I. Maltrato infantil
En art. 19 de la Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas el concepto de «niño» engloba a todo ser humano menor de dieciocho años que sufre toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.
Esta definición cuenta con un amplio apoyo doctrinal, si bien autores como SOLIS DE OVANDO SEGOVIA han puesto de relieve las dificultades existentes para concretar o perfilar este concepto, dejando constancia de la evolución existente, pues si bien inicialmente los malos tratos a la infancia se refirieron sólo al maltrato físico, con predominio de criterios médicos-clínicos, después también ha englobado los daños emocionales y sociales, considerando así a los niños y jóvenes sujetos de derechos.
A nivel interno, la reciente LO 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, en su artículo primero (LA LEY 12702/2021) refiere la violencia como «toda acción, omisión o trato negligente que priva a las personas menores de edad de sus derechos y bienestar, que amenaza o interfiere su ordenado desarrollo físico, psíquico o social, con independencia de su forma y medio de comisión, incluida la realizada a través de las tecnologías de la información y la comunicación, especialmente la violencia digital. En cualquier caso, se entenderá por violencia el maltrato físico, psicológico o emocional, los castigos físicos, humillantes o denigrantes, el descuido o trato negligente, las amenazas, injurias y calumnias, la explotación, incluyendo la violencia sexual, la corrupción, la pornografía infantil, la prostitución, el acoso escolar, el acoso sexual, el ciberacoso, la violencia de género, la mutilación genital, la trata de seres humanos con cualquier fin, el matrimonio forzado, el matrimonio infantil, el acceso no solicitado a pornografía, la extorsión sexual, la difusión pública de datos privados así como la presencia de cualquier comportamiento en el ámbito familiar».
La Declaración de Ginebra sobre los Derechos del Niño en el año 1924 fue el primer documento en el que se reconoció la existencia de derechos específicos a los niños
La Declaración de Ginebra sobre los Derechos del Niño en el año 1924 fue el primer documento en el que se reconoció la existencia de derechos específicos a los niños. Sin embargo, si bien la mentada declaración hacía más hincapié sobre los deberes que los adultos tenían hacia los niños que sobre los derechos propios de éstos.
Dos décadas más tarde, la Declaración Universal de Derechos Humanos (LA LEY 22/1948), adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, determina que la infancia tiene «derecho a cuidados y asistencia especiales». Y siguiendo la senda trazada, la Declaración de los Derechos del Niño en 1959, reconoce de manera explícita el derecho a no ser discriminado, el derecho a tener un nombre y el derecho a tener una nacionalidad, entre otros.
El 20 de noviembre de 1989 fue aprobada por unanimidad la Convención de Derechos del Niño, la cual constituye el referente principal en el ámbito de los derechos fundamentales de la infancia y la adolescencia, siendo el marco universal para la defensa de estos derechos; reconociendo que la niñez posee un carácter especialmente vulnerable, siendo necesario proporcionarles un entorno de protección que se encuentre adaptado a su edad y a su grado de madurez.
Entre otros derechos reconocidos, nos centramos en el fundamental derecho a una vida que se desarrolle libre de violencia. Y para ello la Convención insta a los Estados parte a garantizar, en la medida de lo posible, la supervivencia y desarrollo del niño y a protegerlo contra todo tipo de abuso, violencia o explotación sexual; así como proteger su derecho al honor, intimidad y propia imagen (art. 6, 16 y 34 de la Convención).
En particular, y por lo que en este concreto derecho nos interesa, cabe hacer una mención especial al art. 19 de la Convención, en el que se insta a adoptar medidas, de diferente signo, para proteger a los menores de las distintas modalidades de maltrato, tales como el abuso físico o mental, el trato descuidado o negligente, los malos tratos y la explotación.
En nuestro ordenamiento interno la LO 8/2021 (LA LEY 12702/2021) considera a los niños como titulares de derechos subjetivos y les otorga capacidad para el efectivo ejercicio de estos derechos. Enuncia el Preámbulo de la norma el objetivo de luchar contra la violencia sobre la infancia y la adolescencia, abarcando todos los ámbitos de la vida del menor (familiar, educativo, sanitario, deportivo, tecnológico y audiovisual). Además, esta ley está enfocada al cumplimiento de los objetivos recogidos en la Agenda 2030 del Gobierno de España, en particular del Objetivo 16 que busca promover sociedades justas, pacíficas e inclusivas y poner fin al maltrato, la explotación, la trata y todas las formas de violencia y tortura contra los niños. Para ello, la prevención frente a la violencia resulta ser la respuesta más eficaz para promover los derechos de los menores de edad.
En esta función preventiva resultan de especial significación las disposiciones contenidas en el ámbito penal, y fundamental la LO 1/1996 (LA LEY 167/1996), de Protección Jurídica del Menor, así como el Capítulo III del Título I de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978), que recoge los principios rectores de la política social y económica, con obligación por parte de los Poderes Públicos de garantizar la protección social, económica y jurídica de la familia y, dentro de esta, con un carácter especial, la de los menores de edad.
Nótese que el menor no solo puede ser víctima de las infracciones delictivas, sino también en el propio proceso al cual comparecerá como testigo, en el cual habrá de ser adoptadas todas las garantías posibles en aras de evitar lo que ha venido a llamarse victimización secundaria.
Por su parte el Código Penal es el instrumento fundamental de protección hacia los menores de edad porque tipifica aquellas conductas que tienen como sujeto pasivo a este grupo de personas, creando tipos específicos, otros agravados en atención a la minoría de edad de la víctima con subtipos en función de la más o menos corta edad; a la vez que prevé la posibilidad de que aquellas personas que asumen la protección o el cuidado del menor puedan convertirse en sujetos activos de ciertos delitos, y contiene normas en materia de protección de menores que buscan garantizar la coordinación entre la jurisdicción civil y la penal y entre estas y la Administración, tal y como se expone en la Disposición Adicional Segunda del CP. (LA LEY 3996/1995) Volveremos sobre esta cuestión más adelante, para dejar constancia de las más recientes sentencias dictadas por nuestros órganos jurisdiccionales sobre los diversos delitos tuitivos de niños, niñas y adolescentes.
II. El interés superior del menor como clave de bóveda en la defensa de los derechos de los niños y adolescentes
Con carácter previo a la fijación del marco normativo de desenvolvimiento del interés superior del menor, es importante señalar que este principio, también llamado «favor minoris» debe ser entendido como un concepto abierto, jurídicamente indeterminado, que deberá ser aplicado en función a las concretas circunstancias del caso que nos ocupe. No es pues dicho principio un precepto universal, resultando quizá más acertada la expresión anglosajona «best interest of child». Y, en consecuencia, será preciso en cada caso, primero, determinar de forma exacta el interés, y segundo, precisar qué es lo que más conviene al menor en atención a su concreta situación.
Resumimos ahora los principales textos, internacionales y nacionales, que hacen mención del principio:
- — La Declaración Universal de los Derechos del Niño establece diez principios que recogen una serie de derechos fundamentales que deben poder disfrutar los niños, entre ellos el derecho a no ser discriminado, el derecho a tener un nombre y el derecho a tener una nacionalidad, entre otros.
- — En Convención de Derechos del Niño, su art. 3, párrafo primero, dispone que todas las medidas concernientes a niños y que sean tomadas por instituciones públicas o privadas deberán atender al interés superior del menor.
- — La Carta Europea de los Derechos del Niño recoge el derecho de todo niño ciudadano de la Comunidad Europea a disfrutar de los derechos recogidos en la misma y establece que las disposiciones de la Carta no podrán, en ningún caso, limitar los derechos y libertades que puedan ser reconocidos a los niños, niñas y adolescentes por sus legislaciones nacionales o por aquellos instrumentos internacionales de los que sus Estados sean parte.
- — La Observación General N º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de los Derechos del Niño, reconoce el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial.
- — En nuestra Constitución el principio del interés superior del menor se encuentra recogido en el art. 39.4 que prevé el derecho de los niños a disfrutar de la protección prevista en aquellos acuerdos internacionales que velan por ellos.
- — La LO 1/1996 (LA LEY 167/1996), de Protección Jurídica del Menor, en su art. 2 reconoce expresamente el concepto del interés superior del menor, haciendo referencia a que todo menor tiene derecho a que este interés sea valorado y considerado como primordial en todas las decisiones y acciones que le conciernan, tanto en el ámbito público como en el privado.
- — La Ley 26/2015, de 28 de julio (LA LEY 12419/2015), de modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, tanto en el Preámbulo como en el cuerpo normativo, hay numerosas referencias al interés superior del menor.
- — Igualmente, la LO 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia (LA LEY 12702/2021), también en el preámbulo y en el cuerpo de la norma hace referencia, de forma reiterada, al principio.
A continuación, haremos mención de las principales y más recientes resoluciones dictadas por la Sala Primera del TS en aquellas materias en las que el principio del interés superior del menor ha tenido un peso relevante en aras de formular la oportuna motivación, animando al lector a acceder a aquellas y proceder a su lectura íntegra en aras de una mayor ilustración.
- — En materia de competencia.
STS 710/2015, de 16 de diciembre (LA LEY 192074/2015) (Ponente Excmo. Sr. Seijas Quintana): Competencia a favor de los tribunales españoles frente a los portugueses para resolver las demandas de divorcio y responsabilidad parental planteadas en ambos países. El TS destaca la necesidad de que el Juez que está conociendo del procedimiento se encuentre próximo con el menor o menores en cuestión.
ATS de 3 d marzo de 2020 (Ponente Excmo. Sr. Díaz Fraile): Planteado un conflicto negativo de competencia territorial entre Juzgados de Primera Instancia de Valencia y Madrid, conociendo de un procedimiento de modificación de alimentos, el Alto Tribunal, con aplicación del principio del interés superior del menor, consideró la prevalencia de la residencia habitual frente a la temporal o esporádica, atendiendo al criterio de proximidad.
- — En materia de custodia.
SSTS 413/2018, de 3 de julio (LA LEY 80376/2018) (Ponente Excmo. Sr. Baena Ruiz) y 729/2021, de 27 de octubre (LA LEY 196357/2021) (Ponente Excma. Sra. Parra Lucán) ponen de manifiesto que el interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores y, si bien en abstracto la custodia compartida es un sistema beneficioso para los menores, la medida que en cada caso se adopte sobre la guarda y custodia debe estar fundada en el interés del concreto menor.
- — En relación al derecho del menor a ser oído.
STS 87/2022, de 2 de febrero (LA LEY 7245/2022) (Ponente Excmo. Sr. García Martínez), y muchas otras: sentencias 413/2014, de 20 de octubre (LA LEY 149445/2014), 157/2017, de 7 de marzo (LA LEY 8624/2017), 578/2017, de 25 de octubre (LA LEY 152032/2017), 18/2018, de 15 de enero, 648/2020, de 30 de noviembre (LA LEY 173879/2020) y 548/2021, de 19 de julio (LA LEY 108559/2021). De ellas cabe extraer a modo de líneas directrices, las dos siguientes premisas: (i) la audiencia o exploración del menor tiene por objeto indagar sobre el interés de este, para su debida y mejor protección y, en su caso, debe ser acordada de oficio por el tribunal; (ii) aunque no se puede decir que los tribunales están obligados a oír siempre al menor, pues eso dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad, madurez e interés de aquel, por lo que es posible, precisamente en atención a la falta de madurez o de ponerse en riesgo dicho interés, y siempre que el menor tenga menos de 12 años, que se prescinda de su audición o que se considere más adecuado que se lleve a cabo su exploración a través de un experto o estar a la ya llevada a cabo por este medio, para que el tribunal pueda decidir no practicarla o llevarla a cabo del modo indicado, será necesario que lo resuelva de forma motivada.
- — En materia de fijación de edad de inmigrantes documentados.
SSTS 319/2022, de 20 de abril (LA LEY 56196/2022) y 590/2022, de 27 de julio (LA LEY 164266/2022) (Ponente Excma. Sra. Parra Lucán): La aportación por el inmigrante de un documento oficial de su país acreditativo de su minoría de edad es suficiente para la tutela del mismo, sin que la declaración de mayoría de edad que hubiera podido haber realizado la Fiscalía pueda servir para hacer cesar su tutela por las instituciones españolas.
- — En materia de gestación subrogada.
STS 277/2022, de 31 de marzo (LA LEY 37309/2022) (Ponente Excmo. Sr. Sarazá Jimena): La sala declara que, de acuerdo con la legislación nacional, comunitaria e internacional y la propia jurisprudencia de la sala, los contratos de gestación por sustitución vulneran los derechos fundamentales, tanto de la mujer gestante como del niño gestado y son por tanto manifiestamente contrarios a nuestro orden público. Por otra parte, y a fin de salvaguardar el interés del menor nacido de una gestación por sustitución, la sala considera que el mecanismo de la adopción (en este caso se ha acreditado la idoneidad material y afectiva de la familia del menor) satisface el interés superior del menor, valorado in concreto, pero a la vez intenta salvaguardar los derechos fundamentales que el TEDH también ha considerado dignos de protección, como son los derechos de las madres gestantes y de los niños en general, que resultarían gravemente lesionados si se potenciara la práctica de la gestación subrogada comercial con el reconocimiento automático de la filiación.
- — En relación al orden de los apellidos.
STS 496/2018, de 14 de septiembre (LA LEY 118121/2018) (Ponente Excmo. Sr. Baena Ruiz): La Sala recuerda que el derecho de la personalidad del nacido exige como elemento de identidad que aparezca inscrito con nombre y apellidos, que estos vienen determinados por la filiación y que en la determinación de su orden se han de ponderar y aplicar dos derechos de especial relevancia, el de igualdad por razón de sexo y el interés superior del menor.
STS 645/2020, de 30 de noviembre (LA LEY 199987/2020) (Ponente Excmo. Sr. Seoane Spielgelberg): La sala recuerda la trascendencia del nombre y apellidos de las personas físicas como un derecho de la personalidad, su marco normativo y jurisprudencial y la incidencia del interés superior del menor en la materia. Concluye que las controversias en orden a la determinación del orden de los apellidos deben dilucidarse en atención al interés superior de la menor, al carácter individualizador del apellido en la vida familiar, social y escolar que se va consolidando con el tiempo como un elemento de identidad de la persona; a los efectos de determinar si el cambio del orden de apellidos, posterior al nacimiento, beneficia al niño o la niña, se exige un juicio ponderado de las circunstancias concurrentes que se debe motivar en la sentencia.
- — En relación a la eficacia de los pactos privados en convenio regulador no homologado judicialmente.
STS 569/2018, de 15 de octubre (LA LEY 143317/2018) (Ponente Excmo. Sr. Baena Ruiz): Los pactos son válidos siempre que no sean contrarios al interés del menor, si bien con la limitación impuesta en el art. 1814 CC (LA LEY 1/1889) (no cabe renunciar ni disponer del derecho del menor a la pensión de alimentos, ni puede compensarse con una deuda entre los progenitores, ni someterse condicionalmente en beneficio de los menores). El convenio regulador no puede tacharse de ineficaz solo por carecer del requisito de ser aprobado judicialmente.
- — En materia de reintegración familiar.
STS 565/2009, de 31 de julio (LA LEY 184099/2009) (Ponente Excmo. Sr. Xiol Rios): Estableció que los criterios para decidir eran el paso del tiempo y la integración en la familia de acogida, luego dispuestos en el preámbulo de la Ley 26/2015 (LA LEY 12419/2015), de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.
- — En relación al uso de la vivienda familiar.
STS 332/2020, de 22 de junio (LA LEY 66228/2020) (Ponente Excmo. Sr. Baena Ruiz) y muchas otras: Sentencias no 671/2012, de 5 de noviembre (LA LEY 162416/2012), no 284/2016, de 3 de mayo, no 646/2017, de 27 de noviembre (LA LEY 167515/2017) y 181/2018, de 4 de abril (LA LEY 22593/2018), entre otras, han previsto dos supuestos excepcionales que viene admitiendo la Sala para mitigar las consecuencias del rigor en la aplicación del artículo 96.1 del Código Civil (LA LEY 1/1889), cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges son: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobré la que recae la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propios de la relación; y otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrase satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; Solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés superior del menor.
- — En materia de visitas de los abuelos.
STS 581/2019, de 5 de noviembre (LA LEY 159861/2019) (Ponente Excmo. Sr. Baena Ruiz): En esta materia rige un criterio de flexibilidad en orden a que el Juez pueda emitir un juicio prudente y ponderado, en atención a las particularidades del caso, teniendo como guía fundamental el interés superior del menor. La regla general es que no se puede impedir el derecho de los niños al contacto con sus abuelos únicamente por la falta de entendimiento de estos con los progenitores, teniendo en cuenta el papel que desempeñan los abuelos de cohesión y trasmisión de valores en la familia. Pero esa regla tiene como excepción la «justa causa», que debe examinarse en cada caso. En aras del interés del menor, puede denegarse, limitarse o suspenderse el derecho de visitas si se advierte en los abuelos una influencia sobre el nieto de animadversión hacia un progenitor o por otras circunstancias.
STS 638/2019, de 25 de noviembre (LA LEY 174555/2019) (Ponente Excmo. Sr. Salas Carceller): Considera el Tribunal que los abuelos tienen, en principio, derecho a relacionarse con sus nietos, salvo justa causa que permita excluir dicho derecho en el caso concreto, y que en la decisión judicial sobre la conformación de este derecho de visitas debe ampararse siempre el prevalente interés del menor.
III. Menores víctimas de delitos. Análisis legal y jurisprudencial de los diversos tipos penales
A continuación, siguiendo el propio orden sistemático de nuestro Código Penal, veremos los distintos tipos penales tuitivos de los niños, niñas y adolescentes y haremos mención de las más notorias resoluciones tanto de la jurisprudencia mayor como menor en relación a cada uno de ellos. Sirviendo las referencias facilitadas al lector de punto de partida para un mayor estudio y profundización en la materia.
LIBRO II
TÍTULO I: DEL HOMICIDIO Y SUS FORMAS.
— Art. 138.2.a): Aquel que matare a un menor de 16 años. STSJ de la Comunidad Valenciana 46/2018 (LA LEY 52111/2018), de 7 de mayo (Ponente Ilmo. Sr. Llombart Pérez) y SAP de Palma de Mallorca 127/2018, de 20 de diciembre (LA LEY 231268/2018) (Ponente Ilma. Sr. Pinsach Esteñol).
— Art. 140.1.1ª: Aquel que asesinare a un menor de 16 años. STS 701/2020, de 16 de diciembre (LA LEY 181719/2020) (Ponente Excmo. Sr. Sánchez Melgar) y STS 585/2022, de 14 de junio (LA LEY 121466/2022) (Ponente Excma. Sra. Polo García).
— Art. 143 bis: Distribuir o difundir públicamente a través de Internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información o comunicación contenidos destinados a promover el suicidio de personas menores de edad.
TÍTULO III: DE LAS LESIONES.
— Art. 148.3 en relación con el 147.1: Causar a un menor de doce años, por cualquier medio o procedimiento, una lesión que menoscabe su integridad corporal, física o mental, siempre que la lesión requiera para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. SSAP de Valladolid 151/2018 de 10 de julio (LA LEY 148945/2018) (Ponente Ilmo. Sr. De La Torre Aparicio y 73/2022, de 11 de marzo (LA LEY 86208/2022) (Ponente Ilmo. Sr. Ruiz Romero).
— Art. 149.2: Causar a un menor una mutilación genital en cualquiera de sus manifestaciones. SSAN 44/2019, de 23 de diciembre (LA LEY 233919/2019) (Ponente Ilma. Sra. Rius Alarco) y 3/2020, de 27 de febrero (Ponente Ilmo. Sr. Velasco Núñez).
— Art. 153: Ejercer habitualmente violencia física sobre los hijos propios o del cónyuge o conviviente que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela o guarda de hecho de uno u otro. SSTS 72/2022, de 27 de enero (LA LEY 11391/2022) (Ponente Excma. Sra. Lamela Díaz) y 582/2022, de 13 de junio (LA LEY 112679/2022) (Ponente Excmo. Sr. Palomo del Arco).
— Art. 156 bis. 4 b): Promover, facilitar, publicitar o ejecutar el tráfico de órganos humanos de un menor de edad vivo.
— Art. 156 ter: Difundir o distribuir públicamente a través de Internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información la autolesión de personas menores de edad.
TÍTULO VI: DELITOS CONTRA LA LIBERTAD.
— Art. 165, en relación con el 163 y 164: Detener ilegalmente o secuestrar a un menor de edad. SAP de Madrid 125/2022, de 14 de marzo (LA LEY 83164/2022) (Ponente Ilma. Sra. Cuadrado Galache) y STSJ de Madrid 227/2022, de 10 de junio (LA LEY 148772/2022) (Ponente Ilma. Sra. Rodríguez Dupla).
— Art. 171: Amenazar a un menor de edad, dándole a entender con ello la intención de causarle algún mal, exista condición o no. SAP de Madrid 594/2021, de 25 de noviembre (LA LEY 308842/2021) (Ponente Ilmo. Sr. Abad Crespo).
— Art. 172: Coaccionar a un menor de edad, ejerciendo fuerza o violencia física o psíquica sobre éste para obligarle a decir o hacer algo en contra de su voluntad. SAP de Lleida 97/2022, de 30 de marzo (LA LEY 110336/2022) (Ponente Ilma. Sra. Juan Agustín).
— Art. 172 bis: Intimidar de manera grave o mediante violencia a un menor de edad para que contraiga matrimonio.
TÍTULO VII: DE LAS TORTURAS Y OTROS DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL.
— Art. 174: Torturar al menor detenido o interno
— Art. 177 bis: Trata de seres humanos con persona menor de edad. SAN 2/2022, de 18 de enero (Ponente Ilma. Sra. González Pastor) y STS 399/2022, de 22 de abril (LA LEY 71022/2022) (Ponente Marchena Gómez).
TÍTULO VIII. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL.
— Art. 181: Realizar actos de contenido sexual con un menor de 16 años. STSJ de Castilla y León 89/2021, de 29 de noviembre (LA LEY 259283/2021) (Ponente Ilma. Sra. Subiñas Castro) y STS 476/2022, de 18 de mayo (LA LEY 86339/2022) (Ponente Excmo. Sr. Magro Servet).
— Art. 182: Hacer presenciar a un menor de 16 años actos de carácter sexual.
— Art. 183.1: Proponer encuentros a menores de 16 años a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y comunicación y proponer encuentros con el fin de cometer los delitos descritos en los art. 181 y 189, siempre que la propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento. SAP de Sevilla 252/2022 (LA LEY 194516/2022), de 10 de mayo (Ponente Ilmo. Sr. González Fernández) y SAP de Albacete 394/2022, de 30 de junio (LA LEY 201905/2022) (Ponente Ilmo. Sr. Monsalve Argandoña).
— Art. 183.2: Contactar con un menor de 16 años a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación y realizar actos dirigidos a embaucarle para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca un menor. SAP de Ceuta 51/2022, de 27 de junio (LA LEY 150614/2022) (Ponente Ilma. Sra. De Castro Martín).
— Art. 184 3 y 4: Acoso sexual en centros de protección y reforma de menores y en supuestos de especial vulnerabilidad de la víctima atendiendo a su edad. SAP de Granada 126/2020, de 30 de abril (LA LEY 133831/2020) (Ponente Ilmo. Sr. Alonso Alonso).
— Art. 185: Ejecutar o hacer ejecutar a otra persona actos de exhibición obscena ante menores de edad. SAP de Guadalajara 19/2022, de 7 de julio (LA LEY 202892/2022) (Ponente Ilma. Sra. Serrano Frías) y STSJ de Castilla La Mancha 46/2022, de 11 de julio (LA LEY 171165/2022) (Ponente Ilma. Sra. Piqueras Piqueras).
— Art. 186: Por cualquier medio directo, vender, difundir o exhibir material pornográfico entre menores de edad. SAP de Valladolid 208/2022 (LA LEY 202348/2022), de 4 de julio (Ponente Ilmo. Sr. Ruiz Romero) y SAP de Madrid 372/2022, de 5 de julio (LA LEY 202680/2022) (Ponente Ilmo. Sr. Fernández Soto).
— Art. 188: Inducir, promover, favorecer o facilitar la prostitución de un menor de edad. STSJ de País Vasco 47/2022 (LA LEY 111965/2022), de 6 de junio (Ponente Ilmo. Sr. Ayo Fernández) y SAP de La Rioja 177/2022, de 12 de julio (Ponente Ilmo. Sr. Orga Larres).
— Art. 189.1 a): Captar u utilizar a menores de edad con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiar cualquiera de estas actividades o lucrarse con ellas. SAP de Valladolid 208/2022 (LA LEY 202348/2022), de 4 de julio (Ponente Ilmo. Sr. Ruiz Romero) y SAP de Valencia 388/2022, de 22 de julio (LA LEY 172280/2022) (Ponente Ilmo. Sr. Ortega Lorente).
TÍTULO X: DELITOS CONTRA LA INTIMIDAD, EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN Y LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO.
— Art. 197.5: Descubrir o revelar secretos de un menor de edad. SAP de Valencia 563/2021, de 28 de octubre (LA LEY 313001/2021) (Ponente Ilmo. Sr. Ortega Lorente) y STS 597/2022, de 15 de junio (LA LEY 121451/2022) (Ponente Excmo. Sr. Berdugo Gómez de la Torre).
TÍTULO XII: DELITOS CONTRA LAS RELACIONES FAMILIARES.
— Art. 220.2: Ocultar o entregar a terceros una persona menor de dieciocho años para alterar o modificar su filiación. SAP de Vizcaya 442/2004, de 17 de junio (LA LEY 143400/2004) (Ponente Ilma. Sra. San Miguel Bergareche) y SAP de Santa Cruz de Tenerife 455/2012, de 8 de octubre (LA LEY 259689/2012) (Ponente Ilma. Sra. García Sánchez).
— Art. 220.3: Sustituir a un niño por otro.
— Art. 220.5: Las sustituciones de un niño por otro en centros sanitarios o socio-sanitarios por imprudencia grave de los responsables de su identificación y custodia.
— Art. 221: Los que, mediando compensación económica, entreguen a otra persona un hijo, descendiente o cualquier menor aunque no concurra relación de filiación o parentesco, eludiendo los procedimientos legales de la guarda, acogimiento o adopción, con la finalidad de establecer una relación análoga a la de filiación. SAP de A Coruña, 282/2003, de 9 de octubre (LA LEY 158265/2003) (Ponente Ilmo. Sr. Sánchez Herrero) y SAN 60/2008, de 23 de octubre (LA LEY 147989/2008) (Ponente Ilmo. Sr. Vázquez Honrubia).
— Art. 223: El que, teniendo a su cargo la custodia de un menor de edad, no lo presentare a sus padres o guardadores sin justificación para ello, cuando fuere requerido por ellos. SAP de Salamanca 19/2013, de 4 de marzo (Ponente Ilmo. Sr. Vega Bravo) y SAP de A Coruña 18/2018, de 9 de enero (LA LEY 86/2018) (Ponente Ilmo. Sr. Morán Llordén).
— Art. 224: Inducir a un menor de edad a que abandone el domicilio familiar, o lugar donde resida con anuencia de sus padres, tutores o guardadores o induzca a su hijo menor a infringir el régimen de custodia establecido por la autoridad judicial o administrativa. SAP de Madrid 421/2021, de 9 de julio (LA LEY 191816/2021) (Ponente Ilmo. Sr. González Vega).
— Art. 225 bis: Sustracción de menores. STS 401/2022, de 22 de abril (LA LEY 55407/2022) (Ponente Excmo. Sr. Hernández García) y SAN 14/2022, de 23 de junio (LA LEY 140332/2022) (Ponente. Ilmo. Sr. Echarri Casi).
— Art. 226: Abandono de familia. SAP de A Coruña 490/2021, de 14 de octubre (LA LEY 242012/2021) (Ponente Ilmo. Sr. Filgueira Bouza) y SAP de Soria 102/2021, de 18 de octubre (LA LEY 241479/2021) (Ponente Ilma. Sra. Pérez-Flecha Díaz).
— Art. 227: Impago de alimentos. STS 285/2022 (LA LEY 36078/2022), de 23 de marzo (Ponente Excmo. Sr. Puente Segura) y SAP de Guadalajara 162/2022, de 28 de junio (LA LEY 202889/2022) (Ponente Ilmo. Sr. Mayor Rodrigo).
— Art. 229: Abandono de un menor de edad por parte de la persona encargada de su guarda. SAP de Las Palmas de Gran Canaria 45/2017, de 20 de febrero (LA LEY 77731/2017) (Ponente Ilmo. Sr. Alemán Almeida) y SAP de Granada 230/2020, de 14 de julio (LA LEY 255521/2020) (Ponente Ilmo. Sr. Lucena González).
— Art. 230: Abandono temporal de un menor de edad. SAP de Valencia 101/2022, de 25 de febrero (LA LEY 80026/2022) (Ponente Ilma. Sra. Chumillas Moya) y SAP de Madrid 161/2022, de 22 de marzo (LA LEY 91642/2022) (Ponente Ilmo. Sr. Cubero Flores).
— Art. 231: El que, teniendo a su cargo la crianza o educación de un menor de edad, lo entregare a un tercero o a un establecimiento público sin la anuencia de quien se lo hubiere confiado, o de la autoridad, en su defecto.
— Art. 232: Utilizar o prestar a menores de edad para la práctica de la mendicidad. SAP de A Coruña 108/2021, de 25 de marzo (LA LEY 54077/2021) (Ponente Ilmo. Sr. Picatoste Sueiras) y STSJ de Andalucía 98/2022, de 6 de abril (LA LEY 276828/2022) (Ponente Ilmo. Sr. Pasquau Liaño).
TÍTULO XVII: DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD COLECTIVA.
— Art. 361 bis: La distribución o difusión pública a través de Internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información o de la comunicación de contenidos específicamente destinados a promover o facilitar, entre personas menores de edad, el consumo de productos, preparados o sustancias o la utilización de técnicas de ingestión o eliminación de productos alimenticios cuyo uso sea susceptible de generar riesgo para la salud de las personas.
— Art. 362 quater: Penas agravadas cuando se ofrezcan o faciliten a menores de edad las conductas tipificadas en los art. 361, 362, 362 bis y 362 ter.
— Art. 362 quinquies: Pena agravada a los que, sin justificación terapéutica, prescriban, proporcionen, dispensen, suministren, administren, ofrezcan o faciliten a deportistas federados no competitivos, deportistas no federados que practiquen el deporte por recreo, o deportistas que participen en competiciones organizadas en España por entidades deportivas, sustancias o grupos farmacológicos prohibidos, así como métodos no reglamentarios, destinados a aumentar sus capacidades físicas o a modificar los resultados de las competiciones, que por su contenido, reiteración de la ingesta u otras circunstancias concurrentes, pongan en peligro la vida o la salud de los menores de edad. SAP de Barcelona 706/2019, de 5 de noviembre (Ponente Ilmo. Sr. Del Amo Sánchez).
— Art. 369.1 4ª: Facilitar el consumo ilegal de drogas de menores de edad. SAP de Madrid 222/2022, de 6 de abril (Ponente Ilma. Sra. Acevedo Frías).
— Art. 370: Utilizar a menores de edad para ejecutar actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo hacer que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o hacer que las posean con aquellos fines. STSJ de la Comunidad Valenciana 346/2021, de 22 de diciembre (Ponente Ilmo. Sr. Ferrer Gutiérrez) y SAP de Málaga 30/2022, de 7 de febrero (LA LEY 119816/2022) (Ponente Ilmo. Sr. Linares Aranda).
TÍTULO XXII: DELITOS CONTRA EL ORDEN PÚBLICO
— Art. 577.2: Penas agravadas para quienes en relación a los menores de edad lleven a cabo cualquier actividad de captación, adoctrinamiento o adiestramiento, que esté dirigida o que, por su contenido, resulte idónea para incitar a incorporarse a una organización o grupo terrorista, o para cometer cualquiera de los delitos comprendidos en este Capítulo.
TÍTULO XXIV: DELITOS CONTRA LA COMUNIDAD INTERNACIONAL.
— Art. 607 bis 2. 9º: Penas agravadas cuando el delito de lesa humanidad se comete contra menores.
— Art. 612. 3º: Reclutar o alistar a menores de dieciocho años o utilizarlos para participar directamente en las hostilidades.
IV. Opinión
Niños, niñas y adolescentes son seres vulnerables, expuestos a diversos tipos de violencia, no solo física, si no también psicológica y emocional; lo que exige una respuesta integral desde los más variados estadios, legales, judiciales e institucionales, en aras de ofrecer a los mismos la máxima protección.
Son loables las diversas iniciativas legislativas, tanto a nivel internacional como nacional que refuerzan la protección en atención a la especial vulnerabilidad existente.
La universalización del principio del interés superior del menor, piedra de bóveda para garantizar los derechos de los menores de edad, debe presidir todo tipo de actuaciones, tanto públicas como privadas; siendo deseable que la indeterminación del concepto jurídico se vea aún más perfilado por aportaciones doctrinales y jurisprudenciales, en aras de una mayor seguridad jurídica.
V. Jurisprudencia
ATS de 3 de marzo de 2020.
STS 565/2009, de 31 de julio (LA LEY 184099/2009).
STS 671/2012, de 5 de noviembre (LA LEY 162416/2012).
STS 413/2014, 20 de octubre (LA LEY 149445/2014).
STS 710/2015, 16 de diciembre (LA LEY 192074/2015).
STS 284/2016, de 3 de mayo (LA LEY 43287/2016).
STS 157/2017, 7 de marzo (LA LEY 8624/2017).
STS 578/2017, 25 de octubre (LA LEY 152032/2017).
STS 646/2017, de 27 de noviembre (LA LEY 167515/2017).
STS 18/2018, 15 de enero (LA LEY 490/2018).
STS 181/2018, de 4 de abril (LA LEY 22593/2018).
STS 413/2018, 3 de julio (LA LEY 80376/2018).
STS 496/2018, de 14 de septiembre (LA LEY 118121/2018).
STS 569/2018, de 15 de octubre (LA LEY 143317/2018).
STS 581/2019, de 5 de noviembre (LA LEY 159861/2019).
STS 638/2019, de 25 de noviembre (LA LEY 174555/2019).
STS 332/2020, de 22 de junio (LA LEY 66228/2020).
STS 645/2020, de 30 de noviembre (LA LEY 199987/2020).
STS 648/2020, 30 de noviembre (LA LEY 173879/2020).
STS 701/2020, de 16 de diciembre (LA LEY 181719/2020).
STS 548/21, de 19 de julio (LA LEY 108559/2021).
STS 729/2021, de 27 de octubre (LA LEY 196357/2021).
STS 72/2022, de 27 de enero.
STS 87/2022, 2 de febrero (LA LEY 7245/2022).
STS 285/2022, de 23 de marzo (LA LEY 36078/2022).
STS 277/22, de 31 de marzo (LA LEY 37309/2022).
STS 319/2022, de 20 de abril (LA LEY 56196/2022).
STS 399/2022, de 22 de abril (LA LEY 71022/2022).
STS 401/2022, de 22 de abril (LA LEY 55407/2022).
STS 476/2022, de 18 de mayo (LA LEY 86339/2022).
STS 582/22, de 13 de junio (LA LEY 112679/2022).
STS 585/2022, de 14 de junio (LA LEY 121466/2022).
STS 590/2022, de 27 de julio (LA LEY 164266/2022).
STS 597/2022, de 15 de junio (LA LEY 121451/2022).
SAN 60/2008, de 23 de octubre (LA LEY 147989/2008).
SAN 44/2019, de 23 de diciembre (LA LEY 233919/2019).
SAN 3/2020, de 27 de febrero (LA LEY 14298/2020).
SAN 2/2022, de 18 de enero (LA LEY 5607/2022).
SAN 14/2022, de 23 de junio.
STSJ de Andalucía 98/2022, de 6 de abril (LA LEY 276828/2022).
STSJ de Castilla La Mancha 46/2022, de 11 de julio (LA LEY 171165/2022).
STSJ de Castilla y León 89/2021, de 29 de noviembre (LA LEY 259283/2021).
STSJ de la Comunidad Valenciana 46/2018, de 7 de mayo (LA LEY 52111/2018).
STSJ de la Comunidad Valenciana 346/2021, de 22 de diciembre (LA LEY 340985/2021).
STSJ de Madrid 227/2022, de 10 de junio (LA LEY 148772/2022).
STSJ de País Vasco 47/2022, de 6 de junio (LA LEY 111965/2022).
SAP de A Coruña 282/2003, de 9 de octubre (LA LEY 158265/2003).
SAP de A Coruña 18/2018, de 9 de enero (LA LEY 86/2018).
SAP de A Coruña 108/2021, de 25 de marzo (LA LEY 54077/2021).
SAP de A Coruña 490/2021, de 14 de octubre (LA LEY 242012/2021).
SAP de Albacete 394/2022, de 30 de junio (LA LEY 201905/2022).
SAP de Barcelona 706/2019, de 5 de noviembre.
SAP de Ceuta 51/2022, de 27 de junio (LA LEY 150614/2022).
SAP de Granada 126/2020, de 30 de abril (LA LEY 133831/2020).
SAP de Granada 230/2020, de 14 de julio (LA LEY 255521/2020).
SAP de Guadalajara 19/2022, de 7 de julio (LA LEY 202892/2022).
SAP de Guadalajara 162/2022, de 28 de junio (LA LEY 202889/2022).
SAP de Las Palmas de Gran Canaria 45/2017, de 20 de febrero (LA LEY 77731/2017).
SAP de La Rioja 177/2022, de 12 de julio.
SAP de Lleida 97/2022, de 30 de marzo (LA LEY 110336/2022).
SAP de Madrid 421/2021, de 9 de julio (LA LEY 191816/2021).
SAP de Madrid 594/2021, de 25 de noviembre (LA LEY 308842/2021).
SAP de Madrid 125/2022, de 14 de marzo (LA LEY 83164/2022).
SAP de Madrid 161/2022, de 22 de marzo (LA LEY 91642/2022).
SAP de Madrid 222/2022, de 6 de abril.
SAP de Madrid 372/2022, de 5 de julio (LA LEY 202680/2022).
SAP de Málaga 30/2022, de 7 de febrero (LA LEY 119816/2022).
SAP de Palma de Mallorca 127/2018, de 20 de diciembre (LA LEY 231268/2018).
SAP de Salamanca 19/2013, de 4 de marzo (LA LEY 51150/2013).
SAP de Santa Cruz de Tenerife 455/2012, de 8 de octubre (LA LEY 259689/2012).
SAP de Sevilla 252/2022, de 10 de mayo (LA LEY 194516/2022).
SAP de Soria 102/2021, de 18 de octubre (LA LEY 241479/2021).
SAP de Valencia 563/2021, de 28 de octubre (LA LEY 313001/2021).
SAP de Valencia 101/2022, de 25 de febrero (LA LEY 80026/2022).
SAP de Valencia 388/2022, de 22 de julio (LA LEY 172280/2022).
SAP de Valladolid 151/2018, de 10 de julio (LA LEY 148945/2018).
SAP de Valladolid 73/2022, de 11 de marzo (LA LEY 86208/2022).
SAP de Valladolid 208/2022, de 4 de julio (LA LEY 202348/2022).
SAP de Vizcaya 442/2004, de 17 de junio (LA LEY 143400/2004).