I. La ineficaz prevención del préstamo hipotecario irresponsable en la reforma en materia de contratación de préstamos hipotecarios
Hoy ya nadie niega que una deliberada concesión irresponsable de crédito, particularmente en el ámbito hipotecario, fue una causa relevante de la crisis financiera de 2008. Se concedieron préstamos sin evaluar la capacidad de reembolso del deudor, teniéndose en cuenta exclusivamente el valor del inmueble dado en garantía, con base en una tasación irregular realizada por una empresa participada por la entidad financiera.
Los excesos en la concesión de préstamos tienen como efecto un aumento de la demanda y un efecto inflacionista que favorece la creación de burbujas. Si además esa demanda se alimenta con incentivos fiscales a la compra de vivienda y bajos tipos de interés, la burbuja de deuda privada está servida. Por otro lado, las entidades transferían el riesgo de crédito a terceros a través del mercado secundario con la emisión de crecientes volúmenes de cédulas hipotecarias (1) . Ello relaja el rigor en la evaluación del riesgo (2) . Por eso, no es razonable afirmar después de lo que ha pasado, que las entidades financieras tienen incentivos para la evaluación del riesgo y que las sanciones administrativas son la medida disuasoria más adecuada (3) . La realidad ha puesto de relieve que eso no es así.
Lo cierto es que las entidades han concedido préstamos a personas sin capacidad de reembolso, a la vista ciencia y paciencia de un supervisor bancario que no ha actuado como debía, provocándose el temido descalce de plazos que convirtió la falta de liquidez de las entidades en falta de solvencia. Todo terminó con un rescate bancario con dinero público que invita a las entidades sistémicas a actuar en situación de riesgo moral.
Lo razonable es que, realizado el diagnóstico, el tratamiento sea el adecuado. De hecho, la Directiva 2014/17/UE del parlamento europeo y del Consejo de 4 de febrero (LA LEY 2640/2014), sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial (en adelante DCI) y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE (LA LEY 6793/2008) y 2013/36/UE (LA LEY 10339/2013) y el Reglamento (UE) no1093/2010 (4) que viene a transponer la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LA LEY 3741/2019) (en adelante, LCI), se hace eco del papel relevante que tiene la regulación de la obligación de evaluar la solvencia por parte del prestamista en la prevención de una nueva crisis financiera (Vid. Considerandos 55 y 56) y la necesidad de evitar comportamientos irresponsables de los operadores del mercado (5) . A pesar de ello y de la importancia de la cuestión, la regulación de la DCI merece reproches (6) por su indefinición y por el amplio margen dejado a los Estados miembros en su transposición. Esta libertad concedida a los Estados miembros no ha sido aprovechada por el legislador español que en muchos casos se ha limitado a reproducir en el art. 11 LCI (LA LEY 3741/2019) la propia indefinición de la DCI sin aportar nada al sistema.
La regulación contenida en la LCI (LA LEY 3741/2019) sobre la evaluación de la solvencia es censurable y poco ha cambiado respecto de la situación anterior a la crisis. La LCI (LA LEY 3741/2019) se centra en los abusos en la contratación bancaria y el legislador «se olvida» de que lo relevante y auténticamente novedoso del nuevo régimen establecido en la DCI es que la obligación de evaluar la solvencia pasa del ámbito de la ordenación y supervisión bancaria (regulación que siempre ha existido y tiende a proteger la solvencia de la entidad) a ser mecanismo de protección del cliente bancario (7) . Con la nueva regulación europea se pretende responsabilizar a las entidades financieras en la prevención del sobreendeudamiento privado. Este cambio de perspectiva debía haberse producido en la LCI (LA LEY 3741/2019), cosa que no ha sucedido. Seguimos igual, con normas prudenciales que dejan en manos del supervisor bancario el control del préstamo responsable, modelo que ha fracasado y buena prueba de ello es la crisis financiera de 2008.
II. La regulación de la obligación de evaluar la solvencia del potencial prestatario
1. Sujeto obligados y procedimientos para realizar la evaluación
El art. 11 de la LCI (LA LEY 3741/2019) se dedica a regular la obligación de evaluar la solvencia y el texto finalmente aprobado mejora en algunos aspectos el contenido en el art. 9 del Proyecto de LCI (LA LEY 3741/2019) que se limitaba a reproducir el art. 18 de la DCI. (LA LEY 2640/2014) Estos cambios obedecen a la aprobación de la enmienda n.o 186 presentada por el Grupo Parlamentario de Ciudadanos (8) .
Tal y como dispone el art. 4.16 LCI (LA LEY 3741/2019) evaluar la solvencia significa evaluar «las perspectivas de cumplimiento de las obligaciones vinculadas a la deuda que se deriven del contrato de préstamo». Es decir, se trata de evitar el denominado «sobreendeudamiento activo», que el deudor asuma más compromisos de los que le permite su capacidad patrimonial. Una correcta evaluación de la solvencia no palía el sobreendeudamiento pasivo, aquél que se produce por circunstancias sobrevenidas que el deudor no puede prever ni controlar y, por supuesto, el prestamista tampoco, por ejemplo, un divorcio, la situación de desempleo o una enfermedad. Quiero aclarar con ello, que una correcta evaluación de la solvencia no blinda al prestamista frente al incumplimiento por parte del deudor. Este depende de la capacidad de pago y de la voluntad de pago. La obligación de evaluar la solvencia tiende a cubrir la primera de las variables.
El sujeto obligado a evaluar la solvencia es el prestamista, no el intermediario de crédito. La DCI habla de evaluar «en profundidad» la solvencia del prestatario teniendo en cuenta «factores pertinentes». El art. 11 LCI (LA LEY 3741/2019) concreta la mención de la DCI, ampliando el ámbito subjetivo. No sólo se debe evaluar al potencial prestatario sino que la LCI (LA LEY 3741/2019) lo amplía al potencial prestatario persona física, fiador o garante. Las mismas razones que aconsejan evaluar la capacidad de reembolso del deudor exigen que se haga para el fiador o garante, quien también puede verse obligado a cumplir el contrato de préstamo. De hecho, esta extensión ya estaba presente en el art. 18 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre (LA LEY 20192/2011), de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (en adelante OTSB).
Como no podría ser de otra manera, también deberá evaluarse la solvencia en el caso de subrogación del deudor en la obligación personal cuando la misma se produzca con ocasión de la transmisión del bien hipotecado y a los de novación modificativa del contrato de préstamo (Disposiciones adicionales sexta (LA LEY 3741/2019) y séptima LCI (LA LEY 3741/2019)).
La LCI rellena un hueco regulatorio que extendiendo la obligación de evaluar la solvencia a sujetos que legalmente no estaban afectados por la regulación hasta ahora existente
El prestamista inmobiliario obligado a evaluar la solvencia es, según lo dispuesto en el art. 4.2. LCI (LA LEY 3741/2019), «toda persona física o jurídica que, de manera profesional, realice la actividad de concesión de los préstamos a los que se refiere el art. 2.1. letras a) y b)». Tales prestamistas inmobiliarios deben estar inscritos en el Registro a que se refiere el art. 42 LCI (LA LEY 3741/2019). El ámbito es más amplio que el de la normativa sectorial bancaria (9) en el que el prestamista tiene que ser una entidad de crédito (10) . En este sentido, la LCI (LA LEY 3741/2019) rellena un hueco regulatorio que extiende la obligación de evaluar la solvencia a sujetos que legalmente no estaban afectados por la regulación hasta ahora existente.
No están obligados a evaluar la solvencia el intermediario de crédito ni el representante delegado. Cosa distinta es que deban recabar información del cliente, tal y como se establece en los arts. 12.1 (LA LEY 3741/2019) y 35.5 LCI (LA LEY 3741/2019).
Se trata de un deber precontractual. La evaluación de la solvencia debe realizarse «antes de celebrar el contrato de préstamo» (art. 11.1 LCI (LA LEY 3741/2019)) o de cualquier aumento significativo del importe tras la celebración del contrato de préstamo (art. 11.7 LCI (LA LEY 3741/2019)).
¿Qué factores pertinentes tienen que ser valorados? A diferencia del texto proyectado, la LCI (LA LEY 3741/2019) los concreta estableciendo una lista de factores no exhaustiva: «entre otros criterios, la situación de empleo, los ingresos presentes, los previsibles durante la vida del préstamo, los activos en propiedad, los ahorros, los gastos fijos y los compromisos ya asumidos. Asimismo, se valorará el nivel previsible de ingresos a percibir tras la jubilación, en el caso de que se prevea que una parte sustancial del crédito o préstamo se continúe reembolsando una vez finalizada la vida laboral». Se trasladan al texto legal aspectos que estaban contemplados en el art. 18 OTSB (LA LEY 20192/2011). Se trata de objetivar en la medida de lo posible dichos criterios de manera que se pueda fiscalizar el grado de cumplimiento de esta obligación por los prestamistas.
En el articulado de la DCI solo se alude a «factores pertinentes» que se aclaran en el Considerando 55, donde se indica que deben tenerse en cuenta «los futuros pagos que sean necesarios en caso de amortización negativa o pagos diferidos de capital o de intereses, y teniendo en cuenta asimismo otros gastos periódicos, deudas u otros compromisos financieros, así como los ingresos, ahorros y activos. También deben llevarse a cabo ajustes razonables asociados a futuras eventualidades durante la vigencia del contrato de crédito propuesto, por ejemplo la reducción de ingresos que se produce cuando el plazo del crédito se alarga hasta la jubilación o, en su caso, el aumento del tipo de interés o una evolución negativa del tipo de cambio».
No basta, pues, valorar los ingresos presentes, sino que el prestamista debe proyectarse al futuro, teniendo en cuenta cambios previsibles, como la jubilación, y, por supuesto, la ratio de endeudamiento del potencial cliente, información que, como veremos, solo se puede obtener desde un fichero de solvencia positivo.
Con todo, debería haberse avanzado más, estableciéndose límites a la ratio préstamo-valor o a la ratio préstamo-ingresos, tal y como se sugería en el Considerando 55 de la DCI. Ello favorece el control del grado de cumplimiento de la obligación. Hay que recordar que sí existen límites en el art. 5.2 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo (LA LEY 607/1981), de regulación del Mercado hipotecario, pero esta regulación solo es aplicable a determinados prestamistas (11) , siendo su ámbito más restringido que el de la LCI (LA LEY 3741/2019).
¿Cómo debe evaluar la solvencia el prestamista? A este extremo se refiere el art. 11.2 LCI (LA LEY 3741/2019), que deja margen de maniobra a los prestamistas para desarrollar sus propios procedimientos internos, si bien bajo la supervisión del Banco de España o autoridades competentes. Las modalidades técnicas de la forma de realizar la evaluación forman parte del libre ejercicio de la libertad empresarial.
Cuando el prestamista sea una entidad de crédito, se aplicará la regulación hasta ahora vigente respecto de los procedimientos para evaluar la solvencia y que completa la contenida en el art. 11.2 LCI (LA LEY 3741/2019), que no deja de ser una mera declaración de principios en consonancia con lo establecido en la norma duodécima y el Anejo 6 de la Circular 5/2012, de 27 de junio (LA LEY 12040/2012), del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos. Esta normativa no es de aplicación a prestamistas que no tengan la condición de entidad de crédito, para los que la única norma que debe operar es la contenida en el art. 11.2 LCI (LA LEY 3741/2019), que no concreta mucho respecto de los procedimientos para la evaluación de la solvencia, el valor que a cada variable (ingresos, deudas asumidas, etc...) debe darse en la creación de una prima de riesgo.
Esta ponderación sí es tenida en cuenta en el art. 11.3 LCI (LA LEY 3741/2019) cuando señala que en los préstamos con garantía real, la evaluación de la solvencia no se basará predominantemente en el valor de la garantía que exceda del importe del préstamo o en la hipótesis de que el valor de dicha garantía aumentará, a menos que la finalidad del contrato de préstamo sea la construcción o renovación de bienes inmuebles de uso residencial. Se reproduce sin más, el art. 18.3 DCI (LA LEY 2640/2014) y con esta norma se trata de evitar la práctica habitual llevada a cabo en los años anteriores a la crisis financiera por la que los prestamistas no valoraban la capacidad de reembolso y atendían exclusivamente al valor del inmueble dado en garantía.
Esta regla contenida en el art. 11.3 LCI (LA LEY 3741/2019) ya aparecía recogida en el art. 18.3 de la OTSB (LA LEY 20192/2011) y en el apartado tercero del Anejo 6 de la Circular 5/2012 (LA LEY 12040/2012), que establece los «Principios generales aplicables para la concesión de préstamos responsables». Sin embargo, si se observa la regulación al respecto, está plagada de conceptos indeterminados, debiéndose seguir el principio de proporcionalidad, es decir, debe atenderse «a las características de la operación, en especial a su importe, complejidad e importancia para el cliente, así como al grado de conocimiento del cliente en función de la relación comercial que se haya mantenido con él a lo largo del tiempo». Pero la regulación no establece criterios objetivos (ratios de préstamo-ingresos y préstamo-valor) (12) , ni se señala la ponderación de cada variable para la fijación de la prima de riesgo. Así, por ejemplo, no es lo mismo que el pasivo pendiente (deudas ya asumidas) del potencial cliente tenga un peso del 30% en la fijación de la prima de riesgo, a que tenga un peso del 10%. Lo que parece claro es que el valor del inmueble nunca puede ponderarse más del 50% pues entonces sería la variable predominante que es lo que quiere evitar la ley.
Con todo, lo que debe haberse realizado de forma correcta es la tasación del inmueble a la que se refiere el art. 13 LCI (LA LEY 3741/2019) y que ahora es obligatorio realizar. Se exige que el tasador sea independiente del prestamista e intermediario de crédito y se utilicen normas de tasación fiables y reconocidas internacionalmente, remitiéndose a la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo (LA LEY 645/2003) sobre normas de valoración de bienes inmuebles y de determinados derechos para ciertas finalidades financieras. La disposición adicional décima remite a una regulación posterior que deberá aprobarse en el plazo de 6 meses, que tratará la homologación de los profesionales que pueden realizar tasaciones conforme al art. 13 LCI (LA LEY 3741/2019). Se evaluará asimismo, la conveniencia de modificar la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo (LA LEY 645/2003) sobre normas de valoración de bienes inmuebles.
La indefinición sigue presente y la LCI (LA LEY 3741/2019) no añade nada al respecto. La determinación del grado de corrección del cumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia sigue siendo compleja. Con todo, la disposición final duodécima modifica la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito (LA LEY 10274/2014), y en la disposición final decimoquinta se prevé el desarrollo reglamentario respecto «a las condiciones y efectos de la evaluación de la solvencia del potencial prestatario».
Cuando el prestamista sea una entidad de crédito, se aplicará la regulación hasta ahora vigente y que completa la contenida en el art. 11.2 LCI
No se deroga de manera expresa la OTSB (LA LEY 20192/2011) y su art. 18.4 dispone que «en el caso de suscripción de seguros de amortización de créditos o préstamos, tal suscripción no podrá sustituir, en ningún caso, la necesaria y completa evaluación de la solvencia del cliente y de su capacidad para cumplir con sus obligaciones de pago por sus propios medios». Para los prestamistas incluidos en el ámbito de aplicación de la OTSB (LA LEY 20192/2011), esa norma operará. Para los excluidos no. Realmente no haría falta aclarar este extremo porque la evaluación de la solvencia implica la comprobación de la capacidad de reembolso del potencial prestatario y la existencia de un seguro cubre la eventualidad de un incumplimiento que puede obedecer a razones distintas no presentes en el momento de la evaluación e imprevisibles (paro, divorcio, enfermedad). En estas circunstancias reside precisamente el riesgo de crédito del prestamista, en aquéllas que no puede prever y que vendrían a estar cubiertas por un seguro. Pocas compañías cubrirán a un cliente que ya carece de capacidad de reembolso en el momento de la celebración del contrato. Por lo tanto, difícilmente puede darse la hipótesis que contempla el art. 18.4 OTSB (LA LEY 20192/2011). En cualquier caso, aunque nada diga la LCI (LA LEY 3741/2019), por lo dicho, si el prestamista no evalúa la capacidad de reembolso y tan solo se limita a exigir un seguro de reembolso, habrá incumplido su obligación de evaluar la solvencia. La existencia de aquél no afecta a la necesidad de cumplimiento de su obligación de evaluar la solvencia.
Lo mismo cabe decir de la exigencia de fiadores o garantes. La diligencia profesional con la que el prestamista debe cumplir con su obligación de evaluar la solvencia es la misma, aunque el deudor aporte garantes o fiadores. El test de solvencia positivo no puede descansar en la existencia de garantías adicionales (13) . Las garantías constituyen un refuerzo del derecho de crédito que palía la posibilidad de incumplimiento fundamentalmente por circunstancias imprevisibles y sobrevenidas (sobreendeudamiento pasivo). Reitero lo dicho para el caso del seguro. No parece razonable que un tercero garantice a un deudor que en el momento de la constitución de la obligación ya no parece solvente. No obstante, vínculos afectivos pueden invitar a esta conducta irracional. Si el prestamista no evalúa la capacidad de reembolso del deudor y se limita a pedir garantías, habrá incumplido su obligación.
Con el régimen de la evaluación de la solvencia no se trata de blindar al prestamista ante un eventual incumplimiento del deudor, sino de evitar el sobreendeudamiento del cliente. Por eso, el que esté blindado el prestamista con seguros y garantes, no supone que se haya evitado el sobreendeudamiento privado que es otra de las finalidades de la nueva regulación en materia de evaluación de la solvencia. Ello a pesar de que el legislador español, a mi juicio, no se haya percatado de este cambio de enfoque y se mantengan los esquemas propios de la normativa de supervisión financiera para atender a las consecuencias del incumplimiento. Este planteamiento era correcto cuando las normas de evaluación de la solvencia tendían exclusivamente a proteger la solvencia de la entidad.
En cuanto a los costes que conlleve la realización de las operaciones de evaluación de la solvencia, aclara el art. 11.2 que «en ningún caso podrán repercutirse al potencial prestatario». Ello implica que el prestamista no podrá cobrar comisión de estudio por este concepto al potencial cliente cuando le deniega el préstamo, ni siquiera cuando la entidad prestamista haya incurrido en gastos al contratar con terceros para realizar tal evaluación. En el caso de que se conceda el préstamo, tampoco podrá cobrar al prestatario por el estudio de la solvencia, pero nada impedirá que tales gastos puedan incluirse en la comisión de apertura, pues, tal y como dispone el art. 14.4 LCI (LA LEY 3741/2019), englobará «los gastos de estudio».
2. Incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia
La clave de la eficacia de la regulación reside en las consecuencias derivadas del incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia. Las mismas deben ser efectivas, proporcionadas y disuasorias, tal y como ordena el art. 38 DCI (LA LEY 2640/2014).
Hay que distinguir dos aspectos desde el punto de vista del juicio sobre el grado de incumplimiento de la obligación. El primero es valorar si el prestamista realizó o no las operaciones necesarias para evaluar la capacidad de reembolso. Así, por ejemplo, si exigió o no información sobre los factores pertinentes a que se hace referencia en el art. 11.1 LCI (LA LEY 3741/2019) (situación de empleo, los ingresos presentes, los previsibles durante la vida del préstamo, los activos en propiedad, los ahorros, los gastos fijos y los compromisos ya asumidos), consultó las bases de datos de solvencia patrimonial tal y como ordena el art. 12.1 LCI (LA LEY 3741/2019), y estableció una prima de riesgo en función de los procedimientos a que se alude en el art. 11.2 LCI (LA LEY 3741/2019). La realización de estas operaciones según la normativa de supervisión vigente aplicable a entidades de crédito a la que ya he hecho referencia, y con los datos de solvencia disponibles, cabe considerarla como una obligación de resultado. O se hacen las operaciones de evaluación o no se hacen. Es un resultado exigible que tales operaciones se lleven a cabo.
La realización de tales operaciones no implica que el acreedor deba tener la certeza acerca del cumplimiento del deudor y, por ende, se le pueda hacer responsable en todo caso de su incumplimiento, dado que éste puede obedecer a circunstancias sobrevenidas en el momento de la concesión del préstamo o a falta de voluntad de pago. Por tanto, a la pregunta de si es un resultado exigible al prestamista que se asegure de que el deudor es solvente, la respuesta es no. Desde este punto de vista, se trata de una obligación de medios que se entenderá cumplida cuando el prestamista emplee toda la diligencia debida para asegurarse de la solvencia del prestatario, a la vista de la información a la que puede acceder. No cabe estimar incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia cuando el deudor incumple, incluso si es por circunstancias que constaban en el momento de la concesión del préstamo, si el prestamista no podía conocer las mismas (dada la existencia de información asimétrica en el mercado de crédito) o el deudor suministró información incorrecta. De ahí la importancia de permitir a los prestamistas acceder a datos de solvencia fiables. De no ser así, se escudarán en esta circunstancia, para no responder. Y, por supuesto, como ya he adelantado, tampoco es responsable el prestamista cuando el deudor incumple por circunstancias sobrevenidas, de las que no pudo tener conocimiento en el momento de la concesión.
La segunda vertiente de la obligación, es si, una vez realizadas todas las operaciones para determinar la prima de riesgo del potencial cliente, el prestamista debe o no actuar en consonancia con el resultado. Es decir, si hay o no prohibición de contratar cuando el test de solvencia es negativo. Se trata de dos aspectos que, a mi juicio, no deben ser confundidos.
Al primer aspecto se refiere el art. 11.4 LCI (LA LEY 3741/2019) cuando dispone que «la incorrecta evaluación de la solvencia no otorgará al prestamista la facultad de resolver, rescindir o modificar ulteriormente el contrato de préstamo, salvo que se demuestre que el prestatario ha ocultado o falsificado conscientemente la información». Se reproduce el art. 18.4 DCI (LA LEY 2640/2014) aunque con algunos cambios. El texto de la DCI alude a que «el prestamista no anule o modifique ulteriormente dicho contrato» aunque en el Considerando 58 se refiere a «rescindir». Por el contrario, el art. 11.4 (LA LEY 2640/2014) se refiere a la facultad de «resolver, rescindir o modificar» y no se refiere a la nulidad. El que no se use este término, evidencia que las irregularidades en la evaluación de la solvencia no afectan a la validez del contrato, sino a la esfera del cumplimiento. Cuando la evaluación incorrecta de la solvencia sea imputable al prestamista, éste no podrá resolver el contrato, lo que parece lógico cuando se trata de su propio incumplimiento. Sí podrá hacerlo cuando el incumplimiento es imputable a la actuación del consumidor por ocultar datos de solvencia o falsificarlos. Es posible que el término «anular» utilizado en la DCI no lo haya sido en sentido estricto, dado que en el Considerando 58, utiliza la palabra «rescisión». Pero lo que merece ser resaltado es que el legislador español ha huido de la palabra nulidad, lo cual es relevante, como veremos, para saber lo que acontece cuando se concede el préstamo ante un test negativo de solvencia.
Por otro lado, se podría entender que esta prohibición de resolver se establece, precisamente porque, de no imponerse, el prestamista podría hacerlo, lo cual no tiene mucho sentido cuando es por evaluación incorrecta del propio prestamista. Quien podría hacerlo sería sólo el consumidor en cualquier caso y pocos incentivos tiene para hacerlo, dado que le supondría la devolución total e inmediata del préstamo. La restricción de la legitimación al prestamista tiene sentido cuando se trata de nulidad (absoluta), como hace la DCI, pero no cuando se trata de resolución.
En cualquier caso, no se prevé ningún tipo de consecuencia contractual específica, para el caso de que el prestamista haya evaluado incorrectamente la solvencia por causas a él solo imputables. Hay que tener en cuenta que las normas establecidas en la LCI (LA LEY 3741/2019) tienen la consideración de normas de ordenación y disciplina (art. 44 LCI (LA LEY 3741/2019)). Su eficacia en el ámbito contractual sigue siendo discutida. En ausencia de norma específica se ha alegado la posible resolución del contrato a instancias del prestatario y la posible exigencia de una indemnización de daños y perjuicios (14) . Estas consecuencias tienen una nula eficacia disuasoria y violentarían el art. 38 DCI (LA LEY 2640/2014). La resolución obligará al prestatario a devolver el capital prestado y la posibilidad de que un deudor sobreendeudado demande a una entidad financiera para reclamar unos daños y perjuicios es cercana a la ciencia ficción. En la práctica, parece que solo hay sanciones administrativas por mucho que la doctrina luche por defender sanciones contractuales que, a mi juicio, son ineficientes y absolutamente inútiles, tal y como la práctica ha puesto de manifiesto.
La comprobación acerca de la corrección o no del procedimiento de evaluación se complica porque, como he dicho, no se establecen ratios de préstamos-ingresos y préstamo-valor. De nada vale diseñar un régimen jurídico de la obligación de evaluar la solvencia si luego es complicado verificar su grado de cumplimiento.
3. En particular, la posición del prestamista ante un test negativo de solvencia
Partiendo de que el prestamista ha hecho una evaluación correcta de la solvencia, arrojando un resultado negativo ¿tiene prohibición de contratar? ¿Solo se entiende cumplida la obligación si el prestamista actúa en consonancia con el resultado de la evaluación? O hay prohibición de contratar o hay incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia.
De nuevo el legislador español «no se moja» y reproduce la indefinición de la regla establecida en el art. 18.5 de la DCI (LA LEY 2640/2014). Así, el art. 11.5 LCI (LA LEY 3741/2019) dispone que «el prestamista solo pondrá el crédito a disposición del prestatario si el resultado de la evaluación de la solvencia indica que es probable que las obligaciones derivadas del contrato de crédito se cumplan según lo establecido en dicho contrato». La DCI (art. 38) (LA LEY 2640/2014)no añade nada más y se limita a exigir que las sanciones por incumplimiento de las disposiciones nacionales dictadas en aplicación de la DCI, sean eficaces, proporcionadas y disuasorias (15) .
¿Cuál es el régimen sancionador que establece la LCI? El art. 44 LCI (LA LEY 3741/2019) señala que «las obligaciones establecidas en esta Ley y sus normas de desarrollo tendrán el carácter de normas de ordenación y disciplina para los intermediarios de crédito inmobiliario, sus representantes designados y los prestamistas inmobiliarios, ya sean personas físicas o jurídicas cualquiera de los anteriores». Por su parte, el art. 46 LCI (LA LEY 3741/2019) señala que son infracciones muy graves «la realización de actos u operaciones por parte de un prestamista, intermediario o su representante designado o una sucursal en España con incumplimiento de las obligaciones previstas en esta Ley y en su normativa de desarrollo, siempre que por el número de afectados, la reiteración de la conducta o los efectos sobre la confianza de la clientela y la estabilidad del sistema financiero tales incumplimientos puedan estimarse como especialmente relevantes, conforme al apartado x) del artículo 92 de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito (LA LEY 10274/2014).» Es decir, aparentemente, el sistema se ordena desde la normativa de ordenación y supervisión que, como es bien sabido, tiende a proteger la solvencia de la entidad y la estabilidad del sistema financiero. No van dirigidas a la protección del consumidor en su contrato con la entidad. Se omite toda referencia a las consecuencias que el incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia tiene en el contrato de préstamo celebrado con el prestatario. O no se quiere que tenga ninguna o nos remitimos al régimen civil general que, como he adelantado, es todo menos disuasorio. La intervención del legislador en este ámbito era imprescindible.
Este aspecto está claro en el art. 18.6 OTSB (LA LEY 20192/2011), que dispone: «la evaluación de la solvencia prevista en este artículo se realizará sin perjuicio de la libertad de contratación que, en sus aspectos sustantivos y con las limitaciones que pudieran emanar de otras disposiciones legales, deba presidir las relaciones entre las entidades de crédito y los clientes y, en ningún caso afectará a su plena validez y eficacia, ni implicará el traslado a las entidades de la responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones de los clientes». En el régimen vigente hasta la fecha, la concesión del préstamo ante un test negativo, carecía de consecuencias específicas en el terreno contractual. El prestamista era libre para contratar, sin perjuicio de las eventuales sanciones administrativas que, en su caso, pudieran derivarse por la normativa de supervisión bancaria por la ausencia de evaluación correcta de la solvencia. Si se concedía el préstamo ante un test de solvencia negativo, el contrato era perfectamente válido y el deudor se veía obligado a cumplir. Este ha sido el régimen vigente en España sobre la evaluación de la solvencia, el cual se ha mantenido en el art. 14 de la Ley de Crédito al Consumo. (LA LEY 13381/2011)
La Ley omite toda referencia a las consecuencias que el incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia tiene en el contrato de préstamo
La DCI quiere dar un paso más respecto de la Directiva de Crédito al Consumo y como señala en el Considerando 22, «resulta oportuno que las disposiciones relativas a la evaluación de la solvencia sean más estrictas que las vigentes en relación con el crédito al consumo». Interpretar la DCI en los mismos términos que la DCC y llegar a las mismas conclusiones no parece razonable, porque —insisto— la DCI pretende ser más estricta en el ámbito del crédito inmobiliario.
La clave está en determinar si la norma contenida en el art. 18.5 DCI (LA LEY 2640/2014) y reproducida en el art. 11.5 LCI (LA LEY 3741/2019), establece o no una prohibición del prestamista de contratar cuando el resultado de la evaluación de la solvencia del cliente arroja un resultado negativo (16) . En caso afirmativo hay que determinar cuáles serían las consecuencias que se derivan de tal prohibición.
— Primera opción de interpretación: existe prohibición de contratar cuando el test de solvencia del cliente arroja un resultado negativo. Consecuencias.
Partiendo del tenor literal de la norma del art. 18.5 DCI, reproducido en el actual art. 11.5 LCI (LA LEY 3741/2019), no son pocos los autores (17) que entienden que hay prohibición de contratar ya que, de lo contrario, perdería toda virtualidad el propio régimen jurídico de la evaluación de la solvencia, cuyo objetivo es precisamente prevenir el sobreendeudamiento privado. Aquí residiría el endurecimiento del régimen de la DCI respecto de la DCC, prohibiendo la contratación.
Los partidarios de la existencia de una prohibición de contratar, o bien consideran nulo el contrato (18) , o bien consideran que no es nulo por tratarse de una norma de conducta. En tal caso, se entiende que la violación de tal prohibición legal daría lugar a incumplimiento contractual y a la correspondiente indemnización y sanción administrativa. En suma, se da tratamiento civil como deber precontractual a lo que previamente han considerado una prohibición legal (19) , planteamiento a mi juicio, muy discutible desde el punto de vista técnico, poco coherente y sobre todo, poco disuasorio.
Según este planteamiento, el cliente debería demandar a la entidad financiera para provocar la ineficacia del contrato, devolver el préstamo perdiendo el beneficio del plazo y cargar con los costes de reclamar daños y perjuicios al prestamista. Ello sin tener en cuenta los problemas probatorios del daño y el papel del prestatario en la operación por cuanto ha aceptado un préstamo sin tener capacidad de reembolso. Podrá también poner en conocimiento del supervisor la irregularidad, y que éste imponga una sanción al prestamista, siempre que la infracción «no tenga carácter ocasional o aislado», sanción administrativa con nulo impacto en el contrato con el prestatario.
Además, como consideran que hay prohibición legal, el prestatario podría demandar a la entidad incluso aunque no hubiera incumplido su contrato de préstamo y el prestamista también podría ser objeto de sanción administrativa —insisto— aunque el prestatario hubiera cumplido. Asimismo, en el caso de que el deudor hubiera incumplido por circunstancias sobrevenidas (por ejemplo, paro, enfermedad, divorcio), también podría el prestatario demandar al prestamista porque habría concedido el préstamo en contra de una prohibición legal. Todos estos efectos son un sinsentido que pueden fulminar el mercado de crédito.
Pero lo más importante es que este planteamiento pegado a la letra de la norma, lleva a consecuencias que son contrarias a la DCI. No solo creo que esta interpretación no es la correcta, sino que voy más allá: violenta la DCI (art. 38) porque las sanciones administrativas y una demanda de responsabilidad civil tienen nulo efecto disuasorio.
— Segunda opción de interpretación: no existe prohibición legal de contratar. La regulación debe incentivar que los prestamistas solo concedan préstamos cuando el test de solvencia sea positivo.
A mi juicio, como ya mantuve en su momento (20) , no hay prohibición de contratar y la mención que se hace en el art. 18 DCI y que se reproduce en el art. 11 LCI (LA LEY 3741/2019) que ordena que el prestamista solo pondrá el crédito a disposición del prestatario si el resultado de la evaluación de la solvencia es positivo significa que esta actuación debe tener algún tipo de consecuencia, pero solo en el caso de que el deudor devenga insolvente por razones que ya existían en el momento de la celebración del contrato. Se destaca este matiz en el Dictamen del Comité Económico y Social Europeo (CESE) cuando señala que «el objetivo perseguido por la evaluación de la solvencia del prestatario debería ser evitar el endeudamiento excesivo.En el caso de impago, el prestamista deberá asumir la responsabilidad si su decisión se ha basado en una evaluación mediocre de la solvencia del prestatario. Los costes que generan los préstamos irresponsables deben ser soportados por el prestamista (21) ».
Por tanto, el prestamista que concede un préstamo con un test de solvencia negativo solo debe responder en caso de impago del deudor. Si se mantiene que hay prohibición de contratar, para ser coherentes, el prestamista respondería incluso cuando el deudor está cumpliendo con sus obligaciones (22) , lo cual, como he dicho, es un efecto indeseable.
El prestamista que concede un préstamo con un test de solvencia negativo solo debería responder en caso de impago del deudor
Pero sobre todo, a la hora de establecer el alcance del art. 11.5 LCI (LA LEY 3741/2019), hay que tener en cuenta que la solución interpretativa que se adopte no puede desnaturalizar el negocio bancario. Y ello porque una cosa es controlar el riesgo bancario y otra anularlo. Lograr este equilibrio es complejo y, a mi juicio, la opción no debe ser prohibir la celebración del contrato, sino anudar consecuencias jurídicas cuando por consecuencia de la concesión del préstamo tras un test negativo de solvencia, el deudor incumple, fruto de ese sobreendeudamiento activo. Solo en ese caso cabe reacción por parte del prestatario y, en su caso, el supervisor bancario. No se castiga el haber dado un préstamo ante un test de solvencia negativo, sino el haberlo hecho y que ello haya provocado el incumplimiento del deudor. Sin éste, no hay consecuencias.
Y es que cuando el prestamista se encuentra ante un test de solvencia negativo puede, no obstante, estar interesado en la operación (piénsese en un joven con previsión favorable de ingresos futuros) y solicitar garantías adicionales. Vetarle la posibilidad de contratar puede ser contraproducente para el correcto funcionamiento del mercado de crédito
Si la DCI no prohíbe la contratación ¿qué alcance tiene la norma contenida en el artículo 18.5 DCI y el art. 11.5 LCI? A mi juicio, es un mandato para que el legislador imponga consecuencias para el caso de insolvencia del deudor por fruto —insisto— de ese sobreendeudamiento activo, lo suficientemente efectivas como para que disuadan al prestamista, en el margen de su libertad contractual, de conceder el préstamo cuando el test de solvencia es negativo (23) . Es en este terreno donde hay que introducir cambios legales. Se trata de abordar en esta sede el mismo enfoque que se adopta en la normativa de supervisión, cuyos efectos no se extienden a la validez de los contratos, sino que los eventuales incumplimientos obligan a las entidades a provisionar, además de las sanciones impuestas por el supervisor.
Hay que atender al efecto útil de la DCI y que se consiga la finalidad que persigue que no es solo la protección de la solvencia de la entidad, sino también la del consumidor (o persona física a la que es de aplicación LCI (LA LEY 3741/2019)), pero sobre todo, no se puede desnaturalizar el negocio bancario y «transferir al prestamista la responsabilidad que incumbe al consumidor en caso de que este incumpla sus obligaciones en virtud del contrato de crédito» (Considerando 56 DCI). Defender planteamientos que desnaturalizan y directamente «se cargan» el mercado de crédito y generan una injustificada exclusión financiera no me parece razonable.
¿Qué consecuencias se han previsto en la LCI (LA LEY 3741/2019) para el caso de que el prestamista conceda el préstamo con un test de solvencia de negativo?
La única consecuencia que se prevé de manera expresa en la LCI (LA LEY 3741/2019) es la sanción administrativa impuesta por el supervisor (arts. 44 y siguientes LCI (LA LEY 3741/2019)).
La LCI (LA LEY 3741/2019) no entra en las eventuales sanciones de Derecho privado que, a mi juicio, deberían haberse establecido de manera expresa evitándose las reglas generales que cabría deducir desde el punto de vista de la teoría general del contrato. Tales sanciones debían consistir como ya defendí (24) en la eventual pérdida del prestamista de intereses moratorios y remuneratorios tal y como se ha establecido en otros ordenamientos (25) . Cuando el acreedor reclamara el cumplimiento al deudor éste podría oponer por vía de excepción el carácter irresponsable del préstamo y que se había concedido con un test de solvencia negativo. De esta forma, el deudor no tendría que demandar al prestamista ninguna indemnización, evitándose los costes que ello le conllevaría. El control del préstamo responsable se llevaría a cabo no solo por el supervisor bancario (sistema que ha fracasado como se comprueba con la crisis financiera de 2008), sino también por los jueces.
También propuse que si el prestamista concedió el préstamo con test de solvencia negativo, en caso de declaración de concurso del consumidor, fruto de este sobreendeudamiento activo, la Ley Concursal debía contemplar la posibilidad de una subordinación judicial del crédito o, alternativamente, la posibilidad de que el crédito se pueda ver afectado por la exoneración del pasivo insatisfecho (art. 178 bis LC).
Con estas medidas está claro que el prestamista «solo pondrá el préstamo a disposición del prestatario si el resultado de la evaluación de la solvencia indica que es probable que las obligaciones derivadas del contrato de préstamo se cumplan según lo establecido en dicho contrato». Y lo hará por voluntad propia, sin necesidad de prohibiciones legales. Lo hará porque la ley establecería incentivos para hacerlo. El mercado de crédito es un mercado privado y el legislador, en el ámbito de la contratación lo que tiene que hacer es establecer incentivos.
En su momento defendí que para transponer la DCI el legislador español debía introducir sanciones específicas de Derecho privado porque entiendo que las sanciones administrativas y la responsabilidad civil no suponen un mecanismo disuasorio al préstamo responsable, tal y como exige la DCI.
Pues bien, tales sanciones de Derecho privado no se han establecido y por ello creo que no hay una transposición correcta y eficiente de la DCI en la LCI (LA LEY 3741/2019).
El Grupo Parlamentario Ciudadanos presentó una enmienda en el Congreso de los Diputados (Enmienda n.o 186) (26) que iba en la dirección adecuada. Modificaba el art. 9 del Proyecto de Ley de Crédito Inmobiliario añadiendo un apartado octavo en los siguientes términos:
8. Sin perjuicio del régimen sancionador previsto en los artículos 44 y siguientes de la presente ley, cuando el deudor se vea imposibilitado de devolver el préstamo por circunstancias que estaban presentes y eran previsibles en el momento de su concesión, podrá oponerse a la reclamación realizada por el prestamista alegando, en su caso, el incumplimiento por éste de la obligación de evaluar la solvencia o la concesión del préstamo existiendo test negativo.
En este caso, el juez acordará la pérdida del derecho del prestamista al cobro de los intereses remuneratorios y moratorios, de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil.
La carga de la prueba del cumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia corresponderá al prestamista.»
Con objeto de facilitar la prueba de que el préstamo había sido responsable, la misma enmienda daba una nueva redacción al art. 9.6 (27) (equivalente al vigente art. 11.6 LCI (LA LEY 3741/2019)) y se obligaba al prestamista a informar de las razones para conceder el préstamo o para no concederlo, debiendo entregar una copia del resultado del estudio donde se identifiquen las fuentes y los criterios aplicados en su análisis. Todo ello con la finalidad de favorecer la prueba por parte del prestatario acerca del análisis de la solvencia y ello suponía también una garantía para el prestamista.
En el texto finalmente aprobado, el art. 11.6 LCI (LA LEY 3741/2019) prevé este deber de información solo cuando se deniega el préstamo: «Cuando se deniegue la solicitud de préstamo, el prestamista informará por escrito y sin demora al potencial prestatario y, en su caso, al fiador o avalista de su respectivo resultado advirtiéndoles, de forma motivada de dicha denegación y, si procede, de que la decisión se basa en un tratamiento automático de datos. Cuando la denegación se base en el resultado de una consulta de una base de datos entregará una copia del resultado, el prestamista informará también al potencial prestatario del resultado de dicha consulta y de los pormenores de la base de datos consultada, como son el nombre, el responsable, así como del derecho que le asiste de acceder y rectificar, en su caso, los datos contenidos en la misma». Por lo tanto, si se concede, el prestatario no tiene forma humana de saber con qué criterios se ha evaluado la solvencia y, por lo tanto, si la misma fue correcta.
También el Partido Socialista presentó una enmienda en el Congreso de los Diputados (n.o 99) donde proponía una nueva redacción del art. 9.4 PLCI
«4. La incorrecta evaluación de la solvencia no otorgará al prestamista la facultad de rescindir o modificar ulteriormente el contrato de préstamo en detrimento del prestatario, salvo que se demuestre que el prestatario ha ocultado o falsificado conscientemente la información. En caso de que no haya concurrido dicha ocultación o falsificación,la incorrecta evaluación de la solvencia imputable al prestamista, con independencia de las sanciones administrativas que procedan, generará una exoneración total de los intereses remuneratorios pactados y, en caso de mora, una exoneración total de los intereses de demora».
Pues bien, el PSOE retiró la enmienda y la mantuvo el Grupo Parlamentario de Ciudadanos votándose como enmienda n.o 182. Curiosamente el PSOE vota en contra de algo que primero defendió. La votación se perdió por UN VOTO: 165 votos a favor y 166 en contra (28) . Tal y como consta en los resultados de la votación, la enmienda fue apoyada por Ciudadanos, Partido Popular, Grupo Parlamentario Mixto, un diputado de Grupo Parlamentario Confederal Unidos Podemos. Sorprendentemente la votación se pierde por la votación en contra de una diputada del Partido Popular y por no acudir a votar una diputada del Grupo Parlamentario de Ciudadanos. Bastan dos votos para que el sistema de préstamo hipotecario responsable no prospere. Lo que el PSOE defendió cuando lo proponía su partido, es votado en contra cuando lo propone otro. Así nos va cuando falta sentido de Estado y solo prevalecen los intereses partidistas.
Por lo tanto, tras la aprobación de la LCI (LA LEY 3741/2019), el sistema sigue como hasta ahora: sanciones administrativas impuestas por el supervisor bancario y responsabilidad civil. El prestatario deberá demandar a la entidad financiera y reclamar daños y perjuicios. No será posible paralizar una ejecución hipotecaria por préstamo irresponsable. El crédito del acreedor hipotecario irresponsable seguirá siendo privilegiado en el procedimiento concursal y no se verá afectado por la exoneración del pasivo insatisfecho (art. 178 bis LC). El objetivo es que los jueces civiles no controlen el préstamo responsable, algo que temen los prestamistas, habida cuenta de la experiencia vivida estos últimos años en la contratación bancaria.
III. Datos de solvencia patrimonial del potencial prestatario en la LCI: un avance hacia los ficheros positivos de solvencia
Una herramienta indispensable para diseñar un adecuado régimen jurídico del préstamo responsable es la existencia de un sistema de información crediticia en el que los prestamistas compartan información positiva (nivel de endeudamiento y grado de cumplimiento) de sus clientes con un Registro que puede ser público o privado. Para que el acreedor pueda evaluar correctamente la solvencia es necesario que tenga información financiera fiable sobre los potenciales clientes y cuanta más información se aporte (siempre que sea pertinente), más completo será el perfil del cliente. En este sentido, los ficheros positivos al informar del nivel de endeudamiento del cliente, constituyen una herramienta esencial (29) .
La asimetría de información que un deficiente sistema de información crediticia genera, dificulta no solo la evaluación de la solvencia, sino también el control del cumplimiento. Un sistema eficiente de préstamo responsable debe apoyarse en un Registro con datos positivos y negativos (ya sea público o privado), de consulta obligatoria. Este paso no ha podido darlo la DCI porque los sistemas de información crediticia difieren notablemente dentro de la UE y se ven afectados por la regulación en materia de protección de datos personales. Solo si el prestamista puede acceder a información financiera fiable de los particulares podrá conceder préstamos de manera responsable y el mecanismo sancionador que en su caso se diseñe será eficiente. El consumidor no puede monopolizar su información financiera porque existe un interés público en la estabilidad del sistema financiero que aconseja que se compartan datos de solvencia en registros públicos o privados.
Pues bien, en España el sistema de información crediticia, instrumento imprescindible para hacer realidad el préstamo responsable, es sumamente deficiente. La información con la que cuentan las entidades financieras para evaluar el riesgo del deudor es, en su mayor parte, la ofrecida por el mismo deudor que se centra básicamente en su patrimonio, ingresos y cargas. Prevalecen los ficheros de solvencia negativos, únicos para los que no se requiere el consentimiento del deudor para que la entidad comparta la información a los credit bureau. Sí se trata de un fichero de información positiva el gestionado por el Banco de España (CIRBE) que ofrece una información limitada (operaciones de riesgo agregado por encima de los 9000 euros), y con un acceso a la información restringido: solo podrán obtener la información contenida en la base de datos las entidades declarantes (30) , sin perjuicio de que cualquier persona física o jurídica pueda acceder de forma gratuita a toda la información que esté a su nombre en la CIRBE. Por lo tanto, cualquier prestamista que no tenga la consideración de entidad de crédito no podrá acceder a la información contenida en la CIRBE para cumplir su obligación de evaluar la solvencia.
No olvidemos que los prestamistas a los que resulta de aplicación la LCI (LA LEY 3741/2019) no son solo entidades financieras y, por ende, entidades declarantes, sino toda persona física o jurídica que, de manera profesional, realice la actividad de concesión de préstamos. Ello significa que muchos de ellos no van a poder acceder a CIRBE y, al mismo tiempo, tampoco tendrán que reportar los préstamos concedidos, lo cual puede incrementar la información asimétrica en el mercado de crédito. Cuanto menor sea la información a la que puedan acceder los prestamistas, más tendrán que confiar en la veracidad de declaraciones del consumidor, ya que carecen de fuentes para comprobar tales datos de solvencia.
En cuanto al acceso a datos presentes en oficinas privadas de información crediticia, la legitimación para el acceso a datos negativos la reserva el art. 20.1e) LOPDyGDD (LA LEY 19303/2018) a quienes mantengan una relación contractual con el afectado que implique el abono de una cuantía pecuniaria o este le hubiera solicitado la celebración de un contrato que suponga financiación, pago aplazado o facturación periódica, como sucede, entre otros supuestos, en los previstos en la legislación de contratos de crédito al consumo y de contratos de crédito inmobiliario. Con todo, en los ficheros de solvencia patrimonial privados, rige el criterio de reciprocidad, de modo que se limita el acceso a la información exclusivamente a las entidades que aportan datos al sistema. En los sistemas privados, este principio es una regla de negocio: los prestamistas no estarán dispuestos a que sus competidores puedan acceder a datos de sus propios clientes a no ser que éstos a su vez hagan lo mismo (31) . Esto, en cierto modo, supone una restricción, pues los prestamistas que no sean entidades declarantes a CIRBE y no aporten datos a oficinas privadas de información crediticia, no podrán acceder a más datos de solvencia que a los aportados por el cliente potencial. El nivel de exigencia sobre la obligación de evaluar la solvencia no debería ser el mismo para todos los prestamistas cuando las fuentes de acceso a datos de solvencia es diferente.
De ahí que yo haya defendido la implantación de un sistema de información crediticia en el que consten en registros públicos o privados los datos de solvencia positivos y negativos. De lo contrario, se deja en manos del consumidor datos relevantes que pueden afectar al diseño del régimen del préstamo responsable y a la estabilidad del sistema financiero. Poca responsabilidad se puede exigir al prestamista al evaluar la solvencia del deudor cuando no puede acceder a datos fiables.
La recientemente aprobada Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LA LEY 19303/2018) (en adelante, LOPD y GDD (LA LEY 19303/2018)) regula en su art. 20 los sistemas de información crediticia, centrándose exclusivamente en los datos negativos o de incumplimiento. Se presume iuris tantum lícito el tratamiento de los datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias cuando se cumplan una serie de requisitos. La condición de licitud no es el consentimiento del interesado, pues como es lógico, tratándose de datos negativos, nunca loS prestaría. Se trata de una presunción de concurrencia de interés legítimo perseguido por el responsable del tratamiento de los datos (art. 6.1.f) Reglamento General de Protección de datos (LA LEY 6637/2016) (32) , en adelante RGPD).
Nada se dice de los ficheros de solvencia positivos, es decir, de aquellos que informan de pasivos asumidos por el deudor y que no han sido incumplidos. Ello no significa que estén prohibidos, sino que respecto de ellos no hay presunción de licitud, de forma que, en principio, los prestamistas podrán compartir datos positivos a una oficina privada de información crediticia o credit bureau si concurren las condiciones de licitud a que se refiere el art. 6 RGPD (LA LEY 6637/2016). Particularmente, será el consentimiento del interesado, el cumplimiento de una obligación legal o la concurrencia del interés legítimo del responsable del tratamiento de los datos o por un tercero, siempre que sobre dichos intereses no prevalezcan los intereses o los derechos y libertades fundamentales del interesado que requieran la protección de datos personales, en particular cuando el interesado sea un niño.
El art. 12 LCI (LA LEY 3741/2019) (que desarrolla los arts. 20 (LA LEY 19303/2018) y 21 LOPD y GDD (LA LEY 19303/2018)) entra en el importante tema de los datos de solvencia patrimonial y ha sufrido importantes cambios respecto del texto del Proyecto de Ley. En este punto, se puede decir que la LCI (LA LEY 3741/2019) supone un avance. Explicaré por qué.
1. Aportación de datos por el potencial prestatario
Dispone el art. 12.1 LCI (LA LEY 3741/2019) que «los prestamistas e intermediarios de crédito y sus representantes designados especificarán de manera clara y directa en la fase precontractual la información necesaria y las pruebas, comprobables independientemente, que el potencial prestatario deberá facilitar, así como el marco temporal en que debe facilitar la información en cuestión. La información solicitada por el prestamista será proporcionada y limitada a lo necesario para la realización de una evaluación adecuada de la solvencia, con los límites establecidos en la normativa de protección de datos».
En primer lugar, hay que destacar que así como la obligación de evaluar la solvencia compete al prestamista, la solicitud de datos de solvencia y la especificación de los datos necesarios que debe aportar el consumidor la llevan a cabo los prestamistas pero también los intermediarios de crédito y sus representantes designados. La fuente de los datos de solvencia se sitúa en primer lugar en el potencial prestatario. Éste asume la responsabilidad de la veracidad de los datos que aporta. De hecho, como se ha señalado, el art. 11.4 LCI (LA LEY 3741/2019) permite al prestamista resolver o modificar el contrato de préstamo cuando demuestre que el prestatario ha ocultado o falsificado conscientemente la información. Ello supone un incentivo poderoso para el prestatario en tanto que la resolución provocará el vencimiento de la obligación y la pérdida del beneficio del plazo.
¿Qué datos pueden solicitarse al potencial prestatario? El art. 12.2 LCI (LA LEY 3741/2019) señala los potenciales prestatarios deben facilitar la información correcta completa y pertinente para poder llevar a cabo una evaluación adecuada de la solvencia. Ello en coherencia con el principio de minimización de los datos recogidos en el art. 5.1.c) RGP (LA LEY 6637/2016)D (33) . Tal información debe proporcionarse en el plazo designado por el prestamista, intermediario de crédito y representante designado. Caso de no hacerlo, el potencial prestatario será advertido cuando no se pueda llevar a cabo la evaluación de la solvencia por falta de aportación de datos por el potencial prestatario. Si éste no aporta datos, en ningún caso se puede conceder el préstamo. Ello sería prueba evidente de la falta de cumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia.
La LCI (LA LEY 3741/2019) es más escueta que la DCI que se refiere a los datos que se pueden solicitar: información relativa a los ingresos y gastos y a otras circunstancias financieras y económicas del consumidor. Cuanto más restringido sea el acceso del prestamista a otras fuentes para obtener datos de solvencia patrimonial, más datos deberá requerir al potencial prestatario. Con todo, el principio de minimización de los datos debe operar y la falta de acceso a bases de datos como la CIRBE no debe autorizar a solicitar datos excesivos, como por ejemplo, los movimientos de cuenta corriente que pueden ser muy sensibles porque informan del concepto del gasto, cosa que no sucede con un fichero positivo. Éste informa de deudas asumidas pero no del gasto realizado con las mismas (34) . La LCI (LA LEY 3741/2019) no explicita los datos que pueden ser requeridos al potencial prestatario, lo que dificulta el control de la obligación de evaluar la solvencia puesto que no existe un parámetro de comparación entre los datos que efectivamente solicite el prestamista con los que debería solicitar.
Por su parte, la OTSB en su art. 18.a).1º (LA LEY 20192/2011) señala que se solicitará la documentación que sea adecuada para evaluar la variabilidad de los ingresos del cliente, pero tampoco se especifican los datos a requerir.
La DCI establece la obligación del prestamista de comprobar la información aportada por el potencial prestatario y facilitada en su caso, por el intermediario de crédito o el representante designado. Este deber de comprobación le corresponde al prestamista, obligado a evaluar la solvencia. El intermediario se limita a recabar la información.
2. Acceso a bases de datos de solvencia patrimonial
Más relevante es la norma contenida en el párrafo segundo del art. 12 LCI (LA LEY 3741/2019) que dispone que «el prestamista deberá consultar el historial crediticio del cliente acudiendo a la Central de Información de Riesgos del Banco de España, así como a alguna de las entidades privadas de información crediticia en los términos y con los requisitos y garantías previstos legislación de protección de datos personales. En caso de que el prestamista conceda el préstamo, podrá comunicar los siguientes datos a las oficinas privadas de información crediticia: importe original, fecha de inicio, fecha de vencimiento, importes pendientes de pago, tipo de préstamo, garantías existentes y valor al que estas alcanzan, así como cualquier otro que establezca a persona titular del Ministerio de Economía y Empresa».
Esta regulación no estaba presente en el texto del Proyecto de LCI (LA LEY 3741/2019) inicialmente presentada por el Gobierno y es fruto, con algunos cambios, de la enmienda n.o 187 presentada por el Grupo Parlamentario de Ciudadanos (35) .
La Ley contiene una habilitación legal a los prestamistas para comunicar datos positivos a las oficinas privadas de información crediticia.
Esta norma reitera, en primer lugar, la obligación de los prestamistas de consultar el historial crediticio de los clientes que ya se contemplaba en el art. 18.2 a) (LA LEY 20192/2011) 2º de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre (LA LEY 20192/2011), de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (36) . Pero la modificación más relevante es el establecimiento de la habilitación legal a los prestamistas para comunicar datos positivos a las oficinas privadas de información crediticia. Los prestamistas podrán consultar los datos y podrán comunicar datos.
¿Qué incidencia tiene esta nueva regulación desde el punto de vista de la normativa de protección de datos? La LCI (LA LEY 3741/2019) de esta forma mejora el sistema de información crediticia. Ya no solo los datos negativos de solvencia se podrán comunicar sin consentimiento del afectado. Esta habilitación legal refuerza la concurrencia de interés legítimo como condición de licitud del tratamiento de los datos positivos y la falta de necesidad de contar con el consentimiento del titular de los datos para compartirlos con los bureaus de crédito. La norma no obliga a compartir datos con los bureaus de crédito por lo que la condición de licitud no sería el del cumplimiento de una obligación legal en este sentido (art. 6.1c) RGPD), sino el interés legítimo del responsable del tratamiento (art. 6.1f) RGPD).
Esta modificación legal no sólo afecta al crédito inmobiliario, sino también al crédito al consumo. La Disposición adicional duodécima de la LCI (LA LEY 3741/2019) modifica la LCC en relación con la información en materia de contratos de crédito al consumo. Dispone la norma proyectada que «en los mismos términos que los indicados en el artículo 12 de la presente Ley y de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LA LEY 19303/2018), los prestamistas podrán consultar el historial crediticio del cliente o deudor y, en caso de conceder el crédito o préstamo, comunicar a las entidades privadas de información crediticia los datos que correspondan, todo ello en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 14 (LA LEY 13381/2011) y 15 de la Ley 16/2011, de 24 de junio (LA LEY 13381/2011), de contratos de crédito al consumo, y del artículo 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (LA LEY 3603/2011)». Este cambio es relevante pues en la LCC no se establecía la obligación legal de consulta de las oficinas de información crediticia ni se permitía legalmente el traspaso de información positiva a dichas oficinas. Por tanto, el cambio legal cubre el crédito inmobiliario y el crédito al consumo. Si se establece la obligación legal de consulta y se habilita a los prestamistas para nutrir de datos a las oficinas de información crediticia, el interés legítimo del responsable del tratamiento queda acreditado, pues tales obligaciones constituyen el instrumento necesario para cumplir la de evaluar la solvencia que es la que en última instancia convierte dicho interés en legítimo. La nueva disposición introducida en la LCI (LA LEY 3741/2019) mejora el sistema de información crediticia porque facilita la transmisión de datos y elimina obstáculos hasta ahora existentes en la normativa de protección de datos. La regulación contenida en la LCI (LA LEY 3741/2019) es respetuosa con el RGPD y favorece el flujo de datos positivos de solvencia y por eso considero que es un avance en la mejora de los sistemas de información crediticia.
IV. La creación de una autoridad independiente para velar por la protección y transparencia en la contratación bancaria
Si algo ha puesto de relieve la actual crisis financiera han sido los fallos en la supervisión bancaria por parte del Banco de España y la ineficiencia del Servicio de Reclamaciones de esta entidad para una tutela eficaz en la protección del cliente bancario. Existe un conflicto de interés en el propio diseño del sistema: o se protege la solvencia de las entidades o se protege al cliente bancario. De hecho, las resoluciones del Servicio de Reclamaciones del Banco de España no son vinculantes para las entidades financieras. El sistema no puede ser más lamentable y el consumidor solo puede actuar a través de las asociaciones de consumidores o demandar por su cuenta a la entidad financiera con los costes que ello supone. Estas dificultades han sido aprovechadas por los prestamistas y han tenido mucho que ver con los abusos en la contratación bancaria. Pocos consumidores se iban a enfrentar a una poderosa entidad financiera.
De este déficit de protección y del papel que ha tenido en la crisis financiera se han dado cuenta en otros países en donde se ha creado una organismo específico para la protección del consumidor financiero. Buen ejemplo de ello es la Oficina federal de Protección Financiera del Consumidor (Consumer Financial Bureau, CFB) creado en EEUU por la Dodd Frank Act Reforma de Wall Street y Protección al Consumidor de 2010 bajo el mandato del Presidente Obama.
Su objetivo es supervisar el cumplimiento por parte de las empresas financieras de las leyes de protección al consumidor. Si es la propia autoridad independiente la que actúa en defensa del consumidor, ello supondrá un incentivo para los prestamistas al cumplimiento de la normativa vigente. No bastan normas, sino que es necesario que sea fácil aplicarlas y respetarlas. En EEUU el CFB tiene legitimación procesal para ejercitar acciones contra las entidades que no cumplan la regulación, así como potestad sancionadora, lo cual supone, sin duda una protección potente para el consumidor y ahorro de costes. Su mera existencia tiene un efecto disuasorio importante.
Pues bien, la disposición adicional primera de la LCI (LA LEY 3741/2019) prevé la creación de una Autoridad independiente para velar por la protección y transparencia en la contratación inmobiliaria. Dispone que «las quejas y reclamaciones que presenten los potenciales prestatarios, prestatarios o garantes que estén relacionadas con sus intereses y derechos legalmente reconocidos, y que deriven de presuntos incumplimientos de esta Ley, de sus normas de desarrollo, de los estándares o de las buenas prácticas y usos financieros que resulten aplicables, serán resueltas por la entidad de resolución de litigios de consumo en el sector financiero a la que hace referencia la disposición adicional primera de la Ley 7/2017, de 2 de noviembre (LA LEY 17486/2017), por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2013/11/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013 (LA LEY 9646/2013), relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo».
Se confunde lo que es una autoridad pública de protección del consumidor con un simple sistema de resolución de litigios de consumo. Nada que ver con lo que se ha diseñado en otros ordenamiento s. Esta autoridad prevista no tendrá capacidad sancionadora y de control ex ante de los contratos celebrados con los clientes. Veremos cómo se implementa y desarrolla. Lo razonable es que tenga más competencias que las que a priori le asigna esta disposición adicional. Lo que tengo claro y defendí hace tiempo (37) es que hay que abordar un cambio en el modelo de protección al consumidor financiero, una regulación equilibrada que establezca los necesarios incentivos para el buen comportamiento de las dos partes en la relación jurídica crediticia.