; implica que el extranjero debe tener la oportunidad de ser oído y de presentar sus alegaciones antes de que se adopte la decisión de expulsión (84) . En este mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido que la expulsión no puede ser una consecuencia automática de la condena penal, sino que debe realizarse una valoración individualizada de las circunstancias del caso (85) ; lo que incluye la consideración de factores como el arraigo del extranjero en el país de acogida, la gravedad del delito cometido y el riesgo de reincidencia (86) .
Otro aspecto fundamental es que la expulsión sea adoptada por un órgano judicial independiente e imparcial (87) . Esto plantea ciertas dificultades en el sistema español, donde la decisión inicial de expulsión es administrativa y solo posteriormente interviene la autoridad judicial (88) . Además, el derecho a un juicio justo exige que el extranjero tenga acceso a asistencia letrada y, si es necesario, a un intérprete (89) ; además se debe garantizar al penado objeto de expulsión la posibilidad de recurrir la decisión ante una instancia superior, con efecto suspensivo para garantizar la efectividad del recurso. Todos estos elementos deben ser cuidadosamente observados para asegurar que la aplicación de la expulsión sustitutiva respeta las garantías del debido proceso.
B) Derecho a la defensa
El derecho a la defensa es una garantía fundamental que debe ser respetada en todos los procedimientos penales, incluidos los de expulsión como medida sustitutiva de la pena de prisión. Este derecho implica que el extranjero debe tener la oportunidad de ser asistido por un abogado desde el inicio del procedimiento, incluyendo la fase administrativa previa a la decisión judicial (90) . Esta asistencia es fundamental para garantizar que el extranjero comprenda plenamente las consecuencias de la expulsión y pueda presentar argumentos en su defensa, especialmente en relación con su situación personal y familiar en España (91) . Además, el derecho a la defensa incluye la posibilidad de acceder a un intérprete si el extranjero no domina el idioma (92) .
Un aspecto importante es asegurar que el extranjero este informado de manera clara y comprensible sobre la posibilidad de expulsión, sus consecuencias y los recursos disponibles
Otro aspecto importante es asegurar que el extranjero este informado de manera clara y comprensible sobre la posibilidad de expulsión, sus consecuencias y los recursos disponibles (93) . Este derecho se extiende también a la posibilidad de proponer y practicar pruebas que puedan ser relevantes para la decisión sobre la expulsión (94) . Por último, el derecho a la defensa implica la posibilidad de recurrir la decisión de expulsión ante una instancia superior, con efecto suspensivo para garantizar la efectividad del recurso (95) .
2. Jurisprudencia relevante
A) Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE)
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha desarrollado una importante jurisprudencia en materia de expulsión de extranjeros, que ha influido significativamente en la interpretación y aplicación del artículo 89 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) español. Una de las sentencias más relevantes es la del caso Zaizoune (C-38/14), en la que el TJUE estableció que la normativa española que preveía la imposición de una multa como alternativa a la expulsión en casos de estancia irregular era contraria a la Directiva de Retorno (LA LEY 19517/2008) (96) . Esta sentencia ha tenido un impacto considerable en la práctica judicial española, limitando las alternativas a la expulsión en casos de estancia irregular (97) .
Otra sentencia importante es la del caso Rendon Marín (C-165/14), donde el TJUE abordó la cuestión de la expulsión de ciudadanos de la Unión Europea y sus familiares. El Tribunal estableció que la expulsión de un nacional de un tercer país, progenitor de un ciudadano de la UE menor de edad, puede privar a este último del disfrute efectivo de la esencia de los derechos conferidos por su estatuto de ciudadano de la Unión (98) . Esta jurisprudencia ha obligado a los tribunales españoles a considerar cuidadosamente las circunstancias familiares en casos de expulsión, especialmente cuando hay menores implicados (99) . En general, la jurisprudencia del TJUE ha reforzado la necesidad de una valoración individualizada y proporcional en las decisiones de expulsión.
B) Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo ha sido fundamental en la interpretación y aplicación de la expulsión de extranjeros como medida sustitutiva de la pena de prisión. El Tribunal Constitucional, en su sentencia 242/1994 (LA LEY 10112/1994), estableció que la expulsión no puede ser una consecuencia automática del delito, sino que debe valorarse individualmente cada caso, considerando las circunstancias personales del extranjero (100) . Esta doctrina ha sido reiterada en posteriores sentencias, como la STC 203/1997 (LA LEY 99/1998), que enfatizó la necesidad de respetar el derecho a la tutela judicial efectiva en estos procedimientos (101) . Por su parte, el Tribunal Supremo ha desarrollado una jurisprudencia que busca equilibrar los intereses de política migratoria con los derechos fundamentales de los extranjeros, tal como se refleja en la sentencia de 8 de julio de 2004, la cual subraya la importancia de considerar el arraigo del extranjero al decidir sobre su expulsión (102) .
La jurisprudencia de ambos tribunales ha evolucionado para adaptarse a los cambios legislativos y a la realidad social. Así, tras la reforma del Código Penal de 2015, el Tribunal Supremo ha matizado su doctrina sobre la audiencia al penado, considerando que ésta puede realizarse en el propio juicio oral si se informa adecuadamente al acusado de la posibilidad de expulsión (103) . También ha abordado cuestiones complejas como la expulsión de ciudadanos de la Unión Europea, estableciendo criterios más restrictivos en estos casos (104) . En cuanto a la proporcionalidad de la medida, tanto el Tribunal Constitucional como el Supremo han insistido en la necesidad de ponderar todos los intereses en juego, incluyendo la protección de la unidad familiar y el interés superior del menor.
V. Análisis Crítico
1. Ventajas y desventajas de la expulsión
La expulsión de extranjeros como medida sustitutiva de la pena de prisión ha generado un intenso debate en torno a su eficacia y legitimidad. Por un lado, se argumenta que esta medida puede contribuir a descongestionar el sistema penitenciario y reducir costes, lo que supondría una mayor eficiencia en la administración de justicia (105) ; considerándose además, una alternativa menos gravosa que la prisión para ciertos perfiles de delincuentes extranjeros sin arraigo (106) . En cuanto a los cuestionamientos de esta medida, hay quienes señalan que la expulsión puede tener un efecto criminógeno, ya que incentiva la comisión de delitos por parte de extranjeros que prefieran ser expulsados a cumplir una pena de prisión (107) ; pudiendo comprometer los fines de prevención general y especial del Derecho penal, al transmitir un mensaje de impunidad (108) .
En cuanto al impacto en los derechos del extranjero, la expulsión plantea serios problemas desde la perspectiva del principio de igualdad y no discriminación, ya que establece un trato diferenciado basado en la nacionalidad (109) ; pudiendo suponer una vulneración del derecho a la vida familiar protegido por el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950), especialmente en casos de extranjeros con fuerte arraigo en España (110) , o afectar, por otra parte, el principio de proporcionalidad, pues en ocasiones la expulsión puede resultar una medida más gravosa que la propia pena de prisión, sobre todo para aquellos que han desarrollado su vida en el país de acogida (111) ; sin dejar de mencionar además, que la expulsión puede entrar en conflicto con el principio de reinserción social consagrado en el artículo 25.2 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978), al renunciar a cualquier tratamiento rehabilitador en el país donde se cometió el delito (112) .
2. Impacto en la reinserción social
La expulsión de extranjeros como medida sustitutiva de la pena de prisión plantea serios interrogantes sobre su impacto en la reinserción social del penado, ya que esta medida parece priorizar objetivos de política migratoria sobre los fines tradicionales de la pena, como es la rehabilitación (113) . Al expulsar al extranjero, se renuncia a cualquier intervención rehabilitadora en el país donde cometió el delito, lo que podría incrementar el riesgo de reincidencia (114) ; suponiendo además una ruptura brusca con el entorno social y laboral del penado, que dificulta más su reintegración (115) ; pudiendo tener incluso efecto criminógeno, al desvincular al infractor de su comunidad y privarlo de oportunidades de reinserción.
Las dificultades de reintegración en el país de origen son otro aspecto preocupante de la expulsión. Muchos extranjeros, especialmente aquellos con largo tiempo de residencia en España, pueden encontrarse en una situación de desarraigo al regresar a su país natal (116) ; ello aunado a la ausencia de vínculos familiares o sociales, barreras lingüísticas y culturales, y dificultades para encontrar empleo, factores estos, que pueden obstaculizar seriamente su reinserción (117) , logrando además una estigmatización en su condición de expulsado interfiriendo en su reintegración (118) ; lo cual, trae como consecuencia situaciones de marginalidad y exclusión social que conlleva a riesgos de reincidencia delictiva (119) .
Por otra parte, la falta de seguimiento y apoyo tras la expulsión podría aumentar la vulnerabilidad del expulsado y su propensión a reincidir (120) ; si además, no se tienen una vida digna en su país de origen (121) .
VI. Conclusiones
El análisis de la expulsión de extranjeros como medida sustitutiva de la pena de prisión revela un panorama complejo y controvertido. Esta medida se presenta como una herramienta para descongestionar el sistema penitenciario y gestionar la delincuencia de extranjeros; pero su aplicación puede suscitar numerosas críticas por su posible colisión con principios fundamentales del derecho penal y los derechos humanos. En este sentido, la evolución legislativa de este procedimiento muestra una tendencia hacia una mayor flexibilidad en su aplicación, pero persisten problemas de fondo que cuestionan su legitimidad y eficacia.
Un hallazgo significativo es la tensión entre los objetivos de política migratoria y los fines tradicionales de la pena, especialmente la reinserción social; ya que la expulsión parece priorizar el control migratorio sobre la rehabilitación del delincuente, lo que podría tener consecuencias negativas a largo plazo. Además, las serias dificultades en la reintegración de los expulsados en sus países de origen, podría aumentar el riesgo de reincidencia.
En este contexto, la jurisprudencia, tanto nacional como europea, juegan un papel fundamental en la interpretación y aplicación de esta medida, estableciendo criterios más garantistas y exigiendo una valoración individualizada de cada caso.
A la luz de estos hallazgos, se pueden formular algunas recomendaciones. En primer lugar, sería conveniente replantear el fundamento y los objetivos de la expulsión sustitutiva, buscando un mayor equilibrio entre la política migratoria y los fines del derecho penal; considerando la posibilidad de establecer programas de reinserción específicos para extranjeros, que pudieran continuarse en sus países de origen tras la expulsión. Es además recomendable, mejorar la coordinación entre las autoridades judiciales y administrativas para garantizar una aplicación más coherente y eficaz de la medida, reforzando las garantías procesales en lo relativo al derecho de defensa y la audiencia del penado.
Es previsible que el debate sobre la expulsión de extranjeros como medida penal siga vigente, dada la evolución de los flujos migratorios y las políticas de seguridad
De cara al futuro, es previsible que el debate sobre la expulsión de extranjeros como medida penal siga vigente, ya que la evolución de los flujos migratorios y las políticas de seguridad seguirán influyendo en su configuración legal y aplicación práctica; haciendo posible que se desarrollen nuevas formas de cooperación internacional para abordar la reinserción de los expulsados en sus países de origen; lo que determinará en consecuencia un mayor desarrollo jurisprudencial con el objeto de armonizar los criterios entre los distintos países, en especial dentro de la Unión Europea. En cualquier caso, será fundamental mantener un equilibrio entre la legítima potestad del Estado para el control de la inmigración y lo atinente al respeto de los derechos fundamentales de todas las personas, con independencia de su nacionalidad.
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