SEGUNDO.- Como se ha declarado probado,
rige en la empresa un sistema de incentivos consistente en una retribución variable o bonus, devengable cada ejercicio (de julio a junio del año siguiente).
El mencionado sistema no se regula en ningún instrumento jurídico, ni en cuanto a sus importes ni respecto a los criterios para su reconocimiento o denegación. Depende, exclusivamente, de la valoración del trabajo de cada profesional realizado por su superior.
Es evidente que se trata de un sistema manifiestamente mejorable, que carece de toda objetividad, que adolece de oscuridad, y que es campo abonado de arbitrariedades.
No obstante, no se han cuestionado estos extremos, no son, por tanto, objeto del análisis judicial, y no es discutido que se trata de un complemento no consolidable.
Sostiene la empresa, y en esto hay que darle la razón, que en los casos de ausencias muy prolongadas, durante más de 6 meses en un solo ejercicio, resulta muy difícil o imposible valorar el trabajo del profesional. Y, en consecuencia, tiene el criterio interno de no valorar al trabajador ni abonarle el bonus. Criterio que se aplica con independencia del sexo del trabajador y de la causa que motivó su ausencia.
A
nalizado de forma aislada el criterio empresarial puede parecer aséptico, absolutamente neutro. Pero su aplicación práctica determina una mayor afectación para las mujeres, por una circunstancia inherente a su sexo, el hecho biológico de la maternidad.
Hasta el punto de que toda trabajadora con un embarazo a término sufrirá la aplicación del citado criterio empresarial, pues simplemente con el permiso de maternidad, la lactancia y el disfrute de las vacaciones su ausencia será considerada prolongada.
Especialmente significativo resulta al respecto el documento nº 5 del ramo de prueba de la empresa, cuyo contenido se ha reflejado en el hecho probado octavo.
Se desconoce la composición por sexos de la plantilla de la empresa, pero en el ejercicio 2017/2018, de los 12 profesionales cuyo trabajo no fue valorado por ausencias de larga duración, ni más ni menos que 9 eran mujeres. Y de esas 9, la propia empresa reconoce que la ausencia de 4 fue por maternidad. Y en verdad son más, pues considera que la larga ausencia de la propia demandante fue por baja médica, cuando es evidente que fue, también, por maternidad.
A este respecto, debe apuntarse, frente a lo argumentado por la empresa, que
la ausencia de la demandante en el ejercicio 2017/2018 fue motivada exclusivamente por su maternidad. Cierto es que la inicial baja fue por incapacidad temporal derivada de enfermedad común, y no por riesgo durante el embarazo, como se afirmaba en la demanda. Pero con independencia de la contingencia a la que formalmente se acogiera la trabajadora, evidente es, y así se refleja en el hecho probado segundo, que
la baja médica tenía por causa las complicaciones del embarazo. Circunstancia que la empresa podía fácilmente haber deducido al producirse bien avanzado el estado de gestación, cuando el mismo era evidente, e inmediatamente antes de la baja por maternidad.
Estamos, pues, ante una
evidente discriminación, que aunque en principio podría considerarse indirecta recibe el tratamiento jurídico de directa, como más adelante se indicará, por su vinculación al embarazo.
El criterio empresarial de no valorar al profesional por su larga ausencia está justificado en los supuestos en los que la ausencia sea voluntaria del trabajador, como excedencias, o suspensiones del contrato de trabajo, incluso disciplinarias. Pero no en las ausencias relacionadas con la maternidad, hecho biológico inherente a la mujer.
No procede pronunciarse aquí sobre la justificación en caso de ausencias por enfermedad. Desde luego, resultaría igualmente discriminatorio en caso de discapacidad. Pero en cualquier caso, no es objeto de este litigio.
Y tampoco podemos analizar el impacto que tendrá la progresiva extensión de la nueva causa de suspensión del contrato por nacimiento, introducida por el Real Decreto Ley 6/2019 (LA LEY 3033/2019), extensible al progenitor distinto de la madre biológica, pues la mencionada norma no estaba en vigor en la fecha de los hechos que nos ocupan.
Y lo hasta ahora razonado es igualmente aplicable al incremento salarial, que, al parecer, también depende de la valoración empresarial del trabajo de cada profesional en el ejercicio inmediatamente anterior, que también ha sido denegado a la actora en octubre de 2018, cuando en todos los ejercicios anteriores se había reconocido.
Sin embargo, ningún pronunciamiento debemos hacer respecto al bonus correspondiente al ejercicio 2018/2019, ni al incremento salarial aplicado en octubre de 2019, pues no eran objeto de la demanda y su introducción en el debate en el propio acto del juicio era extemporánea, no admisible para despejar toda sombra de indefensión.
Como es sabido, el art. 14 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) (CE), junto al principio/derecho a la igualdad de todos ante la ley, recoge el derecho fundamental a no sufrir discriminación, entre otras circunstancias personales y sociales, especialmente por razón de sexo. Y el art. 35 garantiza el derecho a una remuneración suficiente " sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo".
El art. 5 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (LA LEY 2543/2007) (LOIEMH (LA LEY 2543/2007)) consagra de manera expresa el principio de igualdad de trato y de oportunidades en relación con las condiciones retributivas.
Y el art. 8 de la misma LOIEMH (LA LEY 2543/2007) dispone que constituye discriminación directa (no simplemente indirecta) por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad.
Además de las formulaciones generales sobre prohibición de toda discriminación de los arts. 4.2.c y 17.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET), precepto, este último, que, además, determina la nulidad de las decisiones empresariales discriminatorias, y de las particulares sobre clasificación profesional ( art. 22.4 ET), formación ( art. 23.2 ET) y promoción ( 24.2 ET), el art. 28.1 ET consagra, y ya desde antes de la reforma operada por el Real Decreto Ley 6/2019 (LA LEY 3033/2019), el derecho a la igualdad retributiva por "trabajo de igual valor": " El empresario está obligado a pagar por la prestación de un trabajo de igual valor la misma retribución, satisfecha directa o indirectamente, y cualquiera que sea la naturaleza de la misma, salarial o extrasalarial, sin que pueda producirse discriminación alguna por razón de sexo en ninguno de los elementos o condiciones de aquella".
En el ámbito europeo, el art. 157.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) (LA LEY 6/1957) obliga a cada Estado miembro a garantizar la aplicación del principio de igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras para un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor.
En un primer momento, la Directiva 75/117/CEE, del Consejo, de 10 de febrero (LA LEY 174/1975), relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a la aplicación del principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos, extendió el concepto de igualdad retributiva al trabajo de igual valor - incorporando lo plasmado en el Convenio nº 100 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).
La reforma operada con la Directiva 2002/73/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre (LA LEY 11316/2002), alteró la definición de discriminación directa e indirecta y facilitó su evidencia.
En el derecho derivado actual, la Directiva 2006/54/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio (LA LEY 7671/2006), que refunde las disposiciones anteriores, establece que para un mismo trabajo o para un trabajo al que se atribuye un mismo valor, se eliminará la discriminación directa e indirecta por razón de sexo en el conjunto de los elementos y condiciones de retribución (art. 4).
Además, el art. 23 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007) (CDFUE) establece que la igualdad entre mujeres y hombres deberá garantizarse en todos los ámbitos, inclusive en materia de empleo, trabajo y retribución.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) reiteradamente ha destacado que el ordenamiento juri?dico de la Unión se opone a cualquier medida nacional que, " aunque esté formulada de manera neutra, perjudique a un porcentaje muy superior de mujeres que de hombres, a menos que la medida controvertida esté justificada por factores objetivos ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo" ( STJUE de 27 junio 1990, Kowalska, C-33/89 (LA LEY 2324/1990); 7 febrero 1991, Nimz, C- 184/89 (LA LEY 2899/1991); 4 junio 1992, Bötel; etc.).
El Tribunal Constitucional (TC) español, acoge la definición de discriminación indirecta en los casos en que se constate un " tratamiento formalmente neutro o no discriminatorio del que se deriva, por las diversas condiciones fácticas que se dan entre trabajadores de uno y otro sexo, un impacto adverso sobre los miembros de un determinado sexo" ( STC 145/1991 (LA LEY 1743-TC/1991), 286/1994 (LA LEY 13042/1994), 147/1995 (LA LEY 2607-TC/1995) y 198/1996 (LA LEY 718/1997)).
Asimismo, apunta, el TC, que la prohibición de discriminación por razón de sexo tiene su razón de ser en " la voluntad de terminar con la histórica situación de inferioridad, en la vida social y jurídica, de la población femenina, singularmente en el ámbito del empleo y las condiciones laborales, situación que se traduce en dificultades específicas de la mujer para el acceso al trabajo y su promoción dentro del mismo" ( STC 128/1987 (LA LEY 855-TC/1987), 19/1989 (LA LEY 304/1989), 317/1994 (LA LEY 13073/1994), 17/2003 (LA LEY 793/2003), 214/2006 (LA LEY 70567/2006), 324/2006 (LA LEY 135437/2006) y 26/2011 (LA LEY 6062/2011)).
Respecto a la doctrina jurisprudencial ordinaria, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo -STS- de fecha 12 mayo 2015 (LA LEY 102267/2015), recurso de casación ordinaria (RCO) nº 153/2014, aborda la nulidad de la cláusula del convenio colectivo de grandes almacenes que, para el ascenso, toma en cuenta en número de horas de trabajo efectivo al año sin descontar las interrupciones en la prestación de servicios que sean inferiores a dos meses; y considerando que las bajas por maternidad y riesgo durante la lactancia natural serían superiores a ese periodo, estima que aquella clausula, aparentemente neutra, provoca una situación de discriminación respecto de las trabajadoras.
Así sucede con un complemento salarial que deja de percibirse si las ausencias justificadas superan los 30 días naturales, lo que supone que todas las bajas por maternidad provocan la pérdida del complemento ( STS de 27 mayo 2015, RCO nº 103/2014 (LA LEY 80149/2015)). Al respecto debe repararse en que la baja por maternidad no puede ser equiparada a ninguna otra, como la de incapacidad temporal, pues la primera es exclusiva de las mujeres (véase la STJUE de 4 octubre 2018, asunto Dicu, C- 12/17 (LA LEY 127996/2018)
). La regla, pues, no es neutra, ya que afecta sólo a las mujeres y por ello la discriminación se produce al no excepcionar la situación de maternidad.
Del mismo modo, un análisis con esa perspectiva de género lleva a apreciar discriminación en la STS nº 10/2017, de 10 enero 2017, RCO nº 283/2015 (LA LEY 495/2017), respecto a la práctica empresarial consistente en computar como ausencias la baja maternal y la baja por riesgo durante el embarazo a los efectos de días productivos para tener derecho a las retribuciones de los distintos incentivos.
O la STS nº 43/2017, de 24 enero 2017 (LA LEY 5530/2017), recurso de casación para unificación de doctrina (RCUD) nº 1902/2015, que, interpretando en sentido amplio la STJUE de 1 julio 2010, asunto Parviainen, C-471/2008, consideró discriminación directa por razón de sexo la minoración retributiva de una médico residente que, por, adaptación de su puesto de trabajo durante el embarazo y la lactancia, deja de realizar guardias médicas.
Finalmente, la muy reciente STS nº 589/2019, de fecha 16 de julio de 2019, dictada en el RCO nº 69/2018 (LA LEY 131242/2019), acertadamente invocada por la parte actora, considera discriminatoria la regulación de un complemento salarial para cuyo devengo era necesario trabajar un mínimo de horas sin excepcionar las ausencias relacionadas con la maternidad.
Por tanto, con toda rotundidad podemos afirmar que constituye una discriminación directa por razón de sexo un complemento retributivo que considera el tiempo trabajado para su devengo sin computar al efecto los tiempos de ausencia vinculados con la maternidad. Así como aquél que en su devengo las ausencias relacionadas con la maternidad puedan implicar una merma retributiva.
Llegados a este punto, hemos de indicar que la empresa debía haber valorado el trabajo de la actora en el ejercicio 2017/2018, con un criterio cualitativo, y no cuantitativo, al objeto de que no incidiera en su valoración su ausencia. Y en base a esa valoración proceder al reconocimiento del bonus y al incremento salarial.
Y si, como sostiene la empresa, la valoración resultaba imposible, o excesivamente compleja, por la larga ausencia de la demandante, la única forma de evitar la discriminación pasaba por reconocerlos en el mismo importe que el ejercicio anterior, 2016/2017.
Debemos, pues, estimar la demanda, y acoger las pretensiones de la parte actora, en las diversas tutelas previstas en el art. 182.1 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), que en la demanda, de forma sistemática y ordenada se articulan como pretensiones.
La igualdad entre mujeres y hombres es objetivo esencial de nuestro Ordenamiento Jurídico laboral. Aunque es formalmente no discutido, su efectividad práctica se resiste de forma pertinaz.
De nada sirve un Plan de Igualdad si se siguen aplicando criterios discriminatorios.
La brecha salarial entre mujeres y hombres es una realidad contrastable estadísticamente, que todavía persiste aunque desde todos los ámbitos se machaque con la necesidad de su eliminación. Y dentro de ella, la brecha por maternidad es la más evidente y enraizada, al ser inherente a circunstancias biológicas de la mujer.
Sorprende que la empresa no haya detectado la discriminación ahora objeto de enjuiciamiento.