I. Resumen de los hechos
El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Segovia instruyó el Procedimiento Sumario Ordinario n.o 2/2018, contra Prudencio, por un delito de proposición para cometer homicidio, y contra Matías, por un delito de extorsión y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Segovia, que en el Rollo de Procedimiento Sumario Ordinario número 5/2019, dictó Sentencia n.o 9/2020, de fecha 1 de julio de 2020 (LA LEY 99618/2020), condenando a Prudencio como autor material y civilmente responsable del delito de proposición de homicidio por el que venía siendo acusado, y a Matías como autor de un delito de extorsión en grado de tentativa, e impone la condena en costas a ambos por mitad.
Se introduce en los hechos probados la siguiente precisión:
En el primer hecho probado se relata que, respecto al acusado Prudencio, por la conformidad del mismo, mayor de edad y sin antecedentes penales en el momento de los hechos, se declaró probado que coincidió con el acusado Matías en la enfermería del Centro Penitenciario de Segovia en el período desde el 8 de octubre al 29 de noviembre de 2016, en calidad de preso preventivo el primero, por un supuesto homicidio en violencia de género.
Posteriormente, en fecha anterior al día 2 de diciembre de 2016, el acusado Prudencio escribió tres notas manuscritas dirigidas al acusado Matías, en una de las cuales el acusado Prudencio proponía al también acusado Matías acabar con la vida del suegro de Prudencio, D. Silvio, y de la pareja de la esposa de Prudencio, D. Víctor. Dichas notas manuscritas fueron entregadas por el acusado Matías al Jefe de Servicios y Subdirector de Seguridad del Centro Penitenciario de Segovia con posterioridad a que Prudencio entregara la carta y nota manuscrita que le había dirigido Matías a que se refiere el último párrafo del hecho 2º).
Y, en el segundo hecho probado, se dice que en cuanto al acusado Matías, se declara probado conforme a las pruebas practicadas en el acto del juicio que los acusados coincidieron en la enfermería del Centro Penitenciario de Segovia en el período desde el 8 de octubre al 29 de noviembre de 2016, en calidad de preso preventivo el primero, por un supuesto homicidio en violencia de género, y el segundo, que cumplía ya pena.
El acusado Matías, durante este período de tiempo, se dirigió en varias ocasiones a Prudencio para realizarle distintas proposiciones para obtener de él, la entrega de tarjetas de teléfono y tarjeta de peculio, lo que consiguió. Igualmente le ofreció la realización de un informe psiquiátrico, a través del abogado García Montes, que le ayudaría en la defensa de «su caso», a cambio de la entrega de cuatro mil euros que el padre del acusado Prudencio debía introducir por medio de billetes en el centro penitenciario, cosa que no llegó a realizarse.
En fecha anterior al día 1 de diciembre de 2016, el acusado Matías escribió una carta y una nota manuscrita dirigida al acusado Prudencio, en las que el primero exigía al segundo la entrega de su tarjeta de peculio, recordándole que si no accedía a ello «no olvides que yo tengo un as bajo la manga», escritos que llegaron a manos de la terapeuta ocupacional del Centro Penitenciario el día 1 de diciembre de 2016.
II. Pronunciamiento de la Audiencia Provincial
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Segovia, en fecha 01 de julio de 2020 (LA LEY 99618/2020), dictó el siguiente pronunciamiento de condena;
Respecto del procesado Prudencio, por el siguiente delito:
- — Un delito de proposición de homicidio del artículo 141, en relación con el artículo 138.1 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), en relación con el artículo 62 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), a la pena de prisión de CUATRO AÑOS, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y alejamiento a un distancia no inferior a 1000 metros respecto de las personas de Silvio y Víctor, así como la prohibición de comunicar con dichas personas por cualquier medio durante un período de catorce años.
Y, respecto del procesado Matías, por el siguiente delito:
- — Un delito de extorsión en grado de tentativa del artículo 243 (LA LEY 3996/1995) y 16.1 del Código Penal a la pena de nueve meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.
- — Por otra parte, se impuso además al procesado Prudencio la obligación de indemnizar a Víctor y a Silvio en la cantidad de 1.500 euros cada uno de ellos por los daños morales sufridos.
- — Por último, también se le impuso a cada uno de los procesados, la imposición de la mitad de las costas devengadas.
III. Decisión del Tribunal Superior de Justicia
La representación procesal del condenado Sr. Matías, interpuso recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, que en el Rollo de Apelación número 66/2022, dictó la Sentencia número 78/2020, por la que desestima el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Matías, contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Segovia, en fecha 01 de julio de 2020 (LA LEY 99618/2020) en el procedimiento de referencia, y consecuentemente, confirmando íntegramente la misma, e imponiendo expresamente la condena de las costas a la parte apelante.
Tras haberse notificado la Sentencia a las partes, la representación procesal del Sr. Matías, preparó recurso de casación, por infracción de ley, y de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a la Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, y formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
IV. Motivos de casación
Por la representación procesal del procesado Matías, se interpuso recurso de casación por dos motivos.
Dejamos adelantado que, los dos motivos fueron desestimados.
El marco de la disidencia en el recurso de casación queda limitado por lo que fue objeto del recurso de apelación
Con carácter previo a resolver el recurso, la sala de casación recuerda los límites de impugnación del recurso de casación (1) para hacer realidad en nuestro sistema el derecho a la doble instancia (2) , instaurando el previo recurso de apelación contra las sentencias objeto del recurso de casación es, precisamente, la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad correspondiente y, por ello, no puede ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación, o dicho de otra manera, el marco de la disidencia en el recurso de casación queda limitado por lo que fue objeto del recurso de apelación y, por tanto, lo que quedo fuera del ámbito de la apelación, no puede ser objeto del recurso de casación, en la medida que ello supondría obviar la existencia del previo control efectuado en apelación y el control casacional se construye precisamente sobre lo que fue objeto del recurso de apelación (3) .
1. Motivos alegados por la defensa
La defensa del procesado baso el recurso de casación en dos motivos:
1º.- El primero de los motivos, se ha alegado por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim (LA LEY 1/1882) por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 de la CE. (LA LEY 2500/1978)
2º.- El segundo de los motivos, se alega por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim (LA LEY 1/1882) por aplicación indebida del art. 243 CP. (LA LEY 3996/1995)
V. Resolución del recurso de casación
La Sentencia resuelve el recurso planteado, realizando una división de su análisis en dos partes:
- — Por una parte, viene a apoyar el criterio del Ministerio Fiscal, expuesto en su escrito de impugnación al recurso, en el sentido de que el motivo por infracción del precepto constitucional del artículo 24 CE (LA LEY 2500/1978), presunción de inocencia, no fue esgrimido en la previa apelación, y además, entiende que podría haberse constituido un delito de amenazas condicionales, al haberse exigido la entrega de una cosa, consumada, porque se trata de un delito de mera actividad y llegó la amenaza a conocimiento del destinatario.
- — Por otra parte, analiza la diferencia entre figuras que se pueden asemejar al delito de extorsión, mencionando normas y jurisprudencia que la avalan.
1. Resolución del primer motivo
El primer motivo del recurso, se deduce en amparo del art. 852 LECrim (LA LEY 1/1882) en relación con el art. 5.4 LOPJ (LA LEY 1694/1985), por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
El recurrente argumenta que la Sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia, confirmada por el TSJ. de Castilla y León, basa la condena en la remisión de una nota por el acusado, interno en prisión, a otro interno, Prudencio, que contenía la expresión «no olvides que yo tengo un as bajo la manga» considerando que esa expresión es una amenaza intimidante, lo que, según el recurrente, no quedó acreditado a lo largo del procedimiento.
Por otro lado, el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del recurso, entiende que, el motivo por infracción de precepto constitucional del art. 24 CE (LA LEY 2500/1978), presunción de inocencia, no fue esgrimido en la previa apelación, en lo que alegó el recurrente como motivos de impugnación: la aplicación indebida del art. 243 CP (LA LEY 3996/1995) y subsidiariamente, infracción del art. 52 CP (LA LEY 3996/1995) y del principio de proporcionalidad, lo que por sí solo, sería suficiente para su desestimación, máxime cuando la interpretación que a aquella advertencia da el recurrente, que no niega la existencia del hecho básico de haber escrito la carta y la nota manuscrita, que la misma se refería a la posibilidad de hacer daño a la familia de Prudencio (en concreto a sus hijas) lo que no era posible por estar en prisión, con independencia de que esta interpretación podría ser constitutiva de un delito de amenazas condicionales, al exigirse la entrega de una cosa, consumada, al ser delito de mera actividad y haber llegado la amenaza a conocimiento del destinatario, y que al no haberse cumplido la condición, estaría penado con seis meses a tres años de prisión, superior a la del delito de extorsión en grado de tentativa, 6 meses a 1 año, ha sido expresamente rechazada por la sentencia recurrida, que la considera subjetiva e interesada y propia de un alegato puramente defensivo y carente de lógica, razonando que: «cuando el acusado hoy apelante envía la advertencia lo hace como colofón de la exigencia de que Don Prudencio le entregue la tarjeta de peculio, por lo que aquélla va anudada a ésta. Pero, además, en ese momento el acusado Don Matías tiene en su poder las notas manuscritas (proponiéndole los homicidios) ya referidas que le ha enviado antes el acusado Don Prudencio, y que las mismas fueron entregadas precisamente al Jefe de Servicios del Centro Penitenciario con posterioridad a que el segundo acusado hiciese entrega de la nota manuscrita referida. Luego, la conexión entre advertencia y el hecho de tener las notas manuscritas en su poder resulta lógica y evidente, siendo la única explicación plausible.»
Por todo ello desestima el motivo íntegramente.
2. Análisis del tipo introducido en el artículo 243 del Código Penal, mencionado en el segundo motivo
En el segundo motivo del recurso, se alega infracción de ley del art. 849.1 LECrim (LA LEY 1/1882) por aplicación indebida del art. 243 CP (LA LEY 3996/1995) (4) .
Argumenta el recurrente que, en el caso actual falta un elemento esencial del delito como es la violencia o la intimidación, al no constar en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida que se haya producido esa violencia o intimidación, únicamente consta que el acusado expresó la frase «no olvides que yo tengo un as bajo la manga» sin que conste en qué medida pudo intimidar o ejercer violencia sobre la persona a que iba dirigida la nota.
La Sala analiza el tipo contemplado en el artículo 243 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), y señala que, sanciona al que con ánimo de lucro, obligare a otro, con violencia o intimidación, a realizar u omitir un acto o negocio jurídico en perjuicio de su patrimonio o del de un tercero.
Tratándose por ello, en cuanto a su naturaleza jurídica, de un delito pluriofensivo en el que no hay un único bien jurídico a proteger, pues se castiga el peligro o daño al patrimonio y la lesión a la libertad, con independencia de que en la complejidad del tipo quepan otros como la integridad física y/o moral. No obstante, su ubicación sistemática pone el acento en el aspecto patrimonial. En este sentido la STS 966/2009, de 13-10 (LA LEY 200580/2009), precisa como: «esta modalidad delictiva conocida como extorsión se ha mantenido a lo largo de toda la historia legislativa de nuestros Códigos Penales si bien con variantes que ahora alcanza una mayor perfección técnica en el actual artículo 243 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) vigente. Mantiene su naturaleza de delito contra el patrimonio reuniendo como móvil o propósito el ánimo de lucro. Desarrolla la acción objetiva en términos parecidos a la de los delitos contra la libertad al describir la acción típica como una forma de obligar a otro, con violencia o intimidación a realizar u omitir un acto o negocio jurídico en perjuicio de su patrimonio o del de un tercero.
Durante mucho tiempo, la doctrina la asemejó a una modalidad de robo, sin embargo esta comparación no parece la más acertada ya que el modus operandi es completamente distinto. En esta modalidad delictiva se actúa con fuerza sobre las cosas o con violencia o intimidación para acceder directamente al patrimonio ajeno, mientras que en la extorsión la forma de actuar consiste en una amenaza física o intimidativa destinada a conseguir, por medio de un acto o negocio jurídico, que evidentemente sería radicalmente nulo, un beneficio económico propio.
Si centramos nuestra atención en este elemento típico, obligar a otro a realizar un acto con violencia o intimidación, enlazamos de manera natural con los tipos de los delitos contra la libertad, coacciones y amenazas. En definitiva, la esencia del delito consiste en obligar a otro, por la vía coactiva, a realizar lo que no quiere. Este matiz tiene importancia en cuanto a la calificación de la tentativa como acabada o inacabada. Si se realizan los actos violentos o intimidativos, como ha sucedido en el caso que nos ocupa, y no se consigue el beneficio económico, nos encontramos incuestionablemente ante una tentativa acabada, lo que influiría en la determinación de la pena.»
Así, continúa explicando nuestro Alto Tribunal, que el delito de extorsión es calificado en la doctrina como un «delito de encuentro» o «experimental» ciertamente de encuentro forzado porque el sujeto pasivo perjudicado es obligado a facilitar el acto o documento que incorpora un valor económico del que resulta un perjuicio para el extorsionado o bien para un tercero (STS 426/2017, de 14-6 (LA LEY 71431/2017)). Es decir, se precisa una cierta colaboración de la víctima que elige ceder a la presión en vez de arriesgarse a denunciar.
También concurre la condición de ser un delito de «resultado cortado», pues no se precisa la producción de un efectivo perjuicio patrimonial, siendo suficiente para la consumación que se realice u omita el acto o negocio jurídico apto para producir el perjuicio.
El acto o negocio jurídico ha de ser apto para producir un perjuicio patrimonial, si bien la consumación no precisa de un efectivo empobrecimiento
En definitiva, el acto o negocio jurídico ha de ser apto para producir un perjuicio patrimonial, si bien la consumación no precisa de un efectivo empobrecimiento, ya que esta consecuencia es accesoria en relación con la perfección de la ejecución, y se considera un mero agotamiento de la misma.
De esta forma se adelanta el momento de la intervención penal al de la lesión de la libertad a la voluntad del sujeto y al del peligro para el patrimonio. La tentativa será posible, entonces, cuando tras utilizar la violencia o intimidación la víctima utiliza su margen de voluntad para decidir no ceder a la presión y no realizar el acto o negocio jurídico. Es precisamente en este espacio de libertad que queda al sujeto donde radica una de las diferencias con el robo. El extorsionado dispone de una oportunidad de defensa que la víctima del robo no tiene.
Partiendo de la anterior exposición, tras haber atendido y analizado los hechos probados, y entendiendo que las alegaciones del Ministerio Fiscal se sostienen por sus propios argumentos, procede a desestimar también este segundo motivo.
VI. Decisión del Tribunal Supremo
La decisión final que se toma por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. y Excma. Sra., Don Julián Sánchez Melgar, Don Antonio del Moral García, Don Juan Ramon Berdugo Gómez de la Torre, Don ángel Luis Hurtado Adrián, y, D.ª Carmen Lamela Diaz, es la de desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal del Sr. Matías, contra la Sentencia número 78/2020, de fecha 23 de diciembre de 2020 (LA LEY 243638/2020), dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en el Rollo de Apelación número 66/2020, e impone las costas a la parte recurrente.
VII. Valoración
Se deduce de esta Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo núm. 1009/2022, de fecha 11 de enero de 2023 (LA LEY 2918/2023), las similitudes indiscutibles entre el delito de extorsión en grado de tentativa del artículo 243 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), y la modalidad de amenazas lucrativas del artículo 169.1.1º de la misma norma, siendo que ambos tipos comparten elementos de tipicidad, tanto objetivos como subjetivos, y finalidades de protección de bienes jurídicos coincidentes, lo que nos sugiere un genuino concurso de normas cuya superación obliga al juzgador a acudir a las reglas del artículo 8 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) (5) , y en particular, a la de especialidad.
Como nos dice el Tribunal Supremo en esta Sentencia, «el delito de extorsión se define doctrinalmente como un "delito de encuentro" porque el sujeto pasivo/perjudicado es obligado a realizar un acto o negocio jurídico con valor económico del que resulta un perjuicio bien para el extorsionado o bien para un tercero. Modalidad de acción cooperativa que permite distinguirlo con suficiente nitidez del robo intimidatorio o violento».
Se debe tener en cuenta además, que la consumación se produce desde el momento en que se compele al sujeto pasivo a realizar u omitir un acto jurídico en perjuicio de su patrimonio, por lo que cualquier circunstancia posterior pertenece no al tracto comisivo de la infracción, sino a su fase de agotamiento.
Asimismo, cabe destacar que, el delito de amenazas condicionales con argumento lucrativo se caracteriza porque la causación del mal anunciado a la persona amenazada se hace depender de una condición, es decir, de un suceso futuro que dependerá de la voluntad del sujeto pasivo, pudiendo tratarse de una conducta lícita o ilícita, lucrativa o no lucrativa. En las lucrativas concurre el específico ánimo de lucro, al tiempo que también se comprometen dos bienes jurídicos, la libertad por un lado, y el patrimonio por otro.
Las diferencias entre la extorsión y las amenazas lucrativas se encuentra en la cercanía del mal amenazado para la obtención del resultado perseguido, ya que, mientras que en el delito de extorsión se requiere una relación directa entre la intimidación o violencia empleada y el objeto de la acción, esto es, que el sujeto pasivo conceda el acto o el negocio jurídico, en el delito de amenazas lucrativas la inmediatez del mal se difiere más en el tiempo, es decir, el resultado se sitúa más a distancia de la acción conminatoria típica.
De igual manera, en miras al alcance de la condición dispuesta o del propósito conminatorio procederá calificarse como extorsión si la conducta esperada del sujeto pasivo es el otorgamiento de un acto o negocio de apariencia jurídica, independientemente de que resulte nulo, mientras que se tratará de un supuesto de amenaza lucrativa si lo que se pretende obtener es cualquier otra prestación, bien o activo con valor económico pero sin forma jurídica.