I. Introducción
El Diccionario panhispánico del español jurídico identifica el «ciberdelito» con el «delito informático» y define este último como «infracción penal cometida utilizando un medio o un instrumento informático».
En realidad, dada la implantación actual de internet y de los medios e instrumentos informáticos y telemáticos, gran parte de los delitos (incluso los más «tradicionales») del Código Penal se pueden cometer utilizando tales herramientas. Sin embargo, este trabajo centrará su atención en los delitos que recogen, específicamente, en su descripción típica alguna mención a internet, las redes sociales o las herramientas informáticas y telemáticas. Es aventurado intentar establecer un catálogo de cuáles sean esos «ciberdelitos» y, aún a riesgo, de cometer alguna imprecisión, se propone el listado siguiente:
Algunas de estas figuras se han introducido recientemente en nuestra legislación penal. Así, por ejemplo, la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia (LA LEY 12702/2021), incorpora los delitos de los arts. 143 bis CP (LA LEY 3996/1995), 156 bis CP y 361 bis CP; la Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre (LA LEY 26573/2022), de transposición de directivas europeas y otras disposiciones para la adaptación de la legislación penal al ordenamiento de la Unión Europea, y reforma de los delitos contra la integridad moral, desórdenes públicos y contrabando de armas de doble uso, modifica en profundidad las estafas informáticas —ahora reguladas en el art. 249 CP (LA LEY 3996/1995)—; o la Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero (LA LEY 2334/2023), por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo (LA LEY 3292/2010), crea el nuevo delito del art. 172 ter.5 CP. (LA LEY 3996/1995)
Sin perjuicio de la novedad de estas figuras, ya existe un importante cuerpo jurisprudencial sobre algunos «ciberdelitos», que exponemos a continuación.
II. La utilización de la imagen de una persona o la creación de perfiles falsos en las redes sociales
Esta figura penal se introdujo recientemente en el Código Penal, mediante la Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero (LA LEY 2334/2023), para castigar a quien «sin consentimiento de su titular, utilice la imagen de una persona para realizar anuncios o abrir perfiles falsos en redes sociales, páginas de contacto o cualquier medio de difusión pública, ocasionándole a la misma situación de acoso, hostigamiento o humillación» (art. 172 ter.5 CP (LA LEY 3996/1995)).
Dada su novedad, sobre la misma no existe aún un pronunciamiento jurisprudencial; pero la Sala de lo Penal sí se pronunció, antes de la reforma, sobre una conducta similar a la descrita en el nuevo tipo penal. Concretamente, la STS Pleno 344/2020, de 25 de junio (LA LEY 67073/2020), versa sobre la publicación de anuncios en nombre de otra persona en una página web de contactos.
Los hechos, en síntesis, consistieron en lo siguiente: el acusado, haciéndose pasar por la perjudicada, publicó en internet una serie de anuncios en páginas de contactos sexuales, lo que motivó que la citada recibiera un número no precisado de llamadas solicitándole mantener relaciones sexuales.
Para la Sala esta conducta es subsumible en el tipo de injurias, aun cuando, a través de los anuncios, no se desvelara propiamente la identidad de la persona ofendida.
Por un lado, el relato fáctico no excluía que se persiguiera la desacreditación de la víctima ante terceros, pues proclamaba que la voluntad del acusado fue molestar a la denunciante y para ello publicó los anuncios con su número de teléfono y su nombre hipocorístico de M., de modo que cualquier persona que la conociera o que tuviera relación con ella vendría a saber de quién se trataba y rápidamente podría expandirlo o replicar la información.
Pero aun cuando el comportamiento que se declara probado fuera objetivamente inidóneo para lograr la desacreditación ante terceros de la denunciante, añade la Sala, el honor también puede ser lesionado por «una agresión profunda a la autoestima y a la dignidad inmanente al ser humano, el elemento subjetivo del tipo de injurias se cumple suficientemente si se realizan actos o se emiten expresiones que solo buscan o se sabe que comportarán, una íntima humillación y vejación personal del destinatario».
Doctrina jurisprudencial
1) Concepto de honor
«1. Es pacífica la jurisprudencia de esta Sala que subraya que el bien jurídico protegido por este tipo penal es el derecho al honor, del que la ya lejana sentencia del Tribunal Constitucional 170/1994, de 7 de junio (LA LEY 17162/1994), destacaba que «no parece ocioso dejar constancia de que en nuestro ordenamiento no puede encontrarse una definición de tal concepto, que resulta así jurídicamente indeterminado. Hay que buscarla en el lenguaje de todos, en el cual suele el pueblo hablar a su vecino, y el Diccionario de la Real Academia (edición 1992) nos lleva del honor a la buena reputación (concepto utilizado por el Convenio de Roma), la cual —como la fama y aun la honra— consiste en la opinión que las gentes tienen de una persona, buena o positiva si no van acompañadas de adjetivo alguno».
Destaca también que el contenido del derecho al honor es lábil y cambiante, en cuanto «dependiente de las normas, valores e ideas sociales vigentes en cada momento» (STC 185/1989 (LA LEY 3275/1989)). Ahora bien, cualesquiera que fueren estos, y siempre en relación con ellos, la divulgación de cualesquiera expresiones o hechos concernientes a una persona que la difamen o hagan desmerecer en la consideración ajena o que afecten negativamente a su reputación y buen nombre (art. 7.3 (LA LEY 1139/1982) y 7 L.O. 1/1982 (LA LEY 1139/1982)) ha de ser calificada como intromisión ilegítima en el ámbito de protección del derecho al honor (STC 170/1994, de 7 de junio (LA LEY 17162/1994)).
2. No obstante, el honor no solo se conforma con la fama que pueda tener una persona, esto es, con su valoración social o con la consideración que de ella puedan tener terceras personas, sino que comporta también que nadie puede ser despreciado en el respeto personal más elemental, impidiéndose que pueda sufrir una sensación de bajeza humana que pueda socavar la propia autoestima del individuo.
Esta inmanencia del honor de las personas es también objeto de protección en el artículo 208 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), que tutela la dignidad del ser humano frente a aquellas acciones o expresiones que sacuden el marco interno de la estimación del sujeto pasivo, lo que se recoge en el precepto cuando califica de injuria los comportamientos que lesionan la dignidad de una persona "…atentando contra su propia estimación".
3. Consecuentemente, el derecho constitucional al honor (art. 18 CE (LA LEY 2500/1978)) tiene por fundamento la protección de la dignidad humana, esto es, el derecho de cada uno a ser respetado y valorado como ser individual y social, con sus características y condiciones particulares, por el solo hecho de ser persona y de modo que, desde la protección de su dignidad, pueda desarrollar libremente su personalidad (art. 10 CE (LA LEY 2500/1978)).
Partiendo así de esta dual proyección del derecho al honor, el delito de injurias exige de un elemento objetivo que tanto se concreta en actuaciones o expresiones que presenten un significado ofensivo o deshonroso para la valoración social de una persona, como por comportamientos que lo que menoscaban es la consideración de sí mismo que merece el afectado. Y puesto que el delito exige además de un elemento subjetivo que consiste en el dolo específico de ofender, vilipendiar o atacar la dignidad humana, debe singularizarse que aunque normalmente se oriente a resquebrajar el respeto social que la persona merece, ello no supone que no pueda integrarse en ocasiones por la simple voluntad de que la víctima se sepa mancillada y despreciada en su consideración y dignidad humana.
El delito de injurias se configura así como la expresión de palabras o actos, por sí mismos lacerantes o afrentosos, dirigidos particularmente a deshonrar, desacreditar o menospreciar a otra persona».
2) Subsunción de los hechos
«QUINTO.- En el presente caso es manifiesto que los mensajes publicados por el acusado tienen, objetivamente, un significado infamante, degradante y de menosprecio de la persona que en ellos se retrata. Un contenido objetivo al que se añade la intención injuriante que el recurso niega a partir de sustentar que el animus injuriandi solo se integra si hay una voluntad de desacreditar a alguien ante la opinión pública, de modo que no puede concurrir cuando no se desvele (ni directa ni indirectamente), la identidad de la persona que quedará socialmente desacreditada.
El relato fáctico no excluye que se persiguiera la desacreditación de la víctima ante terceros, pues se proclama que la voluntad del acusado fue molestar a la denunciante y que lo hizo publicando en las redes sociales su número de teléfono y su nombre hipocorístico de M. (Mercedes en catalán), de modo que cualquier persona que la conociera o que tuviera relación con ella vendría a saber de quien se trataba y rápidamente podría expandirlo o replicar la información. Pero aun cuando el comportamiento que se declara probado fuera objetivamente inidóneo para lograr la desacreditación ante terceros de la denunciante (que no lo es), el recurso elude que puesto que el honor también puede ser lesionado por una agresión profunda a la autoestima y a la dignidad inmanente al ser humano, el elemento subjetivo del tipo de injurias se cumple suficientemente si se realizan actos o se emiten expresiones que solo buscan o se sabe que comportarán, una íntima humillación y vejación personal del destinatario.
Y esta concreta materialización del ánimo de deshonra personal no se proclama novedosamente en la sentencia apelada.
Por más que la sentencia de instancia argumente que se absuelve al acusado por entender que la consideración social de la víctima no podía verse afectada si no se desvelaba su identidad, el relato de hechos probados, además de recoger los datos que permitían la identificación de la perjudicada dentro de su espacio de relaciones personales, también recoge los elementos fácticos que permiten proyectar la injuria sobre la inmanente consideración personal que aquí resaltamos. La sentencia de instancia describe el contenido específico de unos anuncios que la denunciante vio divulgados con su personal número de teléfono; añade que la intención del acusado cuando los publicó era la de molestar a la víctima, esto es, hacerla perder su bienestar y tranquilidad a partir del contenido y efecto de los anuncios; y describe además que, como consecuencia de ésta actuación, la señora D. soportó un número no precisado de llamadas de personas que reclamaban mantener con ella relaciones sexuales, dado el ansia sexual que los anuncios proclamaban.
De este modo, pese a que la sentencia de instancia proclame que el comportamiento del acusado no alteró gravemente el desarrollo de la vida cotidiana de la denunciante, y excluya por ello la aplicación del tipo penal de acoso del artículo 172 ter del Código Penal (LA LEY 3996/1995), su relato sí aporta el sustrato fáctico que permite al Tribunal de apelación constatar la concurrencia del elemento objetivo y subjetivo del tipo penal de injurias, limitándose la sentencia de apelación a expresar las razones que hacen que los hechos probados sean subsumibles en el delito de injurias graves por el que se condena (…)».
3) Tipo agravado de injurias con publicidad
«La agravación penológica para aquellos supuestos en los que la acción injuriosa se despliegue con publicidad responde a la magnitud del daño que puede causarse al honor mediante la utilización de determinados mecanismos de divulgación, visto que el artículo 211 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) dispone que la calumnia y la injuria se reputarán hechas con publicidad cuando se propaguen por medio de la imprenta, la radiodifusión o por cualquier otro medio de eficacia semejante.
No obstante, propagar significa posibilitar que algo se extienda o multiplique. De este modo, la agravación del artículo 209 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) está sujeta a una condición objetiva que no se circunscribe a que un conjunto de individuos puedan ver afectada la consideración que tengan o que puedan formarse sobre una persona, sino que también alcanza a aquellos supuestos en los que lo que se agrede es la autoestima del sujeto pasivo, potenciándose o multiplicándose la lesividad de los hechos mediante instrumentos de divulgación pública que fortalezcan la acción expresamente emprendida para atacar el bien jurídico.
Así acontece en el caso enjuiciado. Además de facilitarse el deterioro de la consideración pública de la denunciante a partir de la divulgación de su nombre hipocorístico en catalán (territorio en el que reside), y de su número de teléfono personal, la pretensión de que la víctima sufriera la humillación de sentirse socialmente degradada, se potenció al publicar unos falsos anuncios en las redes sociales, pues generaron que un amplio colectivo de desconocidos le telefoneara y que le hicieran propuestas sexuales que degradaban la personalidad libremente elegida por ella, colocándole en el difícil trance de debatir sobre comportamientos sexuales que falsamente parecía haber reclamado. De este modo, la acción del acusado pudo extenderse en el sentido de multiplicar el número de veces que la víctima sufrió la ofensa a la autoestima que sanciona el artículo 208 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), determinando así la agravación que se discute».
III. El ciberacoso sexual a menores
En este caso, se castiga a quien «a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los artículos 181 y 189, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento» (art. 183.1 CP (LA LEY 3996/1995)).
Existe una copiosa jurisprudencia sobre el delito de ciberacoso sexual a menores
Sobre este delito, existe una copiosa jurisprudencia. De la misma, destacamos el tratamiento de los siguientes aspectos.
1. Descripción de la conducta típica
Cabe citar la STS 916/2021, de 24 de noviembre (LA LEY 227260/2021), que señala:
«Respecto a la conducta típica habrá que distinguir entre elementos objetivos y subjetivos.
En cuanto a los elementos objetivos la ley configura un tipo mixto acumulado que exige una pluralidad de actos. Por una parte se requiere un contacto con un menor de 16 años, por otra proponer un encuentro, y por ultimo, la realización de actos materiales encaminados al acercamiento.
— El contacto tiene que ser por medio tecnológico. La Ley se refiere a Internet, teléfono o cualquier otra tecnología de la información y la comunicación, se trata por tanto, de un listado abierto que da cabida a cualquiera otros mecanismos o sistema de transmisión de datos que no precisen conexión a Internet o a una línea telefónica, como por ejemplo, conexión en red mediante Wi-Fi o Ethernet, aplicaciones basadas en Bluetooth u otros sistemas que puedan desarrollarse.
Se destaca en la doctrina que si el menor es captado directamente y no mediante estos medios y además se comete uno de los delitos de los arts. 183 y 189 no regirá la regla concursal, sino solo el delito cometido. Por ello la exigencia de que la relación se desarrolle por medios tecnológicos parece descartar la aplicación de supuestos en los que la relación se desarrolle en el sentido real, es decir, mediante el contacto físico entre el delincuente y la víctima.
No obstante otros autores entienden por el contrario que puede darse un contacto directo personal inicial que se prolongue por medios tecnológicos, lo que permitiría la realización de la conducta típica, dado que el tipo penal no especifica si ese contacto es el inicial o derivado. Si se pretende castigar estas conductas por la facilidad que supone la utilización de medios tecnológicos para captar al menor, esa captación, en muchos casos, no se agosta con los contactos iniciales, por lo que seria aplicable el tipo penal al que, tras unos contactos iniciales personales prosigue la captación del menor por medios tecnológicos (por Ej. Profesor o monitor conocido por el menor).
La proposición al encuentro. Este requisito de la exigencia de que el sujeto activo proponga concertar un encuentro con el menor para cometer cualquiera de los delitos descritos en los arts. 183 y 189 responde a la introducción directa del Convenio de 25.10.2007.
A la vista de la propia redacción del precepto parece que la consumación en caso de concurrir los restantes elementos del tipo se produciría por la mera concertación de la cita sin que sea necesaria la aceptación de la misma y menos aun su verificación. Interpretación esta que no es compartida por parte de la doctrina al considerar que la exigencia de actos materiales encaminados al acercamiento que deben acompañar a la propuesta no pueden desvincularse de la propia propuesta, de manera que la consumación se conseguirá cuando la cita propuesta por el delincuente fuese aceptada por el menor y se inician actos encaminados a que se ejercite la misma.
— Además el tipo objetivo exige actos materiales encaminados al acercamiento. El legislador solo ha concretado en cuanto a la naturaleza del acto que tiene que ser material y no meramente formal y su finalidad encaminada al acercamiento. Estamos ante un numerus apertus de actos que el legislador no ha querido acotar en función de las ilimitadas formas de realizar estos actos.
Se sostiene en la doctrina la necesidad de hacer la interpretación de este requisito y determinar qué actos pueden tener tal consideración. Por un lado, los mismos actos deben ir "encaminados al acercamiento", finalidad que obliga a hacer una interpretación de los términos usados por el legislador; la redacción del precepto, en principio, parece referirse al estrechamiento de la relación de seducción, es decir, al acercamiento del delincuente al menor, afianzando mediante tales actos materiales el efecto y confianza a la víctima, y también cabe interpretar que el acercamiento es, en realidad, el propio "encuentro". De aceptar la primera interpretación actos materiales como el envío de regalos que claramente tienden a fortalecer la relación que se pretende explotar integrarían el concepto exigido por el CP.
Por otro lado será preciso discernir si la exigencia de que los actos sean "materiales" implica que los mismos deban necesariamente repercutir y reflejar más allá del mundo digital. En este sentido parece decantarse la interpretación del precepto que se ha hecho por parte de la doctrina. Ahora bien otro sector considera que si el legislador ha tomado el término material, como opuesto al espiritual conforme a la acepción de la Real Academia Española, tendrían cabida en este concepto actos digitales que no tengan repercusión física. Así considerados los actos digitales exigidos por el tipo como "encaminados al acercamiento", no se distinguirían de los actos digitales a través de los que se ha desarrollado la relación o los que se hayan realizado para formular la propuesta de encuentro, si se entiende que los actos deben ser ejecutados para que tal encuentro tenga lugar.
Por lo que respecta a los elementos subjetivos de este delito se exige la voluntad de cometer cualquiera de los delitos de los arts. 183 y 189».
2. Características del contacto
A) El medio de acceso al menor debe ser el contacto por medios tecnológicos
La STS 671/2019, de 15 de enero de 2020 (LA LEY 344/2020), señala que:
«Lo que se quiere a través del art. 183 bis CP (LA LEY 3996/1995) con una protección penal reforzada es levantar una primera barrera de protección de los menores: su vulnerabilidad ante las nuevas tecnologías se incrementa. Pero una vez establecido el contacto personal y superada la distancia al haberse dado el salto desde lo virtual a lo real, que a partir de entonces se contacte por un medio u otro resulta irrelevante. Solo encajan con la filosofía de esta tipicidad los casos en que, el medio tecnológico de comunicación se erige en la vía mediante la que se accede al menor y se capta su interés; no aquellos otros en que, existiendo ya conocimiento directo, el medio (teléfono, mensajería móvil, redes sociales…) solo es la herramienta para concertar citas entre quienes ya han entablado y mantienen una relación personal tradicional».
B) Iniciativa en la realización del contacto
De la redacción legal del tipo, podría desprenderse que el delito sólo se comete cuando el contacto responde a la iniciativa del autor, y no del menor. Sin embargo, la STS 199/2017, de 27 de marzo (LA LEY 15064/2017), declara que en «el llamado child grooming, el tipo no exige que el autor sea quien inicia el contacto, sino que basta que contacte y proponga concertar un encuentro con la finalidad sexual concretada en la ejecución de hechos que sean constitutivos de alguno de los delitos a los que se refiere el precepto, siempre que se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento».
3. Inaplicación del delito continuado
La posibilidad de apreciar este delito con carácter continuado ha sido negada por la jurisprudencia, ya que su configuración exige una pluralidad de actos, que se deben contemplar como una unidad. Así, la STS 916/2021, de 24 de noviembre (LA LEY 227260/2021), señala:
«Este delito conocido con el término Child Grooming, se refiere a las acciones realizadas deliberadamente con el fin de establecer una relación y un control emocional sobre un menor de 16 años con el fin de preparar el terreno para el abuso sexual del menor. Es un tipo mixto acumulado que exige una pluralidad de actos en un proceso que puede durar semanas, incluso meses y que suele pasar por distintas fases o técnicas que utiliza el sujeto activo.
Así, ingresa en salones de chat públicos o páginas web de contactos con nombres llamativos para el menor. El adulto va obteniendo datos personales y de contacto con el menor, utilizando técnicas como la seducción, el envío de imágenes de contenido pornográfico, la seducción y la provocación, hasta que finalmente consigue que el o la menor se desnude o realice actos de naturaleza sexual frente a la webcam o envíe fotografías de igual tipo y finalmente inicia el ciberacoso, pidiéndole más material pornográfico o tener un encuentro físico con el/la menor para mantener relaciones sexuales con él/ella y en su caso los actos materiales encaminados al acercamiento.
Pluralidad de actos que han de ser concebidos como una unidad de valoración típica propia de un único delito no continuado, máxime cuando —y no es objeto de controversia— su grado de ejecución no pasó de la tentativa».
4. Relación concursal con el delito contra la libertad sexual efectivamente cometido
El art. 183.1 CP (LA LEY 3996/1995) indica que la pena por este delito se impone «sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos».
La cuestión que se plantea es determinar qué concurso —de normas o de delitos— es el aplicable en los casos en que se cometa un hecho constitutivo de un delito de ciberacoso sexual infantil, cuando posteriormente se comete, además, un hecho constitutivo de otro delito contra la libertad sexual del menor.
La jurisprudencia dictada inicialmente entendió que la relación existente entre el delito de ciberacoso sexual infantil y el delito de naturaleza sexual se debía considerar como un concurso (aparente) de norma
La jurisprudencia dictada inicialmente entendió —de manera unánime— que la relación existente entre el delito de ciberacoso sexual infantil y el delito de naturaleza sexual que, en su caso, se cometiera posteriormente se debía considerar como un concurso (aparente) de normas. Así, cabe citar la STS 97/2015, de 27 de febrero; STS 527/2015, de 22 de septiembre (LA LEY 143555/2015); STS 864/2015, de 10 de diciembre (LA LEY 218893/2015); STS 109/2017, de 2 de febrero; o STS 199/2017, de 27 de marzo (LA LEY 15064/2017).
Sin embargo, el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de 8 de noviembre de 2017, alcanzó una solución distinta, al establecer que:
«El delito de ciberacoso sexual infantil previsto en el artículo 183 Ter.1 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), puede conformar un concurso real de delitos con las conductas contempladas en los artículos 183 y 189».
Este Acuerdo se aplicó en la STS 777/2017, de 30 de noviembre (LA LEY 179128/2017), que señala:
«3. Ello nos lleva a analizar el posible juego de la cláusula concursal, en relación con el principio de consunción, y sobre este punto cabe hacernos las siguientes preguntas: ¿existirá concurso real, ideal o de normas entre el tipo del art. 187 bis (ahora ter) y los delitos allí reseñados (arts. 183 (LA LEY 3996/1995) y 189 CP (LA LEY 3996/1995))? y ¿puede aplicarse y tener juego la cláusula concursal refiriéndola a otras figuras delictivas que no sea el art. 183 (LA LEY 3996/1995) y 189 CP (LA LEY 3996/1995)
El Pleno no jurisdiccional de la Sala celebrado con ocasión de esta sentencia el día 8 de noviembre de 2017, entendió que el delito del art. 183 ter y los delitos de los arts. 183 (LA LEY 3996/1995) y 189 CP (LA LEY 3996/1995) eran plenamente compatibles al añadir a las conductas de agresión, abuso sexual, o creación de pornografía infantil, un indudable grado de desvalor, precisamente por servirse de ese medio comisivo (child grooming).
Ello hace que la relación entre el art. 183 ter, considerando acto preparatorio, se halle, en conexión a los delitos fin allí descritos (art. 183 y 189) en una relación de concurso de delitos, que deberán merecer cada uno de ellos las condenas procedentes (concurso real de delitos)».
También recoge la solución del concurso real la STS 158/2019, de 26 de marzo (LA LEY 46526/2019), que señala que el delito del artículo 183 ter.1 CP (LA LEY 3996/1995) requiere el contacto con el menor a través de las nuevas tecnologías, la proposición de un encuentro con el mismo para cometer cualquiera de los delitos de los artículos 183 y 189, y que la propuesta venga acompañada de actos materiales encaminados al acercamiento, «sin que exija la ejecución de actos de naturaleza sexual que afecten a la indemnidad sexual del menor, que, en caso de existir, serían sancionados de forma independiente».
IV. La obtención de imágenes pornográficas de menores mediante embaucamiento
El art. 183.2 CP (LA LEY 3996/1995) recoge el denominado sexting. La STS 871/2022, de 7 de noviembre (LA LEY 270238/2022), con cita de la STS 777/2022, de 22 de septiembre (LA LEY 207017/2022), y STS 151/2019, de 21 de marzo (LA LEY 46541/2019), señala que este precepto «se refiere al fenómeno criminal conocido como sexting, neologismo que aparece integrado por las palabras en inglés "sex" y "texting" —envío de mensajes—, en este caso de fotografías propias con contenido sexual que se remiten vía internet a terceras personas por menores de edad».
En relación con esta conducta, las cuestiones que ha resuelto la jurisprudencia se refieren, principalmente, a la relación que tiene con el delito del art. 189 CP. (LA LEY 3996/1995) En concreto, con la conducta consistente en captar a menores para elaborar cualquier clase de material pornográfico (art. 189.1, letra a), CP).
1. Naturaleza del delito de sexting: acto preparatorio o tentativa
La cuestión que se plantea es si este delito es un acto preparatorio o una tentativa del delito de captación para la elaboración de pornografía infantil. En este punto, la jurisprudencia ha sostenido las dos posibilidades.
Configuran la conducta como acto preparatorio la STS 151/2019, de 21 de marzo (LA LEY 46541/2019); y la STS 158/2019, de 26 de marzo (LA LEY 46526/2019). Sin embargo, se decantan por la tentativa la STS 174/2017, de 21 de marzo (LA LEY 15073/2017); y la STS 670/2019, de 15 de enero de 2020 (LA LEY 345/2020).
2. Relación concursal con el delito de elaboración de pornografía infantil
Con independencia de cuál sea su naturaleza, se plantea qué sucede cuando a la conducta de sexting le siguen actos relacionados con la pornografía infantil; es decir, cuando el menor remite y el autor obtiene las imágenes. En este caso, la STS 871/2022, de 7 de noviembre (LA LEY 270238/2022), considera que estamos ante un concurso de normas, a resolver por el criterio de absorción.
Doctrina jurisprudencial
«Pues el nuevo delito de embaucamiento tipifica conductas consistentes en contactar con menores de 16 años, a través de internet, el teléfono o cualquier otra tecnología de la información y la comunicación, y realizar "actos dirigidos a embaucarle" para que le facilite o le muestre imágenes pornográficas en las que aparezca o se muestre un menor, ya sea él mismo, o, en su caso, un tercero. Y ello no es lo que en nuestro caso sucede, habida cuenta que el acusado no se limitó a realizar actos dirigidos a embaucarle, sino que realmente ha ido mucho más lejos, puesto que consiguió embaucarle y además obtuvo la materialización del resultado del embaucamiento, en la medida en que consiguió que los menores le proporcionaran imágenes sexuales suyas en las que aparecían masturbándose y en otras actitudes calificables como pornográficas.
Por consiguiente, el acusado no sólo realizó actos preparatorios del tipo penal del art. 189 del texto punitivo (según algún sector doctrinal se trataría de una auténtica tentativa), sino que además ejecutó actos específicamente comprendidos dentro de ese precepto, dado que como dice la Audiencia utilizó a los menores con fines pornográficos o exhibicionistas y para que le elaboraran material pornográfico integrado por las imágenes de los propios menores a los que acosaba mediante sus contactos a través de internet.
No se limitó, pues, a realizar los actos preparatorios previos a la comisión del delito de pornografía infantil previsto en el art. 189 del C. Penal (LA LEY 3996/1995), que es en lo que sustancialmente consiste el nuevo tipo penal de embaucamiento, sino que alcanzó el resultado material del delito de pornografía infantil que prevé el referido precepto, y además en algunos de los casos en la modalidad agravada de su apartado 3.a).
Por consiguiente, la relación entre los arts. 183 ter (LA LEY 3996/1995) 2º y 189 del CP (LA LEY 3996/1995) es la propia del concurso de normas, de suerte que si a la estrategia inicial de acercamiento siguen actos ejecutivos propios del delito de pornografía infantil, la condena por el art. 189 absorberá el desvalor de las maniobras aproximativas que han permitido ese resultado (art. 8.3 CP (LA LEY 3996/1995)). Cuestión distinta es la regla concursal conforme a la que ha de resolverse la relación entre el primero de los apartados del mismo art. 183 ter y el art. 189 (cfr. acuerdo de Pleno 8 de noviembre de 2017)».
V. Delitos relacionados con la pornografía infantil
En relación con las conductas recogidas en el art. 189 CP (LA LEY 3996/1995) existe una copiosa jurisprudencia, de la que podemos extraer las siguientes cuestiones relevantes.
1. Configuración del tipo subjetivo
Respecto al delito consistente en la distribución de pornografía infantil (art. 189.1, letra b), CP), se ha discutido si concurre, o no, el dolo en la conducta de quien realiza el acto de distribución, por el hecho de utilizar un programa de descarga de archivos por internet.
Sobre esta materia, versó el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 27 de octubre de 2009, que señala:
«Una vez establecido el tipo objetivo del art. 189.1.b) del C. Penal (LA LEY 3996/1995), el subjetivo deberá ser considerado en cada caso, evitando incurrir en automatismos derivados del mero uso del programa informático empleado para descargar los archivos».
Este Acuerdo ha sido objeto de aplicación por diversas sentencias. De entre las cuales destacamos la STS 240/2020, de 26 de mayo (LA LEY 47631/2020), que indica:
«Entre otros precedentes, y como recuerda la STS 271/2012 (LA LEY 26782/2013) de 26 de marzo: en antecedentes de esta Sala hemos convenido, con apoyo en los estudios sobre la cuestión, por todas STS 873/2009, de 23 de julio (LA LEY 125374/2009), con remisión a otras anteriores (SSTS 921/2007, de 6-11 (LA LEY 185190/2007); 292/2008, de 28-5 (LA LEY 86395/2008); 696/2008 de 29-10 (LA LEY 175940/2008); 739/2008, de 12-11 (LA LEY 189429/2008); 797/2008, de 27-11 (LA LEY 193666/2008); y 307/2009 de 18-2 (LA LEY 49583/2009)), que al ser Emule un programa de archivos compartidos, para tener acceso al mismo el solicitante debe compartir los que pone en la carpeta "incoming"; de suerte que cuanto más material comparta, más posibilidades tiene de acceder a otros archivos, porque la esencia del programa es precisamente el intercambio. El usuario se baja unos archivos, los pone a disposición de otros usuarios, y ello le permite, a su vez, obtener otros, y así sucesivamente. Se trata de un programa (hoy desfasado) caracterizado por ser apto para la comunicación y la transferencia de archivos a través de Internet incorporándose, así, sus usuarios a una red informática creada para compartir todo tipo de archivos digitales (en inglés "peer-to-peer", que se traduciría de par a par o de igual a igual, más conocida como redes P2P). En la carpeta de descarga por defecto ("incoming") se almacenan los ficheros descargados. Se pueden determinar las carpetas a compartir con los demás usuarios, pero hay algo común en todos, la carpeta de descarga siempre es compartida.
(…) Nuestra jurisprudencia ha evolucionado desde entender que el mero uso de un programa de esa clase supone, a nivel de usuario, el conocimiento de que se facilita la difusión a terceros de todo aquel material descargado que se almacene en las referidas carpetas, a establecer que tal elemento subjetivo no puede presumirse sobre la base de ese único dato, de forma que será preciso, en cada caso, valorar expresamente las pruebas que acrediten tal conocimiento. A tal efecto, hemos declarado que en lo que al dolo se refiere, basta con que sea eventual, es decir que el agente actúe con conocimiento de la previsibilidad de que la utilización del programa permite el acceso a terceras personas del material así obtenido (STS 680/2010 (LA LEY 114056/2010)). Pero igualmente hemos señalado que no es correcto deducir tal conocimiento del mero uso del programa, sino que es preciso, en cada caso, establecer su existencia desde el análisis de las circunstancias acreditadas. En este sentido, el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda celebrado el 27 de octubre de 2009, acordó que: "establecida la existencia del tipo objetivo de la figura de facilitamiento de la difusión de la pornografía infantil del artículo 189.1.b) CP (LA LEY 3996/1995), en cuanto al tipo subjetivo, la verificación de la concurrencia del dolo se ha de realizar evitando caer en automatismos derivados del mero uso del programa". Acuerdo recogido luego en algunas sentencias como la STS 340/2010 (LA LEY 41081/2010).
Es claro, por lo tanto, que la demostración del dolo exige algo más que la prueba del mero uso del programa. En este sentido, ha señalado esta Sala que se ha de tener en cuenta el número de elementos que son puestos en la red a disposición de terceros, para lo que se tendrá en cuenta la estructura hallada en la terminal (archivos alojados en el disco o discos duros, u otros dispositivos de almacenamiento), el número de veces que son compartidos (pues este parámetro deja huella o rastro en el sistema informático), la recepción por otros usuarios de tales imágenes o vídeos como procedentes del terminal del autor del delito. Y cuantas circunstancias externas sean determinadas para llegar a la convicción de que tal autor es consciente de su actividad de facilitar la difusión de pornografía infantil, entre las que se tomará el grado de conocimiento de la utilización de sistemas informáticos que tenga el autor del delito (STS 340/2010 (LA LEY 41081/2010))».
2. Interpretación de determinados tipos agravados
La jurisprudencia ha centrado su atención en dos de los tipos agravados del art. 189.2 CP (LA LEY 3996/1995): i) cuando se utilice a menores de dieciséis años (letra a); y ii) cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio (letra b).
Concretamente, se ha debatido si los dos tipos citados se pueden aplicar al distribuidor de las imágenes o si alguno de ellos queda reservado, exclusivamente, para quien participa en la elaboración de las mismas.
Nuevamente, cabe citar la STS 240/2020, de 26 de mayo (LA LEY 47631/2020), que recoge los criterios aplicables:
«Utilización de menores de 16 años. STS 12/2015, de 20 de enero (LA LEY 77/2015): En la circunstancia agravatoria de la letra a) del apartado 3º, que afecta a los supuestos en que "se utilicen menores de 13 años" (hoy 16 años), la doctrina jurisprudencial considera que la expresión verbal empleada, "utilizar", que es sinónimo de usar, aprovechar, emplear o servirse de los menores, no permite la aplicación de la agravación a la mera difusión o utilización de imágenes producidas por otros, pues la posesión e incluso la divulgación no equivalen a usar o utilizar directamente a los menores para confeccionar las imágenes pornográficas, sino a aprovechar o difundir soportes ya elaborados. Solo es aplicable a quien elabore o produzca el material pornográfico.
Pero esta doctrina restrictiva que se fundamenta en la especial cualidad o circunstancia personal del sujeto pasivo utilizado en la grabación, no está justificada en otros supuestos agravatorios del art. 189.3, que se caracterizan por la particular gravedad de la conducta desde el punto de vista objetivo, por lo que no resulta aplicable a las modalidades agravadas b) y d).
Recientemente, hemos sostenido en STS 132/2020, de 5 de mayo (LA LEY 31155/2020), a propósito de la interpretación del art. 189.3.a), que la utilización de menores de 13 años es sólo aplicable a quienes participen en el proceso de creación del material pornográfico, no a quienes se limitan a su difusión en la red. Es cierto que la jurisprudencia no ha mostrado en esta materia la uniformidad que habría sido deseable. No es fácil, sin embargo, consolidar un cuerpo uniforme de doctrina cuando la norma jurídica que ha de ser interpretada está sometida a vaivenes legislativos que impiden la sedimentación de criterios hermenéuticos estables, cuyo arraigo no es incompatible con la obligada adaptación a cada supuesto de hecho sometido a nuestra consideración. Las sucesivas reformas del art. 189.3 del CP (LA LEY 3996/1995), operadas por la LO 11/1998 (LA LEY 4698/1998), 30 de abril, por la LO 15/2003, 25 de noviembre (LA LEY 1767/2003) y por la LO 5/2010, 22 de junio (LA LEY 13038/2010), no facilitan precisamente la tarea complementadora del ordenamiento jurídico que el art. 1.6 del Código Civil (LA LEY 1/1889) atribuye a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Sea como fuere, superadas las dudas iniciales, hoy en día puede afirmarse que la línea jurisprudencial que propugnaba la exclusión del tipo agravado previsto en el art. 189.3.a) del CP (LA LEY 3996/1995), respecto de aquellos casos en los que el autor no participa en lo que pudiera denominarse el primer escalón productor o distributivo, limitándose de forma exclusiva a su intercambio, ha acabado por imponerse.
Cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio. En la modalidad agravatoria de la letra b), ha de partirse de la constatación de que las imágenes pornográficas con menores resultan con carácter general degradantes o vejatorias, y no hay duda de que el abuso de menores para elaborar este material debe ser calificado en todo caso de degradante y vejatorio para ellos, en consecuencia ésta no es la interpretación correcta. Por consiguiente, la aplicación de esta modalidad agravatoria requiere, en primer lugar, un ejercicio especial de justificación o argumentación explícita respecto a las razones por las que ese carácter degradante o vejatorio, implícito en todo caso en la utilización de menores para la confección de material pornográfico, adquiere un carácter especialmente cualificado en el caso específico, que justifique la exasperación punitiva, y, en segundo lugar, que la descripción de la imagen en el relato fáctico permita apreciar la concurrencia objetiva de esta especial cualificación, por el carácter aberrante de las prácticas sexuales a las que se sometan a los menores en el material pornográfico utilizado.
La citada STS 132/2020, de 5 de mayo (LA LEY 31155/2020), declara que la agravación contenida en el art. 189.3.b), sí es aplicable al difusor de ese material la agravación referida a que los hechos revistan un carácter particularmente vejatorio. La aplicación del tipo agravado previsto en el art. 189.3.b) del CP (LA LEY 3996/1995), no suscita ninguna dificultad en aquellos casos en los que quien divulga esas imágenes en la red capta con el dolo —directo o eventual— el carácter singularmente degradante que se añade a la vejación predicable de todo acto sexual con menores».
VI. La cesión inconsentida de imágenes íntimas
El art. 197.7 CP (LA LEY 3996/1995) castiga a quien «sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona».
La STS 70/2020, de 24 de febrero (LA LEY 4418/2020), interpreta este delito y concluye:
- 1) El delito se comete aun cuando haya sido la víctima quien ha remitido voluntariamente la imagen al acusado y, por tanto, no solo cuando es este último el que realiza la fotografía o toma el vídeo que luego resulta difundido.
- 2) El requisito de la difusión queda cumplido cuando, sin autorización de la persona afectada, se inicia la cadena de difusión, siendo indiferente que la imagen sea remitida a una o más personas.
- 3) Puede existir un «grave menoscabo de la intimidad» aun cuando el objeto material de este delito no se integre por imágenes o grabaciones de marcado carácter sexual. Lo realmente determinante es la afectación inequívoca de la intimidad personal, como ocurriría con la difusión de un desnudo.
Doctrina jurisprudencial
«A juicio de la defensa, el hecho probado no puede ser subsumido en el delito por el que se ha formulado condena. El acusado no obtuvo la fotografía de A. en su propio domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros —como exige el precepto legal—, sino que fue ella la que «…obviando su autoprotección», remitió al acusado la fotografía en la que se exhibía desnuda. Esa entrega —se aduce— no se hizo mediante un acto privado, como habría sido la entrega de una copia en soporte papel, sino a través de una red social, «…perdiendo (…) el control sobre la misma y sin saber hasta dónde puede llegar a parar al haber sido compartida».
Además, la imagen no se ha difundido, como exige el art. 197.7 del CP (LA LEY 3996/1995), ya que fue remitida sólo a una persona. El precepto emplea deliberadamente el vocablo «terceros», exigiendo, por tanto, una pluralidad de destinatarios.
También faltaría otro elemento del tipo, pues no ha existido un «grave menoscabo de la intimidad» de A. Si bien se mira, la imagen «…es un mero desnudo tomado por la propia denunciante, al parecer, ante el espejo de su habitación, carente en absoluto de cualquier connotación sexual o meramente provocativa». Se insiste por la defensa en que se trata de una imagen «…habitual en playas, piscinas, cines». Por si fuera poco, la foto fue remitida a una persona que «…ya compartía intimidad con la denunciante, por lo que no se le está exteriorizando ningún aspecto nuevo ni ninguna actitud vergonzante». Tampoco ha habido un perjuicio, pues la alegada ruptura sentimental con la nueva pareja que recibió la imagen no fue la causa de la ruptura, sino su consecuencia.
El motivo no puede prosperar.
2.- El art. 197.7 del CP (LA LEY 3996/1995) ha sido, desde su introducción por la reforma operada por la LO 1/2015, 30 de marzo (LA LEY 4993/2015), un precepto controvertido. Su valoración enfrenta a quienes consideran que se trata de un tipo penal indispensable para evitar clamorosos vacíos de impunidad —sexting o revenge porn— y aquellos otros que entienden, por el contrario, que la descripción del tipo vulnera algunos de los principios informadores del derecho penal.
La experiencia enseña —dicen los primeros— la existencia de amantes despechados que se vengan de su pareja —revenge porn— mediante la difusión de imágenes que nunca fueron concebidas para su visión por terceros ajenos a esa relación. Algunos de esos casos, por una u otra circunstancia, obtuvieron especial relevancia mediática en nuestro país. De hecho, nadie cuestiona que el deseo de dar respuesta a ese tipo de sucesos está en el origen de la reforma de 2015. La sociedad no puede permanecer indiferente —se razona— a la difusión intencionada de imágenes conectadas a la intimidad y que, una vez incorporada a una red social, multiplican exponencialmente el daño generado a la intimidad de una persona que sólo concebía un destinatario para su visión.
Pero esta justificación pragmática no convence a quienes consideran que la reparación de la intimidad vulnerada, cuando la imagen ha sido obtenida con pleno consentimiento de quien luego se convierte en víctima, debería obtener mejor acomodo fuera del ámbito del derecho penal. Se ha dicho que la tipificación de esta conducta supone la introducción de un insólito deber de sigilo para toda la población, convirtiendo a los ciudadanos en confidentes necesarios de los demás respecto de personas que han decidido abandonar sus expectativas de intimidad en relación con grabaciones o imágenes propias que son cedidas voluntariamente a terceros.
Esta Sala, aun consciente de esas dificultades, no puede limitarse a optar sin reservas por una u otra de las alternativas. Y si bien es cierto que predominan los supuestos de difusión de imágenes de marcado carácter sexual, también lo es que el precepto no identifica la conducta típica con ese contenido. El art. 197.7 alude a contenidos cuya divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal. La esfera sexual es, desde luego, una de las manifestaciones de lo que se ha denominado el núcleo duro de la intimidad, pero no es la única. En definitiva, nuestro papel como órgano de casación no es otro que verificar si el juicio de subsunción que ha llevado en la instancia a la condena de B. como autor de un delito contra la intimidad, se ajusta a las exigencias que impone un juicio de tipicidad formulado con respeto a los principios de legalidad y taxatividad. Y no es ésta, desde luego, tarea fácil. La defectuosa técnica jurídica que inspiró la redacción del precepto dificulta la exégesis. Basta reparar en el sabor tautológico del último inciso del art. 197.7, en el que se alude a la «intimidad personal de esa persona», como si existiera una intimidad no personal y, por tanto, desvinculada de una persona.
2.1.- Sostiene la defensa que el art. 197.7 del CP (LA LEY 3996/1995) sólo abarca aquellos supuestos en los que es el sujeto activo quien realiza la fotografía o toma el vídeo que luego resulta difundido. Así se derivaría de una interpretación literal de la frase «…imágenes o grabaciones audiovisuales (…) que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros».
La Sala no se identifica con esa interpretación.
2.1.1.- La acción nuclear consiste en difundir imágenes «obtenidas» con el consentimiento de la víctima en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros. El vocablo «obtener» —según el diccionario de la RAE— es sinónimo de alcanzar, conseguir, lograr algo, tener, conservar y mantener. Resulta muy difícil sostener que cuando esas imágenes se remiten por la propia víctima y se alojan en el móvil del destinatario, en realidad, no se consiguen, no se logran, no se tienen, no se conservan o no se mantienen.
La obtención de las imágenes o grabaciones audiovisuales que, en todo caso, ha de producirse con la aquiescencia de la persona afectada, puede tener muy distintos orígenes. Obtiene la imagen, desde luego, quien fotografía o graba el vídeo en el que se exhibe algún aspecto de la intimidad de la víctima. Pero también obtiene la imagen quien la recibe cuando es remitida voluntariamente por la víctima, valiéndose para ello de cualquier medio convencional o de un programa de mensajería instantánea que opere por redes telemáticas. Es cierto que el art. 197.7 exige que estas imágenes hayan sido obtenidas «…en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros». Pero esta frase no añade una exigencia locativa al momento de la obtención por el autor. Lo que busca el legislador es subrayar y reforzar el valor excluyente de la intimidad con una expresión que, en línea con la deficiente técnica que inspira la redacción del precepto, puede oscurecer su cabal comprensión, sobre todo, si nos aferramos a una interpretación microliteral de sus vocablos. El domicilio, por ejemplo, es un concepto que si se entiende en su significado genuinamente jurídico (cfr. art. 40 del Código Civil (LA LEY 1/1889)), restringiría de forma injustificable el ámbito del tipo. Imágenes obtenidas, por ejemplo, en un hotel o en cualquier otro lugar ajeno a la sede jurídica de una persona, carecerían de protección jurídico-penal, por más que fueran expresión de una inequívoca manifestación de la intimidad. Y la exigencia de que la obtención se verifique «…fuera del alcance de la mirada de terceros», conduciría a excluir aquellos supuestos —imaginables sin dificultad— en que la imagen captada reproduzca una escena con más de un protagonista.
No podemos aferrarnos, en consecuencia, a una interpretación ajustada a una defectuosa literalidad que prescinda de otros cánones hermenéuticos a nuestro alcance. El núcleo de la acción típica consiste, no en obtener sino en difundir las imágenes —obtenidas con la aquiescencia de la víctima— y que afecten gravemente a su intimidad.
Pero es indispensable para acotar los términos del tipo excluir a terceros que son extraños al círculo de confianza en el que se ha generado el material gráfico o audiovisual y que obtienen esas imágenes sin conexión personal con la víctima. La difusión encadenada de imágenes obtenidas a partir de la incontrolada propagación en redes telemáticas, llevada a cabo por terceros situados fuera de la relación de confianza que justifica la entrega, queda extramuros del derecho penal.
En palabras del Fiscal, sujeto activo es aquel a quien le es remitida voluntariamente la imagen o grabación audiovisual y posteriormente, sin el consentimiento del emisor, quebrantando la confianza en él depositada, la reenvía a terceros, habitualmente con fines sexistas, discriminatorios o de venganza. Este es, además, el criterio de la Circular de la Fiscalía General del Estado núm. 3/2017.
2.1.2.- Tampoco puede identificarse la Sala con el argumento esgrimido por el recurrente —con algún apoyo dogmático— de que fue la propia víctima la que creó el riesgo de su difusión, remitiendo su propia foto al acusado a través de un programa de mensajería telemática. Ese razonamiento, llevado a sus últimas consecuencias, puede llegar a justificar la lesión en bienes jurídicos del máximo valor axiológico. Basta para ello formular un juicio de reproche dirigido a la víctima, por no haber sabido defender con vigor sus propios bienes jurídicos. Las consecuencias derivadas de esta visión —piénsese, por ejemplo, en los delitos contra la libertad sexual o contra el patrimonio— hacen inaceptable esta línea de razonamiento.
Quien remite a una persona en la que confía una foto expresiva de su propia intimidad no está renunciando anticipadamente a ésta. Tampoco está sacrificando de forma irremediable su privacidad. Su gesto de confiada entrega y selectiva exposición a una persona cuya lealtad no cuestiona, no merece el castigo de la exposición al fisgoneo colectivo.
2.1.3.- En su esfuerzo dialéctico orientado a demostrar la atipicidad de la conducta imputada, el Letrado de la defensa —en un elogiable ejercicio de técnica casacional— sostiene que el hecho probado no describe una verdadera difusión de la imagen de la víctima. El art. 197.7 exige que el soporte gráfico o audiovisual se haga llegar a una pluralidad de personas. Así se desprendería de la expresión «…revele o ceda a terceros», utilizando el plural.
No tiene razón el recurrente.
Así como el vocablo difundir ha de entenderse como sinónimo de extender, propagar o divulgar a una pluralidad de personas, las expresiones revelar o ceder son perfectamente compatibles con una entrega restringida a una única persona.
Tiene razón el Fiscal al recordar que el requisito de la difusión quedó cumplido cuando, sin autorización de la afectada, se inició la cadena de difusión, siendo indiferente que la imagen sea remitida a una o más personas. Resulta contrario a las reglas de la lógica y a la intención del legislador, la exigencia de una difusión masiva en redes sociales de uso generalizado o la difusión simultánea a más de una persona por parte del receptor de las imágenes.
2.1.4.- Cuestiona también la defensa que se haya producido un grave menoscabo de la intimidad de A. Se trata de un «…mero desnudo», alejado de cualquier connotación sexual o provocativa. Además, se dirigió por el acusado a un tercero —la entonces pareja de la víctima— que ya compartía intimidad con aquélla. No ha existido un verdadero perjuicio, pues la ruptura sentimental sobrevenida no estuvo relacionada con el envío de la fotografía.
No podemos identificarnos con este discurso.
Están justificadas las críticas dogmáticas que han alertado acerca del hecho de que el único recorte típico en la esfera de incriminación venga dado por una cláusula valorativa indeterminada que genera inseguridad jurídica («menoscabe gravemente la intimidad»). Es cierto, pero también lo es que el objeto material de este delito no se integra por imágenes o grabaciones de marcado carácter sexual. Se proyecta sobre toda manifestación de la intimidad que quiera resguardarse frente a aquellos terceros que no están incluidos en el espacio de legitimidad que otorga la anuencia de la víctima. Lo verdaderamente determinante es que el desnudo es expresión inequívoca de la intimidad personal. El que su exhibición pueda ser consentida en determinados contextos no es obstáculo para reivindicar su exclusión frente a terceros no incluidos en el compartido ámbito de la privacidad»
VII. El acceso ilícito a los sistemas de información y la interceptación ilegal de datos informáticos
El art. 197 bis CP (LA LEY 3996/1995) recoge el denominado ciberespionaje, considerando como tal las conductas que comete quien: i) por cualquier medio o procedimiento, vulnerando las medidas de seguridad establecidas para impedirlo, y sin estar debidamente autorizado, acceda o facilite a otro el acceso al conjunto o una parte de un sistema de información o se mantenga en él en contra de la voluntad de quien tenga el legítimo derecho a excluirlo; o ii) mediante la utilización de artificios o instrumentos técnicos, y sin estar debidamente autorizado, intercepte transmisiones no públicas de datos informáticos que se produzcan desde, hacia o dentro de un sistema de información, incluidas las emisiones electromagnéticas de los mismos.
Se castiga en este delito, indica la STS 494/2020, de 8 de octubre (LA LEY 136508/2020), el delito de «intrusión informática» y, concretamente, en su número 1, el conocido como el «hacking de desafío». Esa figura es distinta del cracking, ya que ésta es una actividad dañosa en el sistema informático, que supone el menoscabo de sistemas, equipos, datos, programas o documentos informáticos.
Sobre el art. 197 bis CP (LA LEY 3996/1995) existen resoluciones que tratan diversos aspectos.
1. Doctrina general sobre el delito
La STS 494/2020, de 8 de octubre (LA LEY 136508/2020), describe el fundamento y finalidad del art. 197 bis CP (LA LEY 3996/1995), al señalar:
«La reforma llevada a cabo en el CP en los años 2010 y 2015 vino impulsada por la normativa europea, como la Decisión Marco 2005/222 del Consejo, de 24 de febrero de 2005 (LA LEY 3519/2005), relativa a ataques contra los sistemas de información, que ya fue sustituida por la Directiva 2013/40 (LA LEY 13365/2013) UE del Parlamento Europeo de 12 de agosto de 2013, en este caso, el acceso no autorizado a sistemas informáticos (en particular el llamado delito de intrusión informática del artículo 197 bis apartado primero). Y ya el Convenio sobre la Ciberdelincuencia del Consejo de Europa (Convenio de Budapest de 23 de noviembre de 2001 (LA LEY 21666/2001)), apeló a la necesidad de "aplicar, una política penal común encaminada a proteger a la sociedad frente a la ciberdelincuencia…".
Podríamos denominar a este tipo de conductas como hacking de desafío, que es la acción delictiva del sujeto que, para demostrar su habilidad informática, o para descubrir fallos en un sistema, accede sin autorización al mismo y que resultaba atípico hasta la reforma de 2010. Sí incriminaba el CP conductas de hacking que podríamos denominar de apoderamiento o destructivo, a los conocidos en el lenguaje especializado como crackers, quienes utilizando sus conocimientos informáticos realizaban conductas lesivas como causar daños en el propio sistema informático o en los datos o programas en él alojados, atacar la intimidad o el patrimonio.
La doctrina señala sobre este tipo penal que supone un nuevo adelantamiento en la línea de defensa del bien jurídico al dejar de exigirse que el acceso o mantenimiento sea a los datos o programas informáticos alojados en el sistema informático, bastando que el sujeto activo acceda o se mantenga en un sistema de información. Parece que lo que el legislador se ha propuesto es dar una tutela específica a la seguridad de los sistemas informáticos o de información por la importancia que los mismos tienen en las sociedades actuales, suponiendo dichas conductas un cierto peligro para la intimidad de los ciudadanos, y de entidades, en tanto en algunas ocasiones el acceso a tales equipos o sistemas puede suponer un riesgo evidente para determinados datos privados alojados en dichos equipos o sistemas».
2. Bien jurídico
También la STS 494/2020, de 8 de octubre (LA LEY 136508/2020), diserta sobre el bien jurídico de este delito:
«De todos modos, existe división doctrinal en cuanto al bien jurídico protegido en este caso, y existen dos tesis a favor, por un lado, como ataque a la intimidad, y, por otro, a la seguridad informática. En cualquier caso, ambos pueden constituir el bien jurídico protegido de este tipo penal. Esto radica, como expone la doctrina, en que el acceso no consentido a un sistema informático puede poner en peligro la seguridad del mismo y la intimidad de su titular, pues el equipo informático que pertenezca a una persona también puede ser considerado como un ámbito reservado de la misma.
Se ha expuesto, también, que lo que se pretende tutelar es "la información vital que se sitúa en estos espacios para reserva de dicho espacio en términos de intimidad", o que "el bien jurídico es la intimidad al afirmar que el "adelantamiento de las barreras de protección de la intimidad que parte de la consideración que la mera intromisión informática pone en peligro la privacidad del titular del sistema". Se trata, en todo caso, de una protección mixta intimidad/seguridad informática.
Se afirma, también, por algún autor que lo que se tutelaría es "el derecho a la inviolabilidad informática, entendiendo por tal a aquel derecho instrumental y puramente formal que permite o faculta a toda persona a mantener sus sistemas informáticos y, sobre todo, a los datos y a los programas contenidos en los mismos al margen de intromisiones ajenas no deseadas".
Así, en esta apuesta por uno u otro bien jurídico algunos autores apuntan que "el bien jurídico debe buscarse en el ámbito de la seguridad de las redes o sistemas de información…valores de primer orden en la actual sociedad de la información" por lo que afirma que la finalidad del legislador es "…preservar la seguridad en el tráfico informático y, en particular, la integridad y confidencialidad de los datos y programas informáticos como elementos de los sistemas informáticos".
Otros estiman que el delito va dirigido a proteger la seguridad de los sistemas informáticos, aunque aclaran que va dirigido como fin último a la tutela de la privacy informática de las personas.
Otro sector mantiene que el bien jurídico es la seguridad de los sistemas informáticos, si bien subrayan como problema la falta de contenido del objeto protegido, por lo que sugieren conectarlo con la intimidad por lo que definen la figura como delito de peligro abstracto para la intimidad».
3. Conducta típica
El delito castiga el acceso a un sistema informático, por cualquier medio o procedimiento. Al respecto, la STS 494/2020, de 8 de octubre (LA LEY 136508/2020), considera que el tipo penal se colma con la utilización por parte del autor de la contraseña de acceso de un compañero de trabajo. Y, con carácter más general, añade:
«El "acceso" puede definirse como el comportamiento que radica en obtener algún tipo de control sobre los procesos que concurren en el sistema, ya se trate de un control absoluto (utilización de programas) o relativo (tener conocimiento de datos), en el sentido de tener la posibilidad de conocer en el caso de los datos, o de utilizarlos en el caso de programas.
Por otra parte, el acceso puede llevarse a cabo de dos modos distintos si tenemos en cuenta el lugar en el que se encuentra ubicado el sujeto activo. Por un lado, el acceso puede ser directo, de manera que se produce como consecuencia de acceder físicamente a un sistema ajeno. Por otro lado, el acceso puede ser remoto cuando se lleva a cabo desde un sistema informático a otro por medio de una red informática, ya sea de carácter público o privado.
Cabe señalar, que un requisito indispensable para que proceda la aplicación de este tipo penal es que la introducción en el sistema permita disponer de los datos que contiene con el fin de conocerlos, modificarlos, cambiarlos o utilizarlos. Asimismo, el tipo exige que el acceso ilícito al que venimos refiriéndonos se produzca como consecuencia de haber vulnerado las medidas de seguridad establecidas para evitarlo.
En lo que respecta a estas medidas de seguridad, es preciso matizar que no se trata de medidas establecidas para evitar el acceso al lugar donde se encuentra el propio sistema, sino que su objetivo radica en impedir el acceso a los datos y programas contenidos en el sistema. Así pues, quedan dentro del concepto de medidas de seguridad las claves que dan acceso al sistema, el firewall o las medidas de bloqueo del equipo. Sin embargo, la forma o la vía que se utiliza para descubrir la clave queda excluida del marco de las medidas de seguridad».
4. Consumación
El delito se consuma con el mero hecho del acceso al sistema, sin necesidad de que el autor se haga con los datos almacenados o se genere un daño al sistema o los datos.
A) STS 494/2020, de 8 de octubre
Indica que «con el castigo de estos delitos se busca proteger a los titulares de un sistema informático de aquellos que acceden al mismo de forma no autorizada, con independencia de si se produce o no un daño o perjuicio al sistema o al titular del equipo. Asimismo, se pretende sancionar a aquel que permanece dentro de un sistema informático contra la voluntad de quien posee el legítimo derecho a excluirlo»; y que «este delito (…) se penará por el simple acceso, aunque no se haya accedido a los datos».
B) STS 744/2022, de 21 de julio.
En este caso, señala que «(…) el tipo penal del artículo 197 bis, si bien solo exige de un acceso al sistema informático y no precisa que se tome conocimiento de los datos que pueda contener, precisa que el sujeto activo se sirva de una manipulación de las medidas de seguridad que se hayan dispuesto para restringir la entrada a su contenido».
5. Aplicación de la agravación del art. 198 CP
El artículo 198 CP (LA LEY 3996/1995) recoge una pena agravada para la autoridad o funcionario público que, fuera de los casos permitidos por la Ley, sin mediar causa legal por delito, y prevaliéndose de su cargo, «realizare cualquiera de las conductas descritas en el artículo anterior».
El problema que se plantea, en este caso, es que entre los arts. 197 CP (LA LEY 3996/1995) y 198 CP, se introdujeron los arts. 197 bis a 197 quinquies, mediante la reforma por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo (LA LEY 4993/2015). De manera, que, en la redacción actual, la agravación del art. 198 CP (LA LEY 3996/1995) se referiría al art. 197 quinquies, que recoge supuestos de responsabilidad penal para las personas jurídicas.
La STS 167/2021, de 24 de febrero (LA LEY 8069/2021), resuelve este incongruencia y concluye que la fórmula de agravación del artículo 198 CP (LA LEY 3996/1995) se extiende a las conductas previstas en los artículos 197 (LA LEY 3996/1995), 197 bis (LA LEY 3996/1995) y 197 ter CP. (LA LEY 3996/1995)
Doctrina jurisprudencial
«6.9. Pues bien, partiendo de lo anterior, creemos que cabe superar el componente incongruente de la norma que fija el ámbito objetivo de la agravación contenida en el artículo 198 CP (LA LEY 3996/1995) mediante una formula interpretativa no extensiva que orilla, además, los riesgos de la analogía constitucionalmente prohibida preservando nuestro mandato de sumisión a la ley penal estricta.
No parece dudoso que la vinculación entre las conductas del artículo 197 CP (LA LEY 3996/1995) y la cláusula de mayor merecimiento de pena por la condición del autor prevista en el artículo 198 CP (LA LEY 3996/1995) es producto de un expresa decisión político-jurídica del legislador histórico, sin que dispongamos de ningún dato que nos permita dudar de la vigencia hasta hoy de esa fuerte conexión.
La irrupción, por la reforma de 2015, de una nueva arquitectura normativa mediante la adición de nuevos tipos que aprovechan a modo de código-fuente el numeral originario 197 no permite identificar un nuevo sentido objetivo de la norma contenida en el artículo 198 CP (LA LEY 3996/1995), independizado de aquella decisión del legislador histórico. Decantar un hipotético nuevo sentido a consecuencia de la reforma de 2015 convertiría a la norma en inaplicable por irracional. Lo que colisionaría con un principio general de la interpretación normativa que obliga a los jueces a no presumir la irracionalidad del legislador democrático. Precisamente, como garantía del mandato de sumisión.
Por tanto, mantener la conexión aplicativa entre los artículos 197 y 198, ambos, CP, no supone extender el ámbito de aplicación del segundo más allá de lo que el legislador racional dispuso y cabe presumir, en base a buenas razones, que sigue disponiendo. No se extiende, por tanto, el efecto agravatorio a un supuesto no previsto. No se crea otro espacio de prohibición praeter legem. Romper la conexión solo sería posible si el propio legislador hubiera adoptado una nueva decisión valorativa lo que parece claro que no ha hecho.
La voluntad no modificada del legislador debe seguir ocupando, por tanto, un papel decisivo en la interpretación lógica y teleológica de la norma penal pues ello coadyuva también a preservar los valores constitucionales de la seguridad y de la previsibilidad social de los espacios de prohibición y, con ellos, a garantizar el derecho a la libertad de los ciudadanos.
Mantener la conexión entre las conductas generales de revelación previstas en el artículo 197 CP (LA LEY 3996/1995) y la circunstancia de agravación del artículo 198 CP (LA LEY 3996/1995) respeta, además, el núcleo y el sentido de la prohibición. Y no parece que pueda ser calificada de consecuencia imprevisible atendidas, precisamente, las intervenciones sucesivas del legislador.
6.10. Por tanto, si no hay riesgo de analogía creadora in malam parte, la cuestión se traslada al ámbito de la interpretación correcta de la norma. Que será siempre compatible con fórmulas que amplíen o restrinjan el sentido literal inmediato de la norma cuando se busque, precisamente, su sentido razonable.
Lo que en el caso se traduce en interpretar que las menciones contenidas en el artículo 197 quinquies CP (LA LEY 3996/1995) a los artículos 197, 197 bis, y 197 ter, todos ellos CP, actúan a modo de cláusula pasarela que permite la extensión del efecto agravatorio del artículo 198 CP (LA LEY 3996/1995) al total de las conductas mencionadas en el "artículo anterior".
Mediante el "efecto alusión" derivado del tenor literal de la norma contenida en el artículo 197 quinquies CP (LA LEY 3996/1995), cabe preservar la conexión valorativa entre los artículos 197 y 198, ambos, CP sin infringir el principio de taxatividad».
VIII. Los daños informáticos
Se recogen en los arts. 264 (LA LEY 3996/1995) y 264 bis CP. (LA LEY 3996/1995) La STS Pleno 91/2022, de 7 de febrero (LA LEY 14440/2022), aborda la interpretación del delito de daños informáticos del art. 264.1 CP. (LA LEY 3996/1995)
Este precepto utiliza el concepto de «gravedad» para referirse a la acción y al resultado producido.
Doctrina jurisprudencial
1) Interpretación del tipo
«Pese a estas dificultades, concluimos que la gravedad de la acción no debe observarse a partir del mecanismo que se emplee para llevar a término la acción típica, pues el propio legislador plasma la punición de la conducta con independencia de cuál sea el medio que se emplee para borrar, dañar, deteriorar, alterar, suprimir o hacer inaccesibles los datos informáticos, los programas informáticos o los documentos electrónicos ajenos, habiendo previsto como una agravación específica cuando el autor actúe por medio de programas informáticos concebidos o adaptados principalmente para cometer la acción, o cuando emplee para ello una contraseña, un código o un dato de acceso al sistema de información para cuyo uso no estuviera el sujeto activo legítimamente autorizado (art. 264.2.5.ª, en relación con el artículo 264 ter del Código Penal (LA LEY 3996/1995)).
La gravedad de la acción viene determinada por el daño funcional que el comportamiento genere, resultando atípicas todas aquellas actuaciones que, pese a satisfacer objetivamente alguna de las modalidades de obrar previstas en el tipo penal, resulten cualitativa o cuantitativamente irrelevantes para que el servicio o el sistema operen de manera rigurosa. Solo si la función digital deviene imposible o si se trastoca de manera relevante la utilidad o facilitación que introduce, la actuación dolosa de pervertir el sistema puede llegar a merecer el reproche penal
En todo caso, la tipicidad exige además que la disfunción electrónica genere un resultado realmente gravoso para el titular de los instrumentos digitales. Nuestra sentencia anteriormente citada, atendiendo a que el supuesto que resolvíamos consistió en la eliminación de unos datos después recuperados de la "papelera de reciclaje" y compartiendo la posición sustentada en la Circular de la Fiscalía General del Estado n.o 3/2017, proclamaba que la gravedad típica se alcanza cuando es imposible recuperar la operatividad del sistema o cuando su recomposición es difícilmente reversible sin notables esfuerzos de dedicación técnica y económica. Debe observarse que las unidades o procesos informáticos que aquí se protegen, son elementos intangibles que no siempre presentan un valor económico intrínseco, ni siquiera lo tienen por el valor estimado de una recuperación incierta. El borrado del histórico fotográfico digital que una persona acopia durante toda su vida o la pérdida de las pruebas de diagnóstico y evolución que conforman su largo historial médico, ni son susceptibles de valoración intrínseca, ni existe la posibilidad de cuantificar el coste del trabajo preciso para una recuperación imposible, lo que no impide apreciar la trascendencia del perjuicio y lo dañino del resultado».
2) Aplicación al caso concreto
«El relato de hechos probados describe la sustancial gravedad de la acción realizada por la acusada, no sólo por la definitiva eliminación digital de los datos informáticos, sino porque su pérdida no fue susceptible de recuperación y hubo de reiterarse la actuación mercantil y administrativa que permitió su acumulación durante meses. Y aun cuando la sentencia impugnada objeta que los datos que se borraron fueron los correspondientes a los clientes que la empresa tenía en Portugal y que esos datos estaban replicados en el departamento de administración para suministrar y facturar los pedidos, ni puede eludirse que la recuperación suponía un esfuerzo de revisión de la facturación suficientemente intenso, ni puede ocultarse que el esfuerzo resulta en parte infructuoso a la vista del propio relato fáctico. Aun cuando la empresa pudiera rescatar y recomponer con esfuerzo la identidad, la dirección y los pedidos de los clientes de Portugal que contrataron durante el tiempo que la acusada trabajó en la empresa e incluso anteriormente, el relato fáctico describe una pérdida de información de mayor extensión. La sentencia observa que la acusada llevaba esa zona comercial de manera exclusiva, aun cuando subraya que en el pasado la había trabajado con otra empleada ya despedida. En todo caso, el relato histórico recoge que se borraron todos los contactos mantenidos vía email con los clientes de esa zona, así como un archivo Excel que recogía, además de la relación de todos clientes, el tipo de empresa que era, la clase y la marca de consumibles que más comercializaba cada uno, su volumen de compra, los proveedores con los que trabajaban, el descuento que se aplicaba a cada uno de ellos o las condiciones de los portes y de las formas de pago que tenían definidos. De ese modo, se describe que se borraron los correos electrónicos intercambiados con potenciales clientes que habían rechazado contratar, siendo que tales documentos permitían evaluar si persistía o no el interés comercial de insistir en otro momento o con otras condiciones. Y respecto de los clientes que habían materializado sus compras se perdieron definitivamente aspectos de relevante interés comercial, como los productos que más compraban, el tipo de descuento que se les aplicaba o las condiciones de pago que a cada uno se ofrecía. En concreto, se deja constancia de que estos archivos pasaron de ocupar 778 Mb a 78 Mb, esto es, soportaron un denso borrado de 700 Mb de información, que no pudo ser recuperada pese a los esfuerzos que se emplearon en ello.
De otro lado, también se describe la realidad de un grave resultado. El relato de hechos probados proclama que la actividad comercial de la entidad recurrente consiste en las ventas mayoristas a distribuidores del mercado nacional e internacional de artículos informáticos y proclama que la mercantil contrató a la acusada como teleoperadora para la zona de Portugal. Afirma que la acusada trabajó en esa actividad durante cuatro meses y que al momento de su despido no había otra empleada que se ocupara de esa zona territorial, perfilando la fundamentación que la actividad la había compartido durante tres meses con A. Aun cuando la destrucción se hubiera limitado a los datos comerciales de este período (lo que debe presumirse en la medida en que la sentencia de instancia no aclara si los archivos borrados incluían la actividad comercial de anteriores empleadas), el Juzgador concluye que se causaron unos indudables perjuicios económicos, organizativos y reputacionales. Económicos, por declararse probado que se perdió el resultado del esfuerzo laboral retribuido de dos empleadas que trabajaron durante tres y cuatro meses respectivamente para ese mercado. Organizativos, por declararse también probado que la actuación destructiva de la acusada dificultó el seguimiento y la comunicación con los clientes del área de Portugal, por más que los listados de clientes pudieran recomponerse, no sin un indebido esfuerzo, inventariando la facturación de diario de todo ese período de tiempo. Reputacional, por estar probada la demora en la tramitación de las ventas ya efectuadas que proclama el Tribunal de instancia. Se plasma así la entidad de los perjuicios derivados de la acción delictiva, perfectamente adecuados a la intención de perjudicar que impulsó a la acusada y claramente acompasados con unos trastornos importantes en el devenir de una actividad empresarial que giraba en torno al contacto telefónico, por más que no exista una cuantificación económica del daño emergente o del lucro cesante que generaron».
IX. La difusión ilícita de archivos protegidos por derechos de autor
Las conductas prohibidas en este ámbito se regulan en los arts. 270.2 (LA LEY 3996/1995), 3 y 5 CP.
Es destacable el tipo penal que se recoge en el art. 270.2 CP (LA LEY 3996/1995), que sanciona a quien, en la prestación de servicios de la sociedad de la información, con ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto, y en perjuicio de tercero, facilite de modo activo y no neutral y sin limitarse a un tratamiento meramente técnico, el acceso o la localización en internet de obras o prestaciones objeto de propiedad intelectual sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos o de sus cesionarios, en particular ofreciendo listados ordenados y clasificados de enlaces a las obras y contenidos referidos anteriormente, aunque dichos enlaces hubieran sido facilitados inicialmente por los destinatarios de sus servicios.
Este tipo penal se refiere a las páginas web que contienen enlaces a obras protegidas por derechos de autor. Fue introducido en la reforma por Ley Orgánica 182015, de 30 de marzo, y las resoluciones que se han dictado en relación con la conducta indicada se refieren a la situación anterior a la reforma. Concretamente, a la interpretación del art. 270.1 CP (LA LEY 3996/1995), que castiga a quien, con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios
1. STS 638/2015, de 27 de octubre
En este caso, se trata de los hechos siguientes: los acusados, junto a otras personas no identificadas radicadas en Ucrania, crearon una página web, mediante la que ofrecían la posibilidad de leer las más variadas publicaciones (libros, revistas, periódicos…), sin contraprestación alguna a cambio. A las citadas publicaciones se accedía a través de un menú.
La sentencia de instancia les condena por un delito contra la propiedad intelectual, si bien la sentencia de casación anula esta resolución, aplicando la doctrina de la STJUE (Sala Cuarta) de 13 de febrero de 2014, asunto C-466/12 (LA LEY 2875/2014) (conocida como caso Svensson), para que el tribunal de instancia dicte otra nueva sentencia.
Doctrina jurisprudencial
1) Objeto de protección
«En el supuesto de esta casación es patente que los periódicos y revistas sobre los que se actúa sólo pueden ser encajados en la propiedad intelectual. El concepto y lo que comprenda esa expresión han de ser analizados desde la legislación de la propiedad intelectual. Se trata de un elemento normativo que se rellena a partir de la normativa específica. El art. 10 de Ley de propiedad intelectual (LA LEY 1722/1996) no es muy preciso y la relación que expresa ha de ser entendida como una relación de numerus apertus, abierta a cualquier obra documentada que sea creación del espíritu con un contenido original. En la relación del art. 10 aparecen los libros, folletos, epistolarios, escritos discursos y alocuciones, conferencia, informes forenses, explicaciones de cátedra, etc. No hay referencia expresa a los medios de comunicación social, pero es notorio que esos medios contienen artículos de opinión, literarios, etc., en definitiva, creaciones originales, que reflejan opiniones propias de quien las expresa y que tienen su encaje en la propiedad intelectual, por reunir las características que la delimitan. La ambigüedad de la norma respecto a su contenido nos lleva a ahondar más en la ley y descubrir en la misma preceptos de singular relevancia en la interpretación que nos ocupa. Así el art. 32.1.2 de la Ley de propiedad intelectual (LA LEY 1722/1996) refiere el supuesto de los denominados agregadores: "prestadores de servicios electrónicos de agregación de contenidos en sitios web de actualización periódica y que tengan una finalidad informativa, de creación de la opinión pública o de entretenimiento", para los que se dispone que no requerirán autorización, sin perjuicio del derecho del editor o de otros titulares de derechos a percibir una compensación equitativa. No es un supuesto plenamente aplicable al caso de nuestra casación, en la medida en que se refiere a fragmentos de contenidos, pero da idea del distinto tratamiento que merecen los contenidos de la propiedad intelectual, como creación del espíritu con un contenido original, respecto de la mera publicación de noticias.
La sentencia deberá analizar, consecuentemente, el contenido de la propiedad intelectual agredido. En otros términos, si se afirma que se han comunicado públicamente libros deberá señalarse qué libros han sido objeto de un acto lesivo; si de revistas, cuáles e, igualmente, de periódicos, especificando sí, en concreto, sus contenidos de propiedad intelectual, habían sido, o no, divulgados en Internet por sus titulares».
2) Doctrina del caso Svensson
«En el análisis de la tipicidad ha de repararse en los verbos que delimitan la conducta típica, los verbos nucleares de la acción. Las conductas típicas son las de reproducir, plagiar, distribuir o comunicar públicamente. De estas la que, prima facie, se ajusta al relato fáctico es la de comunicar públicamente y a ella se refiere expresamente el hecho probado. Esa utilización del término previsto en la tipicidad predetermina el fallo e impide una concreta actuación de la defensa. Además, en la interpretación de lo que sea comunicación pública hemos de tener en cuenta la que de ese término realizó la Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo, a la que antes nos referimos, STJUE de 13 de febrero de 2014, Caso Svennson, de la que destacamos la siguiente doctrina: "El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 (LA LEY 7336/2001) CE del Parlamente Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, debe interpretarse en el sentido de que no constituye un acto de comunicación al público, a efectos de dicha disposición, la presentación en una página de Internet de enlaces sobre los que se puede pulsar y que conducen a obras que pueden consultarse libremente en otra página de Internet". La Sentencia interpreta la Directiva 2000/29/CE (LA LEY 6315/2000), referida a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y es de especial relevancia en la interpretación de nuestra norma penal, al contenido en la expresión "comunicación pública" requerida por el tipo penal.
Esta Sentencia, caso Svennson, se pronuncia sobre un aspecto que guarda relación con el caso que nos ocupa y nos servirá para dar un significado preciso a la conducta típica cuya modalidad ha sido objeto de la condena: comunicar públicamente. El tema sometido a la consideración del Tribunal era el de si la inserción de enlaces en una página web que permiten acceder a obras protegidas por derechos de autor, ubicadas en otros lugares de Internet, supone un acto de comunicación pública que deba ser autorizado por los titulares de derechos sobre la obra enlazada.
La interpretación del TJUE parte de una concepción amplia de lo que es un acto de comunicación pública y puesta a disposición del público. Un enlace sí es un acto de comunicación pública en la modalidad de puesta a disposición del público. Ahora bien, los enlaces, aunque sean actos de puesta a disposición, no son actos de «comunicación pública» en el sentido de la Directiva 2001/29/CE (LA LEY 7336/2001) que requieran la autorización de los titulares de derechos, salvo que se dirijan a un público nuevo, no contemplado por los titulares de derechos en el momento de autorizar la comunicación inicial. No existe un público nuevo, por ejemplo, cuando los titulares de derechos sobre la obra enlazada habían autorizado que la obra fuera libremente accesible para todos los "internautas"».
3) Aplicación al caso
«El relato fáctico, como se ha dicho anteriormente, es escueto en su redacción y la misma aparece comprometida por el escrito de acusación también parco en la expresión del hecho. Aunque refiere que los autores imputados por la conducta incorporaron a la página web libros, no se refiere ningún título, ni por lo tanto, un perjudicado por esa conducta. Por otra parte, aunque señala que fueron 17.000 las revistas y diarios a los que se podía acceder, algunos habían prestado su consentimiento a compartir sus contenidos, en tanto que otros no, los que se relacionan como publicaciones más visitadas (diarios El Mundo, El País, Marca…), que habían denunciado la conducta objeto de la acusación. Sin embargo, conocemos, porque es un hecho notorio, que esas publicaciones, al menos al tiempo de los hechos, comunican sus contenidos a partir de sus ediciones digitales. Se trata de contenidos ya comunicados por el titular del derecho, por lo que desde el relato fáctico no es posible conocer si la comunicación de ese contenido se dirige a lo que la Sentencia del Tribunal Europeo de Justicia denomina "público nuevo", como elemento necesario para la catalogación de comunicación pública que hace típica la conducta. Aunque es cierto que, en ocasiones, los contenidos impresos y digitales de una publicación no son coincidentes, en el relato fáctico no hay referencia alguna a ese extremo y esa falta de concreción no permite la catalogación de hecho como destinado al público nuevo, que caracteriza la comunicación pública; y esa comprobación deberá realizarse al tiempo de los hechos, pues si ahora no coinciden los contenidos impresos y digitales, al tiempo de los hechos sí existía esa coincidencia.
Por lo tanto, el relato fáctico de la sentencia, debe ser más explícito en la redacción del hecho y desde ahí realizar la subsunción. El redactado no relaciona libros sobre los que se haya realizado la conducta típica del delito, ni señala los objetos de la propiedad intelectual transgredidos, en los términos que resultan de la Sentencia del TJUE, caso Svennson, y que debe explicitarse en qué medida, al tiempo de los hechos, las publicaciones en la página web "youkioske" no habían sido previamente comunicadas en las ediciones digitales de los mismos titulares. Habrá de examinarse las periciales realizadas en la causa, en su caso, y declarar que el contenido de lo publicado en youkioske estaba protegido porque no había sido publicado anteriormente.
También deberá motivarse sobre la queja planteada, en la instancia y en casación, sobre la regularidad de la clausura de la página y en qué medida esa actuación policial ha impedido la acreditación de los hechos o el planteamiento de una defensa adecuada a la imputación del hecho.
También si el acto realizado puede ser considerado como un acto de comunicación pública en la medida en que los contenidos objeto de protección penal ya habían sido comunicados por los titulares del derecho. Esa falta de determinación del hecho, junto al empleo de un término predeterminante del fallo, "comunicaron públicamente", puesto en relación con la fundamentación de la sentencia que expresa la existencia de una abrumadora prueba sobre el hecho de la acusación, hace preciso la anulación de la sentencia para que se dicte otra, la que teniendo en cuenta lo anteriormente argumentado, la prueba practicada y evitando definir con el empleo de la locución del tipo penal, se redacte un nuevo hecho que, en su caso, permita la subsunción en la norma objeto de la acusación».
2. STS 920/2016, de 12 de diciembre
Resuelve el recurso de casación interpuesto contra la nueva sentencia dictada, en relación con el supuesto anterior y que condenaba, nuevamente, a los acusados, por un delito contra la propiedad intelectual.
En este caso, la sentencia de casación confirma la condena.
Doctrina jurisprudencial
«El enlace a una obra protegida por su titular rellena la tipicidad del delito contra la propiedad intelectual porque propicia, en detrimento de los derechos de los titulares, una comunicación de un contenido protegido que no ha sido autorizado a su difusión de manera libre por los titulares. En el caso de la sentencia impugnada, una vez corregida en aspectos esenciales en virtud de lo ordenado en la anterior sentencia de esta Sala, declara probado que los periódicos aparecían en la web en su versión en papel impreso, las cuales, sólo se podían obtener abonando el precio de su importe o suscribiendo su recepción en las plataformas como ORBYT y Kiosco y Mas. Es decir, lo que excluimos en la anterior Sentencia es que en los términos en que aparecía redactado el relato fáctico, no se configuraba la acción como típica en la medida en que se recogían en la web medios de comunicación respecto a los que no se conocía, porque no lo decía el relato fáctico, si iban dirigidos a un "público nuevo", en los términos a los que se refiere la Sentencia Svennson, STJUE de 13 de febrero de 2014. Desde el anterior relato fáctico se ignoraba si el público que accedía a la página de los acusados en la que recogían los periódicos y revistas, tenía acceso a los mismos medios por otras vías también por Internet, porque los titulares de los referidos medios los habían puesto a disposición de los internautas a través de sus ediciones digitales. Por lo tanto, si la obra ya era conocida por los usuarios, o potencialmente la podían conocer de manera libre, la mera acción de simplificar el acceso, no constituía el acto de comunicación pública que se integra en la tipicidad del art. 270 del Código penal (LA LEY 3996/1995). Por el contrario, sí lo integra cuando lo que se realiza es el acceso a un público nuevo de los contenidos protegidos obviando las condiciones de acceso dispuestas por los titulares. El relato es claro al expresar que los contenidos protegidos eran de acceso mediante el abono del importe del ejemplar escrito o el abono a las plataformas de comunicación que se relatan en el hecho probado. La conducta de los acusados incorporando a su página los contenidos íntegros de titularidad aunque sin autorización de sus propietarios hace procedente la subsunción en el delito contra la propiedad intelectual.
En la conformación de la tipicidad ha de ponerse el acento en lo que la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea denomina "público nuevo". Es por ello que en la anterior sentencia de esta Sala se instó del tribunal de instancia un esclarecimiento de estos apartados fácticos precisos para la subsunción, y el tribunal de instancia lo ha realizado, delimitando el ámbito de la propiedad intelectual, las revistas, periódicos y libros difundidos por los acusados, y la supresión de las condiciones de acceso y disfrute de la obra protegida impuestas por su titular, en un apartado que no es objeto de discusión en la sentencia por la vía procedente.
Este tribunal no alberga duda alguna sobre la tipicidad del relato fáctico en el art. 270 del Código penal (LA LEY 3996/1995) y la observancia de la normativa europea interpretada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Las cuestiones que el recurrente señala que han sido planteadas por órganos judiciales de la Unión Europea parten de un hecho relevante, que el acceso sea libre para el público en general. En el caso de esta casación, el acceso, nos dice el relato fáctico, no es libre sino que se realiza por el abono de la edición impresa o el abono o suscripción a las plataformas en las que los titulares las alojan para su visionado y lectura. No se trata de facilitar, en el sentido de favorecer, el acceso a una obra ya publicada libremente por su titular, sino el de obviar los presupuestos de uso de la obra, mediante el escaneado en la página web.youkioske.com del contendido protegido para su comunicación pública en condiciones no dispuestas por el titular.
(…) El relato fáctico y la lectura de los pronunciamientos jurisdiccionales sobre la cuestión, que las partes han incorporado a sus escritos, permite la resolución de este objeto procesal en los términos que se exponen en esta Sentencia».
3. STS 190/2023, de 15 de marzo
En este caso, el relato fáctico, indica, en síntesis, que el acusado administraba un blog, en el que ponía a disposición del público, sin la autorización de los titulares de derechos de propiedad intelectual, unas 300 obras audiovisuales, en su mayoría largometrajes cinematográficos; así como otro blog, donde ponía a disposición del público diferentes señales de TV, tanto en abierto, como de canales de TV con contenidos de acceso condicionado al pago.
En la instancia es absuelto del delito contra la propiedad intelectual del que se le acusaba. La sentencia de casación desestima el recurso interpuesto por la acusación particular, partiendo también de la doctrina del caso Svensson y de la ausencia de ánimo de lucro.
Doctrina jurisprudencial
1) Aplicación de la doctrina del caso Svensson
«Habida cuenta del motivo de impugnación escogido por el recurrente, —infracción de ley, artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882)—, resulta indispensable partir, como base intangible de nuestra resolución, de lo establecido en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada. Y el mismo, a partir de la doctrina expresada, no presta fundamento para la condena por el delito contra la propiedad intelectual que la recurrente persigue.
En efecto, en dicho relato se establece que el acusado, dentro de uno de los blogs de los que era titular y gestor, ofrecía, ordenados y estructurados, acceso, a través de un enlace a otras (dos) páginas, el visionado en streaming o la descarga directa, a unas trescientas obras audiovisuales (la mayoría largometrajes cinematográficos), "sin la debida autorización de los titulares de derechos de propiedad intelectual". Parece describirse de ese modo que las páginas a las que dichos enlaces remitían (v.net y u.net) permitían a quienes ingresaran en ellas visionar de forma directa esas obras (y tal vez, otras) en streaming o descargarlas. El modo en que el relato de hechos probados aparece redactado no permite conocer, con la indispensable certeza, si dichas páginas disponían o no de la autorización de los titulares de los derechos de propiedad intelectual, no expresándose con la necesaria claridad si quien carecía de dicha autorización, que se califica como "debida", era solo el acusado o todos ellos. Por otro lado, los enlaces que se reflejaban en el blog del acusado, siempre según se consigna en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, se limitaban a facilitar un acceso alternativo a dichas páginas de destino que, igualmente, podían ser consultadas por cualquier internauta acudiendo directamente a ellas, sin que tampoco el relato de hechos probados que se contiene en la sentencia impugnada determine si dichas páginas de destino estaban sujetas a alguna clase de limitación o restricción para acceder a sus contenidos, por lo que tampoco podría sostenerse aquí, que se procedía a la captación de un público nuevo (un público que, no teniendo acceso a los contenidos de la página de destino, lograba el mismo a través del enlace ofrecido en la suya por el acusado). Ni siquiera el modo en que el factum de la resolución impugnada aparece redactado permite considerar, con la indispensable certeza, que la autorización de los titulares de los derechos de la propiedad intelectual, de la que indudablemente carecía el acusado, había sido o no obtenida por los responsables de la página de destino».
2) Concurrencia del ánimo de lucro
«Compartimos, sin embargo, plenamente los razonamientos, docta y precisamente expuestos por quien ahora recurre, acerca del alcance del ánimo de lucro en el marco del delito previsto en el artículo 270.1 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), en su redacción vigente al tiempo de producirse los hechos enjuiciados (ánimo de lucro que se sustituye, en el texto hoy vigente, por la expresión: ánimo de obtener un beneficio económico, directo o indirecto). Y, por lo mismo, no participamos del punto de vista expresado en la resolución recurrida respecto a que los ingresos económicos que pudieran perseguirse por el acusado solo colmarían las exigencias (subjetivas) del tipo, cuando los mismos se produjeran directamente con ocasión del empleo por los usuarios los referidos enlaces y no cuando trajeran causa de otra clase distinta de beneficios comerciales (singularmente, de los ingresos por publicidad que pudiera reportarle el blog). Unos y otros colmarían las exigencias típicas. Actúa con ánimo de lucro tanto quien aspira a obtener beneficios directamente vinculados al uso de los enlaces que proporciona, como quien los pretende conseguir como consecuencia de los ingresos que la publicidad insertada en su dominio le procura, precisamente en atención al contenido de su blog (y, por tanto, de los enlaces que en él facilita).
La cuestión entonces debatida, tal y como certeramente señala el recurrente, se refería a la necesidad de modular el tradicional contenido del ánimo de lucro, en el marco de estos delitos contra la propiedad intelectual, para excluir del mismo otros posibles beneficios (no económicos a escala comercial) que el autor pudiera perseguir (tal como el meramente contemplativo). Todo ello con el designio de impedir que, en el marco de regulación entonces vigente, pudiera considerarse sujeto activo del delito al consumidor final del producto (que no actuaría, en este sentido, con ánimo de lucro).
Por ello, compartimos con el recurrente que el concepto de ánimo de lucro exigido en el tipo penal entonces vigente "integra tanto los beneficios directos o indirectos, contemplados éstos como "lucro comercial o a escala comercial", pues la actividad descrita en los actos de comunicación pública sin la autorización de los titulares de los derechos de propiedad intelectual es precisamente la obtención de ingresos económicos derivados de la publicidad aparecida en las páginas webs en forma de pop-up (ventana emergente) y banners, principalmente, publicidad que podía ser vista por los usuarios que accedían a las páginas, las cuales tenían gran afluencia de visitas por su atractiva configuración y funcionalidades".
Lo que sucede, sin embargo, es que el relato de hechos probados que se contiene en la resolución recurrida ninguna referencia efectúa a la existencia de esos ingresos (o a la persecución de los mismos). No es solo que no se afirme en el factum que el acusado obtenía (o pretendía obtener) beneficio económico ninguno cada vez que sus potenciales usuarios clicaran sobre los enlaces dispuestos en su blog; sino que tampoco se contiene referencia alguna a que en dicho blog se insertara cualquiera clase de publicidad, apta para proporcionar alguna clase de ingresos económicos al acusado o que éste los obtuviera o persiguiese por otros medios».
X. Los delitos contra los servicios de radiodifusión o prestados por vía electrónica
Se regulan en el art. 286 CP. (LA LEY 3996/1995) En relación con ellos, cabe destacar la STS Pleno 546/2022, de 2 de junio (LA LEY 111064/2022).
Una retransmisión no autorizada de partidos de fútbol no se trata de un delito contra la propiedad intelectual, sino de un delito relativo al mercado y a los consumidores
Aborda la subsunción de la conducta consistente en una retransmisión no autorizada de partidos de fútbol y considera que no se trata de un delito contra la propiedad intelectual, sino de un delito relativo al mercado y a los consumidores (art. 286 CP (LA LEY 3996/1995)).
La Sentencia parte de hecho de que las grabaciones audiovisuales —en el presente caso, la retransmisión televisada de los encuentros de fútbol de primera y segunda división y los partidos de la Copa de su Majestad El Rey— y las transmisiones de las entidades de radiodifusión forman parte del contenido material del derecho a la propiedad intelectual. Así como que está fuera de duda que la comunicación pública de esas grabaciones sólo es legítima si está debidamente autorizada.
Tampoco es discutible que la infracción de esos derechos está penalmente sancionada. De lo que se trata es de determinar qué precepto penal es aplicable en el caso de autos: exhibición en un establecimiento público del visionado de esos encuentros deportivos, sin haber abonado los derechos que autorizan su exhibición
La sentencia no considera aplicable el art. 270.1 CP (LA LEY 3996/1995) y considera correcta la subsunción de los hechos en el art. 286 CP. (LA LEY 3996/1995)
Doctrina jurisprudencial
«La Sala no pone en tela de juicio que en el concepto de «prestaciones» tienen cabida las grabaciones audiovisuales. La protección jurídica de los derechos derivados de su exhibición está explícitamente proclamada, como ya hemos apuntado supra, en los arts. 120 y ss. del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (LA LEY 1722/1996). El problema consiste en decidir si la vulneración de los derechos exclusivos que se generan por la emisión de un encuentro de fútbol de primera o segunda división o un partido de la Copa de su Majestad El Rey tiene encaje, a los efectos de su punición por el art. 270.1 del CP (LA LEY 3996/1995), en la noción de «obra o prestación literaria, artística o científica». Y la respuesta ha de ser negativa.
Descartada la condición de un partido de fútbol como «obra» literaria científica o artística, su consideración como «prestación» de tal carácter, a efectos de tipicidad penal, resulta especialmente dificultosa. No es fácil fijar los límites del tipo cuando éste acoge elementos normativos que evocan la literatura, el arte o la ciencia. Precisamente por ello, las pautas exegéticas para delimitar ese alcance han de ser extremadamente prudentes para no desbordar los contornos de lo que cada vocablo permite abarcar. El fútbol, desde luego, no es literatura. Tampoco es ciencia. Es cierto que en un partido de fútbol —en general, en cualquier espectáculo deportivo— pueden sucederse lances de innegable valor estético, pero interpretar esos momentos o secuencias de perfección técnica como notas definitorias de un espectáculo artístico puede conducir a transgredir los límites del principio de tipicidad. Un partido de fútbol es un espectáculo deportivo, no artístico. Y a esa conclusión se llega, no sólo por la constatación empírica de que no faltan encuentros en los que el espectador no tiene oportunidad de apreciar ninguna jugada de valor artístico, sino porque en la búsqueda de la victoria se suceden acciones que se distancian sensiblemente de cualquier canon, sea cual sea el que se suscriba, de belleza artística.
(…) Habría bastado con añadir a la locución «prestaciones literarias, artísticas o científicas» el calificativo «deportivas» para que ninguna duda se suscitara acerca de la inclusión de los hechos denunciados en el precepto —art. 270 del CP (LA LEY 3996/1995)— cuya aplicación se reivindica.
Pero no ha sido así.
La omisión de ese término obliga al intérprete a un esfuerzo de integración de los espectáculos deportivos en el forzado molde que ofrecen las creaciones artísticas, literarias o científicas».
XI. Los delitos de odio
Los delitos de odio se establecen en el art. 510 CP (LA LEY 3996/1995) y se prevé expresamente un tipo agravado, en el art. 510.3 CP (LA LEY 3996/1995), para el caso de que los hechos se hubieran llevado a cabo a través de un medio de comunicación social, por medio de internet o mediante el uso de tecnologías de la información, de modo que, aquel se hiciera accesible a un elevado número de personas.
Sobre este tipo se pronuncia la STS 488/2022, de 19 de mayo (LA LEY 102292/2022).
En el caso concreto, el acusado creó varios perfiles en una red social en los que daba publicidad a su conversión al islamismo y comunicaba y promovía, dice el hecho probado, «sentimientos de repulsión, intolerancia y discriminación hacia determinados colectivos y personas individuales en tales colectivos integradas y en razón de su pertenencia a los mismos, instigando la hostilidad y aversión hacía los mismos y sugiriendo e instigando a la realización de actos violentos contra ellos».
En la instancia se le aplica el tipo agravado citado anteriormente y la sentencia de casación mantiene esta calificación.
Doctrina jurisprudencial
«La sentencia recurrida justifica la aplicación del precepto agravado en el hecho objetivo de la utilización de internet como vehículo para la comisión del delito, «…con independencia de que pueda saberse o no el grado de receptividad que haya podido tener su discurso».
La resolución de instancia, dictada por la Audiencia Provincial, apoya la aplicación del art. 510.3 del CP (LA LEY 3996/1995) en el hecho de que, aun cuando sus seguidores no eran más de 13 o 14, «…publicaba siempre en redes abiertas y por tanto con potencialidad de publicidad ilimitada como expone el Ministerio Fiscal, y según declara el Policía Nacional XXXX con unos 540 o 550 amigos, que son personas que tienen acceso diario a lo que él publica y ven todo lo que ha publicado durante los dos años que dura el seguimiento».
En principio, la aplicación del tipo agravado no puede hacerse depender de la simple constatación objetiva del medio empleado para la difusión del mensaje. De hecho, el inciso final del precepto exige que se haya realizado de un modo tal que ese discurso «…se hiciera accesible a un elevado número de personas».
La agravación prevista en el apartado 3º del art. 510 del CP (LA LEY 3996/1995) no puede concebirse conforme a parámetros objetivos, de suerte que su aplicación resultara obligada, siempre y en todo caso, por la utilización de Internet o cualquier otra tecnología de la información. No es eso lo que dice el precepto, que se incorpora como elemento del tipo que esos mensajes hubieran sido accesibles a «…un elevado número de personas». Por consiguiente, se opone a esa visión, tanto la literalidad del tipo agravado como las exigencias inherentes al principio de culpabilidad.
Pero en el presente caso, en el juicio histórico se contienen elementos que permiten deducir el alcance de esos mensajes. El acusado creó tres perfiles de F. y su utilización se prolongó durante los años 2017 a los primeros días de 2019. La defensa subraya que sólo eran entre 13 y 14 seguidores, pero la Audiencia Provincial —inferencia avalada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia— puntualiza que contaba con 540 o 550 «amigos». Es un hecho notorio que la condición de «seguidor» o «amigo» en una página de F. no puede identificarse, ni mucho menos, con el de aquella persona que ha tenido acceso al mensaje de odio. Tres páginas de F. activadas durante el tiempo en el que el acusado se valió de ellas para difundir sus mensajes, que cuenta con más de una docena de seguidores y más de medio millar de amigos, colma las exigencias del tipo, que no exige una cuantificación pericial del impacto en la red que los mensajes pudieron haber tenido.
Es cierto que la extensión actual de las nuevas tecnologías al servicio de la comunicación intensifica de forma exponencial el daño de afirmaciones o mensajes que, en otro momento, podían haber limitado sus perniciosos efectos a un reducido y seleccionado grupo de destinatarios. Quien hoy incita a la violencia en una red social sabe que su mensaje se incorpora a las redes telemáticas con vocación de perpetuidad. Además, carece de control sobre su zigzagueante difusión, pues desde que ese mensaje llega a manos de su destinatario éste puede multiplicar su impacto mediante sucesivos y renovados actos de transmisión. Los modelos comunicativos clásicos implicaban una limitación en los efectos nocivos de todo delito que hoy, sin embargo, está ausente. Este dato, ligado al inevitable recorrido transnacional de esos mensajes, ha de ser tenido en cuenta en el momento de ponderar el impacto de los enunciados y mensajes que han de ser sometidos a valoración jurídico-penal (cfr. STS 4/2017, 18 de enero (LA LEY 85/2017))».
XII. El autoadoctrinamiento terrorista por medios telemáticos
Se trata del delito que comete quien, con la finalidad de capacitarse para cometer alguno de los delitos de terrorismo, accede de manera habitual a uno o varios servicios de comunicación accesibles al público en línea o contenidos accesibles a través de internet o de un servicio de comunicaciones electrónicas cuyos contenidos estén dirigidos o resulten idóneos para incitar a la incorporación a una organización o grupo terrorista, o a colaborar con cualquiera de ellos o en sus fines (art. 575.2 CP (LA LEY 3996/1995)).
Este delito se introdujo por la Ley Orgánica 2/2015, de 30 de marzo (LA LEY 4994/2015), y ha sido objeto de interpretación en varias sentencias de la Sala de lo Penal.
1. STS 354/2017, de 17 de mayo
Es la primera resolución que interpreta el delito, poniendo el acento en la pretensión de la reforma: adaptarse a las nuevas formas de captación de militantes de las organizaciones terroristas de pauta yihadista, donde internet juega un papel fundamental, por lo que incorpora la conducta pasiva de quienes reciben un adoctrinamiento o adiestramiento terrorista y también la de quienes «se procuran esa capacitación de manera autónoma, donde la novedad dogmática se renueva, pues ello supone, frente a las reglas generales de los arts. 17 y 18, la incriminación de actos preparatorios individuales».
Doctrina jurisprudencial
«4. El alejamiento respecto de una acción concreta, en estos comportamientos de autodoctrinamiento ideológico, donde se incrimina un acto protopreparatorio y eventualmente un acto preparatorio de un acto preparatorio, determina su configuración como un delito de peligro.
5. Extraña en primer lugar, la equiparación punitiva en conductas de tan diferencial riesgo, entre las referidas al adiestramiento, es decir la obtención de conocimientos o aptitudes prácticas militares o de combate, o en el desarrollo de armas químicas o biológicas, o para la fabricación de explosivos; con la mera formación ideológica, pues a falta de interpretación auténtica del término adoctrinamiento, habrá de estarse al establecido en el Diccionario de la lengua española de la RAE, que en su aspecto pasivo supondría el hecho de inculcarse —infundirse con ahínco— de determinadas ideas o creencias. Equiparación, que determina en todo caso, que esta actividad de aprehensión de credos, debe tener una especial intensidad, sin que baste el mero acercamiento ideológico.
Si bien, dada la concreción de las actividades de autoadoctrinamiento típicas recogidas en la norma, la intensidad, solo podrá dirimirse del contenido propio de los servicios de comunicación a que se acceda o de los documentos que se tuvieren o incluso meramente se hubieren adquirido.
6. El tipo objetivo se formula alternativamente: el acceso habitual a internet o disyuntivamente, la adquisición o tenencia de documentos donde ya no se exige habitualidad, donde muestra la desmesurada extensión de su ámbito, pues ni siquiera se exige que se hubieren leído.
7. El contenido de las páginas electrónicas a las que se accede o de los documentos que se adquieren o se poseen, deben estar dirigidos o resultar idóneos para incitar a la incorporación a una organización o grupo terrorista, o a colaborar con cualquiera de ellos o en sus fines. Pero esta exigencia, es objetiva, predicable del contenido al que se accede, se adquiere o se posee. No debe ser confundido como hace el Preámbulo de la LO 2/2005 (LA LEY 994/2005), en clara contradicción con el contenido típico de la norma, con la finalidad del sujeto, al margen de que el conocimiento de esa cualidad del contenido deba ser abarcada por el dolo.
8. El elemento subjetivo del injusto, expresamente requerido, es diverso y contiene un elemento teleológico redoblado; de forma que el acceso habitual a internet o la adquisición o tenencia documental debe ser con la finalidad de capacitarse, donde el logro pretendido de tal aptitud, a su vez, ha de ser para llevar a cabo cualquiera de los delitos tipificados en este Capítulo.
Así lo recoge el primer párrafo del art. 575.2 (con la finalidad de capacitarse para llevar a cabo cualquiera de los delitos tipificados en este Capítulo) y a tal expresión se remite el segundo párrafo (con tal finalidad) y se reitera en el tercero (con la misma finalidad).
9. Elemento subjetivo que obviamente necesita probarse, sin que resulte suficiente para su acreditación, el mero contenido de las páginas de internet examinadas o de los documentos poseídos, pues su colisión con la libertad ideológica y el derecho a la información, determina la dificultad de que sea integrada exclusivamente por el sesgo de la determinada ideología a la que confluyen los contenidos visitados, por aberrante que fuere, de modo que habitualmente resultará la necesidad de que esa acreditación sea externa, diversa al estricto contenido examinado.
10. Exigencia subjetiva que determina la atipicidad de actos de adoctrinamiento que se realicen con finalidades investigadoras o de mera curiosidad y deja fuera de este tipo los efectuados para cometer delitos de naturaleza no terrorista (como pudiera ser un asesinato común), sin embargo permite su aplicación, tanto a su realización con la finalidad de prepararse para cometer un acto terrorista individual y completamente desvinculado de un grupo u organización terrorista concreta, para integrarse en una de estas estructuras (art. 572.2 CP (LA LEY 3996/1995)), como para simplemente colaborar de forma puntual con las mismas (art. 577 CP (LA LEY 3996/1995)), de modo que posibilita castigar como autor de estos delitos en su modalidad consumada a quien tan solo se prepara o forma para cometer delitos que castigan a su vez actuaciones que, cuando se ejecuten, se desenvolverán también en el ámbito meramente preparatorio de delitos ‘terroristas’ en sentido estricto, hasta extremos donde casi resulta viable entrar en bucle (ad exemplum: la provocación para la autocapacitación para la difusión pública de mensajes que tengan como finalidad posibilitar el autoadoctrinamiento para difundir...).
11. Tal finalidad última de la autoformación, el posibilitar llevar a cabo cualquiera de los delitos tipificados en este Capítulo y no exclusivamente, como en los instrumentos europeos se circunscribe a los delitos de ‘terrorismo’ en sentido restringido (los previstos en el art. 573), conlleva en su correlación con los delitos ‘relacionados con la actividad terrorista’ (vd. Directiva UE y Convenio del Consejo de Europa antes mencionados), que se originen solapamientos con diversas de las conductas allí contempladas y problemas concursales, de no siempre fácil resolución; donde el criterio de la absorción impedirá con frecuencia aplicar el subsidiario de la alternatividad (previsto exclusivamente en defecto de los demás establecidos en el art. 8 CP (LA LEY 3996/1995)).
Así, en relación al caso de autos, respecto de quien desarrolla la conducta de formación autodidacta, no se indica para qué delito, pero se afirma que también integra un delito de enaltecimiento del art. 578 (cuya efectiva concurrencia o no después analizamos), debería considerarse que el art. 575 es la mera capacitación para cometer un delito de los comprendidos en el capítulo, acto preparatorio donde los haya, de modo que no existe razón para afirmar su prevalencia sobre el delito de enaltecimiento que se dice ya cometido; especialmente cuando no se afirma ni razona la capacitación para la comisión (en abstracto) de otro delito diverso de terrorismo de mayor gravedad que ese enaltecimiento; de modo que el criterio de la absorción sería ontológicamente el que debía dirimir el concurso, en cuanto goza de aplicación preferente al de gravedad, solo operativo en defecto de los criterios de especialidad, subsidiariedad y consunción (cifr. art. 8 regla 4ª).
12. Aun dotada esta forma preparatoria del autoadoctrinamiento de autonomía, no transforma su naturaleza de acto protopreparatorio, de mera voluntad ‘cuasimanifestada’ (es decir, muy incipientemente manifestada), la previsión de una pena determinada al margen de la concreta tipología terrorista objeto de la capacitación, pues la finalidad exigida, aunque no necesita que la autoformación vaya dirigida a la comisión de un atentado concreto o de una actividad terrorista concreta, sí exige que vaya encaminada a la comisión de una de las tipologías contenidas en el capítulo.
Pero, no resulta tipificado el autoadoctrinamiento si al margen del contenido de las páginas visitadas o los documentos adquiridos, la finalidad del autor resulta desligada (basta que no resulte acreditada), de la perpetración de alguna de las tipicidades recogidas en el título dedicada a organizaciones y grupos terroristas y a los delitos de terrorismo».
Esta doctrina se reitera en la STS 661/2017, de 10 de octubre (LA LEY 138334/2017)
2. STS 734/2017, de 15 de noviembre
Esta resolución sistematiza los elementos del tipo penal objeto de comentario.
Doctrina jurisprudencial
«1.- Con tales premisas y criterios debemos ahora establecer los elementos del tipo penal imputado (artículo 575.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995)) en el concreto aspecto en que es aquí imputado: adoctrinarse el acusado a sí mismo. Por lo que dejamos fuera de examen la estructura del tipo penal, no solamente en cuanto a un eventual comportamiento dirigido a adoctrinar a otros, sino también el dirigido al auto adiestramiento.
El adoctrinamiento pasivo, consistente en la recepción de doctrina, resulta estructurado, conforme al citado artículo 575.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), por los siguientes elementos:
A) Objetivamente el sujeto activo que lleva a cabo la conducta típica es el mismo destinatario de los efectos que constituyen su finalidad. Dice el apartado 2 del artículo 575 que las actividades previstas en el apartado anterior el autor las lleve a cabo por sí mismo.
La actividad consiste en recibir adoctrinamiento (o adiestramiento militar o de combate, o en técnicas de desarrollo de armas químicas o biológicas, de elaboración o preparación de sustancias o aparatos explosivos, inflamables, incendiarios o asfixiantes, o específicamente destinados a facilitar la comisión de alguna de tales infracciones).
Una de las posibles modalidades de esa recepción ocurre cuando el autor acceda de manera habitual a uno o varios servicios de comunicación accesibles al público en línea o contenidos accesibles a través de internet o de un servicio de comunicaciones electrónicas.
También comete el tipo el que adquiera o tenga en su poder determinados documentos, sin exigencia en este caso de habitualidad.
Supuestos que el n.o 2, párrafos segundo y tercero del citado artículo 575 enumeran como ejemplos y no como descripción exhaustiva.
B) En ese tipo de acción se incluye, además, un elemento subjetivo cuya ausencia hace la acción penalmente insignificante: la finalidad de capacitarse para llevar a cabo cualquiera de los delitos tipificados en este Capítulo (terrorismo).
Como dijimos en la reciente STS 661/2017 de 10 de octubre (LA LEY 138334/2017) el elemento subjetivo del injusto, expresamente requerido, es diverso y contiene un elemento teleológico redoblado; de forma que el acceso habitual a internet o la adquisición o tenencia documental debe ser con la finalidad de capacitarse, donde el logro pretendido de tal aptitud, a su vez, ha de ser para llevar a cabo cualquiera de los delitos tipificados en este Capítulo.
Esa doble finalidad debe concurrir en los accesos a servicios de comunicación como resulta de la exigencia de que los contenidos de éstos estén dirigidos o resulten idóneos para incitar a la incorporación a una organización o grupo terrorista, o a colaborar con cualquiera de ellos o en sus fines.
Y cuando la conducta consista en adquirir o poseer determinados documentos, la antijuridicidad se acota con este mismo elemento subjetivo: que estén dirigidos o, por su contenido, resulten idóneos para incitar a la incorporación a una organización o grupo terrorista o a colaborar con cualquiera de ellos o en sus fines.
Constituye la finalidad de tales accesos, adquisición o posesión, lo que algún sector de la doctrina denomina la intencionalidad objetiva o, más amplia y tradicionalmente, «elementos subjetivos del tipo». Es de subrayar la dificultad de su constatación o la especificidad de los criterios al efecto. Ha de admitirse una cierta objetivación al respecto en la medida que el significado atribuido a los actos del sujeto deriva más de la acción misma, de su sentido exteriorizado, que de la intención subjetiva del autor, de la que, pese a ello, no cabe prescindir.
En todo caso la afirmación de su concurrencia es un ineludible requisito de la decisión de condena, y debe acomodarse al canon constitucional de presunción de inocencia.
C) La norma exige tales características de los contenidos en la red a la que se accede o en los documentos adquiridos o poseídos, de tal suerte que aquellas tienen que ser abarcadas por el conocimiento del autor que por ello lleva a cabo el voluntario acceso, adquisición o posesión. La exigencia de ese componente finalístico del comportamiento determina que, en lo que se refiere a la denominada por algún sector doctrinal intencionalidad subjetiva, solamente quepa admitir la modalidad dolosa. Esta intencionalidad subjetiva presupone la existencia de la conducta ya penalmente relevante».
Esta doctrina se reitera en la STS 140/2019, de 13 de marzo (LA LEY 17906/2019); STS 306/2019, de 11 de junio (LA LEY 74305/2019); y STS 607/2021, de 7 de julio (LA LEY 98277/2021).
3. STS 1017/2021, de 30 de diciembre
Realiza una síntesis de la doctrina jurisprudencial sobre el art. 575.2 CP (LA LEY 3996/1995), que se deduce de las resoluciones ya citadas. Síntesis que también se cita en la STS 341/2022, de 5 de abril (LA LEY 55402/2022).