PRIMERO. Resultan hechos probados los siguientes: 1.º Los litigantes contrajeron matrimonio el 18 Nov. 1965, de cuya unión nacieron tres hijos. 2.º La sentencia de 30 May. 1985, del Juzgado de Primera Instancia de Sant Boi de Llobregat estableció la separación de los esposos, manteniendo y confirmando el auto de 25 Feb. 1985 sobre medidas provisionales, que se elevan a definitivas y mediante el cual se adjudicó el uso de la vivienda familiar que se discute en el pleito a la esposa con la que convive un hijo del matrimonio. La sentencia de separación fue confirmada por sentencia de la Audiencia Territorial de Barcelona de fecha 30 Oct. 1987. 3.º Por sentencia de 12 May. 1993 se decretó el divorcio, que mantuvo la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección catorce), pronunciada el 16 Jun. 1994, que se remite a la sentencia de separación y con ello al mantenimiento del uso de la vivienda familiar por la esposa, y 4.º Durante la vigencia del matrimonio, en el año 1970, los cónyuges habían adquirido en común y por mitades indivisas la propiedad de la vivienda de referencia.
En el único motivo del recurso aduce infracción del artículo 400 Código Civil (LA LEY 1/1889) y jurisprudencia que lo interpreta, para sostener la procedencia de la disolución de la titularidad común que los litigantes ostentan sobre la vivienda litigiosa, a lo que no accedió la sentencia de apelación, que aportó un razonamiento que resulta sugerente, ya que se dice que lo que el demandante interesó fue la venta en pública subasta y de este modo trata de imponer a la ex cónyuge una enajenación forzosa, toda vez que no se ha producido autorización judicial ni consentimiento de la titular del uso.
Ha de partirse que el bien común presenta condición de indivisible y la cesación de la comunidad que establece el artículo 400 Código Civil (LA LEY 1/1889) --norma de condición imperativa (S 12 Jul. 1993 (LA LEY 1003-5/1993))-- ha de tener lugar por la vía del artículo 404 que autoriza, a falta de acuerdo de los comuneros sobre adjudicación a uno de ellos, a su venta y reparto del precio.
Si bien se aporta como petición nuclear en el suplico de la demanda la venta pública de la vivienda, también se interesó la distribución del precio por partes iguales entre los litigantes, lo que bien se expresa, y ello, en correspondencia con la fundamentación fáctica y jurídica de la demanda, permite llegar a la conclusión de que se instó el cese y la división de la comunidad, y así ha de ser tenido como bien entendido, pues la enajenación solicitada por vía de subasta pública opera como medio para finalizar en la indivisión del inmueble (SS 23 Sep. 1994 y 10 Feb. 1997 (LA LEY 3768/1997)).
La acción de división es irrenunciable y asiste a cualquier copropietario como derecho indiscutible e incondicional, pues su ejercicio no está sometido a circunstancia obstativa alguna, salvo que concurra pacto válido de conservar la cosa indivisa por tiempo no superior a cinco años (SS 5 Jun. 1989 (LA LEY 293-JF/0000), 31 May. 1991 (LA LEY 1245-JF/0000), 14 Abr. 1997) u otro impedimento legal.
El motivo ha de ser acogido y el recurso en forma parcial conforme se dirá, al asumir este Tribunal de Casación funciones judiciales de instancia, conforme autoriza el artículo 1715.1.3º Ley de Enjuiciamiento Civil, para resolver lo que corresponda respecto a la cuestión de fondo en los términos en los que ha sido planteado el debate procesal.
Ha de tenerse en cuenta y no se puede dejar de lado que la vivienda fue atribuida a la esposa por decisión judicial ratificada en la sentencia de divorcio. Se trata de situación preexistencia por no haberse instado su modificación judicial, lo que autoriza la disposición adicional sexta, apartado ocho, de la Ley de 7 Jul. 1981, sobre nulidad, separación y divorcio, ni tampoco concurrió mutuo acuerdo de los interesados (S 3 May. 1999 (LA LEY 5361/1999)).
El mandato judicial atributivo del uso no puede dejarse de lado, ni tampoco actúa como prohibitivo de la cesación y división de la comunidad, y es la disposición de la vivienda la que resulta condicionada por el uso judicial, ya se considere el uso como derecho o carga real o dotado de proyección eficaz erga omnes, pues esta situación ha de mantenerse indemne en tanto subsistan los presupuestos que determinaron su atribución, en este caso al cónyuge cotitular.
La jurisprudencia de esta Sala así lo ha entendido (SS 22 Sep. 1988 (LA LEY 3421-JF/0000), 11 Dic. 1992, 20 May. 1993 (LA LEY 13192/1993), 16 Dic. 1995 (LA LEY 744/1996) y 16 Feb. 1998 (LA LEY 2282/1998)).
Se ha de distinguir el supuesto contemplado en el número cuarto del
artículo 96 Código Civil
(LA LEY 1/1889)
, que refiere a vivienda ocupada por cónyuge no titular, del supuesto, que corresponde a este pleito, en el que la vivienda resulta de la propiedad común de los ex cónyuges, al que ha de aplicarse el
artículo 400 Código Civil
(LA LEY 1/1889)
, pero respetando la ocupación judicial decretada y mantenida.
Es significativa la sentencia de 14 Jul. 1994 (LA LEY 27307-JF/0000) que resuelve el caso de vivienda de titularidad común de matrimonio separado legalmente y que fue adjudicada por vía judicial a la esposa para uso de vivienda familiar, declarando la coexistencia del derecho que otorga a todo propietario el artículo 400 Código Civil (LA LEY 1/1889) con el uso judicial (art. 96).
Se trata de derechos que no son contradictorios y cabe compaginar y de este modo el derecho divisorio que ejercitó el recurrente en su demanda, no elimina por completo la existencia de una situación jurídica perfectamente tutelada por una normativa específica consecuente del proceso de separación, aquí seguido de divorcio, y por ello, subsistiendo la situación establecida en la sentencia de divorcio, ha de mantenerse la indemnidad de la ocupación de la vivienda en tanto dure la temporalidad del disfrute.
En parecidos términos se pronuncia la sentencia de 27 Dic. 1999 (LA LEY 4525/2000), que decide la cuestión sobre si cabe ejercitar la actio communi dividundo cuando concurre la situación de que el otro condomino (ex cónyuge) resulta titular por atribución judicial de un derecho de uso exclusivo sobre la vivienda de propiedad común, procediendo el cese y división del bien, y la eventual venta del mismo debe respetar y garantizar la subsistencia del derecho de uso a la vivienda familiar, en tanto el mismo permanezca.
Procede confirmar la sentencia del Juzgado, si bien integrándola en la forma que se dirá en la parte dispositiva de esta resolución.