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Selección de las resoluciones destaca...

Selección de las resoluciones destacadas dictadas recientemente por los Tribunales españoles

LA LEY 2212/2022

Aunque el empleo de alguno de los métodos alternativos de resolución del litigio no es actualmente un requisito de procedibilidad, sí es una buena praxis profesional (SAP Málaga 4ª 30 abril 2021)

ADR — Arbitraje — Mediación — Actuación preprocesal de las partes tendente a evitar el litigio — Conveniencia — Petición de exoneración de las costas.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Cuarta, de 30 de abril de 2021 (LA LEY 186631/2021) (ponente: José Luis Utrera Gutiérrez), inserta el siguiente obiter dictum:

«(…) Respecto a la ineludible necesidad de acudir a los tribunales como otro de los argumentos en los que se sustenta la petición de exoneración de las costas, ha de analizarse tal pretensión en relación muy directa con la actuación preprocesal de las partes tendente a evitar el litigio, pues cada vez es más frecuente (vid. art. 395.2º LEC (LA LEY 58/2000)) ligar ambos conceptos, dado que el legislador pretende motivar a los operadores jurídicos para evitar el proceso confrontativo, agotando todos los medios autocompositivos (negociación entre letrados, mediación, conciliación, arbitraje, dictamen vinculante de especialista etc etc), debiendo recordarse (sí lo será de culminar su tramitación el Anteproyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal del Servicio Público de Justicia) sí es una buena praxis profesional, y cumple el mandato, dirigido a todos los operadores jurídicos, contenido en el Preámbulo de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles (LA LEY 12142/2012), de reducir la intervención de los Tribunales a aquellos casos en los que las partes no hayan podido poner fin desde el acuerdo a la situación de controversia. Ello requiere una mínima actuación preprocesal, como es la reclamación extrajudicial, que abra las puertas a un posible acuerdo que evite el proceso. En el caso de autos no se acompaña con la demanda prueba alguna de la actuación preprocesal desplegada por la parte actora tendente a la evitación del proceso, no ya referida a la propuesta a la contraparte de acudir a alguno de los métodos alternativos de resolución de conflictos (indicados especialmente en casos como el de autos donde entre las partes existen relaciones de vecindad), sino tan siquiera una negociación entre letrados, pues aunque se menciona en la demanda no se ha acreditado la misma con las comunicaciones habituales entre abogados. En definitiva, no se ha probado una actuación diligente de la parte tendente a la evitación del proceso que, aun no siendo procesalmente exigible, sí debe tener ciertas consecuencias procesales, como pueda ser rechazar el argumento esgrimido en el recurso respecto a una interpretación flexible del principio de vencimiento recogido en el art. 394 LEC (LA LEY 58/2000)».

[Véase Ana Fernández Pérez, «Los métodos alternativos de resolución del litigio como requisito de procedibilidad», supra]

El concepto de «vulneración» o «contravención» del orden público no puede equipararse a una aplicación discutible de la norma imperativa (STSJ Andalucía CP 1ª 11 mayo 2021)

Arbitraje — Arbitraje de equidad — Acción de anulación — Indefensión — Motivación arbitraria — Orden público — Valoración de la práctica de la prueba — Doctrina constitucional — Prueba testifical — Validez de la declaración del testigo en otro procedimiento judicial o arbitral — Anulación improcedente.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Civil y Penal, Sección Primera, de 11 de mayo de 2021 (LA LEY 186480/2021) (ponente: Miguel Pascuau Liaño) desestima íntegramente la demanda de anulación del laudo de fecha 5 noviembre 2020, dictado por una árbitra única. El fondo de la controversia dilucidada en sede arbitral y resuelta por el laudo ahora impugnado iba referido a desavenencias entre diferentes grupos de socios de una sociedad de responsabilidad limitada. Los demandantes sostienen que el grupo mayoritario, al asumir el control de la sociedad, llevó a cabo conductas abusivas, desleales, y contrarias a derecho, que justificarían el ejercicio de una acción de separación de la sociedad, con la condena a la sociedad a adquirir las participaciones sociales de los demandantes, así como declaración de la infracción del deber de lealtad y diligencia de los tres administradores y la nulidad de un incremento de la retribución percibida con cargo a la sociedad por parte de los codemandados. De acuerdo con la presente decisión:

«(…) Vistas las resoluciones de la Sra. Árbitro explicando su modo de proceder, y atendidas las razones esgrimidas por los demandantes, la Sala entiende que no existe incumplimiento de las normas procesales pactadas, sino una aplicación lógica y flexible de las mismas, adaptada a los términos de la controversia y al contenido de las pruebas que se propusieron. Por más que las partes prefieran, como es natural, saber de antemano si se practicará o no determinada propuesta, ningún inconveniente existe en demorar la decisión sobre admisión o no, condicionándola al resultado de las inicialmente admitidas en el periodo ordinario que, en principio, se habían considerado bastantes. Si, conforme a lo previsto en el ap. 4.4 de las normas de procedimiento acordadas, era facultad de la Sra. Árbitro acordar de oficio de cualesquiera otras pruebas que entienda necesarias para el esclarecimiento de los hechos una vez practicadas las ya admitidas, es claro que mientras se practica dicha prueba ya admitida las partes han de contar con la eventualidad (no la certeza) de que posteriormente se acuerden otras. En definitiva, la decisión adoptada por la Sra. Árbitro es funcionalmente equivalente a la inadmisión de las propuestas aclarándose que podrían en su momento adoptarse de oficio por parecer necesarias. Dicho de otro modo, no parecieron pertinentes en el momento en que fueron propuestas, pero podrían resultarlo, a criterio de la Sra. Árbitro en el ejercicio de su competencia, al término de la fase probatoria. Así habría sido, por ejemplo, si la declaración de los testigos sobre la existencia de una caja B societaria hubiera resultado inexpresiva, contradictoria o francamente insuficiente: en tal caso, probablemente la Sra. Árbitro habría considerado conveniente la aportación de testimonios prestados en otro procedimiento, o de la grabación de una conversación habida fuera de todo proceso, para acabar de decantarse. Ninguna indefensión puede predicarse como consecuencia de esta decisión que en sí misma es razonable dada la naturaleza de las pruebas propuestas. Y, desde luego, no es asumible el argumento de que las pruebas propuestas por las partes no puedan tornarse ulteriormente en prueba acordada de oficio por la Sra. Árbitro. Y así, cuando la parte demandante sostiene que la única prueba que podría practicarse una vez tramitada la fase probatoria sería la acordada de oficio (...), está ignorando que, sin duda, puede acordarse de oficio una prueba que inicialmente había sido propuesta por una parte y que no llegó a ser admitida (ni denegada)».

«(…) en absoluto es inhabitual que, teniendo la oportunidad de recibir la declaración de un testigo con inmediación, se rechace la aportación de lo declarado por el mismo testigo en un procedimiento diferente, por cuanto en el caso de que existan contradicciones sería un puro voluntarismo preferir lo declarado ante otro árbitro y juzgador en un interrogatorio en presencia de otras partes: no puede olvidarse que para que la declaración de un testigo tenga valor probatorio es necesario que la parte a quien perjudique dicha declaración tenga oportunidad procesal de interrogarle directamente ante quien haya de juzgar. Como tampoco es inhabitual que si un testigo se niega a comparecer sin que exista causa objetiva que lo impida, se rechace por similares razones la aportación de lo declarado por el mismo en otro procedimiento con diferentes partes procesales y árbitro, y sin que el árbitro esté obligado a recabar el auxilio procesal para asegurar la comparecencia del testigo cuando la parte interesada no lo ha instado. Tampoco es atendible el argumento de que una prueba de naturaleza similar, propuesta por la otra parte en su escrito inicial de proposición de prueba, sí hubiera sido admitida y practicada, por cuanto no había sido impugnada por la parte actora. A lo que ha de añadirse que ningún impacto decisivo en orden a la decisión final tuvo esa prueba, en vista de la motivación del laudo. Por lo que se refiere a la aportación de la grabación de una conversación privada de la que podrían extraerse evidencias sobre la existencia de una caja B de la sociedad cuyos ingresos se hubiesen sustraído al reparto de beneficios entre los socios, vuelve a ser útil destacar que difícilmente la Sra. Árbitro hubiese podido resolver en contra de lo manifestado ante ella por tantos diferentes testigos sobre la base de una conversación grabada sin autorización en la que no resultaba fácil a priori la identidad de los intervinientes ni esperable la obtención de ese dato. Naturalmente la Sala no puede determinar cuánto esfuerzo habría sido preciso para lograr la identificación de los intervinientes, sin que baste con que la representación de los demandantes afirme que ello era fácilmente alcanzable. Lo cierto es que no se trataba de un aspecto sobre el que no se hubiera practicado prueba, tal y como se desprende de la motivación del laudo sobre ese particular, y puede considerarse razonable el criterio de no completarla, para su valoración final, con un elemento tan incierto, cuando de la practicada con todas las garantías se obtuvo una conclusión objetivamente contundente. Ha de añadirse, por último, que el criterio para admitir o inadmitir una prueba propuesta de manera sobrevenida no es idéntico al que se debe seguir para la prueba inicialmente propuesta: en ésta última, las partes han ofrecido un cuadro de medios probatorios que, por hipótesis, consideran suficiente para acreditar los extremos fácticos en que basan sus pretensiones, lo que comporta que, de ordinario, las sucesivamente propuestas tengan un valor de complemento».

«(…) El examen de la motivación del laudo sobre cada uno de estos puntos señalados en la demanda ahuyenta de manera abrumadora cualquier duda sobre si la valoración del material probatorio es, no decimos acertado (pues como es bien sabido no corresponde a esta Sala pronunciarse sobre ello), sino basada en razones que brotan con naturalidad de los elementos obtenidos con la práctica de la prueba. Para llegar a esta conclusión, hemos tenido en cuenta: A) Que en el laudo (…), con referencias al contenido de la demanda y de la contestación, así como de la réplica y la dúplica, se exponen cabal y rigurosamente los términos de la controversia, sin simplificarla, reducirla o desfigurarla, lo que ya anuncia una completa inmersión de la Árbitro en el fondo de la controversia sin atajos ni prejuicios. Ello también se evidencia con la lectura de las consideraciones en las que se enmarca la estrategia o secuencia argumental con que va a razonarse la decisión sobre el caso (…) B) Que no hay ninguna prueba relevante que no haya sido mencionada, considerada y analizada en el laudo; C) Que se explican de manera ejemplar, a juicio de la Sala, las razones por las que se adoptan las conclusiones de unos informes periciales y no de otros, en particular en lo referente a la estimación de si la retribución de Don Pedro Jesús (…) y la de los Sres. Miguel Ángel Ángel Jesús (…) pueden calificarse o no como excesivas / abusivas, y por qué no resulta relevante el hecho de que las funciones del Consejero Delegado quedaran reducidas a una sola sociedad; D) Que se explica igualmente de manera minuciosa y apoyada en lo que resulta de los informes periciales por qué razón se considera no acreditado que hubiera un cambio en la política de distribución de beneficios perjudicial para los minoritarios que no fuera debido a ajustes de política societaria perfectamente propios del ámbito de decisión de los órganos directivos (…), así como por qué no se consideró existente una caja B, al menos con entidad suficiente como para alterar las anteriores conclusiones (...), con referencia a la testifical practicada. E) Por lo que se refiere a la suficiencia de la existencia de un acuerdo que avalase la subida salarial de dos personas que ya venían desempeñando las funciones por las que se les retribuía antes de ser designadas consejeros, resulta claro que más que una valoración probatoria es una consideración jurídica perfectamente admisible en un arbitraje de equidad sobre la que luego volveremos, como también lo es la explicación de por qué no se consideró, partiendo minuciosamente de los datos extraídos de la prueba practicada, existente un reconocimiento previo al arbitraje de un derecho de separación de los demandantes. A las razones ofrecidas en el laudo sobre este último punto (…) no sobra añadir algo que en ellas queda latente y que las refrenda: que las ofertas cruzadas en la fase de preparación de un documento que ha de ser finalmente firmado como expresión de definitivo consentimiento, no debe dárseles valor de acto propio, pues ello comportaría, según reiterada y muy bien fundada jurisprudencia, una retracción impeditiva en la fase precontractual de negociación, máxime si las negociaciones tenían un carácter transaccional (evitación de la controversia arbitral). En efecto, su valor no es más que el condicional de posiciones que únicamente adquirirán fuerza vinculante si finalmente se acaba de perfilar un acuerdo definitivo por los órganos societarios competentes (...). No puede, en definitiva, sostenerse que las conclusiones fácticas de la Sra. Árbitro sean el resultado de un prejuicio o de una voluntad arbitraria de llegar a las mismas. Son, con toda evidencia, un resultado posible de la prueba practicada. No el único, ciertamente, pero la tan excepcional posibilidad de considerar causa de nulidad de un laudo un error en la valoración de la prueba queda ceñida a los casos de grosera arbitrariedad, similar al error patente, fácilmente constatable sin necesidad de introducirse en el laberinto de los matices y detalles de cada una de las pruebas, como proponen los demandantes, pues ello comportaría un alto riesgo de acabar sustituyendo al árbitro en la valoración de la prueba. Esta Sala no presenció la prueba practicada, pero el cotejo de las razones ofrecidas por los demandantes para denunciar la arbitrariedad en la valoración probatoria con la motivación fáctica del laudo no puede ser más elocuente sobre la inexistencia de pruebas suficientes que de manera inequívoca hubieran debido fijar los hechos de manera diferente a como ha sido fijada en el laudo. Basta para cerrar este argumento con decir que en la propia argumentación de la demanda, tan extensa sobre este particular, no hay sino un cúmulo de consideraciones parciales sobre detalles escogidos de las pruebas practicadas que omiten las principales razones expuestas en el laudo, lo que impide de todo punto a esta Sala dar el salto en el vacío de decir que alguno de los hechos relevantes y decisivos debió haber sido fijado de manera diferente a como lo hizo la Sra. Árbitro. No tiene dudas la Sala de que lo que ha pretendido la parte actora en su bien estructurado escrito de demanda no es sino entrar con minuciosidad en la valoración de la prueba, contra lo que la reciente STC 17/2021, de 15 febrero (LA LEY 2403/2021), ha recordado: que "resulta manifiestamente irrazonable y claramente arbitrario pretender incluir en la noción de orden público ex art. 41.1º. f) LA lo que simplemente constituye una pura revisión de la valoración de la prueba realizada motivadamente por el árbitro, porque a través de esta revisión probatoria lo que se está operando es una auténtica mutación de la acción de anulación"».

«(…) Para que prospere una acción de anulación de un laudo arbitral por vulneración sustantiva (no procesal) del orden público es preciso que un pronunciamiento de su parte dispositiva, en relación con la motivación de la misma, sea inequívocamente contrario a un principio básico sustentador del ordenamiento jurídico, es decir, cuando resulte insoportable (jurídicamente) dar fuerza ejecutiva y efecto de cosa juzgada a dicho pronunciamiento. Más allá de las definiciones generales del orden público a los efectos del art. 41 LA, y pese a ser cuestión controvertida doctrinal y jurisprudencialmente, puede afirmarse que si bien todas las normas de ius cogens o de carácter imperativo son vinculantes en el ámbito del arbitraje, el laudo sólo es contrario al orden público (sustantivo) cuando orilla o posterga por completo su aplicación, o cuando la aplica de tal modo que desvirtúa el principio de orden público que está latente en la misma. No ocurre así, desde luego, cuando simplemente sigue una interpretación no acorde con la última jurisprudencia del Tribunal Supremo, pues es sabido que por lo general la interpretación jurisprudencial es una elección de entre varias interpretaciones posibles de la norma, que por lo general ha generado una discrepancia entre Audiencias Provinciales, por lo que esas interpretaciones descartadas o no acogidas por el Tribunal Supremo no pasan automáticamente a ser "contrarias" al orden público. Dicho de otro modo, no basta con invocar jurisprudencia: es necesario que de manera notoria y apenas discutible el laudo esté marginando una clara exigencia de orden público. Más aún cuando esa jurisprudencia es expresamente analizada y tenida en cuenta en el laudo. El laudo despliega una amplia argumentación en torno a la invocada nulidad del incremento retributivo. Parte explícitamente de la premisa del art. 220 LSC, que es la norma invocada por los actores como vulnerada: no la ignora ni la orilla, sino que enmarca la argumentación dentro del mismo (…). Con ese conjunto de datos, la decisión de entender aprobado por la Junta General el incremento salarial podrá ser discutible, pero desde luego no supone una vulneración flagrante del art. 220 LSC, sino una aplicación defendible del mismo, por lo que de ninguna manera cabe considerar en este punto el laudo como "contrario al orden público". En efecto, más allá de la conocida discusión sobre cuál es el contenido del orden público a que se refiere el art. 41 LA, y sobre si cualquier norma de Derecho imperativo ha de tener esa consideración, es preciso insistir en que el concepto de "vulneración" o " contravención" del orden público no puede equipararse a una aplicación discutible de la norma imperativa. No hay vulneración cuando la norma ha sido expresamente considerada y ha servido como premisa del razonamiento, proponiéndose una interpretación que no quepa tachar de claramente apartada de los cánones habituales de la hermenéutica jurídica, como sin duda es el caso. Por último, no huelga decir, con palabras de la reciente STC 17 /2021 de 15 febrero, que en un arbitraje de equidad " es el tribunal arbitral el único legitimado para optar por la solución que considere más justa y equitativa, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso, incluso si tal solución es incompatible con la que resultaría de la aplicación de las normas del Derecho material". Ello no comporta que en el arbitraje de equidad pueda prescindirse de las normas imperativas, pero sí que el test de conformidad con el orden público ha de atender muy particularmente a las singularidades del caso, que es justamente lo que en el laudo se hace para considerar existente un acuerdo de la Junta General».

[Véase, Sixto A. Sánchez Lorenzo, «El laudo "vale o no vale": la función del TSJ se agota en determinar si se ha identificado una tacha que impida su validez», supra]

La cláusula de arbitraje comprende la acción aquí ejercitada y no es nula por encontrarse incorporada en un contrato de adhesión, cuya nulidad por demás no ha sido objeto de pretensión (AAP Bilbao 3ª 14 junio 2021)

Arbitraje — Declinatoria arbitral — Convenio arbitral: verificación — Cláusula predispuesta — Estimación de la declinatoria.

El Auto de la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Tercera, de 14 de junio de 2021 (ponente: Ana Isabel Gutiérrez Gegundez) desestima un recurso de apelación contra un laudo de instancia que estimó una declinatoria arbitral planteada por I., S.A. por hallarse la cuestión sometida a arbitraje. De acuerdo con la Audiencia:

"(…) La cuestión efectivamente se contrae a determinar dos cuestiones fundamentales que en realidad se reconducen a una cual es en definitiva la validez o nulidad de la cláusula de sumisión expresa a arbitraje (…) descendiendo al caso concreto que nos ocupa, esta Sala en primer lugar debe dar por reproducida la jurisprudencia que de manera abundante y certera recoge la resolución de la instancia, y cuyos parámetros son compartidos. Como bien pone de manifiesto la parte apelada I. SA y es de observar desde la lectura del discurso recursivo de la parte apelante, esta introduce en el debate un hecho nuevo y no alegado en la instancia, así la demandante hoy apelante justificaba su oposición a la declinatoria que la cláusula relativa al convenio arbitral, se encontraba incluido en el ámbito de unas condiciones generales de contratación (condiciones básicas) no negociadas e impuestas; añadiendo en esta alzada que dicha cláusula relativa al convenio arbitral no se encontraba firmada y por ello no se había aceptado ni negociado. En primer lugar al respecto de esta consideración debe señalarse que las Condiciones Básicas del Grupo Iberdrola para la Contratación de Obras y Servicios, aparecen en todas sus hojas con dos firmas, pero es que aún cuando esto efectivamente no se considere suficiente, –nos encontramos ante unas fotocopias–, y en todo caso sin referencia apriorística grafológica; como decimos, aun cuando ello no se tuviera en consideración, la alegación en tal sentido es efectivamente hecho ex novo, cuando por demás la propia demanda se basa sobre dichas condiciones y en concreto a la hora de justificar la competencia que adjudica a los Juzgados de Bilbao se funda en la propia condición 6 apartado 7 "legislación aplicable" sumisión expresa a la jurisdicción de Bilbao. Teniendo en cuenta que ninguna de las partes ha cuestionado la existencia de la cláusula arbitral, tal y como refleja la resolución recurrida, sino que lo cuestionado es que no ha sido negociada sino impuesta, en sede de un contrato de adhesión, cuestionando la parte hoy apelante en ello el alcance y aplicabilidad de la misma. Debemos partir, como certeramente señala la resolución recurrida, que no nos encontramos ante una relación de consumo, con una parte demandante hoy apelante que, desde luego, no conecta con la idea de consumidor, y por ello se ha de partir de las normas derivadas de la Ley de Condiciones Generales de Contratación y de las normas de interpretación de los Contratos del Código civil. Y desde tales premisas no yerra la resolución recurrida cuando parte de que, tal y como puede leerse en la demanda, la parte demandante ejercita acción de cumplimiento de obligaciones en orden al abono de sus honorarios como intermediaria y gestora inmobiliaria de determinados Inmuebles de Iberdrola, y llevada a cabo por la entidad demandante. En el presente caso la cláusula arbitral contenida en las condiciones generales del contrato de adhesión, de la que no cabe hacer interpretaciones expansivas, la misma supone una voluntad de determinación y aceptación, precisa, siendo dicha cláusula detallada y omnicomprensiva, que incluye la ejecución del contrato, derechos y obligaciones y derivados del mismo y su cumplimiento o incumplimiento y resolución, desde la interpretación de la misma así resulta a esta Sala de forma clara y precisa. En el presente supuesto, la cláusula de arbitraje comprende la acción aquí ejercitada, no es una acción extramuros de la previsión de la misma. La citada cláusula no es nula por encontrarse incorporada en un contrato de adhesión, cuya nulidad por demás no ha sido objeto de pretensión y como resulta la actora se apoya en la formulación de la competencia "fuero de Bilbao" en un punto 7 de la citada cláusula sexta, que es "subsidiaria" de la anterior, es decir de la cláusula arbitral. Por demás y en cuanto a los actos propios que la apelante atribuye a la entidad Iberdrola al no haber hecho valer la citada cláusula en el previo procedimiento conciliación y medidas preliminares, esta Sala debe dar por reproducidos los argumentos expresados en la resolución de la instancia por ser plenamente ajustados a derecho. Por cuanto antecede procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución recurrida con lo que de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC (LA LEY 58/2000) procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante».

La decisión de no suspender el procedimiento arbitral en caso de existir una causa criminal cuyo objeto esté íntimamente ligado a la controversia arbitral no comporta necesariamente la nulidad del laudo que se dicte (ATSJ Andalucía CP 1ª 17 junio 2021)

Arbitraje — Acción de anulación — Convenio arbitral irregular — Prejudicialidad penal — Anulación improcedente.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Civil y Penal, Sección Primera, de 17 de junio de 2021 (LA LEY 186478/2021) (ponente: Miguel Pasquau Liaño) desestima íntegramente la demanda de anulación del laudo de 9 febrero 2016, dictado, interpuesta por la representación procesal de la mercantil I.E.P. 2008 SL, con la siguiente argumentación:

«(…) Sobre la prejudicialidad penal en el procedimiento arbitral. Se adujo en la contestación de la demanda del procedimiento arbitral por la hoy actora que el documento contractual en el que se incorporó la cláusula de sumisión a arbitraje y los compromisos que constituían el objeto de la controversia incurrían en falsedad en lo referente a la fecha del mismo, al afirmar que su redacción y firma habían sido posteriores al momento del cese del administrador único de la sociedad, Sr. Martin. Para probar dicha falsedad se solicitó por la entonces demandada una prueba pericial, que no fue admitida por el Sr. Árbitro, al entender éste que contaba con elementos de convicción suficientes como para considerar plenamente válido y eficaz el contrato, así como suscrito en el día de la fecha que en él consta (fundamento de derecho primero del laudo arbitral). Entiende la hoy demandante que la sola alegación de la falsedad, y la acreditación de la interposición de una denuncia por falsedad que fue admitida a trámite por el Juzgado de Instrucción no 5, obligaba al Sr. Árbitro a suspender el procedimiento arbitral por prejudicialidad penal. Existe controversia doctrinal sobre si el procedimiento arbitral es inmune a las cuestiones prejudiciales con efecto suspensivo. La Ley de Arbitraje (LA LEY 1961/2003) no hace referencia alguna a dicha posibilidad, por lo que lo que ha de determinarse es si, por vía analógica, resultan de aplicación el art. 40 LEC (LA LEY 58/2000) y el art. 10.2º LOPJ (LA LEY 1694/1985). En su sentencia de 26 septiembre 2019, esta Sala se pronunció en el sentido de entender que, pese a las exigencias de celeridad propias del procedimiento arbitral, no hay razón para excluir la aplicación analógica del art. 10.2º LOPJ (LA LEY 1694/1985) y art. 40 LEC (LA LEY 58/2000) al procedimiento arbitral, al preponderar la identidad de razón ( art. 4.2º Cc (LA LEY 1/1889)) sobre las diferencias de naturaleza existente entre el laudo arbitral y la sentencia. Es cierto que el arbitraje tiene un fundamento contractual de carácter privado, y no es un orden jurisdiccional, y en ello se diferencia de un procedimiento judicial; pero el ordenamiento jurídico, en atención a la existencia de un régimen legal que incorpora al procedimiento arbitral el contenido mínimo de las garantías de defensa que permiten equipararlo funcionalmente al procedimiento judicial, le otorga al laudo que resulte de dicho procedimiento el mismo efecto que a una sentencia firme: en particular, el efecto de cosa juzgada y la ejecutoriedad en vía judicial. Y en la medida en que la razón de ser de los arts. 10.2º LOPJ (LA LEY 1694/1985) y 40 LEC estriba, por un lado, en el interés de evitar resoluciones ejecutivas contradictorias, y especialmente en la atribución exclusiva y excluyente de la competencia para la restitución del orden jurídico como consecuencia de una infracción penal, es claro a juicio de esta Sala que existe la aludida identidad de razón: por la misma razón por la que un órgano de la jurisdicción civil no puede dictar resolución ejecutoria cuando el asunto esté expuesto a un pronunciamiento de la jurisdicción penal que pueda suponer unas consecuencias jurídicas diferentes e incompatibles con las acordadas, tampoco podrá hacerlo un árbitro con el valor reconocido a un laudo por el ordenamiento jurídico. Puede también explicarse esta idea de otro modo: el ordenamiento jurídico pretende evitar cualquier interferencia en la determinación de las consecuencias de la comisión de un delito, ya provenga de un órgano judicial ajeno a la jurisdicción penal, ya de un pacto entre partes, que de ninguna manera podría resultar vinculante o privar de efectos a lo que en el futuro pudiera determinar el juez penal. Por ello, entendemos que el que la Ley de Arbitraje (LA LEY 1961/2003) no prevea expresamente la suspensión del dictado del laudo en caso de acreditarse que existe causa penal con incidencia sobre la cuestión controvertida, no impide aplicar la regla o principio general por vía analógica, pues lo contrario podría comportar (al menos hipotéticamente) que las partes dispusieran libremente y a priori, y con efectos tanto de cosa juzgada como de ejecutoriedad, de las consecuencias civiles de un delito. Por último, no puede olvidarse que las normas de Derecho penal, además de su función reparadora del ordenamiento jurídico, cumplen una función disuasoria o de prevención general que tiene inequívocamente la consideración de orden público, por lo que una decisión arbitral que se desvíe de lo dispuesto en tales normas (cuya aplicación corresponde a la jurisdicción penal) sería por definición contraria al orden público. Entiende la Sala que esta consideración no queda neutralizada con el argumento de que una vez recaída resolución definitiva en el orden penal, ésta prevalecería sobre lo acordado en el laudo arbitral. La supeditación del laudo a la sentencia penal tiene una consecuencia natural, que es la suspensión del procedimiento arbitral, pues lo contrario, como ya se ha dicho, supondría dar fuerza ejecutiva a un laudo cuya eficacia está ya pendiente, en el momento en que se dicta, del resultado de una causa penal ya incoada, sin que tenga sentido postergar la eficacia de la cuestión prejudicial penal a la fase de ejecución del mismo. Con todo, de lo dicho no se desprende que la decisión de no suspender el procedimiento arbitral en el caso de existir una causa criminal cuyo objeto esté íntimamente ligado a la controversia arbitral comporte siempre y necesariamente la nulidad del laudo que se dicte. Al respecto, han de tenerse en cuenta dos consideraciones que, en el presente caso, conducen a desestimar la pretensión anulatoria por esta causa: A) En primer lugar, no es irrelevante que la denuncia que dio lugar al procedimiento penal se presentara con posterioridad a la notificación de la demanda de arbitraje, pues en tal caso el árbitro, del mismo modo que el juez (art. 11.2º LOPJ (LA LEY 1694/1985)) ha de poder valorar si la interposición de la denuncia o querella comporta un mero intento de dilatar, y generalmente frustrar (por la limitación temporal propia del arbitraje) el procedimiento arbitral. Dicho de otro modo, la decisión arbitral de no suspender está sujeta a control judicial por la vía del art. 41 LA, pero el resultado de ese control puede ser, en el caso concreto, la validación de la decisión adoptada. B) En segundo lugar, si una vez que ha de pronunciarse el tribunal sobre la validez o nulidad del laudo ha concluido el procedimiento penal, ello puede y debe valorarse por dicho tribunal, por cuanto, en el caso de sobreseimiento o absolución, habrá desaparecido el riesgo que quiere conjurarse con la suspensión por prejudicialidad penal. Dicho de otro modo, el árbitro, al no suspender, se expone a que el laudo sea anulado, pero si finalmente no hay contradicción entre el mismo y la resolución con que concluya el procedimiento penal, puede ser validado. Así, por ejemplo, ocurrió en el caso resuelto por la STSJ Galicia de 7 diciembre 2018, cuyos argumentos pueden trasladarse al presente caso: por más que pueda afirmarse que el árbitro debió suspender, en el momento de pronunciarse sobre la nulidad del mismo no existe ya interés legítimo alguno en privar de eficacia al laudo que, en definitiva, no ha resuelto de manera contradictoria con la jurisdicción penal. El riesgo de resoluciones contradictorias tuvo impacto sobre este procedimiento judicial, y motivó que la Sala acordase la suspensión, al estar aún pendientes las actuaciones penales, a fin de que nuestra propia sentencia comportase el riesgo de resoluciones contradictorias entre diferentes jurisdicciones; pero una vez concluidas las actuaciones penales con sobreseimiento, carece de sentido alguno anular el laudo por no haber suspendido".

«(…) Sobre la validez y existencia del convenio arbitral. Una vez que en sede penal, tras la práctica de la prueba, no ha quedado acreditada la falsedad de la fecha del documento invocada por la parte aquí demandante, la cuestión sobre la certeza de la misma no es sino un problema de valoración de la prueba, competencia del árbitro. En el laudo se ofrecen razones para determinar que existían unas relaciones negociales entre las partes que refuerzan la apariencia de regularidad y existencia del documento, que no pueden en absoluto calificarse como manifiestamente erróneas o irracionales, por lo que, dado el limitado ámbito de cognición propio de la naturaleza de la acción ejercitada, la mera discrepancia de la parte sobre dicha valoración en es apta para fundamentar la nulidad del laudo. En definitiva, debe partirse de que no se ha acreditado, ni en el procedimiento penal ni en el procedimiento arbitral, la falsedad de la fecha del documento en que se incluyen los pactos objeto de la controversia arbitral y la cláusula de sumisión de arbitraje, por lo que es preciso atenerse a su apariencia de realidad. De otra parte, la demandante invoca como causa de nulidad del laudo la insuficiencia de poder del administrador social que intervino en el referido contrato, dados los términos del art. 1.713 Cc (LA LEY 1/1889), al no quedar acreditada la existencia de un mandato o autorización expresa de la Junta General de socios para someter la cuestión a arbitraje. El argumento tampoco puede prosperar, por las siguientes razones: A) En primer lugar, porque se trata de una cuestión nueva no sometida al árbitro. En su contestación a la demanda arbitral, la hoy actora invocó la inexistencia de convenio arbitral pero sólo sobre la premisa de que la fecha del documento era falsa, y su firma se produjo cuando el firmante en nombre de I.E.P. 2008, SL ya había cesado como administrador, pero no invocó la insuficiencia de representación por falta de autorización expresa. No puede, pues, esgrimir como motivo de nulidad lo que no argumentó como excepción o motivo de oposición en el procedimiento arbitral, pudiendo haberlo hecho. B) En segundo lugar, porque no estamos en presencia de un mandato de representación voluntaria, sino de una representación de carácter orgánico, siendo así que en el ámbito de la eficacia frente a terceros, el administrador de una sociedad de capital ostenta representación para todos los actos propios del objeto social, sin que quepa distinguir entre actos de administración y de disposición o de enajenación, ni tampoco entre actos dispositivos y de transacción o de sumisión de arbitraje».

«Por todo lo expuesto, la demanda ha de ser íntegramente desestimada».

[Véase, Fabio Virzi y Laura Martin, «La prejuicialidad penal en los procedimientos arbitrales», supra]

Denegación de una medida cautelar suscitada en el curso de un proceso de anulación de un laudo arbitral (ATSJ Madrid CP 1ª 21 junio 2021)

Arbitraje — Acción de anulación — Laudo arbitral — Medidas cautelares: procedimiento.– Anulación parcial del laudo.

El Auto del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección Primera, de 21 de junio de 2021 (ponente: Jesús María Santos Vijande) desestima la solicitud de medida cautelar interesada con expresa imposición de las costas de este incidente a la demandante. En la demanda se ejercitó una acción de anulación parcial del Laudo arbitral de 29 de diciembre de 2020 –cuya aclaración y complemento se deniega por Laudo de 24 de febrero de 2021 en el Arbitraje CAM 2956, administrado por la Corte de Arbitraje de la Cámara Oficial de Comercio, Industria y Servicios de Madrid. La demandante interesó la adopción de una medida cautelar inaudita parte consistente en prohibir a A.N.T.C., S.L., entre tanto se sustancia el procedimiento principal, la operación a través de cualquier otra plataforma tecnológica, propia o ajena, distinta de la Plataforma Cabify, de cualesquiera Licencias VTC que a la fecha se encontrasen adscritas al Contrato de Colaboración y Desarrollo de Negocio suscrito con C. el 5 de diciembre de 2018. De acuerdo con la presente decisión:

«(…) La acción de anulación ejercitada por C. se dirige, en concreto, frente a los pronunciamientos 1 y 2 de la parte dispositiva del Laudo Final, que contienen la decisión del Tribunal Arbitral sobre una de las cuestiones objeto de controversia en el arbitraje: si era válida, o no, la cláusula 2.2 del Contrato de Colaboración Novado, que prohibía a A. operar sus autorizaciones administrativas para el arrendamiento de vehículos con conductor (comúnmente conocidas como Licencias VTC) a través de plataformas tecnológicas de intermediación distintas de C.. El Laudo declara la nulidad de dicha cláusula como práctica restrictiva de la competencia por razón del objeto ; también extiende la declaración de nulidad a la correlativa cláusula 10, apartados g) e i), donde se prevén las consecuencias del incumplimiento de la cláusula 2.2 (penalidad convencional, indemnización de daños…). Como queda dicho, la medida cautelar interesada consiste en prohibir a A.N.T.C., S.L., entre tanto se sustancia el procedimiento principal, la operación a través de cualquier otra plataforma tecnológica, propia o ajena, distinta de la Plataforma C., de cualesquiera Licencias VTC que a día de hoy se encuentren adscritas al Contrato de Colaboración y Desarrollo de Negocio suscrito entre A. y C. el 5 de diciembre de 2018 (…). Es evidente que, en el caso presente, lo que se ha debatido en el procedimiento arbitral y se somete a la consideración de esta Sala desde el limitado ámbito del art. 41 LA es la validez o no de una cláusula de no competencia; pero en esta pieza separada de medidas cautelares hemos de ponderar las consecuencias económicas de su inobservancia: estamos ahora, indudablemente, ante una cuestión de índole patrimonial, lato sensu. En casos de esta naturaleza se suele vincular la realidad del periculum in mora a "la inefectividad irreversible en el derecho de los solicitantes" (v.gr., ATS 11 marzo 2014, FJ 3º), lo que a su vez guarda conexión con la circunstancia de la posible insolvencia de los llamados a restaurar la situación patrimonial a su prístino estado en caso de Sentencia favorable. No obstante, la Sala no puede dejar de tener presente aquella doctrina sentada por el Tribunal Constitucional que expresamente afirma, en casos como el presente –donde el thema decidendi es de índole patrimonial, aunque, dentro de esa índole, comprenda aspectos de naturaleza más intrincada que la estrictamente pecuniaria, como es la posición competitiva de C.– que en absoluto cabe excluir, a priori, el periculum in mora aduciendo la sustancial reversibilidad del daño que se pudiera irrogar (…). Vistos los niveles de facturación y de penetración en el mercado de C., la conducta de A. no pone en peligro ni la subsistencia de C., ni la posibilidad razonable de resarcir los daños y perjuicios que se hayan irrogado hasta la fecha y que se puedan irrogar en el lapso que medie hasta la resolución ordinaria del presente proceso… Ello no significa desconocer que, en efecto, en empresas como las implicadas, caracterizadas por su implantación tecnológica y por la fragilidad en la fidelización del cliente –así lo ha puesto de manifiesto la prueba practicada–, sea especialmente digna de ponderar la importancia de la pérdida de posición competitiva y el coste de su reparación; pero no en este momento por las razones indicadas. En suma: este Tribunal no aprecia la necesidad de preservar la insatisfacción definitiva –entendida del modo supra reseñado– de la tutela que pueda dispensar una eventual sentencia estimatoria, de modo que proceda decretar una medida cautelar que en realidad tiene naturaleza anticipativa, pues, en rigor, se traduce en la suspensión de la eficacia del Laudo. Procede, pues, desestimar la medida cautelar solicitada, sin perjuicio de lo que dispone el art. 736.2º LEC (LA LEY 58/2000), esto es, de que por el cambio de circunstancias o por la eventual concurrencia de vicisitudes procesales sobrevenidas que prolonguen significativamente la duración normal del proceso, pudiera interesarse de esta Sala la reconsideración de su apreciación sobre la entidad del periculum in mora».

[Véase Pedro Álvarez Sánchez de Movellán, «Una cuestión compleja: un laudo, una acción de anulación, un cumplimiento del laudo y unas medidas cautelares», supra]

La posibilidad de solicitar la nulidad del convenio arbitral viene abocada al fracaso, desde el momento en que es el propio árbitro quien considera que no existe tal convenio (SAP Madrid CP 1ª 22 junio 2021)

Arbitraje — Acción de anulación — Doctrina del Tribunal Constitucional — Laudo CCI — Convenio arbitral: inexistencia o falta de validez — Laudo interlocutorio — Orden público — Anulación improcedente.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección Primera, de 22 de junio de 2021, no 46/2021 (LA LEY 154292/2021) (ponente: David Suárez Leoz) desestima una acción de anulación, formulada contra diversas órdenes dictadas en el seno del procedimiento arbitral iniciado ante la Corte Internacional de Arbitraje (Caso CCI no 24654/JPA), imponiendo las costas causadas en este procedimiento a la parte demandante. De acuerdo con la presente decisión, que sigue la doctrina del Tribunal Constitucional de 2020 y 2021:

«(…) lo que quiere impugnar la parte actora no es ese laudo final sino un conjunto de decisiones adoptadas por el árbitro en el seno del procedimiento arbitral, adelantándose así a la decisión que debía adoptarse sobre la cuestión planteada ya en aquel procedimiento, relativa a la competencia arbitral. Cuanto ha sucedido con la presente acción de nulidad es que B., anticipándose a lo que debía llegarse en el laudo final, alega las causas de nulidad previstas en el art. 41.1º, letras a) y f) LA para solicitar del Tribunal de Justicia que declare que la controversia no puede ser dirimida por una Corte arbitral. Ejercita por ello una acción que, si bien debe entenderse admisible en determinados casos, pese a la dicción literal del art. 40 LA (que habla de laudos «definitivos» como aquellos susceptibles de la acción de nulidad ), en el presente caso no lo es si tenemos en cuenta el texto del art. 22.3º, donde se establece que "los árbitros podrán decidir las excepciones de que trata este artículo con carácter previo o junto con las demás cuestiones sometidas a su decisión relativas al fondo del asunto. La decisión de los árbitros sólo podrá impugnarse mediante el ejercicio de la acción de anulación del laudo en el que se haya adoptado". En el presente caso, ningún laudo interlocutorio se ya dictado por la Corte Arbitral, sino que la estimación de la pretensión de ausencia de convenio arbitral válido ha sido adoptada por el tan citado árbitro en su laudo final, y que por ello, no ha sido objeto de nulidad en la presente demanda, presentada meses antes de que se adoptara tal decisión, y en la que, además, se le da la razón a la actora»

«(…) tenemos que añadir que la acción de anulación que se ejercita predica la anulación de diversas decisiones adoptadas por el árbitro en el procedimiento que nos ocupa, y que finalmente ha dado lugar a dictarse un laudo final por el que acuerda carecer de competencia, por inexistencia de convenio arbitral válido. Atendido el alcance y función revisora que otorga a esta Sala el recurso de anulación en el que nos encontramos y el concepto acuñado de orden público, debe ser desestimada la demanda formulada, pues por una parte desborda claramente el marco de aplicación del recurso interpuesto y, por otra parte, el Laudo dictado no vulnera el orden público. Desborda el marco de aplicación del recurso de anulación formulado ya que, en realidad, no se pretende la nulidad de ningún laudo final, ni siquiera de ningún laudo interlocutorio, sino que lo pretendido es la nulidad de las decisiones adoptadas por el Sr. D. Carlos González–Bueno Catalán de Ocón, en el marco del procedimiento arbitral que se sigue a instancia de la ahora demandada, para determinar si tenía competencia o no para dictar una decisión arbitral, y que finalmente ha rechazado, tal y como ya hemos expuesto. Es por ello que la posibilidad de solicitar la nulidad del convenio arbitral viene abocada al fracaso, desde el momento en que es el propio árbitro el que considera que no existe convenio arbitral válido. Por último, no corresponde a la Sala, dado el alcance del procedimiento de anulación en el que nos encontramos, como ya hemos expuesto al examinar la doctrina al respecto, entrar a examinar la corrección jurídica de la decisión adoptada por el colegio arbitral, sino solo comprobar que, si en el procedimiento y la resolución arbitrales se cumplieron las debidas garantías procesales, si el laudo se ajustó a los límites marcados en el convenio arbitral, si éste carece de validez o si la decisión arbitral invade cuestiones no susceptibles de arbitraje. Como tiene declarada la jurisprudencia en este aspecto, la labor de la Sala tiene como función la de comprobar la regularidad del procedimiento arbitral y como objeto dejar sin efecto lo que pueda constituir un exceso del laudo arbitral, pero no corregir sus deficiencias u omisiones. Dicho criterio viene avalado por la citada STC. De 15 de junio de 2020, al establecer: "Por consiguiente, es claro que la acción de anulación debe ser entendida como un proceso de control externo sobre la validez del laudo que no permite una revisión del fondo de la decisión de los árbitros, «al estar tasadas las causas de revisión previstas en el citado art. 45, y limitarse estas a las garantías formales sin poderse pronunciar el órgano judicial sobre el fondo del asunto, nos hallamos frente a un juicio externo" (SSTC 174/1995, de 23 de noviembre (LA LEY 651/1996), FJ 3, y 75/1996, de 30 de abril (LA LEY 5506/1996), FJ 2). Por todo ello, ninguna de las causas de anulación previstas en el art. 41.1º LA puede ser interpretada en un sentido que subvierta esta limitación, pues "la finalidad última del arbitraje, que no es otra que la de alcanzar la pronta solución extrajudicial de un conflicto, se vería inevitablemente desnaturalizada ante la eventualidad de que la decisión arbitral pudiera ser objeto de revisión en cuanto al fondo" (ATC 231/1994, de 18 de julio, FJ 3). A ello hay que añadir –a diferencia de lo afirmado por el órgano judicial– que es doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que las "exigencias relativas a la eficacia del procedimiento arbitral justifican que el control de los laudos arbitrales tenga carácter limitado y que solo pueda obtenerse la anulación de un laudo en casos excepcionales" (STJCE de 26 de octubre de 2008, asunto Mostaza Claro, C– 168/05)»".

«(…) El laudo resuelve la cuestión de competencia suscitada por la ahora actora, estimándola, por inexistencia de convenio arbitral, y sólo en el caso de que el Tribunal arbitral se hubiera arrogado competencia a pesar de inexistencia de convenio arbitral, sería cuando concurriría el requisito previo e imprescindible para que, ex art. 40 LA, pueda interponerse una acción de anulación, pues no existe el presupuesto objetivo de la acción, ya que no hay nada que anular. Procede por todo lo expuesto desestimar la demanda formulada.

[Véase Blas Piñar Guzmán, «Las prisas no compensan: La impugnabilidad de las órdenes procesales y del convenio arbitral», supra]

El tribunal arbitral se pronunció sobre la naturaleza del contrato objeto del litigio y sobre su vigencia, y así lo hizo, por lo que no existe extralimitación alguna, al tratarse de un aspecto inherente a las pretensiones esgrimidas (STSJ Andalucía CP 1ª 29 junio 2021)

Arbitraje — Acción de anulación — Condena en costas — Incongruencia extra petita — Laudo aclaratorio — Orden público — Anulación improcedente.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Civil y Penal, Sección Primera, de 29 de junio de 2021 (LA LEY 186479/2021) (ponente: Miguel Pasquau Liaño) desestima íntegramente la demanda de anulación del laudo de fecha 20 octubre 2020 y del laudo aclaratorio de 9 diciembre 2020, interpuesta por la representación de la mercantil H.T.H. & R. S.A., contra la mercantil S. con las siguientes consideraciones:

«(…) Sobre la extralimitación por la condena al pago de rentas entre tanto se proceda a la actualización. Sostiene la demandante que el laudo condena a pagar cantidades concretas (en concepto de renta), pese a que en el suplico de la demanda no se incluía concreción dineraria alguna, ni petición económica clara, concreta, precisa y determinada. El petitum principal de la demanda arbitral consistía en la resolución del contrato de arrendamiento del edificio, con el pago de las rentas devengadas hasta el sometimiento de la controversia a arbitraje según la actualización que procediera, y subsidiariamente, que se procediera a una nueva determinación de la renta actualizada, declarándose ineficaces los informes efectuados por los expertos independientes. Es cierto que de manera expresa no se solicitaba que se condenase a pagar una cantidad u otra en el caso de no entenderse incurso el contrato en caso de resolución. Lo que ocurre es que la resolución no se declara pertinente precisamente porque, a requerimiento del tribunal arbitral, y previa petición expresa al efecto de la demandada de ser reconocido su derecho a enervar la resolución, se le requirió de pago de la renta a fin justamente de dar oportunidad de enervar la resolución. Fue, pues, por otra parte de manera lógica, la demandada, la que introdujo en el procedimiento la cuestión de la subsistencia del contrato por el pago de rentas, y el tribunal hubo de cuantificar el importe de la que debía pagarse como único medio de enervar el derecho de resolución, pues los requerimientos no pueden hacerse por cantidad indeterminada. Es obvio, pues, que el pronunciamiento que se impugna es consecuencia natural y necesaria de una petición expresa hecha al tribunal arbitral por la parte allí demandada y aquí actora, por lo que no puede ahora invocar extralimitación. A lo expuesto debe añadirse la especial flexibilidad característica del procedimiento arbitral, que permite un desenvolvimiento progresivo de la cuestión controvertida. En la Quinta Orden Procesal, el tribunal arbitral ya invocó el art. 29.2º LA y justificó cómo ese requerimiento no producía indefensión a la demandada (ahora actora), procediendo a efectuar un requerimiento con cantidades concretas, que fueron atendidas justamente para conseguir la desestimación de la pretensión principal de la demandante».

«(…) Sobre la extralimitación relativa a la naturaleza contractual de la Addenda de 25 mayo 2009. Considera la impugnante que el laudo califica contractualmente la tan mencionada Addenda como contrato autónomo de arrendamiento y declara su vigencia sin que ninguna de las partes se lo hubiera solicitado. No ha resultado fácil a la Sala entender este motivo de impugnación. La demandante solicitó que dicho contrato se declarara resuelto ya fuera por expiración del término, ya por incumplimiento del pago de la renta, y subsidiariamente, que se condenase a la demandada al pago de 6.050,72 € más IVA mensuales incrementados en el IPC correspondiente a cada anualidad "en concepto de rentas devengadas e impagadas desde enero 2019 inclusive, más los intereses legales correspondientes". HT, como demandada, opuso que a partir de 2019 la renta pactada en el documento de Addenda habría de considerarse integrada o absorbida por la renta a actualizar referida al hotel en su conjunto, pues la finalidad de dicha addenda no era propiamente la de fijar una renta adicional y añadida a la establecida en el contrato principal, sino la de compensar el hecho de que hasta 2019 la arrendadora no cobrase importe alguno. Es evidente que a fin de pronunciarse sobre la última de las pretensiones esgrimidas por la demandante en el procedimiento arbitral, el tribunal arbitral debía de pronunciarse sobre la naturaleza del contrato de 25 mayo 2009 y sobre su vigencia, y así lo hizo, por lo que no existe extralimitación alguna, al tratarse de un aspecto inherente a las pretensiones esgrimidas, y sobre lo que se discutió en el procedimiento arbitral. Si, como parece indiscutible, no habría incurrido en incongruencia de haber determinado que el contrato no era autónomo, y que su duración quedaba limitada a 2019, pues a partir de ese momento ya sólo habría que pagar la renta que por el conjunto del hotel se actualizase (tesis de la allí demandada), tampoco puede calificarse como extralimitación haber resuelto en el sentido opuesto».

«(…) Sobre la contravención del orden público por imponer el pago de una doble renta a HT. Considera la actora que el laudo impone el pago de una doble renta por un mismo objeto arrendado, al obligarle a pagar una renta determinada por el conjunto del hotel (objeto del contrato principal), y añadir el pago de una renta de una parte del edificio inseparable de la explotación. Es cierto que aparentemente el laudo no excluye que en la actualización de la renta que deba hacerse se incluya la zona objeto de la Addenda de 25 mayo 2009 (el espacio para desayunos)., pues lo que ha de calcularse es la renta de mercado de un hotel de similares características, y en efecto el hotel como tal dispone de esa zona y servicio, y que además añade la obligación del pago de una renta por ese espacio, como obligación autónoma derivada del contrato de 25 mayo 2009, concebido como autónomo e independiente del principal. Leído con atención el laudo, sin embargo, no es esa la conclusión a la que hay que llegar. En realidad el laudo no determina cómo debe procederse a actualizar la renta, ni expresamente determina que una vez actualizada, subsista la obligación de pagar la renta de 6.050,72 € más IVA mensuales incrementados en el IPC, pudiendo ello quedar condicionado precisamente a cómo se determine la actualización de la renta conforme al contrato principal de arrendamiento de 3 febrero 2005. Lo que se desprende del laudo es que esa renta pactada en el documento de 25 mayo 2009 es debida por una ampliación del objeto arrendado, pues aunque en contrato principal se describiera el objeto como el edificio como cuerpo cierto, tal contrato debe ser interpretado junto con el documento de su misma fecha, que excluía del mismo una superficie reservada para el arrendador, que después cedería a cambio de una renta adicional. Ello no es sino una interpretación posible del conjunto que integra la operación contractual, integrada por todos los documentos mencionados más arriba, que de ningún modo puede considerarse falto de motivación ni contrario, por su contenido, al orden público, al no vulnerar ninguna norma imperativa. Expresa también con claridad que mientras no se actualice correctamente la renta, es decir, provisionalmente, esa renta no queda absorbida por la que obliga a pagar como consecuencia del contrato principal, lo que no es sino una prolongación de la situación existente, motivada por la falta de actualización de la renta. Es decir, en esta situación interina, debe pagar una renta, que se cuantifica a efectos de enervar el derecho de resolución por falta de pago de la renta, por cada uno de los contratos de arrendamiento que entiende celebrados. Pero ello no supone necesariamente que para el cálculo de la actualización de la renta que deba hacerse se incluya la zona correspondiente al espacio cedido por el contrato de 25 mayo 2009, o que no se tenga en cuenta el pago de dicha renta si sí se incluye. En el laudo aclaratorio se especifica (ap. 12) el " carácter provisional" de la cantidad correspondiente a cada renta " hasta que se realice la actualización". En consecuencia, lo resuelto por el laudo no comporta solapamiento parcial o doble obligación de pago de renta por un mismo objeto, pues no establece que los informes que hayan de efectuar los expertos independientes incluyan la superficie adicionada ni que, si la incluyen, no deban considerar la parte de renta pagada por dicho espacio. Dicho de otro modo, parece evidente que el dato de que se pague o no una renta aparte por el espacio correspondiente al contrato de 25 mayo 2009, que está funcionalmente adscrito a la explotación hotelera, habrá de ser tenido en cuenta en su día para la actualización de la renta correspondiente al conjunto de la explotación hotelera, puesto que la superficie adicional por la que ha pagarse una renta determinada forma parte de la "unidad" o explotación hotelera en su conjunto, por la que habría que determinarse la nueva renta de mercado. A fin de hacer más comprensible esta afirmación que acabamos de hacer, puede imaginarse lo que ocurriría si la arrendataria hubiese adquirido (en vez de arrendado), por contrato de compraventa independiente, la superficie correspondiente al desayunador: en tal caso, una vez actualizada la renta de mercado de un hotel de las características del que nos concierne, teniendo en cuenta todos sus servicios, extensión, etc., no podría no tenerse en cuenta que una parte del suelo sobre el que se levanta el hotel es propiedad del arrendatario, lo que sin duda habría ha de tener impacto sobre el cálculo de la renta por el "hotel" como unidad indivisible. El principio de conservación de los contratos que se prevé como criterio interpretativo en el art. 1.284 Cc (LA LEY 1/1889), es extensible a cualquier acto jurídico, y también a un laudo como fundamentado en la autonomía de la voluntad, y fuerza a no partir de una interpretación del mismo (es decir, del laudo) que lo haga irrazonable. Por ello, existiendo varias interpretaciones defendibles sobre su contenido, no debe optarse por la que propone en este procedimiento la actora para exacerbar la apariencia de irrazonabilidad a fin de fundamentar su petición de nulidad, sino por otra (la expuesta en el párrafo anterior) que elude la posible tacha de nulidad. Entendemos, por otra parte, que esta interpretación del laudo que hemos propuesto como preferible es, no sólo posible desde el tenor del propio laudo, sino también perfectamente acorde con la naturaleza de los contratos de arrendamiento que, según el mismo, se han celebrado: tanto el contrato de 3 de febrero de 2005 como el de 25 mayo 2009 son contratos de arrendamiento cuyo objeto lo constituye un "inmueble" (y por tanto uno y otro han de ir referidos a superficies diferentes), y, según la previsión contractual, es con motivo de la actualización a los diez años, no antes, cuando puede pasar a ser un "arrendamiento de industria" (es decir, de una unidad de explotación integrada por un inmueble y por servicios, existencias, etc.), lo que sin duda ha de ser considerado a fin del cálculo de la nueva renta. En absoluto la dicción del laudo impide esta interpretación del mismo, en particular si se tiene en cuenta el laudo aclaratorio. Dicho, en fin, de otro modo: en la medida en que el laudo es interpretable de manera que eludiría el sinsentido jurídico de obligar a pagar por el todo y, además, por una parte del todo, no cabe declarar la nulidad por fundamentada en otra interpretación del laudo que podría conducir a la misma, ni siquiera aunque sea la interpretación también propuesta por la parte aquí demandada en su escrito de contestación. En consecuencia, no procede declarar la nulidad de ese pronunciamiento del laudo por contravención del orden público, al ser interpretable de manera que no imponga un doble pago de renta por una misma superficie en el momento en que se actualice la renta tomando como criterio la renta de mercado del hotel en su conjunto».

La Audiencia Provincial de Logroño admite una declinatoria arbitral con un razonamiento digno de figurar en un manual de arbitraje (AAP Logroño 1ª 2 julio 2021)

Arbitraje — Declinatoria arbitral — Convenio arbitral — Cláusula patológica — Cláusula predispuesta — Principio kompetenz–kompetenz — Estimación de la declinatoria.

El Auto de la Audiencia Provincial de Logroño, Sección Primera, de 2 de julio de 2021 (ponente: Daniel Sánchez de Haro) confirma la decisión de instancia que estimó una declinatoria arbitral que decidió que carecía de jurisdicción para conocer de este procedimiento, por estar sometida a arbitraje la cuestión controvertida. De acuerdo con esta decisión:

«(…) discrepa el recurso de la no consideración del seguro que nos ocupa como un contrato de adhesión. Alega error en la valoración de la prueba al respecto. Considera errónea la valoración del Auto, que indica confunde los conceptos de consumidor y adherente. Que Masa no sea consumidor, no quiere decir que no quede amparada por la LCGC (LA LEY 1490/1998), que se aplica a todos los adherentes, incluso en el caso que no sean consumidores. En el presente caso, la póliza es un contrato de adhesión, donde Masa tiene la condición de adherente. La cláusula de arbitraje se ubica dentro del apartado Condiciones Generales, predispuestas por AIG y que se corresponden con un modelo predeterminado, respecto el que no puede ser negociado por Masa, sino sólo adherirse a su contenido. Siendo además, en el ámbito de contratación de seguros, lo habitual la utilización de condiciones generales. Siendo la póliza un contrato de adhesión, el convenio arbitral infringe el art. 54.2º LEC (LA LEY 58/2000), por contener un pacto de sumisión expresa en un contrato de adhesión con condiciones generales. Debemos partir nuevamente de la consideración del contrato como seguro de grandes riesgos. Al respecto establece la STS 78/2014 de 3 de marzo (LA LEY 35894/2014), citada en el Auto: "…" (…) Aplicando lo expuesto y partiendo de la naturaleza del contrato que nos ocupa, concurren datos para determinar la existencia de negociación entre las partes, con carácter previo a la contratación, que eluden la consideración en el presente caso del contrato como de adhesión. Se parte de la presunción que establece la STS 3 de marzo de 2014, del plano de igualdad en que se encuentran ambas partes para la contratación, pese a que se pueda partir de un modelo contractual que pueda tener la aseguradora. La alegación del recurso, sobre el carácter general de la contratación por adhesión en el ámbito del seguro, no es extrapolable sin más al caso que nos ocupa, precisamente por la especial naturaleza del contrato de autos. Igualmente no es determinante, la posible coincidencia con el modelo AVN98, ya que lo determinante para la adhesión, en la imposibilidad de Masa de negociación sobre dicho contenido, lo que se entiende no se ha producido en este caso. Como indica el Auto, la contratación de la póliza, se realiza por Masa, mediante la intervención de la correduría de seguros SARE, quien es quien contacta con AIG, para la solicitud de la cobertura. De la cadena de correos realizados entre SARE e IAG, aportado como documento 11 de la demanda, puede observarse la existencia de negociación respecto de la inclusión de un asegurado adicional, Gepro Systems S.L., e igualmente respecto a la modalidad de pago trimestral de la prima que era solicitada. Puede establecerse, que si bien, se parte de un modelo elaborado por IAG, ésta acomoda el mismo, o da la opción, al contenido de la póliza previa que tenía MASA, al indicar en el correo la solicitud de remisión de las cláusulas que tienen en la póliza vigente para evitar discrepancias. Manifestando su disposición para cualquier aclaración o modificación que fuera necesaria. Posteriormente se remiten dos opciones de póliza, eligiendo MASA una de ellas. Por tanto, y atendiendo a la intervención mediante asesoramiento profesional de MASA, en la contratación, la acreditación de inclusión por su parte de condiciones de contratación, así como la opción de acomodación de la póliza a la anterior concertada, puede concluirse que la aceptación de MASA del clausulado, incluyendo el condicionado general, lo fue en la libertad de contratación con la que concurre en la contratación, dentro del plano de igualdad en que se encuentra, sin que le fuera impuesto, dicho contenido, ratificando la valoración de la Instancia, sobre no encontrarnos ante un contrato de adhesión. Lo que excluye igualmente la alegación del recurso, sobre el art. 54.2º LEC (LA LEY 58/2000), al no tener la consideración de contrato de adhesión, sin perjuicio nuevamente de tratarse de una cuestión introducida ex novo, en el recurso de apelación, que excluye su análisis en la Alzada, ex art. 456.1º LEC. (LA LEY 58/2000) Así como decae la argumentación del recurso, sobre la no superación de la cláusula discutida del control de incorporación previsto en el art. 7 LCCG, al no encontrarnos ante un contrato de adhesión. Incluso, a los solos efectos dialécticos de considerar el contrato como de adhesión, no es cierta la argumentación del recurso, sobre que el Auto indica que los adherentes no consumidores, no gozan de la protección de la LCGC (LA LEY 1490/1998). Pues bien, el Auto en su Fundamento Quinto y pese a lo expuesto ut supra, somete la cláusula controvertida al análisis del control de incorporación de la misma, según el artículo 7 LCGC (LA LEY 1490/1998), excluyendo el control de contenido dado que no se trata del supuesto de consumidores, por lo que tan sólo resulta procedente el control de incorporación. Concluyendo que la cláusula de arbitraje supera dicho control, por las razones que expone que son ratificadas por la Sala, asumiéndolas como propias, no apreciándose la pretendida ambigüedad e indeterminación pretendida. Es entendible que el término "alguna" empleado en la cláusula de sumisión a arbitraje, no presenta el carácter indeterminado que pretende el recurso, sobre que algunas disputas puedan someterse a arbitraje y otras no. Sino que debe interpretarse en el significado gramatical de alguna, en la RAE, Una o varias personas o cosas indeterminadas. La indeterminación del término, no se refiere a la categoría sometida a arbitraje, disputa o diferencia, sino a su contenido, ya que como es lógico, no puede conocerse en el momento de la firma, si surgirán diferencias o su contenido. Siendo claro que la voluntad de las partes es la de someter cualquier disputa o diferencia por un motivo relacionado con el seguro, al arbitraje, sea ésta la que fuere cuando se produzca (alguna). Con mayor claridad aún se presenta aún, las referencias al arbitraje en Londres, así como la disposición legal de Arbitraje vigente en ese momento (el de la disputa)».

«(…) Respecto del último motivo alegado, alega el recurso que la cláusula de sumisión a arbitraje, es inejecutable, calificando la misma como cláusula patológica, dado el contenido vago e impreciso que entiende de la cláusula, por los mismos motivos que indicó en cuanto al control de incorporación antes expuesto. El Auto recurrido, con cita del art. 22 LA, determina que son los árbitros los competentes para pronunciarse sobre la validez del convenio, no entrando a valorar las alegaciones que realiza el apelante en este sentido. Dice dicho precepto que "los árbitros estarán facultados para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del convenio arbitral o cualesquiera otras cuya estimación impida a entrar en el fondo de la controversia. A este efecto, el convenio arbitral que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del mismo. La decisión de los árbitros que declare la nulidad del contrato no entrañará por sí sola la nulidad del convenio arbitral" Si bien el Auto no lo indica expresamente, si lo hacen las resoluciones que cita en su Fundamento. Resulta clara la aplicación por el Auto para su respuesta del principio Kompetenz– Kompetenz. El mencionado principio, cuyas primeras formulaciones se remontan al año 1876 por el autor Böhlau, atañe a problemas tan complejos como la distribución de competencias entre subsistemas estatales de solución de controversias o la reafirmación legislativa de la jurisdicción arbitral sobre la del poder judicial. Este principio implica que debe ser el propio árbitro quien resuelva los conflictos derivados del convenio arbitral, incluida la posible alegación de nulidad del contrato del cual puede formar parte el pacto arbitral y aun de este último, lo que se resume en la idea de que el árbitro tiene competencia para revisar su propia competencia. Esta potestad se entiende, desde una perspectiva positiva, como la manifestación o prolongación del convenio arbitral y sus efectos; y desde la óptica negativa, que los tribunales estatales quedan inhibidos de poder pronunciarse sobre esta materia por estar entregada a la justicia arbitral. El principio en mención presenta una clara raigambre contractual, en cuanto son las partes quienes le confieren una competencia total al árbitro para resolver un determinado asunto, de lo cual se deriva que éste debe conocer incluso de su propia competencia para dar inicio al juicio arbitral y sólo si comprueba que el convenio es nulo o inválido, quedarán inhibidos de poder hacerlo. La Exposición de Motivos de la Ley de Arbitraje (LA LEY 1961/2003) dice al respecto lo siguiente: "El art. 22 establece la regla, capital para el arbitraje, de que los árbitros tienen potestad para decidir sobre su competencia. Es la regla que la doctrina ha bautizado con la expresión alemana Kompetenz– Kompetenz y que la Ley de 1988 ya consagraba en términos menos precisos. Esta regla abarca lo que se conoce como separabilidad del convenio arbitral respecto del contrato principal, en el sentido de que la validez del convenio arbitral no depende de la del contrato principal y que los árbitros tienen competencia para juzgar incluso sobre la validez del convenio arbitral." En definitiva, el principio Kompetenz–Konpetenz implica que son los árbitros quienes en primer término analizan su propia competencia, sin perjuicio de su posterior control judicial por la vía de la acción de impugnación o de anulación del laudo, competencia que se extiende, incluso, al examen de la validez del convenio y de cualesquiera otras cuestiones o excepciones que impidan entrar en el fondo de la controversia. Como afirma la doctrina, dicho principio constituye una regla de prioridad, entendida en su sentido cronológico (y no jerárquico) y viene referida tanto al efecto positivo como al efecto negativo del convenio arbitral. Los árbitros son los primeros en pronunciarse sobre su competencia y entretanto queda excluida la jurisdicción ordinaria, que solo interviene con posterioridad. Se trata de evitar conflictos previos de competencia de los árbitros o de validez del convenio arbitral que afecten directamente, entorpeciéndolo, al desarrollo del procedimiento arbitral. Sin embargo, este principio sostenido por el Auto, debe interpretarse en los términos fijados por la STS de 27 de junio de 2017, rec. 3292/14 (LA LEY 81090/2017), que acude a una interpretación débil de dicho principio ("…")».

«(…) Por lo que si procede la valoración sobre la inejecutabilidad del convenio arbitral que pretende el recurso por el órgano judicial. En el caso presente, si bien el Auto ha rechazado la valoración por lo expuesto, las razones argüidas por el recurso, para fundar la imposible ejecución del convenio arbitral, son las mismas que planteó para determinar la no superación del control de incorporación de la cláusula, según el artículo 7 LCCG, que fueron sobradamente analizadas por el Auto. No se comparte la valoración del recurso, sobre el carácter inejecutable del convenio, en base a la consideración del mismo como cláusula arbitral patológica. La cláusula arbitral patológica, término inicialmente acuñado en 1974 por Fréderick Eisemann, secretario de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio de París, es, sin duda, un hándicap en el desarrollo normal del arbitraje. Un convenio arbitral resulta patológico cuando por los defectos, imperfecciones o deficiencias en su redacción, impide el correcto y normal desarrollo del arbitraje (Matheus, 2004, p. 636). Es entonces que se infiere que la efectiva aplicación de una cláusula arbitral patológica dependerá del esclarecimiento de las imperfecciones o defectos que esta tenga, ya sea en alguno de los requisitos de validez o en los elementos no esenciales de la cláusula. Sin embargo, la simple concurrencia de una cláusula patológica, no necesariamente supone la ineficacia o invalidez del convenio. Como indican, Philippe Fouchard, Emmanuel Gaillard y Berthold Goldman, Traité de l"arbitrage comercial internacional, las patologías implican que el convenio tiene uno o varios defectos que pueden alterar el desarrollo normal de un procedimiento arbitral. Sin embargo, estas cláusulas arbitrales defectuosas deben ser analizadas caso por caso por el árbitro que conoce de la divergencia, en aplicación del principio kompetenz–kompetenz, para determinar su eficacia y aplicación a la solución de la controversia. Debe resaltarse que en el caso de encontrarnos ante una cláusula patológica, no se está cuestionando su existencia o validez, sino la posible falta de evidencia por la misma de la voluntad expresa e inequívoca de las partes de someterse a arbitraje o por contener elementos que la hagan inaplicable, refiriéndose el control judicial sobre la validez del convenio a estos extremos. En este sentido la Convención de Nueva York de 1958, en su artículo 2.3 determina que" El tribunal de uno de los Estados Contratantes al que se someta un litigio respecto del cual las partes hayan concluido un acuerdo en el sentido del presente Artículo, remitirá a las partes al arbitraje, a instancia de una de ellas, a menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable". Supervisión judicial que debe realizarse en atención al principio favor arbitralis como un principio de interpretación del negocio jurídico, que es el convenio arbitral, que implica una prerrogativa de los árbitros, inclinándose favorablemente hacia el acceso de las partes a acudir al procedimiento de carácter arbitral. La doctrina es clara en este sentido, pues se determina que, al interpretar un convenio arbitral patológico, se debe entender que desde el momento en que las partes incluyeron una cláusula arbitral en su contrato, los jueces deben presumir que su intención es acudir al arbitraje, por lo que deberán respetar el sometimiento convencional de las partes a este método de resolución de conflictos. En este sentido, el favor arbitralis, supone que una cláusula que cuente con deficiencias, debe ser interpretada a favor de la aplicación del procedimiento arbitral, superando cualquier deficiencia en cuanto a redacción o contenido. El no restringir la aplicación del arbitraje ante los supuestos de deficiencias o patologías que pueden ser superables, es la esencia del favor arbitralis, pues éstas no afectan a los elementos esenciales que ratifican la voluntad de las partes de someterse al arbitraje. En el presente caso y por lo ya expuesto, es clara la voluntad de las partes de someter la resolución de controversias al arbitraje. Sobre las alegaciones de inejecutabilidad del convenio, en base a la valoración del recurso de la cláusula como ambigua y oscura en atención a no identificar los tipos de disputa que someten a arbitraje o no indicar la ley aplicable al propio convenio, han sido rechazadas anteriormente en el Fundamento de Derecho anterior, dando por reproducida la argumentación al respecto. En cuanto a la no determinación de la corte de arbitraje competente, si puede apreciarse cierta ambigüedad o imprecisión en la cláusula, pero dicha patología no invalida el convenio en el sentido pretendido. Así lo establece la STS de 10 de julio de 2007; "una cláusula que puede dar lugar a cierta confusión no elimina el convenio arbitral". Resulta evidente la voluntad de las partes de someterse al arbitraje en Londres, ante las instituciones o cortes arbitrales de dicha ciudad, que serán las competentes para la resolución de los conflictos o controversias, que puedan plantear las partes en cuanto al modo de desarrollarse el arbitraje, lo que será resuelto por la propia regulación de la institución de que se trate, dentro de la ciudad a la que voluntariamente se sometieron las partes para la resolución de la controversia. Por lo que procede la desestimación del recurso».

[Véase Marta Casado Abarquero, «Declinatoria arbitral y seguros de grandes riesgos: a propósito de su eventual calificación como contratos de adhesión», supra]

No se acredita la infracción en la designación del turno de reparto, ni se apunta vulneración del deber de imparcialidad e independencia de la árbitra (STSJ Madrid CP 1ª 6 julio 2021)

Arbitraje — Arbitraje de consumo — Junta Arbitral Nacional de Consumo — Árbitros: independencia e imparcialidad — Directrices de la IBA 2014– — Motivación — Orden público — Anulación improcedente.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección Primera, de 6 de julio de 2021, no 50/2021 (LA LEY 170304/2021) (Ponente: David Suárez Leoz) desestima una demanda ejercitando la acción de anulación, frente al Laudo de fecha 25 de febrero de 2020, corregido por el Laudo de fecha 4 de junio de 2020, recaídos en el expediente no 494/2019, que dicta la árbitra designada por la Junta Arbitral nacional de Consumo. De acuerdo con esta decisión

«(…) El último motivo de nulidad planteado por la actora se refiere a la falta de imparcialidad e independencia de la árbitra, que dicta el laudo impugnado, lo que fundamenta en dos circunstancias: a) El incumplimiento de las reglas del IBA, y en concreto con el supuesto 3.1.5 de la Lista Naranja (enumeración no exhaustiva de situaciones específicas que dependiendo de los hechos del caso en particular, pueden a los ojos de las partes, crear dudas acerca de la imparcialidad o independencia del árbitro), en la que se señala que: "El árbitro desempeña en la actualidad funciones de árbitro o lo ha hecho dentro de los tres años anteriores, en otro arbitraje con tema relacionado en el que estaba involucrada una de las partes o una afiliada de las partes", supuesto en el que el árbitro tiene la obligación de revelarlas al resto de las partes del procedimiento. Y b) Se ha infringido el art. 21, ap. 2 del RD 231/2008, de 15 de febrero (LA LEY 1503/2008), por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo, norma que hace referencia al turno de designación de los árbitros. Afirma el demandante que es claro que en el caso concreto existe un incumplimiento, puesto que siempre ha sido la misma persona, la que ha conocido de los asuntos que ahora nos ocupan ante esta Sala. Este último motivo de nulidad debe seguir la misma suerte desestimatoria de los anteriores pues, en primer lugar, no se acredita la infracción en la designación del turno de reparto, ni se apunta, más allá del incumplimiento del deber de poner de manifiesto a las partes, de qué manera supone la vulneración del deber de imparcialidad e independencia, en la medida en que la parte demandante conocía o debía conocer la circunstancia prevista en el supuesto 3.1.5 de la lista Naranja, y no puso remedio a ello mediante la oportuna recusación con clara dejación de la diligencia que también le es exigible. Al margen del carácter orientativo de las Directrices del IBA, tal como ha señalado esta Sala y nos recuerda la parte demandante, que ciertamente van en el sentido de que "habría obligado al árbitro, caso de que los arbitrajes anteriores se relacionaran con el que ha sido objeto de este Arbitraje, …, a revelar su participación en arbitrajes anteriores", "la obligación de todo árbitro [de] ser y permanecer independiente e imparcial", viene establecida inequívocamente en el art.17.1 de la Ley de Arbitraje (LA LEY 1961/2003). Dicho precepto, en su apartado segundo, estable la siguiente obligación: "La persona propuesta para ser árbitro deberá revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia. El árbitro, a partir de su nombramiento, revelará a las partes sin demora cualquier circunstancia sobrevenida." No consta en las actuaciones el procedimiento arbitral, dado que por la parte demandante –la demandada está en rebeldía–no lo propuso como prueba, por lo que a los efectos de lo que estamos analizando, debemos aceptar lo que se indica en el Antecedente de Hecho del Laudo arbitral. En concreto, en el párrafo segundo se indica: "De conformidad con el art. 40 del Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero (LA LEY 1503/2008), que regula el Sistema Arbitral de Consumo, …se ha comunicado a las partes el inicio del procedimiento arbitral, la designación de un Árbitro único y la citación a audiencia en forma escrita, con el fin de que aportaran nuevas alegaciones o documentación que no hubieran puesto de manifiesto y consideraran relevantes para la solución del conflicto. Asimismo, se han incorporado al expediente toda cuanta documentación obraba en los procedimientos de reclamación anteriores, seguidos de conformidad con lo dispuesto en el Código Ético de Confianza Online." Si bien es cierto que no parece que la árbitra designada cumpliera formalmente con la citada obligación de dar a conocer a las partes su, al parecer, intervención en otros procedimientos anteriores, en los que ha sido parte FNAC, dicha circunstancia no podía ser desconocida por ésta, y ello por la sencilla razón de que si en procedimientos arbitrales anteriores ha intervenido la árbitra, de igual manera lo ha hecho la mercantil FNAC, en su condición de parte en dichos procedimientos, por lo que no cabe alegar ahora, tal como hace en la demanda, sorpresa o desconocimiento. La demandante podía o debía conocer dicha circunstancia, pudiendo hacer uso de lo que dispone el último párrafo del mencionado art. 17.2º LA: "En cualquier momento del arbitraje cualquiera de las partes podrá pedir a los árbitros la aclaración de sus relaciones con alguna de las otras partes", lo que permitiría preguntar a la árbitra acerca de si con anterioridad había intervenido en tal condición en procedimientos arbitrales en los que fuera parte FNAC. Concluimos, por tanto, que en ningún momento podemos apreciar indefensión material en el presente motivo anulatorio, ya que no es admisible que FNAC no tuviera conocimiento de la participación de la árbitra, según manifiesta, en procedimientos arbitrales anteriores, a los efectos del art. 17 LA, y bien pudo hacer uso del procedimiento de recusación, si consideraba que la cuestionada árbitra no reunía los requisitos de imparcialidad e independencia. Al no hacerlo así incurrió en una clara falta de diligencia, que ahora no puede trasladar a la árbitra, como fundamento de uno de los motivos de anulación, ya que la infracción de ésta se revela meramente formal y claramente subsanable. Por otra parte, no se acredita –ni siquiera se insinúa–en que consiste la falta de imparcialidad e independencia, pues si bien es cierto que la apariencia de falta de dichos requisitos puede dar lugar a que las partes puedan dudar de la misma, en el caso presente, tan solo se indica la falta de comunicación a las partes de haber actuado previamente en tal condición de árbitro, conforme a las reglas que indica la demandante, que son orientativas. Únicamente se nos alcanza a considerar que la verdadera razón que subyace en la alegación de falta de imparcialidad e independencia, en que haya resuelto en alguna otra ocasión, no consta que siempre, en contra de los intereses de la demandante, lo que de por sí no es indicativo de dicha falta de atributos que debe revestir la actuación del árbitro. En cuanto a la segunda circunstancia, referida a la infracción del turno de designación de árbitros, contemplada en el art. 21.2º del Decreto 231/2008, de 15 de febrero, tal alegación aparece huérfana de toda prueba, más allá de la afirmación que hace la parte demandante, de que todos los asuntos han sido turnados a la misma persona. Ciertamente la Sala puede constatar que en varios asuntos, de los que conoce, se impugnan laudos dictados por la misma árbitra, pero esto no es suficiente, ya que se tendría que haber acreditado cómo ha realizado la Junta Arbitral Nacional de Consumo la asignación de los asuntos, para ver cuál ha sido el criterio seguido, no pudiendo descartarse la procedencia de que, al tratarse de una serie de asuntos semejantes, resultase más conveniente su atribución a una misma persona, con el fin de evitar resoluciones discrepantes. Por todo lo expuesto, procede desestimar este último motivo de anulación, y por ello, toda la demanda.

[Véase Laura Álvarez Mera, «De la relevancia de recusar oportunamente al árbitro», supra]

La alegación referida a la infracción del turno de designación de árbitros aparece huérfana de toda prueba, más allá de la afirmación que hace la parte demandante, de que todos los asuntos han sido turnados a la misma persona (STSJ Madrid CP 1ª 6 julio 2021)

Arbitraje — Arbitraje de consumo — Junta Arbitral Nacional de Consumo — Acción de anulación — Árbitros independencia e imparcialidad — Indefensión — Orden público– Anulación improcedente.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección Primera, de 6 de julio de 2021 no 51/2021 (LA LEY 168840/2021) (ponente: David Suárez Leoz) desestima una demanda ejercitando la acción de anulación frente al Laudo de fecha 25 de febrero de 2020, corregido por el Laudo de fecha 4 de junio de 2020, recaídos en el expediente no 502/2019, que dicta la árbitra designada por la Junta Arbitral Nacional de Consumo. El fallo declara, entre otras cosas, que:

«(…) (E)n ningún momento podemos apreciar indefensión material en el presente motivo anulatorio, ya que no es admisible que F. no tuviera conocimiento de la participación de la árbitra, según manifiesta, en procedimientos arbitrales anteriores, a los efectos del art. 17 L A, y bien pudo hacer uso del procedimiento de recusación, si consideraba que la cuestionada árbitra no reunía los requisitos de imparcialidad e independencia. Al no hacerlo así incurrió en una clara falta de diligencia, que ahora no puede trasladar a la árbitra, como fundamento de uno de los motivos de anulación, ya que la infracción de ésta se revela meramente formal y claramente subsanable. Por otra parte, no se acredita "–ni siquiera se insinúa"–en que consiste la falta de imparcialidad e independencia, pues si bien es cierto que la apariencia de falta de dichos requisitos puede dar lugar a que las partes puedan dudar de la misma, en el caso presente, tan solo se indica la falta de comunicación a las partes de haber actuado previamente en tal condición de árbitro, conforme a las reglas que indica la demandante, que son orientativas. Únicamente se nos alcanza a considerar que la verdadera razón que subyace en la alegación de falta de imparcialidad e independencia, en que haya resuelto en alguna otra ocasión, no consta que siempre, en contra de los intereses de la demandante, lo que de por sí no es indicativo de dicha falta de atributos que debe revestir la actuación del árbitro. En cuanto a la segunda circunstancia, referida a la infracción del turno de designación de árbitros, contemplada en el art. 21.2º del Decreto 231/2008, de 15 de febrero, tal alegación aparece huérfana de toda prueba, más allá de la afirmación que hace la parte demandante, de que todos los asuntos han sido turnados a la misma persona. Ciertamente la Sala puede constatar que en varios asuntos, de los que conoce, se impugnan laudos dictados por la misma árbitra, pero esto no es suficiente, ya que se tendría que haber acreditado cómo ha realizado la Junta Arbitral Nacional de Consumo la asignación de los asuntos, para ver cuál ha sido el criterio seguido, no pudiendo descartarse la procedencia de que, al tratarse de una serie de asuntos semejantes, resultase más conveniente su atribución a una misma persona, con el fin de evitar resoluciones discrepantes. Por todo lo expuesto, procede desestimar este último motivo de anulación, y por ello, toda la demanda».

[Véase Laura Álvarez Mera, «De la relevancia de recusar oportunamente al árbitro», supra]

Procede la adopción de medidas cautelares previas e inaudita parte en tramitación del reconocimiento de un laudo extranjero (AAP Madrid 8ª 7 julio 2021)

Arbitraje — Arbitraje internacional — Reconocimiento y ejecución laudos extranjeros — Corte permanente de arbitraje — Derecho internacional privado — Egipto — Medidas cautelares previas e inaudita parte pendiente el reconocimiento de un laudo arbitral extranjero: procedencia.

El Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Octava, de 7 de julio de 2021 (ponente: María del Mar Ilundain Minondo) estima un recurso de apelación interpuesto contra el Auto de 13 de mayo de 2021, recaído en los autos sobre Medidas Cautelares no 121/2021 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción no 7 de Majadahonda, que se revoca y deja sin efecto.

Dicho Juzgado por Auto de 8 de marzo de 2021 acordó el embargo preventivo del tren que conforma el Primer Lote del Contrato de Fabricación suscrito entre ENR y Talgo del día 30 de abril de 2019, consistente en un tren compuesto por una locomotora diésel–eléctrica, un coche motor (power car) y catorce (14) coches de pasajeros, con una capacidad total de cuatrocientos noventa y dos (492) pasajeros entre primera y segunda clase sito en Paseo del tren Talgo no 2, localidad madrileña de Las Matas. Debiéndose poner en conocimiento dicho embargo al Ministerio de Fomento, Transportes y Agenda Urbana.

Sin embargo un nuevo Auto del mismo Juzgado de 13 de mayo de 2021 hubo de entender de los siguientes: hechos

A) El demandante interpuso procedimiento de arbitraje frente a la República Árabe de Egipto del que conoció la Corte Permanente de Arbitraje de la Haya, procedimiento 2012–07, a resultas del cual obtuvo un laudo que, entre otros aspectos, condenaba a la República Árabe de Egipto al pago de una indemnización por importe de 43,77 millones de dólares americanos, con un tipo de interés LIBOR compuesto anualmente a 12 meses en dólares americanos más un 2% desde el 19 de febrero de 2000 hasta que se realice el pago. Egipto no ha cumplido con lo resuelto por lo que el demandante ha tenido que solicitar el reconocimiento del laudo, para su posterior ejecución, en distintos países, estando pendiente su reconocimiento ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, autos no 78/2020.

B) De forma paralela a la tramitación del reconocimiento del laudo, se presentó la solicitud de medidas cautelares previas e "inaudita parte" origen del presente procedimiento, en la que se pretendía la adopción de las siguientes medidas cautelares: I) El embargo preventivo, hasta un importe máximo de 87.762.021,96 euros, coincidentes con el principal reclamado y con exclusión de los intereses correspondientes, de: (a) como medida principal, y para el supuesto en que el tren que conforma el Primer Lote objeto del Contrato de Fabricación de Trenes sea propiedad de TALGO, los Derechos de Crédito que ENR ostenta sobre el Primer Lote y (b) como medida subsidiaria, para el supuesto en el que se haya producido la transmisión del tren mencionado, el Primer Lote. (II) El embargo preventivo, caso de poder acordarse sobre el Primer Lote objeto del Contrato de Fabricación de Trenes deberá ir acompañado, en su caso, de la correspondiente anotación del mismo en el registro de bienes muebles y en todos los registros administrativos correspondientes, así como, en todo caso, de la retención y depósito en las instalaciones de TALGO, S.A. sitas en Paseo del tren Talgo número 2, en la localidad madrileña de Las Matas. Las medidas referidas se relacionan con el Contrato de Fabricación de seis trenes de fecha 30 de abril de 2019 convenido entre Egyptian National Railways (ENR) y Talgo.

C) El Juzgado dictó Auto de 8 de marzo de 2021 por el que rechazaba la medida cautelar solicitada con carácter principal y acordaba el embargo preventivo del tren que conforma el Primer Lote del Contrato de Fabricación, así como la anotación preventiva del embargo en el Registro de Bienes Muebles y en todos los registros administrativos correspondientes y la retención y depósito del tren que compone el Primer Lote, con nombramiento de depositario, previa prestación de caución de un millón de euros, que fue debidamente prestada por el solicitante.

D) En fecha 23 de marzo de 2021 Talgo SA rechazó el cargo de depositario manifestando que la entidad contratista en el Contrato de Fabricación de Trenes es Patentes Talgo SLU y que el tren estaba en proceso de fabricación, por lo que las piezas fabricadas hasta el momento eran propiedad de Patentes Talgo SLU, no habiéndose transferido la propiedad a ENR. En fecha 30 de marzo de 2021 el Registrador de Bienes Muebles emitió nota de calificación resolviendo no practicar la inscripción del embargo al no tener el bien embargado los elementos de identificación mínimos para ser susceptible de gravamen hipotecario o pignoraticio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 68 d) de la Ley sobre Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin desplazamiento. E)

El Juzgado dictó Auto de fecha 13 de mayo de 2021 en el que resuelve dejar sin efecto la medida cautelar, en los términos antes expuestos, acordando el archivo de las actuaciones y la devolución de la fianza prestada por el solicitante, y ello por considerar que no se cumple el principio de pertenencia del bien embargado al ejecutado, por cuanto el tren en fabricación no pertenecería en propiedad a ENR sino a Patentes Talgo S.A.U, ni el principio de determinación, pues lo que existe son seis trenes en fabricación sin que se pueda individualizar el tren objeto de la anotación preventiva de embargo al no estar terminado ni tener número de fabricación o serie, siendo un bien futuro sobre el que no cabe el embargo ni resulta posible su anotación en el Registro de Bienes Muebles.

F) Contra este Auto la parte solicitante interpone el recurso de apelación que ahora se resuelve, solicitando su revocación y, en su lugar, mantener lo ya acordado en el Auto de 8 de marzo, con base en los siguientes motivos: (i) la vulneración de los artículos 594.1 (LA LEY 58/2000) y 729 de la LEC (LA LEY 58/2000), por haber procedido al levantamiento del embargo sin que haya mediado el trámite procesal oportuno, esto es, la tercería de dominio; (ii) la vulneración del artículo 588 de la LEC (LA LEY 58/2000), por encontrarse el Primer Lote perfectamente determinado e identificado como así lo reconoció el Juzgado y (iii) la vulneración de los artículos 267.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) ("LOPJ"), 214.1 de la LEC, y 24.1 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) ("CE"), por infringir el principio de invariabilidad e intangibilidad de las resoluciones judiciales y, consecuentemente, su derecho a la obtención de una tutela judicial efectiva.

La Audiencia Provincial justifica su decisión en las siguientes consideraciones jurídicas:

«(…) La doctrina del Tribunal Constitucional sobre la intangibilidad de las resoluciones judiciales puede resumirse señalando que el principio de invariabilidad, intangibilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales firmes es una consecuencia tanto del principio de seguridad jurídica (art. 9.3º CE (LA LEY 2500/1978)) como, sobre todo, del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1º CE (LA LEY 2500/1978)). De esta manera el derecho a la tutela judicial efectiva actúa como límite que impide a los Jueces y Tribunales variar o revisar las resoluciones judiciales firmes al margen de los supuestos y casos taxativamente previstos por la ley. Las resoluciones judiciales sólo pueden dejarse sin efecto en virtud de los recursos y cauces procesales taxativamente previstos en la ley, incluso en la hipótesis de que con posterioridad los jueces y tribunales entendieran que la decisión judicial no se ajusta a la legalidad (art. 18.1º LOPJ (LA LEY 1694/1985)), pues si el órgano jurisdiccional modificara una resolución fuera del correspondiente recurso establecido al efecto por el legislador, quedaría asimismo vulnerado el derecho a la tutela judicial (SSTC 56/2002, de 11 de marzo (LA LEY 4158/2002), 187/2002, de 14 de octubre (LA LEY 275/2003); 141/2003, de 14 de julio (LA LEY 13133/2003), y 23/2005, de 14 de febrero (LA LEY 11068/2005), entre otras). El Auto de 8 de marzo de 2021, por el que el Juzgado acuerda la medida cautelar de embargo preventivo, es un auto contra el que no cabe recurso (art. 733.2º LEC (LA LEY 58/2000)), por lo que la medida allí acordada debe mantenerse mientras se sigue el trámite de la oposición a las medidas, conforme a los arts. 739 ss LEC (LA LEY 58/2000), que en el caso no se había iniciado al tiempo de dictarse el Auto recurrido al no haberse hecho efectiva la notificación que impone el art. 739 LEC (LA LEY 58/2000) a la parte cautelada, República Árabe de Egipto. Luego, en tanto no se formule oposición, la resolución que acuerda la medida cautelar es intangible, sin que el Juez pueda alterarla ni modificarla por su propia decisión, ni siquiera acudiendo a la posibilidad de modificación de las medidas cautelares que contempla el art. 743 LEC (LA LEY 58/2000) porque la legitimación para solicitarla corresponde exclusivamente al actor y al demandado, no al Juez. Al dejarse sin efecto sorpresivamente el Auto de 8 de marzo fuera del procedimiento previsto en los arts. 739 ss LEC (LA LEY 58/2000) se ha causado una indefensión material y efectiva a la parte actora, que había obtenido previamente una resolución favorable a sus intereses. Si con posterioridad al dictado del Auto de 8 de marzo el Juez, como parece deducirse del Auto apelado, ha considerado desacertada su resolución, puede acudir a los mecanismos de nulidad legalmente previstos o esperar a la impugnación de las medidas que la parte cautelada pueda realizar por el procedimiento de los arts. 739 ss LEC (LA LEY 58/2000), pero lo que en ningún caso puede hacer es reponer, motu proprio y fuera de cualquier cauce legal, la decisión ya adoptada. Todo ello sin entrar a valorar, en modo alguno, la decisión adoptada sobre la medida cautelar, plasmada en el Auto de 8 de marzo, por impedirlo el principio de congruencia que resulta del artículo 465.5 LEC (LA LEY 58/2000) ("El auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La resolución no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado"), exigencia de congruencia que nos obliga a ceñirnos al objeto de la impugnación y a los motivos aducidos por la parte recurrente. Por todo ello, y ciñéndonos estrictamente al ámbito y motivo impugnatorio expresado, procede su estimación, que conlleva la estimación del recurso y hace innecesario el análisis de los restantes motivos de apelación. La estimación del recurso de apelación comporta la revocación del Auto apelado; todo ello sin perjuicio de la oposición que en su caso pueda formular la parte cautelada conforme al procedimiento previsto en los arts. 739 ss. LEC (LA LEY 58/2000)».

[Véase Mª Victoria Sánchez Pos, « La adopción de medidas cautelares previas e inaudita parte pendiente el reconocimiento de un laudo arbitral extranjero», supra]

No es admisible que al amparo de un voto particular (que solo es eso, particular) se pretenda que un juzgado de instancia reexamine y en su caso deje sin efecto la decisión adoptada por el tsj confirmando un laudo arbitral (AAP Madrid 14ª 12 julio 2021)

Arbitraje — Despacho de ejecución del laudo — Convenio arbitral — Corte de Arbitraje de Madrid — laudo arbitral — Voto particular — Unión Europea — Directiva 2011/83/UE (LA LEY 21601/2011) — Cuestión prejudicial — Procedencia del despacho de ejecución.

El Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimocuarta, de 12 de julio de 2021 (ponente: Sagrario Arroyo García) confirma la decisión de instancia que declaró procedente un despacho de ejecución de un laudo arbitral, confirmado, tras la consiguiente acción de anulación, por el TSJ de Madrid (con un voto particular). De acuerdo con la decisión de instancia (Auto del Juzgado de Primera Instancia no 47 de Madrid de fecha 4 de septiembre de 2020 :

«(…) De conformidad con lo establecido en el art. 556 LEC (LA LEY 58/2000), si el título ejecutivo fuera una resolución arbitral de condena, el ejecutado podrá oponerse a la ejecución alegando pago o cumplimiento de lo ordenado, caducidad de la acción ejecutiva, y pactos o transacciones alcanzados para evitar la ejecución. Estas son las únicas causas de oposición de fondo legalmente permitidas. Los argumentos expuestos por la parte ejecutada en su escrito de oposición no pueden incluirse en ninguna de las causas señaladas. Esta circunstancia por sí misma impediría su análisis. No obstante, conviene indicar que las cuestiones que plantea la demandada ya fueron analizadas y resueltas por la sentencia dictada por el TSJ de Madrid en fecha 12 de septiembre de 2019, que desestimó el recurso de anulación formulado por la parte contra el laudo. Los términos en los que se expresa esta resolución son contundentes e inequívocos: en su FD 4º afirma que " no puede hablarse de una relación no negociada, ni de posición abusiva de ningún género por parte de la empresa contratista", y califica los argumentos de la demandada de "planteamiento de conveniencia", lectura "interesada y parcial". Esta juzgadora no puede mejorar lo anterior. No es admisible que al amparo de un voto particular (que solo es eso, particular), se pretenda que un Juzgado de Instancia reexamine y en su caso deje sin efecto la decisión adoptada por el TSJ. Ni se hará tal cosa, ni se planteará una cuestión prejudicial que sirva para demorar el cumplimiento de lo resuelto; la parte debió en su caso haber interesado del Tribunal Superior el planteamiento de la referida cuestión, en fase declarativa, pero no en fase de ejecución. Por todo lo expuesto, procede desestimar en su integridad la oposición formulada, mandando seguir adelante la ejecución».

La Audiencia añade las siguientes consideraciones:

«(…) De conformidad a los fundamentos transcritos, y con independencia del voto particular, la Sala se pronuncia tanto sobre la inexistencia de convenio arbitral como sobre su posible nulidad, desestimando ambas pretensiones, incluso atendiendo a la condición de consumidora de la Comunidad de Propietarios, con referencia expresa tanto a la legislación especial de consumidores y usuarios, como a la "Directiva 2011/83/ UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011". En consecuencia, y atendiendo a la doctrina reseñada sobre los efectos de cosa juzgada, en la presente ejecución no podríamos resolver, a los efectos de los preceptos que se invocan en el recurso, en contra de lo establecido en la Sentencia de 12 de septiembre 2019, que es firme, por no ser adecuada al Derecho Europeo, pues, como se reseña en la doctrina jurisprudencial, ha de mantenerse el principio de cosa juzgada aunque ello permitiera subsanar la infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993). En el recurso de anulación, la Sala de los Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, podría haber anulado el laudo, atendiendo a los argumentos que se reseñan en el voto particular, sin embargo no lo atendió así la mayoría, por lo que no podemos, en la presente ejecución, plantearnos de nuevo (como una tercera instancia), la validez o no del convenio arbitral, o su abusividad atendiendo a la legislación especial de consumidores y usuarios, así como a la normativa comunitaria, por cuanto sería tanto como dejar sin efecto los principios de cosa juzgada. Máxime cuando, como se concluye por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Primera, Sentencia de 26 Octubre 2006, C–168/2005, la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Madrid, al conocer del recurso de anulación contra el laudo arbitral pudo haber apreciado la nulidad del convenio arbitral y anular el laudo si hubiera estimado que dicho convenio arbitral contiene una cláusula abusiva, lo que no hizo, según los argumentos que hemos trascrito, aunque con el voto particular que sí entendía la nulidad, empero, a los efectos de la cosa juzgada hemos de basarnos en el criterio de la mayoría. Por las mismas razones no procede el planteamiento de las cuestiones prejudiciales que se solicitan en el recurso. En conclusión, las causas de oposición con fundamento en los arts. 550.1º, 556.1º, 559.1.2º y 3º, 561 y 562, todos ellos de la LEC, por los que se solicita la declaración de inexistencia de convenio arbitral o, con carácter subsidiario, su nulidad, no pueden ser de recibo, al ser cuestiones ya resueltas en la precitada Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala de lo Civil y Penal) no 29/2019 de fecha 12 de septiembre del 2019, que es firme, por lo tanto, el recurso ha de ser desestimado, confirmando la resolución apelada en todos sus extremos».

No puede concederse virtualidad a un motivo de anulación que se limita a reiterar su discrepancia sobre el fondo del asunto (STSJ Galicia CP 1ª 20 julio 2021)

Arbitraje — Arbitraje de consumo — Junta Arbitral de Consumo de Galicia — Acción de anulación — Orden público — Anulación improcedente.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección Primera, de 20 de julio de 2021 (LA LEY 191130/2021) (ponente: José Antonio Varela Agrelo) absuelve a la parte demandada de la pretensión deducida contra la misma, cifrada en la nulidad del laudo dictado por la Junta Arbitral de Consumo de Galicia, con la siguiente argumentación:

«(…) Señala el demandante que el laudo infringe el orden público porque vulnera el principio de seguridad jurídica reconocido en el art. 9 de nuestra Constitución (LA LEY 2500/1978), excediéndose a la hora de resolver la cuestión sometida a su consideración obligándole a sustituir un plato de ducha, que se encuentra en perfectas condiciones de uso tras su reparación, y a instalarlo sobre el suelo desnivelado, que siempre implicará problemas por mucho que se proceda a la sustitución del plato de ducha. Añade que lo mismo ocurre con la colocación de la mampara, ya que el problema vuelve a ser el desnivel de las paredes y no los productos vendidos por él. Procede, en relación con este motivo traer a colación la precitada STSJ Galicia 30/2020 de 24 de noviembre (LA LEY 204852/2020), en la que decíamos: "…". No puede, en consecuencia, concederse virtualidad al motivo, que, en realidad, se limita a reiterar su discrepancia sobre el fondo del asunto en los términos que ya tuvo ocasión de exponer ante la Junta arbitral, y que no fueron acogidos, sin que esta instancia revisora pueda revaluar tal argumentación, ya que únicamente nos compete en esta materia revisar las tasadas causas previstas en la ley, y aunque entre las mismas se encuentra la alegada, lo cierto es que de expuesto no se deduce ninguna infracción de los principios esenciales de nuestro ordenamiento jurídico».

En el arbitraje de equidad el margen de admisión del conocimiento privado del árbitro sobre las cuestiones objeto de controversia se amplía considerablemente (STSJ Galicia CP 1ª 20 julio 2021)

Arbitraje — Arbitraje de consumo — Junta Arbitral de Consumo de Galicia — Arbitraje de equidad — Acción de anulación — Árbitros — Indefensión — Anulación improcedente.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección Primera, de 20 de julio de 2021 (ponente: Fernando Alañón Olmedo) desestima un laudo arbitral administrado por Xunta Arbitral de Consumo de Galicia que condenó a una Clínica Odontológica. Los argumentos esgrimidos son los siguientes:

«(…) El laudo dictado en equidad se ajusta a lo que el árbitro considere según su leal saber y entender y, por consiguiente, no existe un sometimiento al ordenamiento jurídico en los términos en los que si se sumerge el arbitraje de derecho, sin perjuicio del respeto a principios básicos de contenido formal cuya elusión podría determinar la nulidad del laudo. Y es que con arreglo a ese leal saber y entender, el margen de admisión del conocimiento privado del árbitro sobre las cuestiones objeto de controversia se amplía considerablemente. Sabido es que la prueba pericial procede en los casos que para resolver la cuestión litigiosa se precisen conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos (art. 335.1º LEC (LA LEY 58/2000)), de modo que debe quedar excluido el conocimiento privado del juez que sobre aquellas circunstancias existiera en primer lugar por no existir constancia de que el juez cuente con el título oficial que corresponda a la materia objeto del dictamen y a la naturaleza de éste, lo que es exigido a los peritos (art. 340) y, en segundo lugar, y más importante, porque no sería posible el contraste y crítica de tal conocimiento, lo que si tiene lugar cuando se arbitra adecuadamente la prueba pericial, de modo y manera que el conocimiento privado del juez solo es predicable respecto de los hechos públicos y notorios en general, tal y como prescribe el art. 284 LEC. (LA LEY 58/2000) Es acertada la posición del demandante si de un arbitraje de derecho se tratara, pero no cuando se está ante el juicio de equidad en el que la decisión se ampara en el criterio personal del árbitro en orden a alcanzar aquella condición en la resolución del conflicto, de conformidad con el criterio personal, subjetivo, íntimo del árbitro. En este caso es posible que el árbitro alcance su propio conocimiento de la cuestión pues de esa manera conformará su propio saber y entender que habrá de constituir la base de su decisión, precisamente lo que ha acontecido en este caso donde la motivación del laudo muestra de modo inequívoco cual es el entender del árbitro e incluso la fuente de conocimiento en la que se apoya su conocimiento. Así las cosas, no se está tanto en la vulneración de los derechos del demandante en cuanto no ha podido participar en una pretendida prueba pericial que, de facto, se ha practicado sin contar con garantías sino ante el dato de que el conocimiento del árbitro de las cuestiones sometidas a su decisión se extiende a conceptos de ajena pertenencia y, concluimos, sentado que el arbitraje es de equidad, su función se cumple resolviendo con arreglo a esta mediante el empleo de su propio conocimiento razonablemente obtenido. La consecuencia no es otra que el rechazo de la demanda por no entenderse vulnerado derecho alguno del demandante en el proceso arbitral de referencia al haber resuelto el árbitro, en equidad, conforme su leal saber y entender».

Rechazo de los motivos de anulación contra un laudo pronunciado por el tribunal arbitral del fútbol (STSJ Madrid CP 1ª 20 julio 2021)

Arbitraje — Arbitraje deportivo — Acción de anulación — Doctrina del Tribunal Constitucional — Motivación Orden público — Anulación improcedente.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección Primera, de 20 de julio de 2021 (LA LEY 191984/2021) (ponente: David Suárez Leoz) desestima una acción de anulación, formulada, en representación de la entidad Rayo Vallecano de Madrid, contra el Laudo dictado por el Tribunal Arbitral del Fútbol el día 23 de junio de 2020. La presente decisión siguiendo la doctrina sentada por las SSTC 46/2020, de 15 de junio de 2020 (LA LEY 71182/2020) y de 5 de febrero de 2021 afirma que:

«(…) basta la lectura del laudo para tener una cabal compresión de las razones por las que el árbitro resuelve la controversia sometida a su consideración, aunque la ahora actora no comparta sus conclusiones, y lo hace con argumentos fundados en derecho, razonables y razonados. De los autos queda acreditado con claridad que el árbitro practicó y valoró toda la prueba propuesta y extrajo determinadas consecuencias, lo que pertenece a la exclusiva íntima convicción de quien debe acometer dicha labor, no pudiendo tacharse la motivación de insuficiente, ni irracional o ilógica. En definitiva, puede afirmarse con la sola lectura del laudo arbitral impugnado que en él se contiene una suficiente y lógica motivación, no apreciándose algún tipo de quiebra, incoherencia o contradicción (…). En definitiva y como señala la STC. de 15 de febrero de 2021, "… resulta manifiestamente irrazonable y claramente arbitrario pretender incluir en la noción de orden público ex art. 41.1º f) LA lo que simplemente constituye una pura revisión de la valoración de la prueba realizada motivadamente por el árbitro, porque a través de esta revisión probatoria lo que se está operando es una auténtica mutación de la acción de anulación, que es un remedio extremo y excepcional que no puede fundarse en infracciones puramente formales, sino que debe servir únicamente para remediar situaciones de indefensión efectiva y real o vulneraciones de derechos fundamentales o salvaguardar el orden público español, lo que excluye que las infracciones de procedimiento, sin afectación material de los derechos o situación jurídica de las partes, puedan servir de excusa para lograr la anulación de laudos". Por ello, si esta Sala no se limita a realizar un examen externo de la motivación, sino que entra a hacer su propia valoración de la prueba, nos excederíamos de lo que es procedente en el procedimiento de impugnación de los laudos arbitrales. Resulta por todo ello, procedente rechazar los motivos de anulación planteados».

No se ha probado que la árbitro que intervino en todos estos asuntos fuese objeto de recusación, lo que hubiese sido propio si se advirtiese en ella el riesgo de quiebra de las obligaciones derivadas de su debida neutralidad (STSJ Madrid CP 1ª 20 julio 2021)

Arbitraje — Arbitraje de consumo — Acción de anulación — Doctrina del Tribunal Constitucional — Ausencia de independencia e imparcialidad del árbitro — Indefensión — Orden público — Anulación improcedente.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección Primera de 20 de julio de 2021, no 53/ 2021 (LA LEY 189406/2021) (Ponente: Celso Rodríguez Padrón) desestima estima no haber lugar a la declaración de nulidad del laudo arbitral dictado con fecha 25 de febrero de 2020 en el seno de la Junta Arbitral Nacional de Consumo argumentando, entre otras cosas que:

«(…) recordaremos que con arreglo a esta jurisprudencia constitucional, el ámbito de revisión jurisdiccional de los laudos arbitrales resulta ciertamente limitado, pudiendo leer, como parámetros esenciales de referencia, en este momento inicial, y sin perjuicio de ulteriores precisiones específicas, las siguientes consideraciones: — En la STC 17/2021, de 15 de febrero (LA LEY 2403/2021), que: "La acción de anulación, por consiguiente, solo puede tener como objeto el análisis de los posibles errores procesales en que haya podido incurrir el proceso arbitral, referidos al cumplimiento de las garantías fundamentales, como lo son, por ejemplo, el derecho de defensa, igualdad, bilateralidad, contradicción y prueba, o cuando el laudo carezca de motivación, sea incongruente, infrinja normas legales imperativas o vulnere la intangibilidad de una resolución firme anterior". — En la misma STC que "Debe quedar, por tanto, firme la idea de que el motivo previsto en el apartado 1, letra f) del art. 41 LA no permite sustituir el criterio alcanzado por el árbitro por parte de los jueces que conocen de la anulación del laudo, así como que la noción de orden público no puede ser tomada como un cajón de sastre o puerta falsa…" — En cuanto se refiere a la valoración de la prueba, podemos recordar lo expuesto en nuestro Auto de 9 de marzo de 2021 (NLA 1/2020) en el que decíamos: "Como hemos sostenido otras veces, en el estricto margen de la acción de nulidad de los laudos arbitrales, no corresponde a los Tribunales una labor de revisión de la prueba, asumiendo funciones que, en palabras del Tribunal Constitucional ( STC de 15 de febrero de 2021) supondrían tanto como "sustituir el criterio alcanzado por el árbitro" ni de validación general de las conclusiones a las que –por ello– puedan llegar los árbitros. Es más: ni siquiera nos corresponde enjuiciar el contenido de los laudos impugnados de acuerdo con nuestros criterios valorativos o interpretativos del Derecho; no cabe por lo tanto anular aquellos que alcancen incluso una conclusión a la que nosotros no hubiésemos llegado" (solo cabe añadir: en la aplicación judicial del Derecho) (…) El análisis de la alegación de falta de neutralidad del árbitro, ha de enmarcarse en la doble exigencia contemplada en el art. 17.1º LA, a cuyo tenor:"1. Todo árbitro debe ser y permanecer durante todo el procedimiento independiente e imparcial. En todo caso no podrá mantener con las partes relación personal, profesional o comercial". Bajo el concepto de neutralidad quedan comprendidas ambas vertientes de la garantía legal, que esta misma Sala abordó en pronunciamientos como por ejemplo los expuestos en la STSJM de 9 de julio de 2013, en las que se afirmaba que la independencia es un concepto objetivo que se centra en la relación que el árbitro pueda tener con las partes, mientras la imparcialidad se refiere más a la relación de los árbitros con la propia controversia siendo de índole subjetiva y más difícil de probar. Mientras que para los integrantes del Poder Judicial ambos conceptos son de naturaleza constitucional (art. 117 CE (LA LEY 2500/1978)), en el ámbito del arbitraje giramos en torno a exigencias de rango legal, pero en cualquier caso fundamentales a la hora de consolidar el arbitraje (ya visto de forma genérica como institución, ya de manera específica en relación con un caso concreto) como un sistema de garantías. De ahí que se contenga en el mismo precepto citado como verdadera norma imperativa el deber de revelación que pesa sobre el árbitro frente a las partes, poniéndoles de manifiesto toda circunstancia que pueda provocar en ellas una duda justificada sobre su imparcialidad o independencia (…). Aplicando las consideraciones marco que hemos expuesto hasta ahora al supuesto que nos ocupa, ya podemos avanzar la desestimación de la primera de las alegaciones esgrimidas por la actora al denunciar la vulneración del concepto de orden público. El laudo da respuesta suficiente y motivada a las razones que la entidad mercantil expuso como justificación de su negativa a la entrega del producto adquirido por el demandante arbitral. Interpreta la Ley 34/2002, de 11 de julio (LA LEY 1100/2002), de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio electrónico dando, en primer lugar, por perfeccionado el contrato on line por el que el comprador adquiría un teléfono móvil por precio cierto (FJ 3º). Examina la teoría del error invalidante del contrato y, basándose en la tesis sostenida por el Tribunal Supremo en STS 603/2016, aprecia en la empresa vendedora una falta de diligencia a la hora de difundir el precio de venta, que protege a la parte compradora, confiada en la apariencia de toda declaración seriamente emitida (FJ 4º). Se ampara en jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea a la hora de examinar el principio de confianza en el desarrollo del comercio electrónico y lo relaciona con las disposiciones de la ley española de Defensa de los Consumidores y Usuarios (FJ 7º). Descarta también (FJ 9º ss) el abuso del derecho en el comprador, y concluye negando a éste su derecho a la obtención de tres terminales telefónicos (que la contestación a la demanda dice que eran para uso familiar) al entender que semejante cantidad en compra puede suscitar la duda acerca de la condición específica e individualizada de consumidor. En suma, nos hallamos ante una motivación diversa y ajustada a las cuestiones debatidas, que no resulta rechazable por ilógica o extravagante, ni por lo tanto puede tacharse de irrazonable o arbitraria. No existe contravención del concepto de orden público material como sostiene la actora. Cuanto pretende claramente la demanda de anulación es someter a esta Sala una reinterpretación de la prueba, y que llevemos a cabo una valoración diferente de la realizada en el seno del procedimiento arbitral, corrigiendo al mismo tiempo los criterios de interpretación jurídica que aplicó la árbitro en el caso concreto, y ello es evidente que excede de las facultades que como órgano judicial nos vienen permitidas en un cauce tan angosto de revisión como es la acción de nulidad de los laudos arbitrales basada en la infracción del orden público material. Por otra parte, aunque indebidamente llegásemos a tan lejano terreno, no podríamos dejar de advertir la falta de acreditación por parte de la entidad actora de algún extremo de suma relevancia. Nos referimos concretamente a cuanto debiera resultar probado sin atisbo de duda: la venta a pérdidas que según la demanda de nulidad se ve validada por el laudo arbitral, y ello por la sencilla razón de que entre la prueba documental que consta en las actuaciones no figura acreditado el precio al que Fnac adquirió a la fabricante (o a cualquier intermediario comercial) los terminales luego vendidos, sin que esta Sala pueda deducir por ello el importe que haya tenido que soportar como pérdida al ofertarlos por un precio que tendría que ser sensiblemente inferior. Los argumentos expuestos en la motivación del laudo no alcanzamos a entender que incurran en palmaria vulneración de los principios o fundamentos nucleares de nuestro sistema jurídico de contratos, ni tampoco que bendigan o respalden –entre otras cosas por esa falta de cuantificación de precios– el afán de injusto enriquecimiento en el comprador, al que –por cierto– se le reduce la compra a un solo producto, encajándolo así en el concepto básico y asumible de consumidor". "(…) No resulta tampoco asumible la alegación de imposibilidad de defensa de sus derechos que se plasma en la demanda al amparo del art. 41.1º.b LA".

"(…) Es un hecho indiscutido la existencia en esta Sala de muchos otros asuntos en ejercicio de la acción de nulidad contra los laudos dictados con motivo de la misma venta, siendo en todos ellos evidente que se siguieron en su día los correspondientes procedimientos en los que resultaba demandada arbitral la misma empresa. Pero lo esencial es que no se ha probado que la árbitro que intervino en todos estos asuntos fuese objeto de recusación por la F., lo que hubiese sido propio si se advirtiese en ella el riesgo de quiebra de las obligaciones derivadas de su debida neutralidad. En todo caso, la no revelación a cada una de las partes demandantes arbitrales de que estaban sustanciándose otros procedimientos por hechos idénticos, no se explica en qué medida pudo determinar una actuación de la árbitro contraria a la deontología exigible en la elaboración jurídica del laudo, ni tampoco en qué grado la apartó del desempeño normado de su tarea de interpretación y decisión jurídica de la controversia que le fue sometida. No se argumenta, en definitiva, la lesión material que pudo sufrir la empresa vendedora por el hecho de que una misma árbitro resolviese diferentes arbitrajes, siendo en todos ellos demandada. Parece en realidad que se cuestiona sobre un argumento formal (la resolución de varios asuntos idénticos) la profesionalidad o lealtad de la árbitro, sin aportar prueba que pueda respaldar un reproche a su actuación por haber sido intencionadamente en perjuicio de una parte; no puede sostenerse sobre tan genérica imputación como contiene la demanda en este punto una pretensión de nulidad».

[Véase Laura Álvarez Mera, «De la relevancia de recusar oportunamente al árbitro», supra]

No se acredita la infracción en la designación del turno de reparto, ni se apunta de qué manera supone la vulneración del deber de imparcialidad e independencia del árbitro (STSJ Madrid CP 1ª 20 julio 2021)

Arbitraje — Arbitraje de consumo — Junta Arbitral Nacional de Consumo — Acción de anulación — Doctrina del Tribunal Constitucional - Indefensión — Ausencia de independencia e imparcialidad del árbitro — Deber de revelación — Directrices de la IBA — Orden público — Anulación improcedente.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección Primera de 20 de julio de 2021, no 54/2021 (LA LEY 191983/2021) (Ponente: Davíd Suárez Leoz) estima no haber lugar a la declaración de nulidad del laudo arbitral dictado en el seno de la Junta Arbitral Nacional de Consumo argumentando, entre otras cosas que:

«(…) El último motivo de nulidad planteado por la actora se refiere a la falta de imparcialidad e independencia de la árbitra, que dicta el laudo impugnado, lo que fundamenta en dos circunstancias: a) El incumplimiento de las reglas del IBA, y en concreto con el supuesto 3.1.5 de la Lista Naranja (enumeración no exhaustiva de situaciones específicas que dependiendo de los hechos del caso en particular, pueden a los ojos de las partes, crear dudas acerca de la imparcialidad o independencia del árbitro), en la que se señala que: "El árbitro desempeña en la actualidad funciones de árbitro o lo ha hecho dentro de los tres años anteriores, en otro arbitraje con tema relacionado en el que estaba involucrada una de las partes o una afiliada de las partes", supuesto en el que el árbitro tiene la obligación de revelarlas al resto de las partes del procedimiento. Y b) Se ha infringido el art. 21, ap. 2 del RD 231/2008, de 15 de febrero (LA LEY 1503/2008), por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo, norma que hace referencia al turno de designación de los árbitros. Afirma el demandante que es claro que en el caso concreto existe un incumplimiento, puesto que siempre ha sido la misma persona, la que ha conocido de los asuntos que ahora nos ocupan ante esta Sala. Este último motivo de nulidad debe seguir la misma suerte desestimatoria de los anteriores pues, en primer lugar, no se acredita la infracción en la designación del turno de reparto, ni se apunta, más allá del incumplimiento del deber de poner de manifiesto a las partes, de qué manera supone la vulneración del deber de imparcialidad e independencia, en la medida en que la parte demandante conocía o debía conocer la circunstancia prevista en el supuesto 3.1.5 de la lista Naranja, y no puso remedio a ello mediante la oportuna recusación con clara dejación de la diligencia que también le es exigible. Al margen del carácter orientativo de las Directrices del IBA, tal como ha señalado esta Sala y nos recuerda la parte demandante, que ciertamente van en el sentido de que "habría obligado al árbitro, caso de que los arbitrajes anteriores se relacionaran con el que ha sido objeto de este Arbitraje, …, a revelar su participación en arbitrajes anteriores", "la obligación de todo árbitro [de] ser y permanecer independiente e imparcial", viene establecida inequívocamente en el art.17.1º LA. Dicho precepto, en su apartado segundo, estable la siguiente obligación: "La persona propuesta para ser árbitro deberá revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia. El árbitro, a partir de su nombramiento, revelará a las partes sin demora cualquier circunstancia sobrevenida." No consta en las actuaciones el procedimiento arbitral, dado que por la parte demandante –la demandada está en rebeldía–no lo propuso como prueba, por lo que a los efectos de lo que estamos analizando, debemos aceptar lo que se indica en el Antecedente de Hecho del Laudo arbitral. En concreto, en el párrafo segundo se indica: "De conformidad con el art. 40 del Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero (LA LEY 1503/2008), que regula el Sistema Arbitral de Consumo, …se ha comunicado a las partes el inicio del procedimiento arbitral, la designación de un Árbitro único y la citación a audiencia en forma escrita, con el fin de que aportaran nuevas alegaciones o documentación que no hubieran puesto de manifiesto y consideraran relevantes para la solución del conflicto. Asimismo, se han incorporado al expediente toda cuanta documentación obraba en los procedimientos de reclamación anteriores, seguidos de conformidad con lo dispuesto en el Código Ético de Confianza Online". Si bien es cierto que no parece que la árbitra designada cumpliera formalmente con la citada obligación de dar a conocer a las partes su, al parecer, intervención en otros procedimientos anteriores, en los que ha sido parte F., dicha circunstancia no podía ser desconocida por ésta, y ello por la sencilla razón de que si en procedimientos arbitrales anteriores ha intervenido la árbitra, de igual manera lo ha hecho la mercantil F., en su condición de parte en dichos procedimientos, por lo que no cabe alegar ahora, tal como hace en la demanda, sorpresa o desconocimiento. La demandante podía o debía conocer dicha circunstancia, pudiendo hacer uso de lo que dispone el último párrafo del mencionado art. 17.2º LA: "En cualquier momento del arbitraje cualquiera de las partes podrá pedir a los árbitros la aclaración de sus relaciones con alguna de las otras partes", lo que permitiría preguntar a la árbitra acerca de si con anterioridad había intervenido en tal condición en procedimientos arbitrales en los que fuera parte FNAC. Concluimos, por tanto, que en ningún momento podemos apreciar indefensión material en el presente motivo anulatorio, ya que no es admisible que FNAC no tuviera conocimiento de la participación de la árbitra, según manifiesta, en procedimientos arbitrales anteriores, a los efectos del art. 17 LA, y bien pudo hacer uso del procedimiento de recusación, si consideraba que la cuestionada árbitra no reunía los requisitos de imparcialidad e independencia. Al no hacerlo así incurrió en una clara falta de diligencia, que ahora no puede trasladar a la árbitra, como fundamento de uno de los motivos de anulación, ya que la infracción de ésta se revela meramente formal y claramente subsanable. Por otra parte, no se acredita –ni siquiera se insinúa–en que consiste la falta de imparcialidad e independencia, pues si bien es cierto que la apariencia de falta de dichos requisitos puede dar lugar a que las partes puedan dudar de la misma, en el caso presente, tan solo se indica la falta de comunicación a las partes de haber actuado previamente en tal condición de árbitro, conforme a las reglas que indica la demandante, que son orientativas. Únicamente se nos alcanza a considerar que la verdadera razón que subyace en la alegación de falta de imparcialidad e independencia, en que haya resuelto en alguna otra ocasión, no consta que siempre, en contra de los intereses de la demandante, lo que de por sí no es indicativo de dicha falta de atributos que debe revestir la actuación del árbitro. En cuanto a la segunda circunstancia, referida a la infracción del turno de designación de árbitros, contemplada en el art. 21.2º del Decreto 231/2008, de 15 de febrero, tal alegación aparece huérfana de toda prueba, más allá de la afirmación que hace la parte demandante, de que todos los asuntos han sido turnados a la misma persona. Ciertamente la Sala puede constatar que en varios asuntos, de los que conoce, se impugnan laudos dictados por la misma árbitra, pero esto no es suficiente, ya que se tendría que haber acreditado cómo ha realizado la Junta Arbitral Nacional de Consumo la asignación de los asuntos, para ver cuál ha sido el criterio seguido, no pudiendo descartarse la procedencia de que, al tratarse de una serie de asuntos semejantes, resultase más conveniente su atribución a una misma persona, con el fin de evitar resoluciones discrepantes».

[Véase Laura Álvarez Mera, «De la relevancia de recusar oportunamente al árbitro», supra]

La cuestión es arbitrable pues versa sobre el cumplimiento por un comercializador de energía eléctrica de ciertas obligaciones legales en el marco de un contrato de suministro (STSJ Cataluña CP 1ª 22 julio 2021)

Arbitraje — Arbitraje de consumo — Acción de anulación — Arbitrabilidadad — Doctrina del Tribunal Constitucional — Principios rectores del procedimiento arbitral — Principio de contradicción — Anulación improcedente.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 22 de julio de 2021 (LA LEY 224545/2021) (ponente: Jordi Seguí Puntas) desestima una demanda de nulidad del laudo arbitral dictado el día 7 de noviembre de 2020 por l"Agència Catalana de Consum de Catalunya, con, entre otras, las siguientes argumentaciones:

"(...) 1. La acción de nulidad objeto de las presentes actuaciones se funda en primer lugar en el subapartado letra e) del art. 41.1º LA en relación con el art. 2 de esa misma ley, denunciándose que «el objeto sobre el que versa el procedimiento arbitral es una materia que no es de libre disposición entre las partes». En el desenvolvimiento de la causa de nulidad se expone que la materia objeto del presente arbitraje está íntimamente relacionada con el bono social (descuento sobre la facturación del consumo de energía eléctrica fijado por el Gobierno con el fin de proteger a determinados tipos de consumidores), y dado que la regulación de ese bono social contenida en el Decreto 897/2017, de 6 de octubre, por el que se regula la figura del consumidor vulnerable, el bono social y otras medidas de protección para los consumidores domésticos de energía eléctrica, y en la Orden ETU/943/2017 (LA LEY 16028/2017), de la misma fecha, establece que la regulación y concesión del bono compete en exclusiva al Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital (METAD), actualmente Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, la demandante de nulidad concluye que la controversia objeto del presente arbitraje no es arbitrable. Se añade que así lo habría acordado –sin precisar de qué modo y a través de qué resolución– la Subdirección General de arbitraje y derecho de los consumidores del Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar Social. La causa de nulidad no puede ser acogida por lo que se expone a continuación.

2. Las partes pueden someter a arbitraje "las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho" (art. 2 LA), y tratándose de arbitraje derivado de la adhesión voluntaria del empresario al sistema arbitral de consumo, estén comprendidas bajo su ámbito en función de los términos de tal adhesión. El principio de contradicción que debe presidir la controversia arbitral exige que el demandante exprese en su escrito inicial los hechos, la naturaleza y circunstancias de la controversia y la pretensión que formula, pudiendo el demandado responder a lo planteado en la demanda (art. 29.1º LA).

3. La regulación del bono social contenida en el Decreto y la Orden de desarrollo mencionadas ciertamente atribuye al METAD la competencia para establecer las condiciones objetivas y subjetivas para acceder al bono social o "descuento sobre el PVPC" (Precio Voluntario para el Pequeño Consumidor regulado por el Decreto 216/2014), y también para la concesión o denegación del mismo a través de la respuesta que dé la aplicación telemática disponible en la sede electrónica del propio Ministerio a la solicitud del consumidor tramitada por conducto de un comercializador de referencia (arts. 6 Decreto y 6.1 Orden). En este último sentido, la normativa también es clara al establecer el consumidor que tenga contratado el suministro de su vivienda en libre mercado no puede acogerse al PVPC y por tanto tampoco al bono social, sino que para ello debe cambiar la modalidad de contratación a PVPC con un "comercializador de referencia", debiendo a tal efecto el comercializador en mercado libre informar al consumidor de que ha de contratar el suministro con un comercializador de referencia (art. 5.1º y 2º Decreto). La demandante precisa que en el Grupo Endesa la sociedad Endesa Energía SAU cumple la función de comercializador en mercado libre y que el comercializador de referencia del Grupo es ""Energía XXII Comercializadora de Referencia SLU" (en la documentación aneja a la demanda consta como "Endesa Energía XXI Comercializadora de Referencia SLU").

4. Debe hacerse notar que el primer fundamento del laudo impugnado pone de relieve que el procedimiento arbitral trata «d´nanalitzar no tant l´eventual decisió administrativa de la concessió del bo social sinó el capteniment de la reclamada a l´hora de gestionar i vehicular, tal com reglamentàriament li és exigible, l´eventual concessió d´aquest bo social». Ello es coherente con el planteamiento de la primera queja dirigida por la abonada señora Agueda a Endesa Energía en fecha 9 de abril de 2019, donde se expone su incomprensión por el hecho de que se le responda que su solicitud no es atendida por razón de "imposibilidad de comprobar niveles de renta", siendo así que en la solicitud del bono del anterior 7 de marzo constaba la autorización para toda clase de comprobación. La hoja de reclamación ante Consumo presentada el 6 de junio –origen mediato del presente arbitraje– insiste en ese planteamiento, reiterando su incomprensión por el hecho de que por dos veces (12 de marzo y 17 de abril, pese a que en escrito de 4 de abril Endesa le había comunicado que "hemos corregido la causas que originaron esta incidencia confiando en que esta no volverá a repetirse") se le responda que su solicitud de bono social no puede avanzar por la imposibilidad de comprobar su nivel de renta. Es decir, se cuestiona el comportamiento (capteniment) de Endesa Energía en orden al cumplimiento exacto de las obligaciones que la normativa reglamentaria pone a cargo del comercializador de energía eléctrica en orden a la tramitación de la solicitud del bono social presentada por un consumidor, a la comprobación de que la misma va acompañada de la documentación exigible, incluida la facultad de recabar información de las Administraciones vinculadas con la atención del consumidor que cumpla los requisitos para ser vulnerable, y a la comunicación de la respuesta que obtenga de la aplicación telemática del METAD (arts. 5, 7 y 8 Decreto 897/2017). Se trata por tanto de una cuestión que versa sobre el cumplimiento por un comercializador de energía eléctrica de ciertas obligaciones legales –informativas y de gestión proactiva– en el marco de un contrato de suministro con una consumidora, por lo que no se atisba razón alguna determinante de su no arbitrabilidad, máxime cuando –como resalta el propio laudo– el art. 8.2º del Decreto de constante referencia termina significando que "si existieran discrepancias [entre el consumidor y el comercializador de referencia], los consumidores podrán reclamar ante los servicios de consumo correspondientes, en los términos que establezca la normativa de defensa de los consumidores". Significar, por último, que no habiéndose fundado la nulidad en el subapartado letra c) del art. 41.1º) LA (resolver el árbitro sobre cuestiones no sometidas a su decisión) huelga entrar en el análisis de las supuestas exclusiones voluntarias del convenio de adhesión –que tampoco se aporta– al sistema arbitral de consumo suscrito por la Endesa Energía XXI con la Junta Arbitral de Consum de Catalunya».

"(...) Vulneración del orden público 1. La causa segunda de nulidad invocada es la prevista en el apartado letra f) del art. 41.1º LA, por considerar Endesa Energía que el laudo vulnera el orden público. Se arguye que el laudo vulnera el principio de seguridad jurídica reconocido en el art. 9 de la Constitución española (LA LEY 2500/1978), al "obligar a mi representada al cumplimiento de unas obligaciones exorbitantes, no estipuladas por la normativa aplicable al bono social". Esas obligaciones exorbitantes se vinculan con la incontestable realidad de que el Decreto 897/2017 en lo que se refiere a la tramitación y aplicación del bono social solo establece funciones a cargo de los denominados comercializadores de referencia, cualidad que Endesa Energía niega ostentar. La nulidad se plantea retóricamente por medio de la siguiente pregunta: "¿debe una comercializadora en mercado libre asumir obligaciones impuestas específicamente a una comercializadora de referencia?".

2. La más reciente doctrina constitucional propugna una interpretación restrictiva del concepto de orden público como causa de anulación del laudo, a fin de evitar que esa noción sea tomada como un " cajón de sastre" que permita el control de la decisión arbitral. Razona, en efecto, la ya mencionada STC 17/2021 (LA LEY 2403/2021) que el control judicial del laudo y su conformidad con el orden público" no puede traer como consecuencia que el órgano judicial supla al tribunal arbitral en su función de aplicación del derecho. Tampoco es una segunda instancia revisora de los hechos y los derechos aplicados en el laudo, ni un mecanismo de control de la correcta aplicación de la jurisprudencia". En definitiva, "si la resolución arbitral no puede tacharse de arbitraria, ilógica, absurda o irracional, no cabe declarar su nulidad amparándose en la noción de orden público". Habiendo unido el TC a la exigencia de coherencia formal del razonamiento, la de que el mismo, desde la perspectiva jurídica, no pueda ser tachado de irrazonable, entendiendo por tal "aquellas resoluciones que, a primera vista, y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden basarse en ninguna de las razones aludidas".

3. Ello sentado, la segunda causa de nulidad formulada tampoco puede prosperar. Tan cierto es que en el Grupo Endesa las funciones de comercializador en el mercado libre y en el mercado regulado son desarrolladas respectivamente por Endesa Energía SAU y Endesa Energía XXI SLU, como que la tramitación de la solicitud del bono social que rellenase en marzo de 2019 la abonada señora Agueda fue asumida por las referidas empresas indistintamente, sin cuestionar en ningún momento anterior al inicio del procedimiento arbitral la competencia de cualesquiera de ellas para el diligenciamiento y seguimiento de esa solicitud siguiendo los trámites del Decreto 897/2017. A tal efecto baste advertir que (i) la solicitud de bono social firmada por la señora Agueda en fecha 7 de marzo de 2019 consistía en un documento de seis hojas encabezado por el rótulo Endesa comercializadora de referencia y seguido de una mención a Endesa Energía XXI SLU con su CIF y su domicilio en Madrid, (ii) en dicha solicitud la señora Agueda aceptaba expresamente formalizar un contrato con la comercializadora de referencia a los efectos de lo previsto en el art. 5.4º del Decreto 897/2017, (iii) las respuestas transmitidas por el comercializador a la abonada en sendos escritos de los días 12 de marzo y 4 y 17 de abril de 2019 se contenían en hojas encabezadas por el rótulo genérico de Endesa, y un pie que hacía referencia al Departamento Bono Social o al Director de Atención al Cliente, (iv) frente a la reclamación formulada ante Consum en junio de 2019 por la señora Agueda contra "Endesa Energía", respondió por correo electrónico la unidad territorial de reclamaciones de «Endesa» invitando a la abonada a presentar ante sus oficinas una nueva solicitud de bono social, (v) en el escrito de oposición presentado ya en el procedimiento arbitral en octubre de 2020 por Endesa Energía SAU se alegaba que en tres ocasiones y por diversas razones la aplicación telemática del METAD había rechazado la solicitud del bono, llegándose a afirmar que "no correspon a Endesa Energia SAU assignar aquest descompte, donat que depèn exclusivament de la resposta rebuda del Ministeri en relació al compliment de les condicions o no", para acabar recordando que es imprescindible hallarse dado de alta con la comercializadora de referencia para la solicitud del bono, obviando que en la solicitud inicial la señora Agueda había aceptado esa nueva contratación del suministro con Energía XXI SLU precisamente con la finalidad de propiciar la concesión a su favor del bono social; (vi) en la demanda de nulidad que abre este procedimiento la propia Endesa Energía se refiere de modo reiterado a Endesa Energía XXI como "departamento competente para la tramitación del bono social", evidenciando con ello una confusión de personalidades entre ambas cuando menos en su relación frente a la consumidora reclamante. En definitiva, no se vulnera el principio de seguridad jurídica por el hecho de atribuir a una empresa comercializadora de energía eléctrica el cumplimiento de unas obligaciones legales en el marco de una relación de consumo que la propia empresa ha asumido voluntaria y reiteradamente pese a corresponder estrictamente a otra empresa del mismo grupo, con la que actúa de modo indiferenciado frente a sus abonados».

No asiste la razón a la mercantil demandante cuando exige la constancia por escrito en documento firmado por ambas partes como requisito de validez de la cláusula arbitral (STSJ Murcia CP 1ª 26 julio 2021)

Arbitraje — Arbitraje de consumo — Acción de anulación — Convenio arbitral: inexistencia o falta de validez — Verificación del convenio arbitral — Anulación improcedente.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Civil y Penal, Sección Primera, de 26 de julio de 2021 (LA LEY 190828/2021) (ponente: Enrique Quiñonero Cervantes) declara no haber lugar a la anulación de un laudo dictado por la Junta Arbitral de Consumo de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, con la siguiente argumentación:

«(…) Fundamenta la mercantil demandante su pretensión de nulidad del laudo impugnado en el motivo contenido en la letra a) del ap. 1 del art. 41 LA, invocando que la inexistencia de convenio arbitral entre las partes o, en su caso, que el mismo es nulo por falta de consentimiento de éstas. Discrepa así del laudo que sostiene que la existencia, validez y eficacia de la cláusula arbitral contenida en el contrato que la ahora demandante entregó a los aquí demandados. Alega la contradicción del criterio arbitral con lo preceptuado en el art. 9 LA, cuyo ap. 3 dice que el convenio deberá constar por escrito en un documento firmado por las partes (…). La respuesta a la pretensión de la mercantil demandante pasa por recordar el valor que la forma tiene respecto del negocio jurídico; o, más claramente, si tal forma afecta a la estructura esencial del mismo de manera que pueda equipararse a los requisitos de existencia que contempla el art. 1261 Cc. (LA LEY 1/1889) O si sólo tiene un valor ad probationem que daría lugar sólo a una acción para exigir el otorgamiento documental, dejando a salvo la validez y eficacia del negocio (cf. 1280 y concordantes del Cc). Al negar la demandante la existencia de consentimiento de las partes sobre la cláusula arbitral olvida que el consentimiento en la contratación prescinde de la forma en que se plasma (cf. 1258 y concordantes del Cc). Quiere decirse que no pueden mezclarse ambas cuestiones, la relativa a la forma y la que atiende al consentimiento. Estimamos así que en el caso examinado existió consentimiento a través de la reiterada comunicación inter partes sobre el objeto del contrato y sus respectivas obligaciones, incluida la voluntad de ambas de solucionar sus controversias por vía arbitral. Concurrencia de consentimiento que no resulta afectada por las circunstancias excepcionales que frustraron la celebración del evento objeto principal de lo convenido por las partes. No asiste la razón a la mercantil demandante cuando exige la constancia por escrito en documento firmado por ambas partes como requisito de validez de la cláusula arbitral. Las previsiones legales al respecto son más amplias y variadas. Así, el art. 9.3º LA admite la validez de la cláusula arbitral que se haga constar en un intercambio de cartas, telegramas, télex, fax u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo. Y añade en su ap. 4 que se considerará incorporado al acuerdo entre las partes el convenio arbitral que conste en un documento al que éstas se hayan remitido en cualquiera de las formas establecidas en el apartado anterior. En idéntico sentido se pronuncia el art. 24.1º del Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero (LA LEY 1503/2008), por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo. Sin olvidar tampoco la fuerza vinculante de la oferta en el marco de la buena fe establecido en el art. 1258 Cc (LA LEY 1/1889) y en el ámbito de protección de los consumidores. Corresponde aquí atenernos al sentido literal de las palabras de la ley, pues es claro el tenor de las mismas; de acuerdo con el mismo esta sala conviene que, aunque carente de firma, hubo un acuerdo sobre el arbitraje que queda acreditado por la documental incorporada al expediente arbitral. En virtud de estos razonamientos debe ser desestimado el recurso de nulidad interpuesto contra el laudo de fecha 17 de noviembre de 2020, 580/2020, dictado por la Junta Arbitral de Consumo de la CCAA de la Región de Murcia».

La declinatoria arbitral deberá proponerse dentro de los diez primeros días del plazo para contestar a la demanda (SAP Cádiz 5ª 6 julio 2021)

Arbitraje — Declinatoria arbitral — Plazo para efectuarla — Desestimación de la declinatoria.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Quinta, de 6 de julio de 2021 (LA LEY 199981/2021) (ponente: Nuria Auxiliadora Orellana Cano) estima un recurso de apelación razonando como sigue:

«(…) Hemos de comenzar con el motivo de recurso que impugna la estimación de la oposición de sumisión de la cuestión a arbitraje, que de ser estimada, haría innecesario entrar a analizar la falta de legitimación activa, también apreciada en instancia e impugnada en el recurso. La LEC en el art. 63 (LA LEY 58/2000), ap. 1, preceptúa que, mediante la declinatoria, el demandado podrá denunciar la falta de jurisdicción del tribunal ante el que se ha interpuesto la demanda, por corresponder el conocimiento de ésta a árbitros. Y conforme al art. 64.1º LEC (LA LEY 58/2000), la declinatoria se habrá de proponer dentro de los diez primeros días del plazo para contestar a la demanda, y surtirá el efecto de suspender, hasta que sea resuelta, el plazo para contestar y el curso del procedimiento principal, suspensión que declarará el letrado de la Administración de Justicia. La tramitación y decisión de la declinatoria se regula en el art. 65, cuyo ap. 2 establece: "Si el tribunal entendiese que carece de jurisdicción por corresponder el conocimiento del asunto a los tribunales de otro Estado, lo declarará así mediante auto, absteniéndose de conocer y sobreseyendo el proceso. Del mismo modo procederá el tribunal si estimase la declinatoria fundada en haberse sometido el asunto a arbitraje o a mediación." Por su parte, en sede de regulación de la audiencia previa en el juicio ordinario, se destina el art. 416 LEC (LA LEY 58/2000) al examen y resolución de cuestiones procesales, previendo en su ap. 2 que en la audiencia, el demandado no podrá impugnar la falta de jurisdicción o de competencia del tribunal, que hubo de proponer en forma de declinatoria según lo dispuesto en los arts. 63 ss de esta Ley. Por todo ello, si el demandado consideraba que carecía de jurisdicción el juzgado por haberse sometido el asunto a arbitraje, debió plantear en plazo la declinatoria, lo que no acontece en este caso, ya que se alegó en la contestación en la demanda, ni siquiera como primera cuestión controvertida (se plantea antes la falta de legitimación activa), y sin cumplir el plazo de 10 días, ya que se apuró el plazo de 20 días para contestar a la demanda. Por ello, no habiendo sido planteada mediante declinatoria ni en el plazo de diez días hábiles, no procede estimar la excepción como se hace en la sentencia apelada, sin que tampoco pueda ser apreciado de oficio por el tribunal, porque la contestación a la demanda se considera como una sumisión tácita al Juzgado. Por ello, este motivo de recurso ha de ser estimado, por lo que ha de entrarse en el análisis del resto de motivos de recurso».

No nos hallamos ante el acceso a la jurisdicción como vertiente de la tutela judicial efectiva sino ante la exigencia del cumplimiento milimétrico de los plazos en el seno del procedimiento arbitral (STSJ Madrid CP 1ª 7 septiembre 2021)

Arbitraje — Acción de anulación — Doctrina del tribunal constitucional — Ausencia de motivación — Incongruencia extra petita — Orden público — Anulación improcedente.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección Primera, de 7 de septiembre de 2021 (ponente: Celso Rodríguez Padrón) declara no haber lugar de nulidad del laudo arbitral dictado por árbitro único en el seno de la Corte de Arbitraje de Madrid, de fecha 14 de octubre de 2020, y laudo aclaratorio de 10 de noviembre de 2020. De acuerdo con esta decisión

«(…) La demanda de nulidad que da origen al presente proceso (…) (e)n su fundamentación jurídica expresa que resulta consustancial al procedimiento arbitral el que las partes acepten la decisión del árbitro "sin perjuicio de que la legislación preserve el principio de tutela judicial efectiva mediante la acción de nulidad. Con base en esta premisa, denuncia la contrariedad del Laudo al orden público, trascribiendo en esta parte de la demanda una serie de sentencias que afrontan este concepto desde diversos puntos de vista, aunque ya podemos avanzar que sin traducción comentada de su aplicación concreta al supuesto que es objeto del presente proceso (…). Desde tan abierto planteamiento no está de más recordar algunas consideraciones generales en torno a la naturaleza del procedimiento establecido en la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje (LA LEY 1961/2003), para encauzar la impugnación por nulidad de los laudos arbitrales. No solo la doctrina, sino asimismo la Jurisprudencia –ordinaria y constitucional– han venido dedicando a esta cuestión abundantes reflexiones, que a modo de resumen, pueden condensarse en cuanto expresó el Tribunal Constitucional, por ejemplo en su Auto 231/1994, de 18 de julio, cuyo FJ 3 señalaba que: ""…". Siguiendo esta misma línea –como no podía ser de otro modo– la STSJ M 14/2015, de 3 de febrero de 2015 señalaba en su FJ 2º que: "…". Nunca podría, por tanto, este Tribunal pronunciarse sobre las cuestiones que se debatieron en el procedimiento arbitral. La esencia del arbitraje y el convenio arbitral, en cuanto expresa la voluntad de las partes de sustraerse a la actuación del Poder Judicial, determinan –como destaca la sentencia del Tribunal Supremo de del 22 de Junio del 2009– que "…". No por conocido deja de ser importante la plasmación de este planteamiento de arranque. En determinados supuestos, la pretensión que formalmente se ampara en la invocación de una causa de nulidad, cuanto pretende en el fondo es replantear ante la jurisdicción la pretensión que se vio rechazada ante el órgano arbitral, rebasando de tal modo lo que debe ser el correcto entendimiento del proceso de anulación del laudo (…). Son asimismo numerosos ya los pronunciamientos emitidos en torno a la delimitación que debe otorgarse a la causa prevista en el art. 41.1º.f) LA en cuanto contempla como una de las causas tasadas de impugnación por nulidad del laudo arbitral la contrariedad al orden público. 1.– Una Jurisprudencia constante, ya clásica, nacida en el seno de las Audiencias Provinciales cuando detentaban la competencia para conocer de cuestiones como la que hoy nos ocupa, y aquilatada por el Tribunal Supremo en sucesivas sentencias, vino desarrollando el concepto jurídico indeterminado en que consiste el orden público, tanto en su vertiente material como desde el enfoque procesal. Si la primera vertiente se relaciona directamente con la infracción de los derechos y libertades fundamentales contemplados en la Constitución, el orden público procesal se centra en los derechos que proyecta el art. 24 del texto fundamental y la tutela efectiva. El arbitraje, no por su condición de institución sustitutiva del proceso judicial puede obviar el cumplimiento de las garantías esenciales que la Constitución reconoce en el ámbito citado. El carácter flexible del procedimiento arbitral no puede desligarse, por ejemplo, de la consecuencia de cosa juzgada que resulta inherente al laudo que le pone fin de acuerdo con lo establecido en el art. 43 LA (…).

2.– Las SS TC 46/2020, de 15 de junio de 2020 (LA LEY 71182/2020), 17/2021, de 15 de febrero de 2021 (LA LEY 2403/2021), y 65/2021, de 15 de marzo de 2021 (LA LEY 25183/2021), han incidido con especial rigor en la correcta delimitación del concepto de orden público, en clara doctrina contraria a su entendimiento expansivo. Resulta innecesario recordar que con arreglo a estos criterios es como debe llevarse a la práctica la interpretación del ordenamiento jurídico a la luz del expreso mandado contenido en el art. 5.1º LOPJ (LA LEY 1694/1985). Muy sintéticamente, recordaremos que con arreglo a esta jurisprudencia constitucional, el ámbito de revisión jurisdiccional de los laudos arbitrales resulta ciertamente limitado, pudiendo leer, como parámetros esenciales de referencia, las siguientes consideraciones: — En la STC 17/2021, de 15 de febrero (LA LEY 2403/2021), que: "La acción de anulación, por consiguiente, solo puede tener como objeto el análisis de los posibles errores procesales en que haya podido incurrir el proceso arbitral, referidos al cumplimiento de las garantías fundamentales, como lo son, por ejemplo, el derecho de defensa, igualdad, bilateralidad, contradicción y prueba, o cuando el laudo carezca de motivación, sea incongruente, infrinja normas legales imperativas o vulnere la intangibilidad de una resolución firme anterior". — En la misma STC que "Debe quedar, por tanto, firme la idea de que el motivo previsto en el ap. 1, letra f) del art. 41 LA no permite sustituir el criterio alcanzado por el árbitro por parte de los jueces que conocen de la anulación del laudo, así como que la noción de orden público no puede ser tomada como un cajón de sastre o puerta falsa…" — Ya que en el primer motivo de anulación se invoca expresamente la contravención del orden público por carencia de motivación del Laudo, no resulta baladí que recordemos lo expresado en la STC 17/2021, de 15 de febrero de 2021 (LA LEY 2403/2021) (caso Kalachnikoff) en cuanto dice que la motivación de los laudos tan siquiera se requiere que sea exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide. Ha de contener los elementos y las razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos o de equidad que fundamentan la decisión, con un solo límite: que no sean arbitrarios. Esto viene a resumirse en tres exigencias: coherencia formal del razonamiento, apoyo en premisas verificables, y desarrollo con razones lógicas (…).

«(…) Enlazando con esta última doctrina, ya podemos avanzar que esta Sala no comparte las afirmaciones de la parte demandante acerca de la carencia de motivación del Laudo examinado (…).Insistimos: sin entrar a razonar sobre el fondo del asunto (hemos dicho muchas veces que la motivación de un laudo sobre el fondo no tiene por qué coincidir con la solución que pueda dar un Tribunal de Justicia), el análisis de la cuestión que se lleva a cabo por el árbitro, cumple sobradamente con las exigencias de motivación de los laudos, por su detalle y suficiencia. Es más: diríamos también que por su acierto, pero esto supondría evaluar la cuestión de fondo y con ello estaríamos excediéndonos de nuestra función. Por ello dejaremos tan solo constancia de que el Laudo no puede tacharse, ni por asomo, de arbitrario. La falta de motivación o la arbitrariedad son las causas por las cuales puede adolecer de nulidad, según el Tribunal Constitucional ha reiterado en su conocida STC 17/2021, de 15 de febrero (LA LEY 2403/2021) (caso Kalachnikoff). En el presente supuesto, los razonamientos del laudo pronunciado por el árbitro parten de premisas correctamente extraídas del planteamiento y material fáctico. Se basan en una argumentación jurídica directamente relacionada con las cuestiones suscitadas en el debate jurídico. Se alcanza, finalmente, una conclusión coherente –en términos de lógica– con estas dos bases previas; también congruente, pues no está en absoluto desviada de las concretas pretensiones de las partes; y –desde una aproximación no revisora lógica y defendible en Derecho. Superando todos estos parámetros fracasa cualquier tacha de arbitrariedad. No asoma el menor atisbo de voluntarismo subjetivo en la resolución del asunto (…)».

«(…) Aunque no concreta la demanda exactamente en qué consiste esta afirmación, se nos dice también que el Laudo se extralimita, pues contiene valoraciones de cuestiones que afectan al fondo del asunto La Ley de Arbitraje (LA LEY 1961/2003) contempla como causa de nulidad de los laudos en su art. 41.1º.c) el que los árbitros resuelvan sobre cuestiones no sometidas a su decisión. No puede confundirse esta causa con la contravención del orden público, prevista en otro punto del mismo precepto. No alcanzamos a comprender a qué contenidos puede atribuirse la tesis de la demanda. El árbitro, a lo largo de su motivación, aborda aspectos no tan variados, unidos todos ellos por un hilo argumental que no se distrae en reflexiones ajenas al objeto de la controversia que se le ha sometido a decisión. El tratamiento de un problema jurídico comporta en muchas ocasiones –en función de la riqueza de la motivación que afrontemos– el acudir a razonamientos variados para reforzar la estructura argumental del órgano que pronuncia la resolución de que se trate. Ahora bien: no puede equipararse esta variedad argumental de razonamientos con la resolución. Tampoco cualquier exposición adicional a lo que pudiera considerarse estrictamente el análisis del "núcleo" de la cuestión litigiosa puede ser tachada de cuestión extraña a lo planteado. La causa prevista en el art. 41.1º.c) LA requiere, para su apreciación como determinante de la nulidad, una falta de correspondencia clara entre el objeto del procedimiento y lo resuelto, con el objeto y alcance del veredicto arbitral, pero no con respecto a determinados argumentos que puedan constar en el cuerpo de la resolución arbitral. La concreción del Fallo del Laudo (punto 66) es intachable: "se estima la excepción procesal sobre la inexistencia de convenio arbitral opuesta por las dos partes demandadas, y en consecuencia, acuerda el archivo del procedimiento arbitral al no ser aplicable a la demandante la cláusula de sumisión a arbitraje por ella misma invocada". El motivo tampoco puede prosperar».

«(…) El otro bloque de oposición al laudo sostenido en la demanda se centra en la admisión por el árbitro de la comunicación de gastos hecha por las entidades demandadas, al haber sido presentada fuera del plazo otorgado al efecto (…). Se aborda expresamente esta incidencia en el laudo aclaratorio de 10 de noviembre de 2020, pronunciado a instancia de la actora. En dicho laudo complementario razona el árbitro (punto 13) que el procedimiento arbitral, a diferencia del proceso civil, se inspira en los principios de flexibilidad y antiformalismo, por lo que una demora de menos de dos horas en la presentación de un escrito no debe producir su preclusión, lo cual sería desproporcionado y contrario a los indicados principios. En el mismo sentido insiste la contestación a la demanda (común de las demandadas) negando que resulte inherente al procedimiento arbitral un principio de preclusión radical. Añade además otras razones a la hora de justificar la razonabilidad de la estimación de los gastos, basadas en la falta de comunicación entre partes de las minutas presentadas. No discute la realidad que aflora de la prueba documental: el correo electrónico de Justificación de gastos presentado en nombre de R. A. y E. fue remitido a la 1:27:24 del día 19 de septiembre. 1.– A juicio de esta Sala, no puede prosperar la alegación de la actora. Un retraso de una hora y veintisiete minutos en la cumplimentación de un trámite para el que se disponía de tres días, no puede determinar en este caso concreto, y a la vista de las razones ofrecidas por el árbitro a la hora de justificar lo sucedido, la preclusión ni por lo tanto la declaración de inadmisión de cumplimiento por extemporaneidad. El art. 5 LA dispone que "Cuando dentro de un plazo haya de presentarse un escrito, el plazo se entenderá cumplido si el escrito se remite dentro de aquél, aunque la recepción se produzca con posterioridad. Los plazos establecidos por días se computarán por días naturales". Es verdad que el cumplimiento de los plazos procesales es una garantía del procedimiento, y que debe someterse a un principio de igualdad entre las partes. Ahora bien: hemos de preguntarnos acerca de las consecuencias que, en términos de indefensión, hayan podido producirse para la parte que denuncia el incumplimiento del plazo. De no existir indefensión alguna, se debilita más que considerablemente la pretensión de nulidad. Y en este caso concreto, ni alcanzamos a vislumbrar la indefensión aludida, ni se nos alega justificadamente por la parte (…). Por otra parte, preceptos a tener en cuenta como son el art. 4.4º del Reglamento de la Corte de Arbitraje de Madrid y el 37 de la Ley de Arbitraje (LA LEY 1961/2003), proporcionan ejemplos de lo que puede ser la lectura flexible del transcurso de los plazos en el seno de un procedimiento arbitral. Una cosa es imponer un orden procesal determinado en el curso del procedimiento, y otra extremar la aplicación rigorista (en este caso tajante) de los plazos hasta el punto de expulsar del asunto un documento que ha sido aportado con noventa minutos de retraso. Pese a la claridad de la redacción del precepto, la flexibilidad que inspira el procedimiento arbitral no puede en este caso concreto, determinar la estimación del motivo de nulidad del laudo. No cabe reconducir al concepto de orden público una irregularidad procesal como la producida, que no resulta –por su concreta entidad– equiparable a la vulneración de los principios que según el Tribunal Constitucional sí han de salvaguardarse de forma intangible a la hora de afrontar el análisis del concepto de orden público procesal: defensa, igualdad, bilateralidad contradicción y prueba, garantías procedimentales fundamentales que destaca la STC 65/2021, de 15 de marzo de 2021 (LA LEY 25183/2021). El mismo Tribunal Constitucional ha advertido en algunas ocasiones contra la interpretación de las normas "rigorista, excesivamente formalista o desproporcionada en relación con los fines que preserva y los intereses que se sacrifican" bien es cierto que precisando también: pues, como ha señalado la jurisprudencia constitucional, el principio pro actione incide con mayor intensidad cuando lo que está en juego es la obtención de una primera decisión judicial (entre otras, STC 158/2000, de 12 de junio (LA LEY 10050/2000) , FJ 5; 163/2016, de 3 de octubre (LA LEY 157190/2016) , FJ 3, y 60/2017, de 22 de mayo (LA LEY 78898/2017) , FJ 3). STC 112/2019, de 3 de octubre de 2019 (LA LEY 149088/2019). No nos hallamos en el presente supuesto ante un debate en torno al derecho al acceso a la jurisdicción como vertiente de la tutela judicial efectiva sino ante otro bien distinto cual es el de la exigencia de cumplimiento milimétrico de los plazos en el seno del procedimiento arbitral. Aun así, dada la naturaleza del arbitraje, entendemos que el mensaje que alerta contra la implacable aplicación del rigor de las leyes puede ser traído a colación especialmente. No puede, por lo tanto, ser considerados irracionales los argumentos proporcionados por el árbitro en el laudo aclaratorio sobre esta cuestión, que, al igual que las otras, no puede verse acogida».

La respuesta arbitral no puede tacharse de arbitraria, ilógica, absurda o irracional por lo que no procede declarar su nulidad al amparo del orden público (STSJ Madrid CP 1ª 9 septiembre 2021)

Acción de anulación — Arbitraje de alquileres — Doctrina del Tribunal Constitucional — Indefensión — Motivación arbitraria — Motivación irracional — Orden público — Anulación improcedente.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección Primera, de 9 de septiembre de 2021, no 57/2021 (LA LEY 204467/2021) (ponente: Francisco José Goyena Salgado) desestima una acción de anulación frente a un Laudo dictado por un árbitro designado por la Asociación de Arbitraje Inmobiliario "ARBIN", razonando del siguiente modo:

«(…) La acción que se ejercita, predica la anulación de la resolución arbitral al amparo de los motivos de nulidad contemplados en el art. 41.1º.b) y f) L A, nulidad por no haber podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos e infracción del orden público. La parte demandante aúna, sin embargo, ambos motivos de nulidad en uno solo, desde el momento en que los funda en una común "indefensión producida a la parte demandada, que no ha podido ser defendida a pesar de tener designado abogado defensor, infringiéndose asimismo los principios de igualdad, audiencia y contradicción, lesionándose el art. 24 CE. (LA LEY 2500/1978) Dado que el alcance de la denuncia de ser el laudo contrario al orden público, en el presente caso, quedaría circunscrito al "orden público procesal", cabe examinar ambos motivos como uno solo, en la medida en que la no suspensión de la vista, en la tesis de la parte demandante, impidió la misma contestara a la demanda e hiciera valer sus derechos ante el árbitro en el procedimiento arbitral. a) En cuanto a lo que se debe entender por orden público, como ya dijo esta Sala en sentencia de 23 de mayo de 2012, Recurso 12/2011, "…". Dicho criterio ha sido reiterado de forma constante en posteriores sentencias de esta Sala. Más recientemente la STC 46/2020, de 15 de junio de 2020 (LA LEY 71182/2020), sobre dicho concepto tiene establecido: "…". La reciente sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 15 de febrero de 2021 (Recurso de amparo 3956–2018), concreta el concepto de orden público en relación al arbitraje y la función de esta Sala, estableciendo el siguiente criterio: "… la valoración del órgano judicial competente sobre una posible contradicción del laudo con el orden público, no puede consistir en un nuevo análisis del asunto sometido a arbitraje, sustituyendo el papel del árbitro en la solución de la controversia, sino que debe ceñirse al enjuiciamiento respecto de la legalidad del convenio arbitral, la arbitrabilidad de la materia y la regularidad procedimental del desarrollo del arbitraje. En este orden de ideas, ya hemos dicho que, "por orden público material se entiende el conjunto de principios jurídicos públicos, privados, políticos, morales y económicos, que son absolutamente obligatorios para la conservación de la sociedad en un pueblo y en una época determinada (SSTC 15/1987, de 11 de febrero (LA LEY 85965-NS/0000); 116/1988, de 20 de junio (LA LEY 1142/1988); y 54/1989, de 23 de febrero (LA LEY 620/1989)), y, desde el punto de vista procesal, el orden público se configura como el conjunto de formalidades y principios necesarios de nuestro ordenamiento jurídico procesal, y solo el arbitraje que contradiga alguno o algunos de tales principios podrá ser tachado de nulo por vulneración del orden público. Puede decirse que el orden público comprende los derechos fundamentales y las libertades garantizados por la Constitución, así como otros principios esenciales indisponibles para el legislador por exigencia constitucional o de la aplicación de principios admitidos internacionalmente" (STC 46/2020, de 15 de junio (LA LEY 71182/2020), FJ 4). La acción de anulación, por consiguiente, sólo puede tener como objeto el análisis de los posibles errores procesales en que haya podido incurrir el proceso arbitral, referidos al cumplimiento de las garantías fundamentales, como lo son, por ejemplo, el derecho de defensa, igualdad, bilateralidad, contradicción y prueba, o cuando el laudo carezca de motivación, sea incongruente, infrinja normas legales imperativas o vulnere la intangibilidad de una resolución firme anterior"».

«(…) Atendido el alcance y función revisora que otorga a esta Sala el recurso de anulación en el que nos encontramos y el concepto acuñado de orden público, debe ser desestimada la demanda formulada, El árbitro asumió el conocimiento del litigio regularmente, conforme al sometimiento al arbitraje acordado por las partes, lo que no es impugnado por la parte demandante, alegando causa de nulidad al respecto. En otro orden de cosas hay que recordar, que el procedimiento se sigue con las partes, que podrán convenir aspectos tan sustanciales como el número de árbitros que deban actuar (art. 12 LA), el procedimiento al que se hayan de ajustar los árbitros en sus actuaciones (art. 25.1º LA), el lugar del arbitraje (art. 26 LA) la determinación de la fecha del inicio del arbitraje (art. 27 LA), el idioma (art. 28 LA), así como aspectos sustanciales del procedimiento, relativos a la demanda y contestación, forma de las actuaciones arbitrales, comparecencia de las partes, nombramiento de peritos. (art. 29 ss LA) e incluso las normas jurídicas aplicables (art. 34.2º, párrafo 2º LA) Las partes serán citadas a todas las audiencias con suficiente antelación y podrán intervenir en ellas directamente o por medio de sus representantes. Se les dará traslado de las alegaciones escritas, documentos y demás instrumentos que una parte aporte a los árbitros y se pondrán a su disposición los documentos, dictámenes periciales y otros instrumentos probatorios en que los árbitros puedan fundar su decisión. (art. 30.2º y 3º LA) la representación mediante procurador o la asistencia letrada, no es preceptiva en el procedimiento arbitral, aunque, sin duda puede ser conveniente, cuando el arbitraje es en derecho y la cuestión litigiosa es compleja o de trascendencia, por ejemplo, en lo económico. Si las partes designan un representante y así lo comunican, obviamente será con quien la institución arbitral y desde luego el árbitro, entienda las actuaciones procedimentales, notificándose a éste las mismas, siendo además quien se comunique con el órgano arbitral, mientras no se modifique o cese en la representación el representante designado. c) En el presente caso no consta que la parte demandada, D.ª Berta y D. Darío, hubiesen nombrado representante y lo hubieran comunicado a la institución arbitral o al árbitro, por lo que en principio las actuaciones debían entenderse con los mismos, como así resulta de lo que se expone en los antecedentes de hecho tercero y cuarto del Laudo –no se interesó por las partes que fuera aportado a este procedimiento el procedimiento arbitral–, y que queda contrastado con el doc. 3 de la demanda y doc. 3, 4 y 5 de la contestación a la demanda — los dos últimos relativos a la fehaciente recepción de la resolución arbitral de 25 enero 2020, por la que se les da a los demandados traslado de la demanda, documentación y se les emplaza para que contesten, señalándose vista para el día 26 febrero 2020. Lo cierto es que no ya en el procedimiento arbitral sino con ocasión del presente procedimiento de anulación, no se acredita que otorgaran ninguna representación en favor de una tercera persona, hasta el punto que ningún medio de prueba se ha propuesto sobre este extremo, que sin duda resulta capitular. No obstante, el emplazamiento realizado en legal forma, la parte demandada ni contestó a la demanda ni compareció a la vista señalada por el árbitro para el día 26 febrero 2020. La consecuencia que la Ley de Arbitraje (LA LEY 1961/2003) anuda a lo anterior, se establece en el art. 31 b): "…los árbitros continuarán las actuaciones, sin que por esa omisión se considere como allanamiento o admisión de los hechos alegados por el demandante." y c): …los árbitros podrán continuar las actuaciones y dictar el laudo con fundamento en las pruebas de que dispongan." d) La problemática que se plantea a la Sala surge al hilo del escrito dirigido por el letrado D. C. D.S. al árbitro designado en el procedimiento arbitral de referencia. (Doc. 4 de la demanda). Dicho escrito fue efectivamente recepcionado por el árbitro, que a la sazón es contestado en los siguientes términos: "Estimado Sr. D.S. a: siguiendo instrucciones del árbitro, y a la vista de su escrito de alegaciones, mañana previo al inicio de la vista el árbitro resolverá, recordándole que deben comparecer las partes. Atentamente." De dicha contestación se siguen, en principio dos consecuencias: — Que no cabe, pese a lo que mantiene la demanda, deducir un reconocimiento del letrado D.S. como tal en el procedimiento arbitral. Simplemente se le contesta que a la vista de lo que señala, con carácter previo a comenzar la vista, se resolverá. Es claro que por parte del árbitro no se ha tenido al citado letrado como tal en la defensa de los intereses de los demandados. El Laudo, al respecto, no deja de afirmar que no se acreditó tal circunstancia, al igual que la causa médica por la que se solicitaba la suspensión. — Y la segunda consecuencia es que el árbitro, en su comunicado deja claro que no se suspende la vista, por lo que la parte demandada –debidamente citada para la misma–debía acudir, si a su derecho convenía, lo que no hizo. Lo cierto es que en el momento actual sigue sin acreditarse que los demandados confiaran al letrado D.S.A, en el procedimiento arbitral tal condición o, en su caso la de representación. Hay que volver a insistir en que la prueba interesada en el procedimiento de anulación, obvia tal extremo, sustancial para la resolución de la demanda, tal como se enfoca. En definitiva, la parte demandada estaba citada para la vista y podía haber asistido, manifestando, en su caso, que habían designado como letrado al ya señalado y las circunstancias por las que no podía asistirles en dicho trámite procedimental, para lo que el árbitro había habilitado un trámite ad hoc. Considera la Sala, por otra parte, que no se ha producido efectiva indefensión, pues, por una parte, la resolución arbitral de fecha 25 de enero de 2020, emplazaba, con un mes de antelación a las partes para contestar a la demanda — advirtiéndoseles que debía ser por escrito–, por lo que cabe lógicamente esperar que de haber sido nombrado el Sr. De la Sotilla su letrado, tuviera preparado el escrito de contestación (…).e) En definitiva, y conforme al criterio del Tribunal Constitucional expuesto en su sentencia de 15 de febrero de 2021, dado que "La acción de anulación, por consiguiente, sólo puede tener como objeto el análisis de los posibles errores procesales en que haya podido incurrir el proceso arbitral, referidos al cumplimiento de las garantías fundamentales, como lo son, por ejemplo, el derecho de defensa, igualdad, bilateralidad, contradicción y prueba, o cuando el laudo carezca de motivación, sea incongruente, infrinja normas legales imperativas o vulnere la intangibilidad de una resolución firme anterior", defectos que no aprecia esta Sala, siendo que la respuesta arbitral dada no puede tacharse de arbitraria, ilógica, absurda o irracional, no procede declarar su nulidad al amparo del motivo esgrimido por la parte demandante, esto es, el orden público, en ninguna de las facetas que se denuncian en el escrito de demanda».

La declinatoria arbitral no fue planteada, quedando fijada la jurisdicción y competencia del juzgado de lo mercantil (SAP Barcelona 15ª 10 septiembre 2021)

Arbitraje — Arbitraje de transportes — Juntas Arbitrales de Transportes — Declinatoria arbitral — Doctrina del tribunal constitucional — Desestimación de la declinatoria.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoquinta, de 10 de septiembre de 2021 (Ponente: Manuel Diaz Muyor) desestima un recurso de apelación en el que se alegaba la falta de competencia del Juzgado de lo mercantil que dictó la sentencia que es objeto de recurso, invocando infracción del art. 38.1º LOTT, y solicitando, a consecuencia de tal infracción, la nulidad de lo actuado. De acuerdo con la Audiencia:

«(…) El art. 38.1º LOTT establece que "Corresponde a las Juntas Arbitrales resolver, con los efectos previstos en la legislación general de arbitraje, las controversias de carácter mercantil surgidas en relación con el cumplimiento de los contratos de transporte terrestre cuando, de común acuerdo, sean sometidas a su conocimiento por las partes intervinientes u otras personas que ostenten un interés legítimo en su cumplimiento. … Se presumirá que existe el referido acuerdo de sometimiento al arbitraje de las Juntas siempre que la cuantía de la controversia no exceda de 15.000 euros y ninguna de las partes intervinientes en el contrato hubiera manifestado expresamente a la otra su voluntad en contra antes del momento en que se inicie o debiera haberse iniciado la realización del transporte o actividad contratado" (…). La norma invocada, como se deduce de su lectura, no impide acudir a los tribunales ordinarios ni impone que las controversias de las partes en esta materia se someten en todo caso a un arbitraje obligatorio. Se limita a establecer las competencias de las citadas juntas arbitrales, y a su vez, contiene una presunción de que las partes se han sometido a arbitraje si no renuncian previamente a acudir a las Juntas Arbitrales de Transporte (…). Por tanto, deben ser las partes las que opten por este arbitraje en su caso, voluntad o intención que puede deducirse del comportamiento del comportamiento procesal de los interesados. En este sentido, la STC 174/1995 (LA LEY 651/1996) que conoció de la constitucionalidad del art. 38.2º, párrafo primero, de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres (LA LEY 1702/1987), en su redacción primitiva, se planteó "si resulta conforme a la Constitución, concretamente con sus arts. 24.1º (LA LEY 2500/1978) y 117.3º C E (LA LEY 2500/1978), un precepto que establece un sistema de arbitraje institucional e imperativo, en virtud del cual el acceso a la jurisdicción queda condicionado al consentimiento expreso, formalizado en un pacto, de todas y cada una de las partes implicadas en una controversia". Al respecto el citado TC manifestó que "la autonomía de la voluntad de las partes –de todas las partes– constituye la esencia y el fundamento de la institución arbitral, por cuanto que el arbitraje conlleva la exclusión de la vía judicial". Es por ello que en la posterior redacción del art. 38 LOTT se reconoció suficiente la manifestación de una de las partes en contra de la sumisión al arbitraje para dejar expedita la vía de la jurisdicción (…). En el presente caso la parte actora, que ahora denuncia la falta de jurisdicción, por entender que las cuestiones que se han planteado en este pleito debían ser resueltas por una junta arbitral, es la que acudió inicialmente a la jurisdicción ordinaria. De tal hecho no puede concluirse otra cosa que no sea su renuncia a la posibilidad de someter las cuestiones litigiosas a arbitraje conforme a la prohibición de ir contra los propios actos (art. 6 Cc (LA LEY 1/1889)) y lo dispuesto en el art. 11 LA, al disponer que "El convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo estipulado e impide a los tribunales conocer de las controversias sometidas a arbitraje, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria…", declinatoria que no fue planteada, quedando fijada la jurisdicción y competencia del juzgado de lo mercantil ante el que se interpuso la reclamación, rechazando en consecuencia, la nulidad de actuaciones que ahora interesa la parte apelante por la invocada falta de jurisdicción del juzgado de instancia».

Concurre la causa de nulidad prevista en el ART. 41.1º.e) LA, al haber resuelto el comité jurisdiccional de la real federación española de fútbol en cauce arbitral sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje (STSJ Madrid CP 1ª 14 septiembre 2021)

Arbitraje — Arbitraje deportivo — Comité Jurisdiccional de la Real Federación Española de Fútbol — Acción de anulación — Doctrina del Tribunal Constitucional — Allanamiento — Arbitrabilidad — Anulación total.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección Primera, de 14 de septiembre de 2021 (ponente: Celso Rodríguez Padrón) declara la nulidad del laudo arbitral dictado en fecha 2 de marzo de 2021 por el Comité Jurisdiccional de la Real Federación Española de Fútbol. La argumentación de semejante decisión es el siguiente:

«(…) A la vista de las causas alegadas por la parte demandante como fundamento de la pretensión de nulidad, y la respuesta procesal otorgada a la demanda que consiste en un allanamiento, entendemos necesario el recordar como esencia de la fundamentación de la decisión que nos corresponde adoptar, algunas consideraciones generales en torno a la proyección de la figura del allanamiento en los procesos de nulidad de laudos arbitrales. Cierto es que, de conformidad con lo previsto en el art. 21.1º LEC (LA LEY 58/2000), aplicable al procedimiento en el que nos encontramos (art. 42.2º), "Cuando el demandado se allane a todas las pretensiones del actor, el tribunal dictará sentencia condenatoria de acuerdo con lo solicitado por éste, pero si el allanamiento se hiciera en fraude de ley o supusiera renuncia contra el interés general o perjuicio de tercero, se dictará auto rechazándolo y seguirá el proceso adelante." Al aplicar esta institución a la acción de nulidad de un Laudo arbitral, es cierto que esta Sala vino declarando en constantes pronunciamientos que "por la naturaleza de la acción de anulación … en esta clase de procesos no cabe el allanamiento propiamente dicho, como acto vinculante para el Tribunal, puesto que la nulidad de un Laudo, como la de una Sentencia, se supedita ope legis a la verificación por el Tribunal de la concurrencia de alguna de las causas tasadas de anulación ex art. 41.1º LA –causas de anulación cuya existencia no es disponible ni puede derivar del común acuerdo de las partes;" (STSJM 2 de julio de 2019. Con mayor detalle se dijo en la STSJM de 13 de diciembre de 2018 que: "se hace preciso recordar que los litigantes están facultados para disponer del objeto del juicio, y que de ese poder de disposición son manifestaciones el allanamiento, el desistimiento, la renuncia, la transacción, la sumisión a arbitraje o mediación (art. 19.1º LEC (LA LEY 58/2000)), y la atribución de relevancia a la pérdida de interés de las partes para acordar la terminación del proceso (art. 22 LEC (LA LEY 58/2000)); ahora bien, tal poder de disposición se supedita –obvio es decirlo– a que el objeto del juicio, la res in iudicio deducta sea disponible, de forma que la actuación de la voluntad de las partes para poner fin al proceso no contravenga una prohibición o limitación legal por razones de interés general o en beneficio de tercero (art. 19.1º LEC (LA LEY 58/2000) ). En este sentido, hemos dicho con igual reiteración que no cabe ignorar que la pretensión ejercitada es la anulación de un laudo –no, propiamente, la controversia de que éste trae causa– , la cual solo puede ser acordada por Sentencia del Tribunal competente y en virtud de una causa legalmente establecida (art. 41 LA): pretensión que, ope legis, exige su adopción por Sentencia judicial tras el correspondiente proceso…; conclusión insoslayable, por otra parte, pues resulta totalmente coherente con la naturaleza de "equivalente jurisdiccional" que ostenta el arbitraje y con la fuerza de cosa juzgada atribuida a los laudos (art. 43 LA). Pues bien, olvidan las partes que la acción de anulación del Laudo no subviene solo a la satisfacción de sus intereses: la nulidad o la validez de un Laudo, una vez suscitada ante el Tribunal competente, no es materia disponible: la Sala ya ha establecido con reiteración que no cabe ni el allanamiento ni la transacción sobre la validez de un Laudo (v.gr., SS. 65/2015, de 17.9º y 13/2016, de 9.2º; y Auto de 20 de julio de 2016. Qué duda cabe de que existe un interés general, expresado de manera inequívoca por la Ley en defensa de la institución misma del arbitraje, en que la sola voluntad de las partes –su libre poder de disposición– no pueda dar lugar a la anulación del laudo… Postulado que se representa tanto más evidente cuando se repara en la naturaleza que ostenta el Laudo, esto es, en su condición de "equivalente jurisdiccional" (reiterada, una vez más, por el Tribunal Constitucional en su reciente STC 1/2018, de 11 de enero (LA LEY 1040/2018)): cabalmente, no cabe defender la eliminación del ordenamiento jurídico –por revisión o por declaración de nulidad– de una sentencia firme porque las partes así lo quieran o lo decidan, al margen de las taxativas previsiones de la Ley al respecto… Pues lo mismo se ha de mantener sobre la imposibilidad de convención de las partes en lo que concierne a la nulidad de un laudo…". Y prosigue la misma Sentencia afirmando –entre otras referencias a las formas no habituales de conclusión del proceso que: "En otros términos: una vez que se incoa un proceso de anulación de laudo arbitral, no se puede disponer por las partes de la acción de anulación, sustrayendo al Tribunal el ejercicio de una competencia indeclinable: verificar si concurre o no la lesión de intereses tan generales que la Ley no faculta, sino que impone al Tribunal el deber de salvaguardarlos de oficio. No entenderlo así, insistimos, sería tanto como vaciar de contenido la prescripción terminante del art. 41.2º LA, que no es dable dejar al albur de la voluntad de las partes". Imprescindible no obstante, resulta traer a colación que el Tribunal Constitucional, en su importante STC 46/2020 (LA LEY 71182/2020), de 6 de junio de 2020, introdujo relevantes consideraciones en torno a la tesis que había venido manteniéndose por la Sala, que distinguía entre la disponibilidad para las partes del objeto del procedimiento arbitral en sentido estricto, y el objeto del proceso de anulación (el laudo y su conformidad al orden público). Esta Sentencia introduce un giro trascendental en lo que había sido la tesis que ha quedado reflejada en los precedentes párrafos, en torno a la disponibilidad para las partes del objeto del proceso de anulación. Concretamente, al referirse a la distinción que acabamos de apuntar, señala el Tribunal Constitucional: "…"". Aunque la citada STC se refiere a la figura del desistimiento, entendemos que resulta igualmente concluyente en torno a la figura del allanamiento, contemplada en el mismo Capítulo de la Ley procesal civil (LA LEY 58/2000) dentro de lo que la doctrina denominó las crisis procesales, por cuanto significan una terminación diferente a la que, de ordinario, resulta con la sentencia dimanante de la contradicción y la prueba. La más genuina manifestación del derecho fundamental a la obtención de la tutela judicial efectiva pasa por la obligación de Juzgados y Tribunales de resolver motivadamente y en Derecho los litigios de los que conocen dentro de su respectiva competencia. Esta obligación suele materializarse en el pronunciamiento de una resolución sobre el fondo del asunto tras el desarrollo del oportuno debate procesal. Las denominadas "crisis procesales" se apartan de dicho esquema, al provocar la terminación del proceso debido a otras causas. Muy resumidamente podemos recordar que tanto el desistimiento como el allanamiento son manifestaciones procesales del principio dispositivo que inspira al proceso civil. El primero –previsto en los arts. 19 (LA LEY 58/2000) y 20 LEC (LA LEY 58/2000)– es aquella actuación de una parte que manifiesta su voluntad de poner fin anticipado al proceso, ejercitando el poder de disposición sobre el mismo cuando se trata de materias en las que puede predicarse un dominio sobre el derecho material que se discute, un dominio sobre las pretensiones debatidas (existen algunas excepciones, como por ejemplo las contenidas en el art. 751 LEC (LA LEY 58/2000)). El allanamiento (art. 21) entraña el reconocimiento y aceptación por el demandado de las pretensiones del actor, que encuentra solo como limitación en la ley la existencia de prohibiciones, que se haga en fraude de ley, o suponga renuncia contra el interés general o perjuicio para terceros. De acuerdo con lo señalado, por ejemplo, en la STS (Sala Primera) de 15 junio 2020: "…". Admite a continuación el Tribunal Constitucional que la cuestión podría ser discutible (tampoco avanza ninguna solución definitiva) "en caso de petición unilateral de una de las partes, controvertida por la contraria", pero esta relación de controversia no es la que se presenta en el supuesto que ahora nos compete resolver. Ya en su parte final, la misma Sentencia, al referirse a la tesis de esta Sala que se había visto recurrida en amparo, señala: " A mayor abundamiento, debemos advertir que, con la doctrina que emana de la decisión que se recurre, la interposición de la demanda de anulación generaría una suerte de "efecto dominó" que impediría a las partes ejercer su poder de disposición sobre el proceso. Dicha solución podría ser admisible de basarse la petición de anulación en que el objeto del laudo (en el caso, el contrato) regula una materia que no era susceptible de ser sometida a arbitraje por afectar al orden público…"».

«(…) Aplicadas las anteriores consideraciones al supuesto analizado, hemos de admitir la posibilidad de terminación anticipada del proceso reconociendo virtualidad al allanamiento expresado por parte del demandado. 1.– La cuestión que se ventila, en puridad no nos sitúa ante decisión alguna en torno a la procedencia de abonar al reclamante las cantidades que entiende que se le deben como salarios no percibidos en su relación laboral con el club de fútbol que le había contratado (nótese que en el apartado Segundo c) de la contestación a la demanda reconoce que partimos de un contrato laboral). En realidad, de cuanto se trata es de admitir el reconocimiento de que el cauce arbitral en su día elegido no es defendible, dada la naturaleza excluyente de la jurisdicción (social) para conocer de las cuestiones litigiosas derivadas de las relaciones laborales. 2.– Es acertada la posición que adopta el demandado. Las discrepancias que surjan en el seno de una relación laboral individual son cuestiones reservadas al conocimiento de la jurisdicción social, en la medida en la que la gran mayoría de las normas que disciplinan este tipo de relaciones son de derecho necesario y por lo tanto irrenunciables, no disponibles, admitiéndose tan solo en limitados supuestos el planteamiento a través de los específicos cauces arbitrales de las disputas que tengan origen en las relaciones laborales (convenios colectivos…). Con carácter general, la norma determinante ya no de competencia, sino de jurisdicción, es el art. 2 de la Ley de procedimiento laboral (LA LEY 1444/1995). En consonancia con la cita contenida en la demanda –de la STSJ 4 de febrero de 2016– podemos recordar que esta propia Sala sostuvo, por ejemplo, en el Auto 23/2014, de 23 de septiembre su carencia de competencia en materia de arbitrajes de naturaleza laboral (por la materia), en aplicación de lo expresamente dispuesto en el art. 1.4 de la vigente Ley de Arbitraje (LA LEY 1961/2003). Es más: con base en la jurisprudencia de la Sala de lo Social de este mismo Tribunal Superior de Justicia que se cita en dicha resolución, se analizaba la naturaleza de la relación contractual que unía a un entrenador con su respectivo club de fútbol, afirmándose la naturaleza de relación laboral. Es evidente, por tanto, que en canto a la discusión de fondo que origina la controversia entre las partes (la reclamación de salarios derivados de un contrato de trabajo) nos hallamos ante una materia de la que debe conocer con carácter excluyente la jurisdicción social, y no resulta susceptible de discusión o solución arbitral. Concurre la causa de nulidad prevista en el art. 41.1º.e) de la vigente Ley de Arbitraje (LA LEY 1961/2003), al haber resuelto el Comité Jurisdiccional de la Real Federación Española de Fútbol en cauce arbitral sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje. 3.– Como hemos avanzado, tema distinto es que el puro reconocimiento o aceptación de que nos hallamos ante una cuestión no susceptible de arbitraje (y por lo tanto incardinada en el art. 41.1º LA) ha de calificarse como una actitud procesal perfectamente aceptable (no entramos en el fondo de lo discutido) y que además no afecta al interés general. Tampoco la posición personal expresada por el demandado, de allanarse a las pretensiones de la actora y concluir sin ninguna otra consecuencia el presente proceso se produce en perjuicio de tercero, puesto que la admisión de pretensiones a través del allanamiento que ha formalizado el demandado al contestar a la demanda, solamente le concierne a él. En suma, siguiendo las pautas claramente establecidas por el Tribunal Constitucional en la resolución antes expuesta, ningún obstáculo puede existir para que, concurriendo los presupuestos de libre disposición además de la ausencia de los límites establecidos en el art. 21.1º LEC (LA LEY 58/2000), ha de admitirse sin reparos el allanamiento del demandado, lo que hace innecesario abordar las restantes cuestiones planteadas por la entidad demandante».

Se declara que el litigio se encuentra sometido a arbitraje por haber utilizado las partes un modelo contractual pactado (SAP Lugo 1ª 14 septiembre 2021)

Arbitraje — Declinatoria arbitral — Verificación del convenio arbitral — Estimación de la declinatoria.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo, Sección Primera, de 14 de septiembre de 2021 (LA LEY 208097/2021) (ponente: Antonio Reigosa Cubero) estima un recurso de apelación nombre y representación de la entidad L.O., SLU. y en virtud de ello se revoca la sentencia de instancia y consiguientemente el auto de 13 de agosto de 2019 que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el auto de 12 de julio de 2019, declarando por ello la falta de jurisdicción del Juzgado de procedencia para el conocimiento del presente procedimiento, declarando que la cuestión litigiosa se encuentra sometida a arbitraje. Esta decisión se justifica con las siguientes consideraciones jurídicas:

«(…) El motivo del recurso ha de ser estimado, puesto que la Sala ya resolvió y se pronunció sobre un supuesto sustancialmente idéntico al presente en la reciente sentencia número 303, de 28 de junio de 2021 (recurso de apelación 375/2020 (LA LEY 129289/2021)), la cual, revocando la de instancia, acordó el sometimiento a arbitraje de la cuestión litigiosa, tratándose incluso en ambos casos de idéntica cláusula de sumisión a arbitraje y de la misma entidad apelante, la cual en aquel asunto sostenía, como así señala dicha sentencia, que no nos encontramos ante un contrato de adhesión y que opera plenamente la cláusula de sumisión a arbitraje. La citada sentencia de 28 de junio de 2021 señala que sobre tal cuestión ya se pronunció este Tribunal, entre otras, en la sentencia no 100/2021, de 3 de marzo de 2021 (recurso 24/2020 (LA LEY 32032/2021)), la cual revocó una sentencia "en la que también se había desestimado la declinatoria planteada por la parte demandada, invocando idéntica cláusula de sumisión a arbitraje". Ambas sentencias hacen también referencia al auto de esta Sala nº 88, de 31 de julio de 2019 (recurso 474/2019). La citada sentencia no 303, de 28 de junio de 2021 (recurso 375/2020 (LA LEY 129289/2021)) de esta Sala dice lo siguiente: "Señalábamos en dicha sentencia, con cita de otros pronunciamientos previos de este Tribunal "(…) , tal y como se cita en el recurso, en nuestro auto de 31 de julio de 2019 : "El recurso no puede ser estimado porque como ya se indica en el auto recurrido, no nos encontramos ante un contrato de adhesión sino que las partes han utilizado el modelo contractual pactado entre los representantes del sector lácteo, homologado por el Ministerio de Agricultura y Pesca, Alimentación y Medio Ambiente mediante la correspondiente Orden en el BOE, con el fin de que puedan ajustarse al mismo los contratos de compraventa de leche cruda. Así se indica en el documento núm. 1 de los aportados con la demanda. Además la parte actora no tiene la condición de consumidora de conformidad con el TRLGCU (LA LEY 11922/2007), al ostentar la condición de profesional, consistiendo su actividad empresarial en la producción y venta de leche fresca. En atención a lo expuesto, no puede entenderse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva porque no consideramos que la cláusula de sumisión expresa a arbitraje haya sido impuesta, sino que obedece a la negociación entre las partes que decidieron tomar como modelo el que fue homologado por el ministerio correspondiente." Así la juzgadora de instancia debió estimar la declinatoria en su día presentada, no estamos ante un contrato de adhesión como se sostiene en la sentencia apelada sino ante un contrato tipo que se realiza siguiendo el modelo homologado por la Orden ARM/2834/2010, de 15 de octubre, por lo que las cláusulas en él insertas no son impuestas por una de las partes. Por ello no podemos considerar que la sumisión a arbitraje sea desconocida o abusiva, máxime cuando no es el primer contrato suscrito por la demandante y valorando que la misma, como ya hemos dicho, ha sido la forma de resolución de conflictos propuesta en los modelos homologados por la Orden ya citada." En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de…, con revocación de la sentencia de instancia, declarando la falta de jurisdicción para el conocimiento de la demanda, declarando que la cuestión litigiosa se encuentra sometida a arbitraje, sin que sean atendibles las alegaciones de la parte apelada acerca de cómo interpretar la cláusula de sumisión a arbitraje para impugnar el recurso de apelación". A la vista de la citada sentencia de esta Sala que he transcrito no 303, de 28 de junio de 2021 (recurso 375/2020 (LA LEY 129289/2021)), necesariamente ha de ser acogido el recurso de apelación, declarando por ello que la cuestión litigiosa se encuentra sometida a arbitraje, argumentos de dicha sentencia a los que me remito y doy por reproducidos. No considero, de conformidad con la indicada sentencia de esta Sala, que nos encontramos ante un contrato de adhesión, pues además y como se indica en el recurso de apelación y no ha sido rebatido de adverso, el contrato litigioso suscrito por las partes ha sido redactado conforme a un modelo elaborado y homologado por INLAC, adaptado al Reglamento (CE) no 1234/2007 del Consejo, de 22 de octubre (LA LEY 11432/2007) y de acuerdo con el RD 1363/2012, de 28 de septiembre (LA LEY 16512/2012), de aplicación a la fecha de suscripción del indicado contrato. Además, no resulta procedente declararla nulidad de la cláusula de arbitraje (séptima) contenida en el contrato, pues hemos de tener en cuenta al respecto que la demandante apelada no ostenta en el caso que nos ocupa la condición de consumidora (lo que no ha sido rebatido por la misma), puesto que actúa en el contrato litigioso como suministradora, indicándose en el mismo que Doña Alicia "tiene como objeto social la producción y/o comercialización de leche cruda de vaca de conformidad con la normativa vigente", de modo que al no ostentar la actora apelada la condición de consumidora no puede invocar el carácter abusivo de la cláusula de arbitraje, y por tanto no puede hacer valer la protección legalmente establecida para consumidores y usuarios, puesto que la alegación de cláusulas abusivas únicamente puede vincularse a contratos en los que la parte contratante puede ser calificada como consumidora. Ciertamente la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LA LEY 1490/1998) también es aplicable a las relaciones jurídicas entre empresarios o profesionales, si bien con distintos efectos jurídicos que si se tratase de un consumidor. A diferencia del control de incorporación que es aplicable a los empresarios o no consumidores, el control de transparencia cualificado solo es aplicable a los consumidores. Y al no ostentar la actora apelada la condición de consumidora no resulta de aplicación el control de transparencia real o material, sino tan solo el control de incorporación documental o de transparencia formal, como así indica, por ejemplo, la STS no 23, de 20 de enero de 2020, que señala que "el ya referido control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación. Pero no ocurre igual con los controles de transparencia y abusividad, reservados a los contratos celebrados con consumidores". Y en el caso presente el control de incorporación se cumple, pues la cláusula arbitral reúne los requisitos previstos en los arts. 5 (LA LEY 1490/1998) y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación (LA LEY 1490/1998), y en consecuencia hemos de considerar superado el control de inclusión de la cláusula litigiosa en los términos exigidos por la citada Ley, pues se trata de una cláusula con una redacción sencilla y clara que permite una fácil comprensión gramatical, no planteando problemas interpretativos, recogiendo la cláusula arbitral con claridad y quedando patente en la misma la voluntad de los contratantes, superando por tanto el control de incorporación previsto en los citados arts. 5 (LA LEY 1490/1998) y 7 LCGC (LA LEY 1490/1998). Además el convenio arbitral se extiende, como así indica la estipulación séptima del contrato, a "cualquier diferencia que pueda surgir entre las partes en relación con la interpretación o ejecución del presente contrato", siendo claro, a tenor de la reclamación que articula la demandante en el presente procedimiento, que entre las partes media una "diferencia" relativa cuanto menos a la ejecución del contrato, de modo que el contenido de la cláusula, dados sus amplios términos, engloba la reclamación objeto de litigio. Por lo demás, tampoco pueden ser acogidas las alegaciones de la apelada relativas a que la inclusión de la cláusula de sumisión a arbitraje es vulneradora de la buena fe contractual o relativas al abuso del derecho, pues considero que la remisión al arbitraje no implica en sí misma una ruptura de la buena fe negocial ni un abuso del derecho en perjuicio del justo equilibrio de las prestaciones, pues se trata de una institución prevista por nuestro legislador como mecanismo eficaz para la resolución de conflictos, y desde el punto de vista constitucional ningún inconveniente se advierte en admitir la cláusula arbitral, pues desde la óptica constitucional la sumisión al arbitraje no impide ni menoscaba la tutela efectiva de los derechos de los ciudadanos, encontrándonos ante un convenio arbitral válido por el que las partes expresamente establecieron un sistema alternativo de solución de sus conflictos, no habiéndose tampoco acreditado por la parte actora apelada la concurrencia en el caso analizado de vicio alguno en el consentimiento ni la infracción por la entidad demandada apelante de alguna norma imperativa o prohibitiva, no pudiendo ser acogidas las alegaciones de la apelada. En consecuencia y en virtud de todo lo expuesto, se estima el recurso de apelación interpuesto, con revocación de la sentencia de instancia y consiguientemente del auto de 13 de agosto de 2019 que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el auto de 12 de julio de 2019, declarando por ello la falta de jurisdicción del Juzgado de procedencia para el conocimiento del presente procedimiento, declarando que la cuestión litigiosa se encuentra sometida a arbitraje».

Anulación de un laudo arbitral pronunciado por junta arbitral de transportes de soria por no haberse tenido en cuenta las alegaciones de la demandada (STSJ Castilla y León CP 1ª 20 septiembre 2021)

Arbitraje — Arbitraje de transportes — Acción de anulación — Indefensión — Anulación total.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sección Primera, de 20 de septiembre de 2021 (ponente: José Luis Concepción Rodríguez) anula un laudo dictado con fecha 13 de mayo de 2021 por la Junta Arbitral de Transportes de Soria por no haberse tenido en cuenta las alegaciones de la demandada. De acuerdo con la presente decisión.

«(…) La demandada en el presente procedimiento de nulidad de laudo arbitral, la mercantil T., dedicada al transporte terrestre, suscribió con la empresa francesa S.F. una carta de porte por la que se obligaba a transportar unas mercancías desde las instalaciones de la actora, la sociedad navarra E.G. S.A, dedicada a la producción y venta de embutidos y preparados cárnicos, hasta Le Rheu en Francia, porte que no fue satisfecho por la empresa francesa, lo que motivó la demanda arbitral ante la Junta Arbitral de Transportes de Soria en la que le reclamaba a la empresa navarra el porte impagado que ascendió a 1.400 euros. El laudo cuya nulidad ahora se pretende estimó la reclamación de la porteadora y obligó a E.G., S.A a pagarle la pretendida suma, pero sostuvo que, comunicada la interposición de la demanda arbitral se concedió a la demandada plazo para que efectuase alegaciones sin que realizara ninguna. Esta afirmación constituye la causa de la nulidad que se ejercita por cuanto, tal y como sostiene la actora, sus alegaciones fueron presentadas en tiempo y forma sin que fueran tenidas en cuenta en el citado procedimiento (…). El solo examen de la documentación aportada junto con la demanda de nulidad evidencia la razón que le asiste a la actora por cuanto obran en las actuaciones las alegaciones debidamente selladas –doc. 3– que presentó ante la Junta Arbitral de Transportes de Soria en las que mostraba su oposición ante la reclamación contra ella girada por la ahora demandada. La inobservancia de las mismas por parte de la citada Junta Arbitral a la hora de dictar el laudo de fecha 13 de mayo del corriente –doc. 5–, vician al mismo de nulidad al haber privado a una de las partes de la posibilidad de hacer valer sus derechos en el procedimiento quebrando con ello los principios de audiencia y de contradicción que le son inherentes, por lo que se está en el caso de estimar la pretensión ejercitada y declarar la nulidad del citado laudo sin necesidad de efectuar ninguna otra consideración».

En el arbitraje anterior se trató de la liquidación del contrato y en el presente se plantea una controversia nacida en relación con un supuesto defectuoso cumplimiento, lo que excluye la operatividad de la cosa juzgada (STSJ Galicia CP 1ª 20 septiembre 2021)

Arbitraje — Acción de anulación — Cosa juzgada — Deficiente valoración de la prueba — Anulación improcedente.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección Primera, de 20 de septiembre de 2021 (ponente: José Antonio Varela Agrelo) desestima una acción de nulidad de un laudo administrado por la Corte de Arbitraje del Noroeste. La cuestión litigiosa se proyecta sobre el conflicto surgido con ocasión de la ejecución del anterior laudo, pues una de las partes presentó nueva demanda arbitral, reclamando por daños supuestamente aflorados en dicho trámite, lo que dio lugar al laudo de 1 de febrero de 2021 que es el que es objeto de la presente demanda de nulidad. De acuerdo con la presente decisión:

"(...) Aunque (...) el trámite ante esta sala no está para convertir la demanda nulidad en una suerte de apelación o petición de segunda instancia revisora, que valore el mayor o menor acierto de la decisión impugnada, lo cierto es que, ni siquiera existe el menor atisbo de error en lo resuelto por el árbitro, qué dedica a la cuestión el primer fundamento de derecho del Laudo, analizando los presupuestos para que opere la institución, y en especial la triple identidad de sujetos, objeto, y causa de pedir concluyendo que, si bien coinciden las partes, no ocurre lo mismo ni con el objeto, ni con la causa de pedir. En efecto, en el arbitraje anterior se trató de la liquidación del contrato, en tanto que, en el presente se plantea una controversia nacida precisamente de su ejecución en relación con el supuesto defectuoso cumplimiento, lo que claramente excluye la operatividad de la cosa juzgada (...)».

"En la tesis del demandante se habría producido una vulneración del art. 24 CE (LA LEY 2500/1978), al no respetarse las reglas sobre la distribución de la carga de la prueba, y en especial de la valoración de la prueba pericial, por ignorar las valoraciones de su perito. En el laudo arbitral no se desconoce ni ignora ninguno de los dictámenes, antes al contrario, se reseña lo sustancial de cada uno de ellos, añadiendo que el dictamen pericial aportado por la parte demandada es especialmente sucinto y, en cualquier caso, no prueba en modo alguno la inexistencia de los daños y deficiencias alegadas de contrario. Y añade qué, este dictamen alega simplemente que las condiciones no son adecuadas, pero no probando el porqué. Además, no justifica que el panel no fue entregado sin montar. A continuación, tras la cita jurisprudencial que entiende oportuna, sobre la imputación de responsabilidad, concluye que han quedado acreditadas por la actora las circunstancias en que se ha producido, o la causa que ha determinado los defectos en los materiales entregados por O., conclusión que apoya igualmente en la propia inspección personal efectuada por el árbitro. En consecuencia, podrá existir una legítima discrepancia valorativa, pero no existe vulneración de las normas sobre la prueba, ateniéndose a los parámetros ordinarios de motivación, lo que excluye totalmente la posibilidad de anulación en esta instancia».

Nada hay en autos que permita entender acreditado que el demandante requirió de alguna forma al demandado para intentar el nombramiento del árbitro (STSJ Madrid CP 1ª 21 septiembre 2021)

Arbitraje — Designación de árbitros — Formalización judicial jurisprudencia — Jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid — Necesidad de que las partes hayan intentado — Desestimación.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección Primera de 21 de septiembre de 2021 (ponente Jesús María Santos Vijande) desestima una demanda formulada para el nombramiento de árbitro que dirima, en Derecho con los siguientes argumentos:

«(…) El art. 15 de la vigente Ley de Arbitraje (LA LEY 1961/2003), en su apartado 3, supedita la intervención de este Tribunal al efecto de nombrar árbitro a la concurrencia de una circunstancia de hecho que se constituye en presupuesto material de la acción: que no resultare posible designar árbitros a través del procedimiento acordado por las partes. En efecto, esta Sala viene afirmando explícitamente –y, desde siempre, de forma implícita– que el art. 15 de la vigente Ley de Arbitraje (LA LEY 1961/2003), en su ap. 3, supedita la intervención de este Tribunal al efecto de nombrar árbitro a la concurrencia de una circunstancia de hecho que se constituye en presupuesto material de la acción –es decir, en condición misma de la ostentación de legitimación activa en estos procesos con su propio y determinado objeto (en palabras, v.gr., del FJ 4º de la Sentencias de esta Sala 21/2017 , 66/2017, del FJ 2º de dos Sentencias de 13 de marzo de 2018, recaídas en autos 89/2017 y 3/2018 , o del FJ 2º de la más reciente Sentencia de 26 de noviembre de 2019 –autos no 28/2019 : "que no resultare posible designar árbitros a través del procedimiento acordado por las partes". En el caso de que tal procedimiento no se haya pactado una de las circunstancias relevantes para la estimación de la demanda será la verificación de si ha mediado o no una oposición al arbitraje del demandado con carácter previo a su incoación… Tanto en uno como en otro caso — previsión o no de procedimiento de designación– la Sala, para decidir si procede acordar el nombramiento de árbitro, ha de atender como elemento primordial a la buena o mala fe que evidencie la conducta pre–procesal de las partes, a su voluntad congruente con u obstante –de forma expresa o tácita– al cumplimiento efectivo del convenio arbitral. Este criterio se funda en la apreciación, que se juzga razonable y acomodada al art. 15 LA, en cuya virtud la buena fe demanda que las partes que libremente convienen en el arbitraje intenten su materialización y el correspondiente nombramiento de árbitro o árbitros antes de acudir a los Tribunales manifestando interés –que también es requisito de la acción– en resolver un conflicto sobre dicha designación. Piénsese que la autonomía de la voluntad que es inherente al pacto arbitral permite de forma natural que las partes convengan un procedimiento de designación de árbitro bien en la cláusula arbitral, bien ulteriormente, cuando, surgida la controversia, llegue el momento de cumplir el pacto de sumisión. En este contexto es en el que ha de entenderse lo que esta Sala –y la generalidad de los Tribunales Superiores de Justicia– viene señalando desde siempre: que únicamente tiene atribuida la competencia para el nombramiento de árbitros cuando no pudiera realizarse por acuerdo de las partes, debiendo limitarse a comprobar, mediante el examen de la documentación aportada, la existencia o no del convenio arbitral pactado; si se ha acordado un procedimiento de designación de árbitro que no haya podido culminar con el nombramiento; y, en su defecto, que se ha realizado el requerimiento a la parte contraria para la designación de árbitros, el desacuerdo entre las partes para el nombramiento, la negativa expresa o tácita a realizar tal designación por la parte requerida y el transcurso del plazo convenido o legalmente establecido para la designación… Sea lo anterior en el bien entendido de que, como también hemos dicho con reiteración (v.gr., entre las más recientes, SS 56/2017, de 19 de octubre, y 30/2018, de 12 de junio), en este tipo de procesos es perfectamente posible el allanamiento, dada su naturaleza claramente disponible. Cumple hacer estas precisiones porque, siendo indiscutida la existencia de convenio arbitral, lleva razón la demandada cuando rechaza la concurrencia del presupuesto de la acción de designación: que no haya sido posible nombrar árbitro por el procedimiento pactado o, en su defecto, por la falta de acuerdo de las partes en dicha designación. Nada hay en autos que permita entender acreditado que el demandante requirió de alguna forma al demandado para intentar el nombramiento del Árbitro que ahora interesa ante esta Sala. En consecuencia, tal y como hemos dicho, entre otras, en nuestras Sentencias 84/2015, de 17 de noviembre (FJ 4), 44/2016, de 31 de mayo, 61/2016, de 11 de octubre (FJ 3 ) y 21/2017, de 21 de marzo (FJ 4), "falta el presupuesto legal de la designación judicial de árbitros previsto en el art. 15.3º LA: "que no resultare posible designar árbitros a través del procedimiento acordado por las partes", o, en su defecto, que dicho nombramiento siquiera haya sido intentado. Esta circunstancia, como regla, aboca a la desestimación la demanda sin proceder al nombramiento del árbitro solicitado. También conviene recordar que, a diferencia de lo que ha sucedido en otros supuestos enjuiciados por este Tribunal, en que en el acto de la vista la demandada se ha allanado a la solicitud de nombramiento de árbitro –lo que, en este tipo de procesos, es perfectamente posible dada su naturaleza claramente disponible–, aquí no se da tal allanamiento: la demandada sostiene con firmeza la falta del presupuesto de hecho legalmente previsto para la estimación de la demanda, lo que es compatible con su voluntad manifestada en el acto de la vista de llegar a un acuerdo con la actora para el nombramiento de árbitro; sin embargo, como hemos reseñado, tal acuerdo fue rechazado por la parte demandante, quien insistió en que el nombramiento del árbitro lo efectuara esta Sala. No cabe, pues, sino dar la razón al demandado y desestimar la demanda por falta del expresado presupuesto material de la acción (…).

Analizar si el convenio ha decaído por aplicación retroactiva de los estatutos sociales, o si tal aplicación pudiera entrañar un incumplimiento del contrato social, es algo que debe determinar el árbitro (STSJ Madrid CP 1ª 21 septiembre 2021)

Arbitraje — Arbitraje societario — Designación de árbitros — Formalización judicial — Jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid — Verificación de la voluntad de las partes de someterse a arbitraje — Procedencia.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección Primera, de 21 de septiembre de 2021 no 60/2021 (LA LEY 211461/2021) (ponente: Jesús María Santos Vijande) estima una demanda de designación de árbitro, incluyendo el siguiente razonamiento:

"(…) Atribuida así a esta Sala únicamente la competencia para el nombramiento de árbitros cuando no pudiera realizarse por acuerdo de las partes, este Tribunal debe limitarse a comprobar, mediante el examen de la documentación aportada, la existencia o no del convenio arbitral pactado, que se ha realizado el requerimiento a la parte contraria para la designación de árbitros, la negativa a realizar tal designación por la parte requerida y el transcurso del plazo pactado o legalmente establecido para la designación: en estas circunstancias, el Tribunal, como tantas veces hemos dicho, ha de proceder al nombramiento imparcial de los árbitros, caso de haberse convenido la sumisión a arbitraje, sin que esta decisión prejuzgue la decisión que el árbitro pueda adoptar sobre su propia competencia, e incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del convenio arbitral o cualesquiera otras cuya estimación le impida entrar en el fondo de la controversia (art. 22.1º LA). En otras palabras: no es propio del ámbito objetivo de este proceso suplantar la decisión del árbitro sobre su propia competencia, sobre el análisis de la validez del convenio arbitral –más allá de la verificación, prima facie, de su existencia y validez (Sentencia de esta Sala 4/2015, de 13 de enero), sobre la comprobación de la arbitrabilidad de la controversia, y mucho menos entrar a resolver acerca de si el thema decidendi que se va a someter a arbitraje –impugnación de uno o varios acuerdos sociales — lo es caducada o no la acción, pues dicho análisis concierne a la decisión de fondo, en sí misma considerada, que el árbitro ha de adoptar al dirimir la concreta contienda que ante él se suscite, entre la que se incluye, como queda dicho, la determinación de los límites de su propia competencia y, desde luego, el alcance del convenio arbitral, en este caso del art. 22º de los Estatutos sociales (en tal sentido, mutatis mutandis, las Sentencias de esta Sala 77/2015, de 2 de noviembre, y 80/2015, de 5 noviembre ("…"). Es evidente de toda evidencia que analizar si el convenio ha decaído por aplicación retroactiva de los Estatutos Sociales, o si tal aplicación pudiera entrañar un incumplimiento del contrato social, es algo que debe determinar, en su caso, el Árbitro que esta Sala designe en el ejercicio de su propia competencia; sin perjuicio, ante una eventual y futura acción de anulación, de la plenitud de jurisdicción que ostenta este Tribunal –tal y como ha declarado la Sala Primera– para verificar la existencia y validez de un convenio arbitral… En este momento, pues, estimamos que la documental aportada a la causa, examinada de consuno con la conducta pre procesal de ambas partes, permite entender que cuando surge la controversia entre los aquí litigantes existe, prima facie, un convenio arbitral, que por ambas ha sido reconocido».

«(…) Evidenciada la controversia entre las partes y acreditada por la documental aportada a la causa la existencia de los Estatutos Sociales mencionados en el fundamento primero de esta Sentencia, se constata que, en efecto, su art. 22º contenía, en el momento del surgimiento de la controversia, un convenio de sumisión a arbitraje en los términos supra reseñados. La referida cláusula compromisoria indicaba claramente la voluntad de las partes de someterse a arbitraje, lo que resulta además de la conducta procesal desplegada por la aquí demandada ante la Jurisdicción ordinaria, ante quien invocó, con éxito, la declinatoria de sumisión a arbitraje. Conforme establece el art. 9 LA/2003, el convenio arbitral puede adoptar la forma de cláusula incorporada a un contrato o de acuerdo independiente, y deberá expresar la voluntad de las partes de someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. Pactado así, prima facie, inequívocamente el sometimiento a arbitraje de " toda cuestión o duda que se suscite entre socios, o entre éstos y la Sociedad, con ocasión y motivo de las cuestiones sociales" –sin que quepa apreciar, en el ámbito limitado de cognición propio de este procedimiento, restricción alguna de la voluntad de las partes en la asunción de dicha cláusula compromisoria–, debe procederse a la designación de árbitro. Siendo procedente, pues, el nombramiento de un árbitro que dirima, en Derecho, las controversias surgidas en relación con la impugnación de los Acuerdos Sociales adoptados en la Juntas Generales de R.E., S.L., Ordinaria y Extraordinaria, celebradas el 21 de mayo de 2019, el Tribunal acuerda la designación de un árbitro del Listado de la Corte de Arbitraje del ICAM, y atiende, en sintonía con lo que dispone el art. 15.6º LA, a la solicitud de que sea un experto en Derecho Mercantil societario (…)».

No concurre ninguno de los obstáculos –materiales ni formales– que de acuerdo con la convención de Nueva York de 1958 impedirían acceder al execuátur de un laudo administrado por la cámara de comercio internacional de DOHA (ATSJ Madrid CP 1ª 21 septiembre 2021)

Arbitraje — Reconocimiento y ejecución laudos extranjeros — Quatar — Convención de Nueva York de 1958 — Derecho internacional privado. Execuátur: si.

El Auto del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección Primera, de 21 de septiembre de 2021, no 10/2021 (Ponente Celso Rodríguez Padrón) reconoce el Laudo dictado el 14 de junio de 2020, por árbitro único, en el seno de la Cámara de Comercio Internacional en Doha (Qatar). La argumentación es la siguiente:

«(…) Una vez examinada la demanda junto con los documentos acompañados por la parte que suplica el reconocimiento del Laudo arbitral, esta Sala solo puede concluir que no concurre ninguno de los obstáculos –materiales ni formales– que de acuerdo con la Convención de Nueva York impedirían acceder a cuanto se nos solicita.

1.– Desde el punto de vista formal, se acredita sobradamente por la actora que la parte demandada tuvo cabal conocimiento del inicio y desarrollo del procedimiento arbitral, y que no participó en el mismo, sin que figure probada causa alguna que le impidiese hacerlo, o cuando menos, alegar dificultad o causa alguna que evitase el seguimiento del curso arbitral en situación de rebeldía. Es verdad que cuanto debe examinarse en este instante es la actitud adoptada por la entidad mercantil demandada frente a la solicitud y seguimiento del procedimiento arbitral. Pero no podemos dejar de eludir una constatación añadida: tampoco ha querido alegar nada en esta fase jurisdiccional ni ante este Tribunal Superior, lo que ha llevado — después de varios intentos a una nueva declaración de rebelde, que no merma en absoluto sus derechos. Los documentos aportados con la demanda ponen de relieve la emisión y recepción de continuas comunicaciones que llevaron al pleno conocimiento de la parte demandada las cuestiones debatidas. Su respuesta ha sido constate: el silencio. Desconocemos si la situación de concurso en que se encuentra la empresa (de acuerdo con los documentos aportados asimismo por la actora en la fase final del presente proceso) condujeron a esta contrastada pasividad. Pero aun así, aunque fuese ésta la causa, en nada se debilita el derecho de la demandante a la hora de pedir el reconocimiento del Laudo que obtuvo. Ninguna indefensión por tanto, se produjo a lo largo del proceso. Consistiendo este concepto en la injusta imposibilidad de alegar, defenderse y probar con respecto a las pretensiones jurídicas que se ejercitan, ninguna tacha se advierte que pudiese servirnos para amparar el derecho de la demandada. El propio Laudo recoge en su apartado III (Antecedentes procesales) el sentido de las notificaciones dirigidas a las partes, entre las que destaca (34) la oferta comunicada acerca del esquema procesal del arbitraje y la posibilidad de alegar tanto acerca de sus trámites como en torno a su programación cronológica. El silencio de la demandada se constata en el epígrafe 48 y reitera en otros puntos del relato procesal. Se cuidan incluso aspectos formales como el rechazo de que se dicte la resolución en nombre del Emir de Qatar (144 e), al no ser ésta una exigencia propia del cauce arbitral ni estar previsto legalmente (a diferencia de lo que probablemente suceda con las sentencias dictadas en dicho Reino).

2.– Desde la vertiente material, puede resumirse que la demanda arbitral se basa en un planteamiento sencillo. Ambas partes suscribieron el 4 de abril de 2017 un contrato de consultoría, a cuyo amparo la demandante prestó a la demandada varios servicios sobre estudios de mercado y desarrollo empresarial en el ámbito de la ingeniería. La demandada llevó a cabo algunos pagos derivados de esta relación contractual, pero deja de abonar en un momento los servicios que recibe, y por lo tanto presenta un déficit de remuneración del trabajo de la actora que es el que se reclama. Nos hallamos ante una materia de fondo totalmente disponible, y no puede ser más simple el sustrato de la reclamación, que el árbitro considera justificada valorando la prueba documental y testifical que la actora — cumpliendo con la carga que le incumbe de probar sus alegatos– desplegó en el procedimiento. Los argumentos expuestos por el árbitro han de ser considerados, a su vez, claros, coherentes, suficientes y por lo tanto integrantes de la motivación que, como exigencia legal –que no constitucional– pesa sobre los laudos. Sin que esta Sala pueda entrar a valorar el fondo de la cuestión debatida, nos limitamos a constatar que no adolece la decisión arbitral en modo alguno de arbitrariedad ni carece de lógica. El laudo en definitiva, es totalmente acomodado a los requisitos de disponibilidad, garantía, suficiencia, lógica y ponderación que han venido a destacarse por el Tribunal Constitucional, por ejemplo en las conocidas Sentencias 17/2021, de 15 de febrero de 2021 y 65/2021, de 15 de marzo de 2021».

«(…) El cumplimiento, en consecuencia, de todas las exigencias derivadas del art. 46.2º de la Ley de Arbitraje (LA LEY 1961/2003), conduce sin duda alguna a la estimación de la demanda. La situación de rebeldía en que se ha puesto la entidad mercantil demandada nos ha privado del conocimiento de argumentos que no sabremos nunca hasta qué punto podrían haber influido en nuestra decisión. En todo caso, la petición recibida, junto con la prueba que la acompaña, dentro del limitado campo de verificación que nos corresponde lleva indudablemente a otorgar a la actora cuanto pide, sin que proceda la imposición de costas a la parte demandada al no solicitarse ante esta Sala. En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación».

En un procedimiento de execuátur de un laudo CCI el TSJ de Madrid considera que el tribunal arbitral ha motivado suficientemente su criterio acerca de la razonabilidad de la condena en costas (ATSJ Madrid CP 1ª 21 septiembre 2021)

Arbitraje — Reconocimiento y ejecución laudos extranjeros — Laudo parcial dictado en Londres– Corte internacional de Arbitraje de la CCI — Convención de Nueva York de 1958 — Falta de Motivación — Derecho internacional privado — Exequátur: si.

El Auto del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección Primera, de 21 de septiembre de 2021 (ponente Jesús María Santos Vijande) acuerda el reconocimiento de un laudo arbitral parcial, de 14 de mayo de 2020, dictado en Londres en el Arbitraje no … , de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional de París, con los siguientes argumentos:

«(…) En la resolución del presente execuátur ha de estarse a los términos del Convenio de Nueva York (CNY) de 1958 sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales, que resulta aplicable por razón de la materia (arts. 46.2º LA y 523.1º LEC). Convenio que para España presenta un carácter universal, ya que, como recuerda reiteradamente el Tribunal Supremo (AATS 1 febrero 2000, 8 febrero 2000, 11 abril 2000 y 4 marzo 2003), no realizó reserva alguna a lo dispuesto en su art. 1º al adherirse al mismo por Instrumento de 12 de mayo de 1977. Dicho Convenio pretende establecer normas legislativas comunes para el reconocimiento de los acuerdos o pactos de arbitraje y el reconocimiento y la ejecución de las sentencias o laudos arbitrales extranjeros y no nacionales, figurando como su finalidad principal evitar que las sentencias arbitrales, tanto extranjeras como no nacionales, sean objeto de discriminación, por lo que obliga a los Estados parte a velar por que dichas sentencias sean reconocidas en su jurisdicción y puedan ejecutarse en ella, en general, de la misma manera que las sentencias o laudos arbitrales nacionales (…). El sistema de homologación que establece el Convenio claramente parte de una presunción de eficacia y validez de la cláusula arbitral y de la ejecutoriedad de la resolución arbitral. En efecto, aunque el mencionado Convenio no opera un sistema de reconocimiento automático, sí parte de un principio favorable a dicho reconocimiento y ejecución, e inclusive doctrinalmente se ha indicado que instaura un sistema de homologación cuya piedra angular se encuentra en la presunción de la regularidad, validez y eficacia del acuerdo de arbitraje, y también en la presunción de la regularidad y eficacia de la sentencia arbitral, que solamente cede cuando se pruebe la concurrencia de las causas tasadas que para la denegación del reconocimiento se establecen en la Convención, pero desplazando hacia la parte frente a la que se pretende hacer valer la eficacia del laudo la carga de justificar la concurrencia del motivo o motivos que lo pudieran impedir. Así, el Convenio sujeta la obtención del execuátur a la verificación del cumplimiento de los requisitos formales impuestos por el art. IV, al carácter arbitrable de la controversia (art. V.2º.a), y al respeto al orden público (art. V.2º.b) que deben ser examinados de oficio–, desplazando hacia la oponente la prueba de los motivos de oposición que, de forma taxativa, establece el art. V.1º CNY. Los presupuestos –de carácter formal– establecidos en el art. IV CNY consisten en la aportación con la demanda del original o copia autenticada –legalizada o apostillada– de la resolución arbitral, así como del original o copia autenticada –en su caso, también legalizada o apostillada– del acuerdo de sumisión descrito en el art. II, en ambos casos acompañados de la correspondiente traducción jurada o certificada al idioma oficial del país donde se invoca la sentencia. Los demás supuestos –que deben controlarse de oficio– son que el objeto de la diferencia resuelta por vía arbitral sea susceptible de arbitraje (art. V.2º.a) según la Ley del Estado en que se intenta la homologación, y que el reconocimiento o ejecución de la sentencia no sean contrarios al orden público de ese país (art. V.2º. b), sin alcanzar al examen del fondo del asunto, que queda al margen de la comprobación. Y es que, en definitiva, el procedimiento de execuátur es esencialmente de homologación (STC 132/1991 (LA LEY 58179-JF/0000), FJ 4 –aplicable, mutatis mutandis, pues se refiere al execuátur de resoluciones judiciales; STS 23 de enero de 2007, AATS 463/2007, 20/3/2002). Esa carácter verificador o de reconocimiento del execuátur delimita el ámbito admisible de esta acción procesal: en la medida en que con él se obtiene una resolución declarativa de la eficacia de la decisión extranjera en España, en principio con el alcance y contenido propio de los efectos que el ordenamiento de origen dispensa a dicha decisión, que de este modo pueden hacerse valer en España con dicha extensión, alcance y contenido, sin más correcciones que las impuestas por el respeto al orden público del foro, en esa medida, decimos, no es propio del exequatur el examen del fondo del asunto, sin otra excepción que la que representa la salvaguardia del orden público; a la par que se ha de deslindar este proceso de homologación, de naturaleza declarativa, aunque especial, del posterior proceso de ejecución que deba abrirse en el foro una vez reconocida la eficacia de la resolución extranjera. Por tanto, el proceso de execuátur admite las alegaciones y excepciones relativas a su propio objeto, esto es, a la concurrencia de los presupuestos a los que en cada caso, y en función del régimen de reconocimiento aplicable, se sujeta la declaración; quedan fuera de su ámbito, en consecuencia, aquellas alegaciones y excepciones que suponen un nuevo análisis de la cuestión de fondo –con la excepción reseñada– o que afectan a la ejecución de la sentencia o resolución ya reconocida, y que constituyen un obstáculo para que sus pronunciamientos se lleven a efecto. Sobre la base de estas premisas, tan reiteradas en la jurisprudencia (…) procedemos a continuación a analizar la observancia de los presupuestos de otorgamiento del execuátur y el fundamento de los motivos de oposición esgrimidos por las mercantiles demandadas».

«(…) La infracción del orden público del foro como causa de oposición a la solicitud de exequatur ex art. V.2º.b) CNY (…). La resolución del presente caso pasa por recordar, de entrada, que la infracción del deber de motivación por el Laudo cuyo reconocimiento se pretende –explicitado en el art. 37.4º LA–, entrañaría, sin duda, un supuesto de infracción del orden público a que se refiere el art. V.2º.b) CNY. En este sentido, como acertadamente destaca la defensa de C., no se trata de que esta Sala deba exigir del Árbitro el acierto en su decisión; pero sí debemos demandarle, por imperativo constitucional, que su decisión sea expresión de una genuina motivación, acertada o no, pero en ningún caso arbitraria o fruto de la mera expresión de un acto de voluntad. Los Tribunales de Justicia, genuinos poderes públicos, infringiríamos la Constitución si no verificásemos que el razonamiento de los Laudos, en la interpretación normativa y en la valoración probatoria, no es arbitrario, irrazonable, absurdo, patentemente errado, meramente aparente o inexistente, concerniendo también tales exigencias a la motivación del juicio de hecho, esto es, a la ponderación de la prueba directamente conectada con la ratio decidendi. Da igual cuál sea el origen o la raíz, legal o constitucional, del deber de motivación del Laudo: lo que no resulta cuestionable –y no lo cuestiona tampoco la más reciente jurisprudencia constitucional– es que un Tribunal de Justicia que no repara un déficit de motivación constitucionalmente relevante infringe él mismo el art. 24.1º CE. (LA LEY 2500/1978) Y los parámetros de esa verificación jurisdiccional han de ser, a todas luces, los que conforman el contenido esencial del derecho fundamental implicado y, más ampliamente aún, el contenido constitucionalmente declarado de ese derecho fundamental, precepto o principio constitucional concernido –o principio internacionalmente admitido; en este sentido expressis verbis, la STC 65/2021 (LA LEY 25183/2021) , FJ 5º. Realidad ésta –la necesidad de evitar la confirmación de Laudos patentemente errados o arbitrarios en sentido estricto en su motivación–,que se corresponde a su vez, dicho sea mutatis mutandis, con el modo en que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y con él, la Sala Primera del Tribunal Supremo interpretan la cláusula del orden público del art. 34.1 del Reglamento núm. 44/2001 –hoy, art. 45.1.a) del Reglamento (UE) no 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2012 (LA LEY 21341/2012), — a la hora de decidir sobre el reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales extranjeras en materia civil y mercantil ("…")».

«(…) No es menos cierto que esta Sala, en seguimiento de doctrina conteste de la Sala Primera –que recoge a su vez los principios de buena fe y de interdicción del abuso de Derecho como Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law –PECL, art. 1:201–), ha dicho con reiteración la prohibición de enriquecimiento injusto es expresión de un principio básico de la contratación –lo que ya anticipa la inviabilidad del argumento en el ámbito de decisión propio de esta causa. En palabras de nuestra Sentencia 4/2020, de 8 de enero, FJ 2º.1.d) ("…"). Sobre la base de estas consideraciones, que delimitan el ámbito del orden público patrio en este procedimiento cara a dar respuesta a los alegatos concretos de las partes, y a modo de conclusión anticipada, esta Sala concluye que el Laudo cuyo reconocimiento se presente está suficientemente motivado, no incurre en arbitrariedad ni en contradicción interna alguna y menos constitucionalmente relevante, sin que su motivación y decisión sean expresión, desde luego, del pretendido enriquecimiento injusto; doctrina ésta que, en rigor, resulta difícilmente trasladable a un ámbito como el que nos ocupa, pues, aunque en el arbitraje –a diferencia del ámbito jurisdiccional–, sí sea posible el pacto sobre costas, aquí en absoluto es de apreciar, por lo que se dirá, que QF haya obtenido una utilidad que provenga de un ejercicio abusivo de un derecho legítimo contractualmente atribuido. Para empezar no es cierto que la única motivación del Laudo a la hora de imponer la condena de 2.900.000 USD a la JV en concepto de gastos de defensa en la pieza que dio lugar al Primer Laudo Parcial –con exclusión de los costes del arbitraje que determine la Corte ex art. 37.1 RCCI, costas y gastos de los Árbitros y costes administrativos–, sea el estimarla absolutamente razonable, en aserto emitido al modo de un ita ius esto (§ 73 del Laudo). De entrada el Tribunal arbitral explica, con todo detalle, por qué se separa de la práctica habitual de liquidar las costas y gastos del arbitraje al final del mismo. La larga duración del arbitraje y su coste mucho mayor de lo inicialmente previsto no es su ratio decidendi al respecto, aunque los invoque (§ 54); repara el Colegio Arbitral en que ambas partes han conseguido alguno de sus objetivos importantes, que detalla –v.gr., §§ 55 y ss.–, al tiempo que advierte, a la vista de lo que aún queda por resolver, v.gr., sobre los Costes de Finalización (CTC), " de enorme importancia financiera", que el Tribunal no puede prever su resultado, ni en consecuencia emitir órdenes por costes… Es más, frente a lo alegado porOHL, el Laudo se cuida de decir ex profeso "que la situación financiera de una parte no justifica por sí misma una orden provisional para el pago de costes, en particular si no se puede prever con seguridad la orden u órdenes definitivas de costes" (§ 61); de ahí que considere que " una orden de costes por la cuantía solicitada por QF, emitida sin prever el resultado final, presenta un alto riesgo de injusticia como para permitirnos cursar dicha orden" (§ 62). A partir de estas inobjetables premisas, en términos de acomodo a la lógica, el Tribunal Arbitral justifica por qué "los costes de la cuestión preliminar relativa al supuesto Acuerdo del Ramadán pertenecen a una categoría diferente" (§ 64), a saber: la autonomía de lo resuelto en el Primer Laudo Parcial, totalmente escindible de la ejecución de las obras. Dice el § 65 del Laudo: "Dicha cuestión, obviamente de importancia crucial , no afectó a la ejecución de las obras; consist(ió) simplemente en dirimir si se firmó un acuerdo de liquidación vinculante. El Acuerdo del Ramadán era autónomo y totalmente separable de las cuestiones derivadas de la ejecución (incluyendo demoras) en las Obras. Fue oído por el Tribunal sobre la base de que, si fallaba a favor de la JV, el balance del Arbitraje no culminaría en un Dictamen o un Laudo". El Tribunal arbitral justifica, pues, la corrección de pronunciarse sobre los costes ocasionados por esa cuestión autónoma –fallada en contra de la JV–, al amparo de lo que le permite el art. 37 RCCI. Ello y el largo tiempo transcurrido justifican el apartamiento de lo inicialmente aseverado en la Carta del Presidente a las Partes del 4.2.2016, que además se expresa con el calificativo de "provisional". Esta reseña de los argumentos del Laudo obliga a descartar uno de los alegatos de las demandadas, su pretendida incoherencia interna. Ningún atisbo de vulneración del orden público aprecia esta Sala por el hecho de haber determinado los costes de defensa generados a QF para el dictado del Primer Laudo Parcial vista la argumentación en que se sustenta; nada hay en nuestro Derecho que impida la liquidación de costas relativas a piezas separadas o a incidentes que gocen de autonomía respecto de la decisión final. Es cierto que este Tribunal ha reparado en una ocasión en el carácter accesorio del Laudo de liquidación de costas, denegando el execuátur de un Laudo semejante ante la acreditada falta de motivación del Laudo previo, en el que, sin argumentación alguna, se imponían las costas del arbitraje en un supuesto de estimación parcial de la demanda arbitral (Auto de 15 de enero de 2019, en procedimiento de execuátur 49/2018). Pero nada de esto es de observar en las presentes actuaciones, en que las Demandadas no han cuestionado el Primer Laudo Parcial, ni ponen en tela de juicio la razonabilidad de la condena en costas en él acordada. Y qué decir del alegato nuclear de que la cuantía de los gastos de defensa a que ha sido condenada la JV contraviene el orden público por resultar irrazonable y desproporcionada, amén de no explicada la razón de ser de tan cuantiosa condena. Esta Sala no comparte tales conclusiones. El Laudo no se limita a decir que "los costes de QF incurridos son absolutamente razonables" (§ 73). Da cuenta del porqué de lo que dice en los §§ 69 a 73. Ante todo, repara en que la cuestión analizada y resuelta a favor de QF por el Primer Laudo Parcial era "extremadamente importante"; tan es así que de la solución que se adoptase dependía la prosecución o no del arbitraje mismo. La trascendencia de la cuestión debatida es un criterio que nada tiene de arbitrario a la hora de considerar la mayor o menor cuantía de los gastos de defensa; antes al contrario, es un criterio frecuentemente asumido en las normas orientadoras de honorarios de letrado. Además, el Laudo tampoco se limita a decir que la vista duró cinco días en que se convocó a cuatro testigos y a dos peritos en Derecho qatarí… Precisa que todos los testigos habían redactado sus declaraciones por escrito, y que fueron sometidos a careos en algún caso prolongados. Y añade (§§ 70 a 72) que QF aportó su estimación de costes por el Acuerdo del Ramadán (Apéndice I), que cifra en 3.028,197 USD, que se habrían generado entre el 23 de julio de 2015 y 21 de diciembre de 2015, incluyendo los honorarios de los dos bufetes que sucesivamente actuaron como representantes legales de QF y los honorarios de IDCR, que aportó el lugar para celebrar la vista… Las estimaciones de este Apéndice dicen " estar basadas en los honorarios reales para QF incurridos en los periodos relevantes"… El Laudo detalla la información aportada por QF mencionando correos electrónicos de 2016 remitidos desde el bufete HSF: los honorarios de Letrados se estimaron "en el orden de 1"925 Millones de USD; desembolsos por valor de 125.000 USD; honorarios de asesores jurídicos por valor de 170.000 USD; honorarios de asesores qataríes y españoles por 300.000 USD; 18.500 USD por la cuota de QF por el emplazamiento para celebrar la vista (IDCR) y el servicio de transcripción; 150.000 USD en costas y gastos de los testigos y 225.000 USD en otras costas y gastos… El total ascendió a 2.913.500 USD, estimaciones, dice el Laudo, "que se calificaron como probablemente conservadoras". Frente a este proceder de QF contrapone el Laudo –en un aspecto que esta Sala juzga de la mayor importancia el de la Joint Venture (JV). Dice el § 72 del Laudo, sin contradicción alguna en los escritos de oposición a la demanda de execuátur: " En su correo electrónico de 15 de enero de 2016, la JV afirmaba que dichos costes no se sustanciaban y los describía como "extremadamente elevados", afirmando que "no guardaban relación con la cuestión preliminar, o bien no eran razonables". La JV, no obstante, no analizó las diferentes partidas de gasto ni presentó cifras de sus propios costes. Tampoco lo ha hecho en relación con las sumas presentadas ahora por QF" (…). Este último aspecto es verdaderamente determinante para la desestimación del alegato de orden público por déficit o arbitrariedad de la motivación. El Tribunal Arbitral no solo ha ponderado la extraordinaria importancia de lo resuelto en el Primer Laudo Parcial –de cuya decisión dependía la prosecución o no de un Arbitraje de una enorme cuantía económica, según la solicitud de QF, cifrada en QAR 4.220 M, esto es, 1.158.280.000 $ USA –, la duración de la vista, las distintas partidas y los conceptos de costes especificados por QF, sino que ha tenido en cuenta el hecho de que la JV se ha limitado a constatar su excesiva cuantía, pero sin impugnar ni razonar el porqué de la exorbitancia de las distintas partidas de gastos, y sin presentar cifras de sus propios costes. En estas circunstancias, esta Sala, que no está llamada a suplir el déficit argumentativo de las partes en el seno del arbitraje ni a sustituir el criterio de los Árbitros salvo en los casos supra expresados, no puede sino concluir que el Tribunal Arbitral ha motivado suficientemente su criterio acerca de la razonabilidad de los costes a que condena a la Joint Venture: de un lado, la extraordinaria importancia –también económica– de lo debatido y resuelto; de otro, su complejidad técnica: da por bueno –no es impugnado– que los costes se correspondían con una actividad desarrollada a lo largo de cinco meses; y, por último, considera la falta de impugnación mínimamente justificada del exceso de los honorarios y gastos por la JV, teniendo ésta la carga de hacerlo: es evidente que a la JV le asistía la carga de impugnar razonadamente las concretas partidas con las que no estaba de acuerdo, siendo una forma de hacerlo el presentar las cifras de sus propios costes, lo que tampoco llevó a cabo. A lo anterior se ha de añadir que ni se alega ni se aprecia infracción alguna por los Árbitros del Reglamento de la CCI, al que las partes se sometieron, en cuanto a la determinación de los costes del arbitraje y, en particular, "de los gastos razonables incurridos por las partes para su defensa en el arbitraje", "pudiendo adoptar en cualquier momento del procedimiento arbitral decisiones sobre costos, distintos de aquellos fijados por la Corte, y ordenar su pago" (art. 38.1 y 3 del RCCI vigente en el momento del dictado del Décimo Laudo Parcial; normas reiteradas en el vigente Reglamento de 2021). Y ello sin desconocer, dicho sea a mayor abundamiento, que la decisión final del Colegio Arbitral sobre costos guarda una proporción razonable con los aranceles –gastos administrativos y honorarios de árbitros– previstos en el RCCI para casos de extraordinaria cuantía. Por lo demás, vista la suficiencia de la motivación expresada con respecto al orden público patrio, no se acierta a comprender en qué puede vulnerar ese orden público, desde la perspectiva del interés de quienes lo alegan, el hecho de que el Tribunal Arbitral haya redondeado a la baja los costes a cuyo pago condena –de 2.940.373,17 USD a 2,9 Millones de USD. Los motivos de oposición son desestimados. Por lo expuesto, procede estimar la demanda de execuátur planteada por la representación de Q.F.E.S.C.D. (QF) en relación con el Décimo Laudo Arbitral Parcial, de 14 de mayo de 2020, dictado en Londres…».

El TSJ DE Andalucía sienta una importante doctrina sobre la posibilidad de anular un laudo por motivación insuficiente, contradictoria o arbitraria (STSJ Andalucía CP 1ª 28 septiembre 2021)

Arbitraje — Acción de anulación — Doctrina del Tribunal Constitucional — Laudo arbitral: motivación — Motivación arbitraria — Motivación imprecisa — Anulación improcedente.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Civil y Penal, Sección Primera de 28 de septiembre de 2021 (Ponente: Miguel Pascuau Liaño) desestima íntegramente una demanda de anulación del laudo de 4 marzo 2020 y el laudo aclaratorio de 30 marzo 2020, dictados en el procedimiento arbitral no 984 , administrado por la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje, interpuesta por la Abogacía del Estado en representación de la mercantil A. La sentencia incluye las importantes consideraciones jurídicas en orden a la anulación de laudos arbitrales:

«(…) 1. El reproche a la motivación del laudo se centra en la existencia de contradicciones y falta de explicación jurídica con relación a un aspecto concreto, que consiste en si UTE B.A. incumplió o no su obligación de tener concertado un seguro todo riesgo de construcción, en periodo de construcción, y no de mantenimiento amplio, entre el 31 de enero 2012 y el 31 julio 2012, pues en el ap. 472 se dice que el periodo de mantenimiento amplio se inicia cuando se pasa de la fase II a la fase III, y por tanto el 31 julio 2012, mientras que en otras partes del laudo considera que ello ocurre a las ocho semanas del inicio de la fase de pruebas de funcionamiento, que se concreta en el día 5 diciembre 2011, por lo que incluso habría existido un exceso en la cobertura temporal del seguro de todo riesgo de construcción en periodo de construcción, desde esa fecha hasta el 31 enero 2012. Junto a ello, se esgrime que no se ofrece una explicación razonable y lógica sobre por qué no se consideró que UTE A había incumplido su obligación contractual de informar por escrito a A de la no renovación de la póliza, y en particular del paso del periodo de construcción al periodo de mantenimiento amplio, lo que le habría permitido advertirlo y requerirle para la prórroga o contratar por sí el seguro de daños.

2.– Tales déficits de motivación harían el laudo incomprensible, y no fueron subsanados, según la demandante, en el laudo aclaratorio de 30 de marzo de 2020.

3.– Las demandadas llaman la atención sobre el hecho de que la nulidad pretendida lo es a partes de la fundamentación jurídica, y no a pronunciamientos de la parte dispositiva. Pese a que ciertamente ello ha llamado la atención a la Sala, pues un déficit de motivación sin repercusión sobre la decisión adoptada puede ser objeto de una petición de aclaración pero no de nulidad, la Sala entiende que del cuerpo del escrito de la demanda se puede deducir que se solicita la nulidad de todos los pronunciamientos de la parte dispositiva con excepción de los apartados Primero 2º y 3º, pues el resto de pronunciamientos estaría relacionado con la motivación contenida en las partes del laudo que expresamente se mencionan, al versar sobre la concurrencia de presupuestos para la resolución a instancias de A. esgrimida en la reconvención, y sobre la aplicación de la excepción de incumplimiento invocada en la contestación de la demanda arbitral. Dicho de otro modo, es evidente que si hubieran de suprimirse, como pretende la demandante en este procedimiento, los apartados de la fundamentación jurídica que se mencionan, quedarían sin argumentar esos pronunciamientos a que nos hemos referido».

«(…) Sobre la posibilidad de anular un laudo por motivación insuficiente, contradictoria o arbitraria. 1. Entiende la Sala, en línea con la doctrina más consolidada, que defectos graves en la motivación de un laudo impide dotarle al mismo de efecto cosa juzgada y de fuerza ejecutiva, pues no puede ser reconocido por nuestro ordenamiento jurídico como una resolución hábil para producir tales consecuencias equiparadas a las de una sentencia firme. Dicho de otro modo, entiende la Sala que si al laudo arbitral se le reconocen tales efectos es porque el procedimiento arbitral, tal y como está regulado en la ley, respeta tanto como un procedimiento judicial las garantías básicas o fundamentales del debido proceso que impiden apreciar indefensión, entre las que se encuentra, en nuestro Derecho, la necesidad de una motivación suficiente y no arbitraria. 2. También es doctrina constitucionalmente fijada que el déficit o defecto de motivación ha de ser de tal entidad que, o bien no haya posibilidad de entender la razón por la que se ha decidido de una manera y no de otra, o bien de la misma aflore que la ratio decidendi es arbitraria, alejada por completo de los nudos de la controversia seguida ante el órgano arbitral, hasta el punto de poder calificarse como objetivamente sorprendente (y por tanto, sin haber tenido ocasión la parte desfavorecida de hacer alegaciones o presentar pruebas que pudieran haber neutralizado el argumento), o falta de toda lógica argumentativa (partiendo de premisas manifiestamente erróneas, o incurriendo en falacias insoportables para un lector racional). 3. Conforma casi un estribillo jurisprudencia, por su reiteración, que no es admisible presentar como defecto de motivación la discrepancia sobre la decisión adoptada, es decir, descender a detalles muy particulares de la redacción del laudo, poner lupa fragmentariamente sobre afirmaciones expuestas a mayor abundamiento o no imprescindibles para sustentar la decisión. Dicho de otro modo, es necesario para obtener la nulidad por falta de motivación convencer a la Sala de que los defectos que se señalan en la motivación tienen incidencia directa, y no meramente conjetural, sobre la decisión, de manera tal que la subsanación de tales defectos comporte la necesidad de una reconsideración del asunto, pues de otro modo no cabría hablar de indefensión material. No hay déficit de motivación referida a un párrafo: ha de referirse a cada uno de los pronunciamientos, en función del contenido total del laudo. 4. En línea con todo lo anterior, ha de concluirse que es una exigencia de orden público la existencia de una motivación suficiente y no arbitraria o ilógica de los laudos, y por tanto puede invocarse como causa de nulidad de los mismos bajo la cobertura del orden público. Pero la Sala tiene empeño en insistir en que, más allá de la dificultad de precisar qué constituye el orden público y qué no (vieja cuestión de mucha literatura), la expresión "contrario al orden público" del art. 41 LA exige no sólo una afectación o gravamen de un principio esencial del Derecho, sino también que dicha afectación o gravamen sean especialmente intensos y perceptibles sin necesidad de una delicada apreciación de largo recorrido que corra el riesgo de sobredimensionar las posibilidades de anular un laudo. 5. En los casos en que la demanda de nulidad esgrime un defecto de motivación, la Sala sigue el método de comenzar por leer atentamente el contenido íntegro del laudo, a fin de constatar si resulta comprensible, y si se exponen razones, compartidas o no pero no arbitrarias, que sustentan lógicamente la decisión. Sólo después se entra en el análisis detallado de los argumentos de la demanda. Se hace así a fin de evitar la normal tendencia de la parte demandada de identificar incoherencias, impresiones o contradicciones y darles el rasgo de determinantes de una decisión arbitraria. No se puede convertir este procedimiento en un examen pormenorizado de los últimos detalles de la motivación desde parámetros de máxima exigencia. Siempre podrán encontrarse aspectos mejorables en una argumentación, y la habilidad dialéctica puede presentar como graves quebrantos de la lógica total del laudo lo que no es más que un argumento equivocado, una contradicción insustancial, o un vacío o ruptura de continuidad en una secuencia argumentativa que en su conjunto es sostenible. Si hemos dicho que no es motivo de nulidad un defecto en la motivación que no tenga incidencia sobre el fallo hasta el punto de poder calificarlo como arbitrario, ello lleva a la Sala a disciplinarse intelectualmente para no entrar en laberintos de detalles que pueden acabar por confundir el bosque con alguno de sus matorrales, y por ello resulta esencial esa primera visión directa y de conjunto del laudo por parte de la Sala».

«(…) Sobre la suficiencia y coherencia de la motivación del laudo cuya nulidad se pretende. 1. Desde los parámetros expuestos, la solución al caso deviene fácil, una vez que la Sala ha podido entender sin más dificultad que la propia de la complejidad de la cuestión de fondo, cuáles fueron los puntos controvertidos y cómo han sido resueltos. Por un lado, es muy fácil de entender por qué el tribunal arbitral consideró que concurrían causas de resolución del contrato imputables a A., no concurrían causas de resolución imputables a B.A., y tampoco hubo incumplimientos por ésta de entidad suficiente como para justificar una excepción de incumplimiento. Por otro lado, las contradicciones y silencios que se denuncian en la demanda, una vez indentificados, no pueden considerarse como sustanciales, en el sentido de determinantes de la solución adoptada. 2. En efecto, aunque en el ap. 472 del laudo se diga que el periodo de mantenimiento amplio de la póliza suscrita por U.B.A. se inicia con el paso de la fase II a la fase III de la relación contractual, y por tanto el día 31 de julio de 2012, afirmación que desaparece en el laudo aclaratorio en un reconocimiento de su carácter contradictorio, resulta evidente del conjunto de la lectura del laudo que, conforme a la interpretación que se lleva a cabo de las "contradicciones" del contrato, del Anexo no 10; de la propia póliza y sus modificaciones; y del hecho de sus sucesivas renovaciones aprobadas por A., el periodo de mantenimiento amplio de la póliza de seguro de construcción se iniciaba a las ocho semanas del inicio de las pruebas de funcionamiento, sin que se demorase por el hecho de la suspensión de dichas pruebas debido a la avería del bastidor no 3. De tal interpretación obviamente puede discreparse, pero la Sala no tiene duda alguna de que está basada en un posible y no arbitrario uso de las reglas sobre la interpretación de los contratos en caso de oscuridad o duda. Más claro aún está que lo que resulta determinante de la decisión del tribunal arbitral es que a la fecha del siniestro (inundación), es decir, el 28 de septiembre 2012, ya se había agotado la fase de construcción del seguro todo riesgo de construcción, y que a tal fecha era ya exigible a A. la suscripción del seguro de daños materiales, sin que la cuestión de si en el periodo de tiempo entre el 31 enero 2012 y 31 julio 2012 U.B.A. debió o no mantener vigente el seguro de construcción en periodo de construcción (y no de mantenimiento amplio) afecte al núcleo de la controversia, al no calificarse como incumplimiento resolutorio por las razones hermenéuticas que se dan, ni condicionar en absoluto tanto la obligación de liquidar la obra ya efectuada como la existencia de una paralización de la obra por más de seis meses y por causa imputable a la dueña de la misma (A.), por cuanto, en calidad de tal, era quien había de sufrir el riesgo del daño de inundación el 28 de septiembre (es decir, concluida la construcción y puesta la planta en servicio, sin perjuicio de la pendencia de la reparación del bastidor no 3) y proceder a la reparación del mismo, para lo que habría debido suscribir el seguro de daños materiales. La aparente contradicción, pues, además de ser corregida en el laudo aclaratorio, no provoca dudas sobre el conjunto de la argumentación en virtud de la cual el laudo concluyó que no puede hablarse de incumplimiento por la interpretación expuesta del contrato, el Anexo 10, la póliza y sus modificaciones. 3. Tampoco puede decirse que el laudo no haya explicado por qué el paso automático del periodo de construcción al periodo de mantenimiento amplio, en el seguro concertado por UTE B.A. no debía ser notificado por escrito a A., pues ello estaba previsto automáticamente en los contratos suscritos, y se hacía depender de circunstancias (entrega de la obra y transcurso del periodo de pruebas de funcionamiento) conocidas y constatadas por A. al menos en fecha 31 de julio de 2012 , por lo que no era una "incidencia" en el contrato de seguro suscrito. Otro tribunal (arbitral o jurisdiccional) habría podido llegar a conclusiones diferentes; pero el laudo objeto de examen motiva con suficiencia aquellas a las que llegó. Lo expuesto conduce a la desestimación de la demanda…».

El laudo arbitral no resulta contrario al orden público, ni vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva o el derecho de propiedad de la sociedad mercantil vendedora del vehículo (STSJ Baleares CP 1ª 29 septiembre 2021)

Arbitraje — Arbitraje de consumo — Acción de anulación — Incongruencia extra petita — Anulación improcedente

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, Sala de lo Civil y Penal, Sección Primera, de 29 de septiembre de 2021 (ponente Pedro José Barceló Obrador) desestima una demanda de anulación del laudo arbitral dictado por la Junta Arbitral de Consum de la Consellería de Salut i Consum de Illes Balears, con los siguientes argumentos basados en la doctrina del Tribunal Constitucional posterior a 2020:

«(…) La pretendida vulneración del derecho constitucional de la propiedad privada no puede ser acogida porque en modo alguno el demandante de la nulidad ha sufrido un ataque a dicho derecho. Recuérdese que el laudo dispone que "a parte reclamante (Sra. Tatiana ) deberá hacer los trámites necesarios para dar de baja definitiva el vehículo puesto que este colegio basa su resolución en la pérdida total del valor del vehículo y no sería lógico que la reclamante pudiera disponer de él una vez resuelto el contrato". Como es de ver, la obligación de realizar los trámites para la baja administrativa del vehículo se impone a la compradora Sra. Tatiana y no a la sociedad mercantil vendedora (ahora demandante) que no se ve privada de sus expectativas de restitución del vehículo (para su posible aprovechamiento derivado de la venta o reutilización de las piezas, según dice) como consecuencia de la resolución del contrato de compraventa por el hecho de que el vehículo sea dado de baja administrativamente por la compradora. La circunstancia de que la sociedad mercantil vendedora no hubiera comparecido a la audiencia señalada ante la Junta Arbitral de Consumo –como se hace constar en los antecedentes del laudo arbitral– le impidió plantear formalmente ante el colegio arbitral la petición de restitución del vehículo como consecuencia de la resolución del contrato de compraventa, pero no determinó la imposibilidad de que los árbitros continuasen las actuaciones y dictasen el laudo con fundamento en las pruebas de que dispusieran (como prevé expresamente el art. 31.c) de la vigente Ley de Arbitraje (LA LEY 1961/2003)). A ello se añade que la ausencia de pronunciamiento en el laudo arbitral al respecto de la restitución del vehículo objeto de compraventa como consecuencia de la resolución contractual por incumplimiento que se imputa a "H.M. S.L." ha dejado esta cuestión imprejuzgada y no supondría un obstáculo para que esta compañía mercantil hiciera valer sus derechos o expectativas vinculadas a la restitución del vehículo o a la propiedad sobre el mismo en el procedimiento correspondiente. No cabe afirmar, en consecuencia, que el laudo arbitral incurra en vicio de nulidad por resultar contrario al orden público al vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva o el derecho de propiedad de la sociedad mercantil vendedora del vehículo».

«(…) La misma suerte desestimatoria ha de correr el motivo de nulidad del laudo arbitral invocado por la parte demandante al amparo del art. 41.1º.c) de la vigente Ley de Arbitraje (LA LEY 1961/2003) (que los árbitros hayan resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisión), motivo que es consecuencia de la exigencia de congruencia del laudo arbitral. En general, la alegación de incongruencia del laudo por haberse extendido a la resolución de cuestiones no sometidas expresamente al colegio arbitral ha de ser examinada desde la perspectiva de la jurisprudencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo sobre el vicio de incongruencia extra petita (sentencia que concede más de lo pedido por las partes) o ultra petita (sentencia que se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes), según la cual el ajuste del fallo de la resolución a las pretensiones de las partes y a los hechos que les sirven de fundamento no requiere una literal concordancia, pues es bastante a estos efectos una adecuación racional y flexible entre aquél y éstas, y son aceptables, en consecuencia, pronunciamientos complementarios del juzgador no pedidos expresamente por las partes, pero sí encaminados a facilitar la ejecución del fallo o a evitar nuevos pleitos sobre la misma cuestión litigiosa ( sentencias de 19 septiembre 2007, 6 junio 2013 y 17 mayo 2016, entre otras muchas). Esta doctrina jurisprudencial ha de aplicarse con mayor razón en el caso de los laudos arbitrales en consideración al principio de flexibilidad que inspira el procedimiento arbitral, y a la limitación de la intervención del tribunal que conoce de la anulación del laudo, ya que la demanda de anulación no constituye una instancia de apelación a través de la cual puedan subsanarse errores u omisiones en laudo arbitral, a los efectos de completarlo o valorar la corrección o no de lo resuelto. En el presente caso, el pronunciamiento arbitral que impone a la compradora Sra. Tatiana (demandada en el presente procedimiento) la obligación de realizar los trámites administrativos necesarios dar de baja definitiva el vehículo se funda en una consideración de equidad vinculada a la pérdida total del valor del vehículo apreciada por el colegio arbitral a la vista de la prueba documental practicada en el procedimiento arbitral que acredita el presupuesto de la reparación y el valor en venta de dicho vehículo, y de la que se infiere que el vehículo "se vendió con unos vicios ocultos de tal consideración respecto del precio de venta que suponen en la práctica la rescisión (sic) del contrato", y que "el hecho de que el vehículo no hubiera pasado la preceptiva ITV y se vendiera sin poder circular legalmente refuerza la convicción de que podría tener vicios ocultos en el momento de la venta". Se trata, en definitiva, de un pronunciamiento directamente vinculado a la obligación de restitución del precio de compraventa a cargo de sociedad mercantil vendedora "H.M., S.L" y derivada de la resolución contractual, cuyo sentido último es evitar el enriquecimiento injusto por parte de la compradora por el posible disfrute o utilización del vehículo una vez resuelto el contrato de compraventa sobre el mismo, y que –como ya ha quedado razonado– no impide que la sociedad mercantil vendedora haga valer sus derechos o expectativas vinculadas a la restitución del vehículo o a la propiedad sobre el mismo en el procedimiento correspondiente».

El TSJ de Madrid acuerda la homologación de un acuerdo de transacción en una acción de anulación (ATSJ Madrid CP 1ª 5 octubre 2021)

Arbitraje — Acción de anulación — Doctrina del tribunal constitucional — Allanamiento — Homologación de un acuerdo de transacción en una acción de anulación.

El Auto del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección Primera de 5 de octubre de 2021 del (ponente: Celso Rodríguez Padrón) que conviene la homologación de un acuerdo de transacción en una acción de anulación, con la siguiente argumentación:

«(…) En el art. 19 LEC (LA LEY 58/2000), y bajo el rótulo "Derecho de disposición de los litigantes. Transacción y suspensión", se dispone: 1. Los litigantes están facultados para disponer del objeto del juicio y podrán renunciar, desistir del juicio, allanarse, someterse a mediación o a arbitraje y transigir sobre lo que sea objeto del mismo, excepto cuando la ley lo prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero. 2. Si las partes pretendieran una transacción judicial y el acuerdo o convenio que alcanzaren fuere conforme a lo previsto en el apartado anterior, será homologado por el tribunal que esté conociendo del litigio al que se pretenda poner fin. 3. Los actos a que se refieren los apartados anteriores podrán realizarse, según su naturaleza, en cualquier momento de la primera instancia o de los recursos o de la ejecución de sentencia (…) Las presentes actuaciones (…) versaban sobre la nulidad de un laudo arbitral en virtud de una demanda que hacía descansar la demandante en diversos motivos relacionados con lo que consideró graves irregularidades en la formación de la decisión arbitral. En la fundamentación jurídica se abordaban cuestiones como la imparcialidad de los árbitros, de la corte, la invalidez del convenio, la vulneración del derecho a la prueba, del principio de colegialidad, del deber de revelación de los árbitros, e incluso de la competencia del propio colegio arbitral. Todo ello no obstante, cuanto había sido objeto de discusión en el procedimiento arbitral tenía su base en el devenir de las relaciones contractuales que a lo largo del tiempo unieron a las entidades y personas físicas que resultan implicadas en la controversia: concretamente, acerca de la validez de la opción de venta ejercitada en virtud del Acuerdo de Reestructuración del proyecto de negocio articulado a través de la compañía Midban entre las partes. Este punto de partida es el que resulta sustancial a la hora de examinar la concurrencia de los requisitos exigibles a la luz del art. 19 LEC para poder proceder a la homologación de un acuerdo transaccional: que el objeto del juicio resulte disponible, no esté prohibido por la ley, o no padezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de terceros. 1.– En relación con esta materia, no puede desconocerse en materia de arbitraje la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en su STC 46/2020, de 15 de junio, en torno al alcance del principio dispositivo inspirador del proceso civil. Según el Tribunal, sin perjuicio de la afirmación de la indisponibilidad del orden público (por su propia naturaleza), hay que distinguir el poder de las partes cuando se dirigen a un Tribunal de Justicia tras haber obtenido un acuerdo sobre las obligaciones patrimoniales sobre las que se pronuncia un laudo. Ha de distinguirse en estos casos la causa alegada de nulidad del laudo arbitral de lo que el TC denomina "el terreno del litigio subyacente". Con independencia de la causa de pedir en la que se sustente la demanda de nulidad arbitral, habrá de examinarse si la cuestión de fondo que se ha discutido es de naturaleza jurídico–privada, cobrando en estos casos la fuerza que le otorga el ordenamiento jurídico el principio de disposición o de justicia rogada. Culmina de este modo su sentido el también principio indiscutible de la autonomía de la voluntad que caracteriza al arbitraje. 2.– La citada STC examinaba la dictada por esta Sala que en su día rechazó la solicitud de archivo de un procedimiento pedida de consuno por las partes, al entender que el objeto del proceso de anulación del laudo era distinto al objeto del procedimiento arbitral en sentido estricto (así lo resume el Tribunal Constitucional) en el FJ 4º de la Sentencia invocada). A los fines que aquí nos interesa destacar hemos de resaltar que proseguía el razonamiento diciendo: Mediante tal línea argumentativa se llega a negar el carácter subjetivo de los derechos que se ejercen en el proceso de anulación de laudos, otorgando a las partes tan solo el poder de desencadenar el proceso, pero sin poder hacer valer, a posteriori, los cambios sobrevenidos que afecten a su interés para obtener la sentencia. Por el contrario, ha de entenderse que ello entra dentro del terreno del poder de disposición de las partes en un proceso civil, como lo es el proceso de anulación del laudo arbitral, sin que exista norma legal prohibitiva a dicho respecto (…). Es clara la posición del Tribunal Constitucional, y por lo tanto la proyección de tan concreta delimitación del principio dispositivo sobre las resoluciones que han de dictar los Tribunales de Justicia (art. 5.1º LOPJ (LA LEY 1694/1985)). Teniendo en cuenta estos parámetros, y examinado el contenido del Acuerdo Transaccional que las partes han alcanzado y suscrito, y que se aporta con la solicitud expresa de homologación y consecuente archivo del presente proceso, hemos de acceder a lo solicitado. El referido acuerdo da cuenta detallada del iter contractual que relacionó a las sociedades y sus socios, así como de los procedimientos –judiciales y arbitrales– que originó tal relación y el objeto de la controversia. Detalla asimismo los principios en los que descansa el acuerdo alcanzado, que da comienzo por el reconocimiento de que la opción de venta que motivó el desarrollo de la contienda arbitral fue ejercitada válidamente. Prosigue adentrándose en las consecuencias de índole económica, y desarrolla a continuación a través de una larga serie de estipulaciones los compromisos asumidos para llevar a buen fin las diferencias surgidas entre las entidades y sus socios. Al ceñirse lo acordado a las relaciones mercantiles entre estos, sin que se advierta que puedan perjudicar a terceros, estimamos que se engloba la petición que da sentido a la presente resolución dentro del ámbito patrimonial disponible por las partes del litigio, y en consecuencia, carece de obstáculo la homologación que se nos pide. No puede tenerse por tal el hecho de que el documento carezca de fecha, dado que este concreto extremo no impide su validez. En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación, La Sala Acuerda: 1.– Homologar el Acuerdo Transaccional suscrito entre las entidades mercantiles".

Esta decisión cuenta con el voto particular del magistrado Jesús María Santos Vijande.

Se desestima una declinatoria arbitral por la situación que provocaría la continuación de dos procedimientos , uno ordinario y otro arbitral, sobre una misma actuación que, si bien pudiera resultar individualizable, también pudiera resultar solidaria (AAP Barcelona 19ª 13 octubre 2021)

Arbitraje — Declinatoria arbitral — Tribunal Arbitral de Barcelona — Verificación del convenio arbitral — Desestimación de la declinatoria.

El Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimonovena, de 13 de octubre de 2021 (ponente: Miguel Julián Collado Nuño) estima un recurso de apelación contra un auto del juzgado de instancia que admitió una declinatoria arbitral. Razona el Auto del siguiente modo:

«(…) El Tribunal Constitucional, en su sentencia 26/2010 (LA LEY 40976/2010), de 11 de febrero, con cita de otras anteriores, ha declarado que la cláusula de sumisión a arbitraje, para ser tenida por eficaz, es necesario que manifieste la voluntad inequívoca de las partes de someter todas o algunas de las cuestiones surgidas o que puedan surgir de relaciones jurídicas determinadas a la decisión de uno o más árbitros. El convenio arbitral es aquel que expresa la voluntad de las partes de someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir respecto de una determinada relación o ámbito jurídico, contractual o no contractual. Se trata de un negocio jurídico y, como tal, ha de ser objeto de interpretación para poder ser aplicado. Dada su naturaleza negocial y la trascendencia que tiene la voluntad de las partes de renunciar a la solución jurisdiccional de los litigios que puedan producirse respecto de determinadas cuestiones, que entronca con su justificación constitucional, tiene especial relevancia que el convenio arbitral sea el resultado de la negociación de las partes o se encuentre contenido en un contrato de adhesión, que ha sido predispuesto por una de las partes, que es la que ha escogido la solución arbitral como la más conveniente a sus intereses, y que la otra parte haya prestado su consentimiento por la adhesión a tal contrato (…). Esta naturaleza negocial es la que implica que el convenio arbitral únicamente despliegue su eficacia respecto a las partes que lo suscribieron, sin que pueda, en consecuencia, extender sus efectos vinculantes a terceros que no intervinieron en el mismo, art. 1257 Cc. De otro lado, el art. 2.1º LA, atribuye la condición de arbitrables todas aquellas cuestiones que sean de "libre disposición conforme a derecho". De este modo es condición necesaria el examen de las concretas peticiones o pronunciamientos solicitados por las partes y la comprobación de la capacidad de los árbitros para resolverla. El problema se suscita cuando aparecen otros objetos controvertidos directamente implicados por la posible decisión arbitral y que se encuentran procesalmente excluidos de aquella. El art. 41.1º.f) de la propia ley 60/2003 (LA LEY 1961/2003) prevé incluso la anulación del leudo por resultar este contrario al orden público. Este ha sido considerado como un límite necesario e imprescindible a la autonomía de la voluntad, a fin de garantizar la efectividad de los derechos constitucionales de los ciudadanos, el fundamento de las instituciones y la protección de los conceptos y valores inspiradores del sistema de democracia social constitucionalmente consagrado. En el caso examinado tanto la actora M.H. SA , como la codemandada I.I. y A. SL , aluden a la situación que provocaría la continuación de dos procedimientos , uno ordinario y otro arbitral, sobre una misma actuación constructiva en la que los demandados tuvieron distinta intervención que, si bien pudiera resultar individualizable , también pudiera resultar solidaria ; con las consecuencias de contradicción del principio de economía procesal, del de seguridad jurídica y del propio derecho a la tutela judicial efectiva . En tales términos y considerada la falta de sumisión al convenio arbitral de I.I. y A. SL ; la imposibilidad de incluir la pretensión dirigida contra esta en el arbitraje y finalmente la ausencia de una indebida acumulación de acciones nos ha de conducir a impedir la escisión del pleito tal como había sido configurado subjetiva y objetivamente, debiendo mantenerse el litigio en el ámbito jurisdiccional so pena de dividir la continencia de la causa, que se produciría de derivar hacia la sede arbitral la declaración de la responsabilidad de una de las codemandadas que pudiera resultar solidaria con la mantenida en sede jurisdiccional . Entendemos dicha interpretación como la más acorde con la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo que, tanto en su sentencia de 5 de septiembre de 2006 como en la de 20 de noviembre del 2008 ha destacado que "la sumisión a la decisión arbitral ha de entenderse con carácter decisorio y exclusivo, no de forma concurrente o alternativa con otras jurisdicciones, y para ser tenida por eficaz es necesario que se manifieste la voluntad inequívoca de las partes de someter todas o algunas de las cuestiones surgidas o que puedan surgir de relaciones jurídicas determinadas a la decisión de uno o más árbitros…" , también sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2002 , 20 de junio de 2002 y 31 de mayo de 2003 . Cierto es que dicha cautela se establecía en relación con la reserva de una parte en dicho convenio mas hemos de entenderla igualmente hábil para evitar dicha concurrencia, aun indeseada o de simple previsión, con la decisión jurisdiccional que correspondería a la parte excluida del convenio. En consecuencia, debemos revocar la resolución de instancia desestimando la declinatoria presentada y declarando la jurisdicción y competencia del Juzgado de Primera Instancia no 12 de Barcelona para conocer de la demanda formulada por M.H. SA contra F.C. SA e I.I. y A. SL, acordando la continuación del procedimiento en el momento que correspondiera respetando la plena contradicción».

[Véase Gorka Goeneche Permisán, «El litigante bifronte», supra]

El árbitro practicó y valoró toda la prueba propuesta lo que pertenece a la exclusiva íntima convicción de quien debe acometer dicha labor, no pudiendo tacharse la motivación de insuficiente, ni irracional o ilógica (STSJ Madrid CP 1ª 15 octubre 2021)

Arbitraje — Acción de anulación — Motivación : motivación imprecisa e irracional — Orden público– Valoración irracional de la prueba — Anulación improcedente.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección Primera, de 6 de julio de 2021, no 52/2021 (LA LEY 170305/2021) (ponente: David Suárez Leoz) desestima una demanda ejercitando la acción de anulación, en relación al laudo arbitral dictado el 15 de octubre de 2020, por la Corte de Arbitraje del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid. De acuerdo con la presente decisión:

«(…) Atendido el alcance y función revisora que otorga a esta Sala el recurso de anulación en el que nos encontramos, al no ser esta Sala una segunda instancia revisora de los hechos y los derechos aplicados en el laudo, ni un mecanismo de control de la correcta aplicación de la jurisprudencia, y el concepto acuñado de orden público, debe ser desestimada la demanda formulada, pues lo que pretende la actora es que esta Sala revise el laudo dictado en cuanto al fondo, como si esta Sala fuera una verdadera segunda instancia. Si limitamos nuestro examen del Laudo impugnado a los motivos que nos señala la referida Sentencia de nuestro Tribunal Constitucional, no podemos sino rechazar la denunciada vulneración del orden público. Y así, no se alega en ningún momento en la demanda de anulación infracción alguna de los principios que deben regir el procedimiento arbitral, singularmente el derecho a ser oídas las partes, a proponer las pruebas que estimen oportunas en favor de sus respectivas pretensiones y a hacer las pertinentes alegaciones en su defensa. En primer lugar, el árbitro asumió el conocimiento del litigio regularmente, conforme al sometimiento al arbitraje acordado por las partes. Bien es cierto que la parte ahora demandante mantiene que la cuestión planteada por el demandante en el procedimiento arbitral era meramente económica, y por ello no estaba sometida a arbitraje, por no venir recogida en el convenio arbitral. Y así, ciertamente el art. 41 de la citada Ley de Arbitraje (LA LEY 1961/2003) establece que el laudo "podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe: […] c) Que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisión." Pues bien, no existe duda que la cuestión que se había de dilucidar en el procedimiento arbitral, en concreto si el precio que corresponde a los servicios realmente prestados por el ahora demandante se correspondía con la cantidad que adelantó el solicitante de sus servicios, ahora parte demandada, y el objeto del procedimiento arbitral era determinar exactamente qué precio se pactó para cada concreto servicio, y en la nota de encargo en la que se basa la demanda arbitral, en su cláusula Décima, con el título de "Sometimiento a arbitraje", presenta la siguiente redacción: "La presente hoja de encargo cumple las disposiciones impuestas en la materia por el Consejo General del Poder Judicial (sic). No obstante, para cualquier duda que surja en el cumplimiento, interpretación y ejecución del presente acuerdo, ambas partes se someten, con renuncia expresa a su propio fuero, a un arbitraje de derecho ante el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, presidido por los árbitros que éste designe a tales efectos." Es por ello que ninguna duda alberga la redacción de tal cláusula, y la discusión sobre el precio de los servicios prestados en base a tal nota de encargo constituye la materia de interpretación, cumplimiento y ejecución del contrato plasmado entre ambas partes, tal y como acertadamente resuelve el mismo árbitro en su Laudo Parcial de fecha 29 de junio de 2020, el cual, por otra parte, no ha sido objeto de planteamiento de ninguna acción de nulidad por el ahora demandante. Dicho lo cual, basta la lectura del laudo para tener una cabal compresión de las razones por las que el árbitro resuelve la controversia sometida a su consideración, aunque la ahora actora no comparta sus conclusiones, y lo hace con argumentos fundados en derecho, razonables y razonados. De los autos queda acreditado con claridad que el árbitro practicó y valoró toda la prueba propuesta y extrajo determinadas consecuencias, lo que pertenece a la exclusiva íntima convicción de quien debe acometer dicha labor, no pudiendo tacharse la motivación de insuficiente, ni irracional o ilógica. En definitiva, puede afirmarse con la sola lectura del laudo arbitral impugnado que en él se contiene una suficiente y lógica motivación, no apreciándose algún tipo de quiebra, incoherencia o contradicción. En definitiva y como señala la STC de 15 de febrero de 2021, "… resulta manifiestamente irrazonable y claramente arbitrario pretender incluir en la noción de orden público ex art. 41.1º.f) LA lo que simplemente constituye una pura revisión de la valoración de la prueba realizada motivadamente por el árbitro, porque a través de esta revisión probatoria lo que se está operando es una auténtica mutación de la acción de anulación, que es un remedio extremo y excepcional que no puede fundarse en infracciones puramente formales, sino que debe servir únicamente para remediar situaciones de indefensión efectiva y real o vulneraciones de derechos fundamentales o salvaguardar el orden público español, lo que excluye que las infracciones de procedimiento, sin afectación material de los derechos o situación jurídica de las partes, puedan servir de excusa para lograr la anulación de laudos". Por ello, si esta Sala no se limita a realizar un examen externo de la motivación, sino que entra a hacer su propia valoración de la prueba, nos excederíamos de lo que es procedente en el procedimiento de impugnación de los laudos arbitrales. Resulta por todo ello, procedente rechazar el único motivo de anulación».

No procede apreciar cosa juzgada negativa fundada en el laudo arbitral ni en el concurso de acreedores que impida que en un litigio posterior se exija responsabilidad solidaria a la sociedad resultante de la escisión parcial de aquella (STS Civ 1ª 20 octubre 2021)

Arbitraje — Tribunal Supremo — Recurso extraordinario por infracción procesal: estimación — Concurso de acreedores — Laudo arbitral: efectos de cosa juzgada — Incidencia de un concurso.

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección Primera, de 20 de octubre de 2021 (LA LEY 184627/2021) (ponente: Rafael Saraza Jimena) estima el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Undécima, de 7 de marzo de 2019, anula la expresada sentencia y devuelve las actuaciones al referido tribunal de apelación para que, no pudiendo apreciar ya la cosa juzgada negativa fundada en el laudo arbitral ni en el concurso de acreedores de I. de L. y S. S.L., dicte nueva sentencia pronunciándose sobre todas las demás cuestiones planteadas en el recurso de apelación de la demandada. La cuestión objeto de este recurso extraordinario por infracción procesal se limita a decidir si el laudo arbitral del que resulta una obligación pecuniaria para una determinada sociedad de capital tiene efectos de cosa juzgada que impida que en un litigio posterior se exija responsabilidad solidaria a la sociedad resultante de la escisión parcial de aquella. Y si el hecho de que la sociedad a la que el laudo condenaba al cumplimiento de determinada obligación pecuniaria haya sido posteriormente declarada en concurso impide que el acreedor de la concursada entable una acción contra la sociedad resultante de la escisión parcial de la concursada para exigirle la responsabilidad solidaria.

«(…) Decisión del tribunal: trascendencia del proceso concursal respecto del obligado solidario con el concursado 1. De acuerdo con la sentencia de la Audiencia Provincial, dado que la sociedad condenada en el laudo arbitral a realizar una prestación dineraria en favor del hoy demandante fue declarada en concurso (en el que se reconoció un crédito en favor del hoy demandante por la cantidad que como principal reclamó en la demanda origen de este litigio), el demandante solo podría ver satisfecho su derecho en la ejecución del convenio concursal, a través del incidente concursal promovido ante el juez del concurso, y no mediante una demanda de juicio declarativo ordinario presentada ante otro juzgado. Este argumento no es correcto por las razones que se exponen a continuación. 2. La apertura del concurso de acreedores solo impide que se ejerciten acciones de contenido patrimonial contra el concursado y contra las personas previstas en los aps. 2.º y 3.º del art. 50 LC, en la redacción aplicable al litigio por razones temporales. Ningún precepto impide que puedan ejercitarse acciones contra los obligados solidariamente con el concursado. 3. Lo anterior queda confirmado por el hecho de que la interrupción de la prescripción de las acciones contra el concursado por los créditos anteriores a la declaración de concurso que la apertura del concurso trae consigo, de acuerdo con el art. 60.1º LC (que el ap. 3 extiende a las acciones contra los socios y contra administradores, liquidadores y auditores de la persona jurídica deudora), no se extiende a las acciones contra los deudores solidarios con el concursado, de acuerdo con el art. 60.2º LC. 4. Otro argumento que confirma que la apertura del concurso no priva al acreedor de dirigirse contra los obligados solidarios con el concursado se deriva de la previsión que el art. 97.4.3º LC contiene para los supuestos en que el acreedor hubiese cobrado parte de su crédito de un avalista, fiador o deudor solidario del concursado durante la tramitación del concurso. 5. La eficacia del convenio concursal respecto de los obligados solidariamente con el concursado se regula en el art. 135 LC. Conforme al apartado primero de este precepto, los acreedores que no hubiesen votado a favor del convenio no quedarán vinculados por este en cuanto a la subsistencia plena de sus derechos frente a los obligados solidariamente con el concursado (y frente a sus fiadores o avalistas), quienes no podrán invocar ni la aprobación ni los efectos del convenio en perjuicio de aquéllos. Conforme al apartado segundo, la responsabilidad de los obligados solidarios (y de los fiadores o avalistas del concursado) frente a los acreedores que hubiesen votado a favor del convenio se regirá por los convenios que sobre el particular hubieran establecido y, a falta de estos pactos, por las normas aplicables a la obligación que hubieren contraído. 6. Por tanto, la existencia de un convenio no impide que el acreedor se dirija contra el obligado solidariamente con el deudor, sin perjuicio de que cuando se haya aprobado un convenio concursal, habrá que tomar en consideración cuál ha sido el voto del acreedor y, caso de que haya sido favorable a la aprobación del convenio, tomar en consideración qué prevén los pactos celebrados entre el acreedor y el obligado solidario y, a falta de estos, qué prevén las normas aplicables a la obligación que hubiere contraído. 7. En el presente caso, no se ha alegado que en el concurso de I. se aprobara un convenio con el voto favorable del demandante. Es más, de la propia documentación aportada por la demandada resulta que en dicho concurso no se alcanzó un convenio y se abrió la fase de liquidación. 8. Por tanto, el concurso de I. no supone impedimento alguno respecto de la acción ejercitada por el demandante contra H. 9. La parte recurrida, en su escrito de oposición al recurso de casación, adopta un planteamiento que modifica completamente los términos en que fue planteado el litigio en los escritos de demanda y contestación y en que fue resuelto el litigio en primera y segunda instancia. 10. H. no solo no sostiene en su oposición al recurso extraordinario por infracción procesal los argumentos que expuso en su contestación a la demanda y que fueron estimados por la Audiencia Provincial (que el laudo arbitral produce efecto de cosa juzgada negativa respecto de este litigio), sino que al oponerse al recurso de casación alega que la acción del demandante supondría un enriquecimiento injusto a la vista de la sentencia dictada en la sección de calificación del concurso de I., calificado como culpable, en la que se condena como cómplice a Horizonte a restituir los bienes que le fueron transmitidos por I. en la operación de escisión parcial. 11. Los recursos extraordinarios no constituyen un nuevo proceso en que puedan modificarse los términos en que el litigio fue planteado en la demanda y contestación, y resuelto por los órganos de instancia. 12. En todo caso, la sentencia invocada por la recurrida es una sentencia de una sección de calificación en la que se ha condenado a Horizonte, como cómplice, "a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa" (art. 172.2.3º LC). 13. Ningún enriquecimiento injusto del demandante supondría la concurrencia de una sentencia estimatoria en este proceso declarativo ordinario promovido contra H. con el mencionado pronunciamiento de la sección de calificación del concurso de I.. La consecuencia de dicho pronunciamiento de la sentencia de calificación no es que los bienes se transmitan al hoy demandante, sino que se restituyen a la masa activa del concurso. El art. 1144 Cc (LA LEY 1/1889) permite al acreedor dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente, sin que las reclamaciones entabladas contra uno sean obstáculo para las que posteriormente se dirijan contra los demás, mientras no resulte cobrada la deuda por completo. 14. Por tanto, el demandante puede pretender cobrar su deuda de I., en el concurso de acreedores, y de H., en este juicio declarativo ordinario, si bien no puede cobrar por duplicado, de H. y de la masa del concurso de I., puesto que la responsabilidad solidaria de ambas entidades supone que lo que cobre de una no podrá cobrarlo de la otra. 15. Como conclusión de lo expuesto, ni el laudo arbitral en que fueron partes, entre otros, el demandante e I. tiene efecto de cosa juzgada negativa respecto de la acción ejercitada por el demandante contra H. para exigirle el pago de una determinada cantidad como deudora solidaria respecto de I. por razón de una operación de escisión societaria, ni el hecho de que I. haya sido declarada en concurso impide al demandante interponer una demanda contra H. con base en la responsabilidad solidaria de esta respecto de determinada deuda de I. 16.– La apreciación de esos óbices procesales por la Audiencia Provincial dejó imprejuzgadas las cuestiones fácticas y jurídicas (salvo la relativa a la cosa juzgada) planteadas en el recurso de apelación de H. Falta, por tanto, el enjuiciamiento sobre la materia objeto del recurso de apelación. De ahí que, no siendo en absoluto el recurso extraordinario un nuevo juicio que, como la apelación, permita una cognición plena sobre todas las cuestiones de fondo de hecho y de derecho sometidas a debate, y no habiendo sido estas enjuiciadas en apelación, el pronunciamiento de esta sala deba limitarse a anular la sentencia recurrida para que el tribunal de apelación, como órgano de instancia plenamente facultado para conocer de todas las cuestiones de hecho y de derecho objeto del proceso, las resuelva en sentencia, una vez que se ha declarado la inexistencia de óbices procesales que impidan el ejercicio de las acciones por el demandante contra H.. En todo caso, tanto la finalización del recurso de apelación, mediante el dictado de una nueva sentencia, como el eventual recurso de casación que se interponga contra la nueva sentencia de la Audiencia Provincial, serán de tramitación preferente (…)».

[Véase José Manuel Fariñas Pena y Ander Gutiérrez Gárate, «Sobre el impacto de la cosa juzgada y la declaración de concurso del deudor principal en la reclamación contra el deudor solidario», supra]

Con eventual contravención de la doctrina del Tribunal Constitucional el TSJ de Madrid anula un laudo entrando en el fondo la motivación del tribunal arbitral en relación con el impacto de las normas de orden público derivadas derecho de la UE de la competencia (STSJ Madrid CP 1ª 22 octubre 2021)

Arbitraje — Acción de anulación — Doctrina del Tribunal Constitucional — Laudo arbitral: motivación — Orden público económico — Unión Europea — Política de competencia — Anulación total.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección Primera, de 22 de octubre de 2021 –no 66/2021– (LA LEY 196028/2021) (ponente: Jesús María Santos Vijande) estima por mayoría una demanda de anulación parcial de un laudo arbitral basada en la contravención del orden público. No porque el laudo contradiga u omita de forma abierta el Derecho europeo de la competencia, sino porque la opinión mayoritaria interpreta de otra forma el sentido de tales normas y de su transposición en la Ley española de Defensa de la Competencia. Y para ello revisa el contenido del laudo entrando en el fondo la motivación del tribunal arbitral en relación con el impacto de dichas normas de orden público.

La presente decisión, esta vez con carácter mayoritario, recoge gran parte la doctrina sustentada por el Magistrado Jesús María Santos Vijande en sus numerosos votos particulares a anteriores las decisiones del Tribunal Superior de Justicia en materia de anulación de laudos arbitrales. Por descontado abrirá una nueva polémica en el mundo arbitral.

Cuenta esta Sentencia con el voto particular del presidente de la Sala, Celso Rodríguez Padrón, según el cual: "la posición mayoritaria de la Sala encierra un problema: se examina el fondo del asunto y se argumenta sobre conceptos concretos y determinantes desde una posición distinta a la de los árbitros, para llegar a fallar que tendrían que haber motivado su Laudo sobre criterios de enjuiciamiento distintos; no solo normas distintas, sino verdaderos criterios que con toda nitidez se apuntan en la Sentencia"(…) "este análisis en torno a la motivación, no nos permite seleccionar –diría que ni sugerir siquiera– como elemento decisorio el hecho de que como Tribunal de Justicia, conociendo del asunto en el seno de un proceso jurisdiccional, hubiésemos llegado inequívocamente a una conclusión distinta a la alcanzada por el colegio arbitral. Así lo ha resaltado también el Tribunal Constitucional en múltiples resoluciones (por todas, STC 65/2021, de 15 de marzo (LA LEY 25183/2021). FJ 5). Ello supondría tanto como la conversión del Tribunal Superior de Justicia en un auténtico órgano de apelación, con capacidad revisora para censurar la aplicación del Derecho que se ha llevado a cabo en la decisión de los árbitros, desnaturalizando de tal modo un método de resolución de controversias que las partes, en uso de su autonomía de la voluntad, han elegido con renuncia puntual al derecho a la tutela efectiva proclamado en el art. 24 del texto constitucional" (…) "La sumisión al arbitraje no puede convertirse a posteriori en la búsqueda ante los Tribunales de Justicia de una respuesta acorde con los planteamientos y peticiones que una parte haya visto defraudadas en el laudo".

Dentro de las extensas consideraciones de este fallo, conviene retener las siguientes:

«(…) El siguiente motivo de anulación se basa en que el Laudo vulnera principios rectores del Derecho de la Competencia que son de orden público [art. 41.1º.f) LA (…). Antes de analizar el contenido del Laudo y la infracción del orden público que se le achaca, es preciso sentar con la debida claridad los parámetros que han de delimitar nuestro enjuiciamiento tanto por lo que concierne al Derecho aplicable, como en lo que toca a si este Tribunal ha de verificar, más allá de un control puramente formal o externo, si la motivación del Laudo se acomoda a normas imperativas del Derecho de la Competencia tal y como son entendidas por los Supremos Tribunales llamados a interpretarlas y, de modo particular, por el TJUE (…). El Laudo determina arbitrariamente la selección del Derecho aplicable, cuando, in casu, se limita a considerar "que el criterio que sirve para delimitar el ámbito de aplicación de las normas en materia de control de conductas es el elemento de la afectación del comercio, siendo claro en este caso que la conducta que se le imputa a Cabify afectaría en todo caso exclusivamente al mercado nacional, por lo que decaería el problema de la dualidad normativa" (§ 293). Sobre esta base –que afirma ser expresión de un consenso doctrinal generalizado– entiende que "es claro que la Legislación aplicable es la española, no la comunitaria" –la LDC y el RDC–, sin perjuicio "de su función subsidiaria o supletoria cuando así se establezca o proceda" (§ 293), y "del carácter orientador y de guía interpretativa del Derecho europeo" (§ 294). A lo que añade el Laudo: "no parece que la cuestión –pese a que las Partes han debatido extensamente sobre este extremo– requiera mayor fundamentación" (§ 294). Ni la fundamentación ni la conclusión del Laudo sobre esta cuestión básica pueden ser compartidas (…). Ahora bien; una cosa es lo que antecede y otra, totalmente distinta, la tesis de que la Sala de anulación en ningún caso puede revisar el fondo de la controversia y/o de la argumentación del Laudo. Ni legal ni dogmáticamente se puede mantener tal postulado con el debido fundamento.

Evidentemente que "la acción de anulación" no abre una segunda instancia, un novum iudicium en el que se pueda revisar sin limitaciones, con "plenitud de jurisdicción" –en locución del TEDH–, el juicio de hecho y el razonamiento de Derecho efectuado por el tribunal arbitral. Tampoco se puede identificar la acción de anulación, como antaño el recurso de tal nombre, con una suerte de casación donde se podía analizar, como motivo de revisión del laudo, la infracción de ley y/o de doctrina jurisprudencial (Ley de Arbitraje de 1953 (LA LEY 44/1953))…

Pero de ahí a afirmar, del modo general y categórico con que a veces se hace, la exclusión de todo análisis del fondo de la controversia va un abismo… A modo de ejemplo sobre el que luego se volverá con todo detalle: se postula, sin distingos ni matices, que el Tribunal que conoce de la acción de anulación no puede revisar la valoración de la prueba efectuada por el árbitro en contra de conteste doctrina del TC y de la Sala Primera del TS que identifica los supuestos, que no son pocos, en que una determinada valoración de la prueba lesiona el art. 24.1º CE (LA LEY 2500/1978) (…).

Sobre la base de estas premisas –aplicación del Derecho de la competencia de la Unión y plenitud de la revisión de este Tribunal respecto de la motivación in iure del Laudo cuando aparecen concernidas normas imperativas de defensa de la competencia–, procede, acto seguido, dejar constancia de la jurisprudencia del TJUE en relación con los requisitos que han de ser inexcusablemente analizados por los Tribunales a la hora de resolver –en su caso, revisando la impugnación de un Laudo– acerca de si un pacto es contrario a la competencia por su objeto. En el bien entendido de que el órgano jurisdiccional, en el ejercicio de las competencias que le son propias, podrá anular un Laudo que adolezca de las exigencias de motivación demandadas por el TJUE para poder declarar colusorio un pacto por su propia naturaleza, por su intrínseca nocividad, sin necesidad de examinar sus efectos sobre el mercado, que es precisamente lo que ha hecho el Laudo aquí impugnado. Y ello sin detrimento de que, respecto del juicio de hecho, este Tribunal, que no ha presenciado la prueba, deba limitarse –en principio– a verificar que los Árbitros han ajustado la formación de su convicción fáctica a las exigencias de motivación que impone el TJUE, esto es, que han considerado de un modo cabal aquellos aspectos de hecho que estaban obligados a ponderar (…).

En traslación al caso que nos ocupa: ante un pacto inicialmente pro competitivo sobre el que incide un pacto de refinanciación que legalmente responde a una finalidad de mantenimiento de la empresa afectada, la apreciación de que las condiciones de ese pacto perjudican la libre competencia se ha de mover necesariamente en el terreno de la restricción de la competencia por razón de los efectos; análisis éste que el Laudo desecha de manera expresa por no reputarlo necesario, limitándose a aseverar que no consta acreditado que ese pacto haya abocado al cierre del mercado (…).

En total congruencia con lo que antecede, visto de modo particular cuanto hemos dicho en el fundamento precedente sobre el marco normativo aplicable y sobre el principio de primacía del Derecho de la Unión como integrados en el orden público tutelado por esta Sala en el seno de la acción de anulación, es palmario que el Tribunal Arbitral ha excluido sin el menor fundamento la aplicación del Derecho de la Unión Europea. Al proceder así ha incurrido realmente en un déficit de motivación constitucionalmente relevante; podría decirse que estamos ante una carencia absoluta de motivación, que ésta es más aparente que real al sustentarse en unas premisas de enjuiciamiento equivocadas.

El Laudo incurre en un error manifiesto en la selección del Derecho de aplicable, sin que a ello se oponga –es evidente de toda evidencia– que las partes hayan pactado la aplicación del Derecho español, en el que no puede dejar de incluirse el Derecho convencional y el Derecho de la Unión Europea. Lo anterior tiene como consecuencia que los principios de primacía y efecto directo del Derecho de la Unión se han visto preteridos desde el punto y hora en que el Laudo no repara, debiendo haberlo hecho, en el art. 101 TFUE (LA LEY 6/1957) expresamente invocado –y demás normas con él concordantes–, ni en la jurisprudencia del TJUE que interpreta de forma auténtica esa normativa y precisa qué es lo que el Tribunal, sea jurisdiccional o arbitral, ha de verificar y razonar antes de concluir que un pacto es colusorio por razón de su objeto. Jurisprudencia del TJUE que, una vez emitida con la suficiente claridad en su contenido y aplicabilidad al caso –como aquí sucede–, goza de una especial fuerza vinculante, pues se constituye en garante principal de los precitados principios de primacía y efecto directo. Dicho sea esto sin perjuicio, claro está, del deber que asiste a los Tribunales nacionales de plantear en su caso la correspondiente cuestión prejudicial.

En definitiva, el Laudo Final ha de ser anulado parcialmente en los términos que interesa la actora –ceñidos a los dos primeros apartados del fallo, pues el punto segundo de la parte dispositiva es indisociable de su apartado primero–; anulación por infracción del orden público [art. 41.1º.f) LA] que trae causa de que el error iuris en la selección del Derecho aplicable vicia de raíz las premisas de enjuiciamiento asumidas por el Tribunal Arbitral y lleva aparejado como consecuencia un déficit absoluto de motivación, derivado de la exclusión del Derecho preferente de la Unión Europea y de la doctrina del TJUE aplicable al caso, y de no haber justificado dicha exclusión normativa y jurisprudencial».

Voto particular

que emite el presidente de la sala de lo civil y penal del tribunal superior de justicia, D. Celso Rodríguez Padrón, a la sentencia dictada por la mayoría de la sala en el asunto civil no 24/2021 (nulidad de laudo arbitral 17/2021):

«(…) En el FJ Cuarto se resalta una premisa: la "insoslayable aplicación al caso del Derecho de la Unión Europea". Se reproduce el art. 1 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia (LA LEY 7240/2007), cuyo ap. 4 se dice que obedece al llamado "sistema de espejo" o "de doble barrera", consistente en verificar que los acuerdos a los que se haya de aplicar el Derecho español respeten la normativa de la Unión, aunque solo afecten a nuestro mercado interior.

A partir de ahí, entendemos que la Sentencia discurre sobre una doble y solapada posición:

a) lleva a cabo un verdadero enjuiciamiento paralelo sobre el fondo del asunto, y realiza –en profundo e ilustrado esfuerzo argumental– un examen de la controversia sometida a arbitraje, a la luz del art. 101 TFUE (LA LEY 6/1957), y la interpretación que sobre algunos aspectos de su contenido ha llevado a cabo el Tribunal de Justicia de la Unión en determinados casos. b) al mismo tiempo, reflexiona extensamente sobre conceptos concretos también en paralelo a lo que han razonado los árbitros en su motivación del Laudo, y con ello se sitúa en el plano de un verdadero Tribunal de apelación revisando la "correcta" aplicación del Derecho realizada en sede arbitral.

Así llega a una primera conclusión: la imposibilidad de excluir para el dictado del laudo el Derecho de la Unión

En el FJ Quinto se sintetizan las razones de la nulidad: — se califica el laudo como carente de motivación. — se le tacha de error manifiesto en la selección del Derecho aplicable. — se dice que ha preterido los principios de primacía y efecto directo del Derecho de la UE. — se afirma que el laudo no repara en la jurisprudencia del TJUE que interpreta de forma auténtica que es lo que ha de verificarse antes de concluir que un pacto es colusorio por razón de su objeto (…).

A nuestro juicio, la posición mayoritaria de la Sala encierra un problema: se examina el fondo del asunto y se argumenta sobre conceptos concretos y determinantes desde una posición distinta a la de los árbitros, para llegar a fallar que tendrían que haber motivado su Laudo sobre criterios de enjuiciamiento distintos; no solo normas distintas, sino verdaderos criterios que con toda nitidez se apuntan en la Sentencia.

No resulta objetable la afirmación contenida en la Sentencia mayoritaria acerca de la necesidad de analizar la motivación un laudo cuando resulta impugnado con el fin de valorar si adolece de los defectos que se le atribuyen en la demanda de nulidad. Es una evidencia. No cabe argumentar debidamente la respuesta a una demanda de anulación que se ejercita al amparo de lo establecido en el motivo contemplado en el art. 41.1º.f) LA sin un análisis y comentario de la argumentación de los árbitros cuando su postura sobre el fondo del asunto es la que se ve cuestionada. Ahora bien: el resultado de este examen, dada la naturaleza del propio arbitraje, es indiscutiblemente limitado. Ha de resaltarse esta formulación del papel que le corresponde al Tribunal a la hora de extraer del análisis efectuado conclusiones correctoras, pues éstas –como luego veremos– han de ser en todo caso especialmente respetuosas con los límites establecidos a la función judicial en el contexto del arbitraje, máxime cuando las bases de la impugnación giran en torno al concepto jurídico indeterminado de orden público (en este caso, en su vertiente material).

Muchas veces hemos dicho que este análisis en torno a la motivación, no nos permite seleccionar –diría que ni sugerir siquiera– como elemento decisorio el hecho de que como Tribunal de Justicia, conociendo del asunto en el seno de un proceso jurisdiccional, hubiésemos llegado inequívocamente a una conclusión distinta a la alcanzada por el colegio arbitral. Así lo ha resaltado también el Tribunal Constitucional en múltiples resoluciones (por todas, STC 65/2021, de 15 de marzo (LA LEY 25183/2021). FJ 5). Ello supondría tanto como la conversión del Tribunal Superior de Justicia en un auténtico órgano de apelación, con capacidad revisora para censurar la aplicación del Derecho que se ha llevado a cabo en la decisión de los árbitros, desnaturalizando de tal modo un método de resolución de controversias que las partes, en uso de su autonomía de la voluntad, han elegido con renuncia puntual al derecho a la tutela efectiva proclamado en el art. 24 del texto constitucional.

La sumisión al arbitraje no puede convertirse a posteriori en la búsqueda ante los Tribunales de Justicia de una respuesta acorde con los planteamientos y peticiones que una parte haya visto defraudadas en el laudo.

No puede perderse de vista esta premisa, a riesgo de subvertir el alcance de la acción de anulación, y el papel de "mínima intervención" de los órganos judiciales debido al respeto que merece la autonomía de la voluntad de las partes (art. 10 CE (LA LEY 2500/1978)) que han decidido en virtud de un convenio arbitral sustraer de la jurisdicción ordinaria la resolución de sus posibles controversias, y deferir a los árbitros su conocimiento y solución, que desde ese momento quedan vedados a la jurisdicción (STC 17/2021, de 15 de febrero (LA LEY 2403/2021). FJ 2).

Contravención de la doctrina del Tribunal Constitucional

Para justificar nuestra discrepante posición a este modo de proceder, resulta imprescindible resaltar los límites del ejercicio del control judicial de los laudos arbitrales a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional, resumida especialmente en la recientes Sentencias que acabamos de citar, a la que también –en lo que afecta al orden público– debería sumarse la STC 46/2020, de 15 de junio (LA LEY 71182/2020), y la STC 65/2021, de 15 de marzo (LA LEY 25183/2021). Aun siendo notoria ya su doctrina delimitadora del arbitraje, es forzoso extraer de todas ellas a continuación un breve resumen.

La insistencia con la que el máximo intérprete de la Constitución ha establecido en estas resoluciones el marco de actuación de los Tribunales de Justicia solo puede verse adicionado con el mandato que contiene el art. 5.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985), que atribuye a la jurisprudencia constitucional un carácter verdaderamente vinculante sobre el que deben interpretar y aplicar las leyes y reglamentos los órganos jurisdiccionales.

2.1.– Como punto de arranque recordemos el carácter excepcional que se atribuye a la acción de nulidad prevista en el art. 41 LA, al configurarse "la institución arbitral como un mecanismo heterónomo de resolución de conflictos, al que es consustancial la mínima intervención de los órganos judiciales por virtud y a favor de la autonomía de la voluntad de las partes, que han decidido en virtud de un convenio arbitral sustraer de la jurisdicción la resolución de sus posibles controversias y deferir a los árbitros el conocimiento y solución de sus conflictos…" (STC 46/2020 (LA LEY 71182/2020), sin perjuicio de su reiteración en las otras citadas).

En la misma STC 46/2020 (LA LEY 71182/2020) (FJ 4), nuestro Tribunal Constitucional se hace eco de lo señalado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al sentar en su doctrina que "las exigencias relativas a la eficacia del procedimiento arbitral justifican que el control de los laudos arbitrales tenga carácter limitado y que solo pueda obtenerse la anulación de un laudo en casos excepcionales" (STJCE de 26 de octubre de 2008, Asunto C. 168/05, Mostaza Claro).

La acción de anulación, por consiguiente, solo puede tener como objeto el análisis de los posibles errores procesales en que haya podido incurrir el proceso arbitral, referidos al cumplimiento de las garantías fundamentales, como lo son, por ejemplo, el derecho de defensa, igualdad, bilateralidad, contradicción y prueba, o cuando el laudo carezca de motivación, sea incongruente, infrinja normas legales imperativas o vulnere la intangibilidad de una resolución firme anterior". (STC 17/2021, de 15 de febrero (LA LEY 2403/2021)).

2.2.– La segunda de las grandes directrices trazadas en las SSTC que hemos citado como referencia pasa por la matización del alcance de la expresión "equivalente jurisdiccional", particularmente abordada en la STC 17/2021, de 15 de febrero (LA LEY 2403/2021) (caso Kalachnikoff).

El TC atribuye a una posible confusión la interpretación de este concepto, y por ello dedica algunas líneas de su FJ 2ª a aclararlo. Lo hace desde varias consideraciones. Comienza diciendo que "especialmente" la equivalencia se refiere a los efectos del laudo: al resultado de cosa juzgada. Pero no se detiene ahí. Añade cuatro precisiones que nos parece necesario resaltar:

  • Claras referencias a cuanto supone el arbitraje como renuncia transitoria al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
  • A la imposibilidad de someter de nuevo a conocimiento de otro Tribunal el fondo de la cuestión a través de un sistema de recursos.
  • A la configuración legal del arbitraje frente a la configuración constitucional de la jurisdicción.
  • Al canon de motivación, que resulta "más tenue" en el laudo arbitral que en la sentencia judicial.

La motivación de los laudos es objeto de un extenso análisis en las Sentencias que tratamos de resumir. De acuerdo con lo señalado en la 17/2021, de 15 de febrero, dice el TC respecto de la motivación que "ha de aclararse que tan siquiera se requiere de una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide …/… la resolución ha de contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos o de equidad que fundamentan la decisión, que no deben resultar arbitrarios".

Por descontado que dentro del derecho a la motivación de los laudos (que no tiene anclaje en el art. 24 CE (LA LEY 2500/1978)) no se incluye el derecho al acierto. En la Sentencia que extractamos, se recoge una breve cita de la dictada por esta misma Sala en fecha 23 de mayo de 2012, en la que se dijo que debe quedar fuera del control de nulidad "la posible justicia del laudo, las deficiencias del fallo o el modo más o menos acertado de resolver la cuestión". Ya se había recordado en la STC 46/2020 (LA LEY 71182/2020) que ni siquiera este pretendido derecho al acierto existe sobre las resoluciones judiciales. Entre otras muchas, venía sentado este aserto en otras SSTC muy anteriores en el tiempo, de las que tan sólo baste citar la STC 222/2015 (LA LEY 181439/2015), o la STC 173/2002 (LA LEY 679/2003).

El examen de la motivación de los laudos por parte de los Tribunales no puede ser ejercido como mecanismo de verificación de su extensión ni "de la correcta aplicación de la jurisprudencia" (STC 17/2021 (LA LEY 2403/2021). FJ 2).

La motivación de los laudos es un requisito de naturaleza y configuración legal (art. 37 LA), que no se integra en el orden público. Es más: concluye el TC en uno de los párrafos del FJ 5 de la STC 65/2021 (LA LEY 25183/2021) que "la motivación de los laudos arbitrales carece de incidencia en el orden público".

2.4.– El canon de control sobre los laudos arbitrales por parte de los órganos judiciales es otra de las materias principales que se abordan por el TC. Con especial referencia al concepto jurídico indeterminado de orden público –tan socorrido en la aspiración de revertir lo dictaminado en un laudo arbitral– señala el Tribunal Constitucional que la valoración del órgano judicial "no puede consistir en un nuevo análisis del asunto sometido a arbitraje, sustituyendo el papel del árbitro en la resolución de la controversia, sino que debe ceñirse al enjuiciamiento respecto de la legalidad del convenio arbitral, la arbitrabilidad de la materia, y la regularidad procedimental del desarrollo del arbitraje". (STC 17/2021, de 15 de febrero).

En la misma Sentencia y FJ (2º) prosigue el Tribunal Constitucional resaltando que: "Dicho de otro modo, el posible control judicial del laudo y su conformidad con el orden público no puede traer como consecuencia que el órgano judicial supla al tribunal arbitral en su función de aplicación del derecho. Tampoco es una segunda instancia revisora de los hechos y los derechos aplicados en el laudo…".

2.5.– No se ofrece por el Tribunal Constitucional en esta Jurisprudencia un concepto novedoso de orden público, sino alguna acotación adicional a lo que de forma constante ha venido afirmándose por los Tribunales y por el propio intérprete de la Constitución.

Ahora bien: Son reiteradas las llamadas contenidas en las Sentencias que resumimos esquemáticamente en contra de una concepción expansiva del orden público a riesgo de desbordar el alcance de la acción de anulación. A la lectura del FJ 3 de la STC 65/2021 (LA LEY 25183/2021) nos remitimos expresamente, con el fin de no incidir innecesariamente en esta capital cuestión, que fue la base de la estimación de los recursos de amparo que generaron esta contundente doctrina que tiene que servirnos ineludiblemente como marco de enjuiciamiento.

2.6.– Aplicando todos estos postulados, no podemos más que repetir que el fundamento de nuestra discrepancia se basa en el convencimiento de que la Sentencia pronunciada mayoritariamente por nuestra Sala, en cuanto se centra en aspectos sustantivos (ninguna quiebra formal determina su desenlace), no es acorde con las limitaciones que tan recientemente ha reiterado el Tribunal Constitucional en su interpretación de lo que puede a ser la intervención judicial para no rebasar el límite de la razonabilidad que sí le resulta exigible dentro de la tutela judicial que se presta a través del ejercicio del Poder Judicial.

Así:

A.– Se proclama en la resolución como inexcusable el deber del Tribunal de verificar "más allá de un control puramente formal o externo" si la motivación del laudo se acomoda a normas imperativas del Derecho de la Competencia tal y como son entendidas por la jurisprudencia; de modo particular por el TJUE (FJ Cuarto).

B.– En el mismo FJ, se reflexiona sobre lo que pudiera ocasionar (en hipótesis) un cambio apreciable en las corrientes comerciales entre Estados miembros desde el prisma de la Libertad de Establecimiento de empresas nacionales o de otros estados de la Unión en el mercado de referencia considerado. Consideramos que con ello se introducen por el Tribunal premisas que no manejaron los árbitros en su análisis del caso.

C.– Se retoma una doctrina seguida por la Sala en Sentencias de 2017 y 2018, que justificaba la posibilidad de anular un laudo por infracción del orden público al ignorar una doctrina jurisprudencial consolidada, en aras de la seguridad jurídica. Entendemos que esta línea se ha visto ya superada –y corregida– a la luz de los más recientes pronunciamientos del Tribunal Constitucional a los que con tanta insistencia estamos acudiendo.

D.– Se tacha de carente de motivación a un laudo que, a lo largo de sus 404 parágrafos: precisa con absoluto detalle las pretensiones de las partes; describe asimismo con precisión la prueba practicada; la valora desde la perspectiva crítica/analítica que resulta inherente a esta función en Derecho; se apoya en la variada argumentación que aplica a los problemas –de diversa índole– que advierte para dirimir la controversia tanto en preceptos sustantivos de la legislación española (no solo en la exégesis del art. 1 de la Ley de Defensa de la Competencia (LA LEY 7240/2007)), como en Sentencias del Tribunal Supremo, Resoluciones de la CNMC y Comunicaciones de la Comisión Europea; no se prescinde tampoco de referencias al Derecho de la Unión, sin perjuicio del papel informador que se le otorga en este caso.

Entendemos que esta extensa argumentación –se comparta o no en su orientación– no puede tacharse de inexistente, ni tampoco de aparente. Motivación aparente es aquella que se escuda en argumentos abstractos, genéricos, con falta de precisión o relación directa con la cuestión debatida en el pleito. Formalmente el Tribunal razona por cuanto invoca figuras o construcciones jurídicas, pero no desciende al análisis concreto de cuanto se somete a su decisión. Nada de esto sucede en el supuesto que nos ocupa, sobre el que no dejaremos de insistir en que cuanto no puede hacerse es un análisis comparativo de la reflexión y decisión que nosotros hubiésemos adoptado en el caso de conocer de la causa como Tribunal de Justicia.

E.– Después de analizar en profundidad e interpretar conceptos materiales como la naturaleza colusoria de los pactos o la extensión por razón del objeto, llega a una conclusión muy clara que sitúa al laudo –aunque no se dita expresamente en el Fundamento final– en el terreno de la arbitrariedad.

En definitiva, entendemos que esta construcción de la Sentencia excede los límites que han de regir en la intervención judicial en la acción de nulidad. No puede tacharse el laudo de carente de motivación (entendemos que la reúne y abundante; sea o no compartida por el Tribunal). Tampoco puede ser calificado de arbitrario. La arbitrariedad pasa por la caprichosa y palmaria subversión de los principios o imperativos que constituyen ese concepto de orden público que no puede ser expandido; ni siquiera considerando que en determinadas materias (como son los derechos fundamentales o la libre competencia de mercado, por ejemplo) no pueden consentirse en el ejercicio arbitral libérrimas interpretaciones que escapasen al control limitado pero efectivo del respeto al orden público. Evidentemente ello supondría el fomento (en términos del ATSJPV de 19 de abril de 2012 — Rec. 5/2011 (LA LEY 41896/2012)) "la impunidad en los casos en los que el arbitraje sea utilizado fraudulentamente para escapar del orden público". No es el caso del laudo que nos ocupa.

La lectura del principio de primacía del Derecho Comunitario.

No se trata de negar en absoluto el principio de primacía del Derecho Comunitario. Sería toda una temeridad. Pero su correcto entendimiento, desde nuestro punto de vista, no conduce a las consecuencias que la sentencia mayoritaria proyecta sobre el laudo impugnado.

De acuerdo con este principio, el Derecho de la Unión tiene un valor superior al derecho nacional de los Estados miembros, de tal forma que estos no pueden aplicar una norma nacional que resulte contraria al Derecho Europeo. A través del principio de primacía se garantiza esa superioridad del Derecho Europeo y en consecuencia, si una norma nacional es contraria a una disposición europea, las autoridades de los Estados miembros deben aplicar esta última. El Derecho nacional no se anula ni deroga, pero su carácter obligatorio queda suspendido. Así lo reconoció el TJUE ya desde la importante Sentencia dictada en el caso Costa contra Enel, de 15 de julio de 1964.

Nuestro Tribunal Constitucional ha puesto de relieve asimismo este principio en multitud de resoluciones. En la Sentencia mayoritaria se cita concretamente la STC 37/2019 (LA LEY 29325/2019), FJ 4.

Otras muchas abundan en la cuestión, exponiendo lo que puede llegar a ser una selección arbitraria de la normativa aplicable a un caso concreto, y con cita de una línea jurisprudencial hace tiempo acuñada ya por el máximo intérprete de la Constitución. Por acudir a las más recientes, podemos citar –sin ánimo exhaustivo– la STC 152/2021, de 13 de septiembre (LA LEY 176258/2021).

Ahora bien: nunca podemos perder de vista que el juego del principio de primacía despliega sus efectos ante supuestos de clara colisión entre el derecho interno y el supranacional. En numerosas Sentencias el Tribunal Constitucional ha resumido el abanico de situaciones ante las cuales puede encontrarse el Juez nacional a la hora de calibrar esta hipotética colisión y la reacción debida (…).

Por descontado afirmamos que esta supremacía del Derecho Europeo no es un efecto que se ciña solamente sobre los órganos judiciales, sobre el Poder Judicial. Más allá, en la resolución de aquellos conflictos que, en uso de la autonomía de la voluntad, las partes sometan a arbitraje de Derecho en la Unión Europea, la aplicación uniforme del Derecho de la Unión obliga a los árbitros a tener en cuenta los postulados que venimos resumiendo, salvo que el derecho al que se sometan las partes para la resolución de su controversia sea extracomunitario (…).

Ahora bien: aun tomando como referencia estos parámetros, nuestra discrepancia con el sentir mayoritario de la Sala se basa –desde el punto de vista que abordamos en el apartado anterior– en las siguientes consideraciones:

4.1.– Las partes en el convenio arbitral optan expresamente, dentro del ámbito de la autonomía de su voluntad, por la resolución de la controversia que pueda surgir en torno a su relación contractual de acuerdo con el Derecho Español.

4.2.– El colegio arbitral examina la cuestión y llega a la conclusión de que es el Derecho nacional el aplicable. Razones de impacto geográfico del contrato (limitado a determinadas áreas geográficas de España) justifican según los árbitros esta posición.

Pero es más: tampoco puede entenderse con la contundencia que lo aprecia la Sentencia, que el laudo desprecie el derecho de la Unión, ni tampoco la jurisprudencia del TJUE. Basta con remitirnos al reflejo y análisis que se hace de las cuestiones objeto de la controversia y de la prueba en los parágrafos 223, 229, 262, 282, 293 y 294 del laudo impugnado.

4.3.– La sentencia de cuya motivación y conclusión discrepamos, retoma una posición que no podemos compartir: la de la posibilidad de abordar el fondo del asunto en la acción de nulidad de los laudos arbitrales. Y lo hace en términos categóricos, diríamos que superados por ser claramente contrarios a la Jurisprudencia constitucional resumida al comienzo del presente voto. Así señala: "que la Sala de anulación en ningún caso puede revisar el fondo de la controversia y/o de la argumentación del Laudo. Ni legal ni dogmáticamente se puede mantener tal postulado con el debido fundamento" (a propósito de la infracción del orden público. Planteamiento general).

Para justificar esta postura, se adentra a continuación en el concepto de orden público, y más concretamente en lo que entiende como la modalidad del orden público económico de la Unión Europea, citando una serie de Sentencias del Tribunal de Justicia, relacionadas con el Derecho de la Competencia, de las que extrae una determinada lectura sobre los conceptos debatidos en el seno de este procedimiento arbitral y que han tenido una respuesta motivada por parte de los árbitros.

A título de ejemplo de este análisis paralelo sobre el fondo del asunto, baste la remisión al apartado 3 del FJ Cuarto, que la Sentencia dedica a "Los pactos restrictivos de la competencia por su objeto en la Jurisprudencia del TJUE". Se desarrolla a lo largo de este apartado en particular un análisis concreto, negativo y paralelo sobre la cuestión esencial debatida en el procedimiento arbitral. Se resaltan determinadas expresiones que así lo evidencian, como por ejemplo la cita explícita de los "errores cometidos por el Tribunal General acerca de los criterios jurídicos pertinentes para apreciar la existencia de una restricción de la competencia "por el objeto".

4.4.– Por otra parte, no podemos olvidar que el principio de primacía entra en juego cuando el Juez se enfrenta a una norma de Derecho interno incompatible o contraria a la norma del Derecho de la Unión.

En este caso, la Sentencia mayoritaria no pone de manifiesto (formalmente) en qué sentido la resolución del conflicto con la aplicación del Derecho español (los artículos concretos de la Ley de Defensa de la Competencia (LA LEY 7240/2007) que utilizan los árbitros) no resulta aceptable debido a un contenido de nuestro Derecho opuesto o incompatible con el Derecho Comunitario. Aquí reside el núcleo del problema: dentro de las limitadas funciones que corresponden a este Tribunal en el ámbito del control de la motivación de los laudos arbitrales lo que consideramos que no puede llegar a realizarse es una lectura particular del Derecho de la Unión entrando en el fondo del asunto a través de determinadas Sentencias del TJUE (e incluso de opiniones preliminares del Abogado General), para concluir afirmando que los árbitros han resuelto apartándose de esa lectura, y al mismo tiempo invocando el principio de primacía para "desautorizar" la aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia (LA LEY 7240/2007) tachando al colegio arbitral de actuación arbitraria por errónea selección de la norma. No está nada clara la fundamentación de este juicio de censura.

Por mucho que se quiera argumentar, dicha conclusión significa una suplantación del papel de los árbitros, y una resolución (aunque indirecta) del fondo de la controversia sobre la invocación de vulneración del orden público económico europeo. Significa una extrapolación al caso concreto de la lectura que de esas resoluciones lleva a cabo la Sala, negando la suficiencia del Derecho español regulador de la competencia para justificar una supuesta arbitrariedad por errónea selección del Derecho aplicable. Se dice que el laudo tendría que haberse basado en un determinado desarrollo exegético y jurisprudencial del art. 101 del TFUE (LA LEY 6/1957) (con la lectura de la Sentencia parece concreto) y no sobre la Ley de Defensa de la Competencia (LA LEY 7240/2007) española (esencialmente).

4.5.– La vigente Ley de Defensa de la Competencia (LA LEY 7240/2007) –que en la Sentencia mayoritaria se considera indebidamente aplicada frente al "preterido" Derecho comunitario– debe en gran parte su contenido a la adaptación al Derecho de la Unión que estableció en los últimos años un nuevo marco regulatorio de la competencia a nivel europeo. Basta la simple lectura de su Preámbulo para advertir la influencia absoluta que desplegó sobre nuestro derecho de la competencia la normativa comunitaria.

Su aplicación por tanto por los árbitros –acertada o no pues en ello no podemos entrar– no puede considerarse arbitraria ni contraria al principio de primacía, dado que ninguna oposición existe entre la ley española y la norma comunitaria que impida la aplicación de la primera a un conflicto que, además, concentra sus efectos al ámbito geográfico interno. Examinar como hace la Sentencia mayoritaria, el grado de acierto del laudo en sus (extensos y variados) razonamientos, y asimismo deslizar (a veces expresar con suma claridad) cual hubiera sido la decisión que la ponencia hubiese preferido, significa invadir un ámbito de análisis que, de acuerdo con las tan repetidas Sentencias del Tribunal Constitucional, excede de las posibilidades de control de los Tribunales de Justicia sobre los laudos arbitrales.

4.6.– Finalmente, en el último párrafo del FJ Quinto se opta por incardinar el control de la motivación del laudo dentro del concepto de orden público, en clara contradicción con la terminante conclusión expresada por el Tribunal Constitucional que antes ya hemos reseñado: "la motivación de los laudos carece de incidencia en el orden público" (FJ 5 de la STC 65/2021, de 15 de marzo (LA LEY 25183/2021)).

Adolecía ya de este desenfocado planteamiento la demanda de anulación. El Fundamento de Derecho Segundo de la demanda denunciaba la contravención del orden público (al amparo del art. 41.1.f de la Ley de Arbitraje (LA LEY 1961/2003)) al cuestionar el razonamiento de los árbitros (párrafo 38), a quienes achacan un entendimiento equivocado del conflicto sometido a su decisión (39), atribuyen "ignorancia no exenta de soberbia" (en el mismo parágrafo), y dedican posteriormente muchas otras críticas que sirven para someter a este Tribunal Superior toda una extensa batería de argumentos sobre cuestiones de fondo, como si fuese el llamado a conocer del asunto en ejercicio de la potestad jurisdiccional.

Conclusión.

Si el Derecho español de la competencia, por ser armónico con el Derecho Comunitario es un marco útil, correcto y respetuoso con las exigencias jurídicas ya expuestas, optar por otra fundamentación del laudo (o reprochar al colegio arbitral que no la plasme en él) implica adentrarse en el fondo del asunto.

Enfrentar al razonamiento de los árbitros una lectura concreta de la jurisprudencia europea para censurar las conclusiones, los argumentos –e incluso las premisas– que se articulan en la decisión del colegio arbitral, es un ejercicio que consideramos que llega más lejos de las posibilidades razonables con que cuenta el Tribunal en el enjuiciamiento del respeto al orden púbico material.

Tachar al laudo de carente de motivación (absoluta) respetuosamente entendemos que representa un juicio de valor excesivo, que –unido a todo lo expuesto– no nos permite compartir el análisis y conclusión que –adentrándose en el fondo del asunto en nuestra opinión– lleva a cabo la Sentencia de la mayoría de la Sala.

Por todo ello sostengo que el sentido del Fallo de la Sentencia de la Sala debió ser desestimatorio de la demanda de anulación».

[Véase Francisco G. Prol Pérez, «A vueltas con la decisión del juez sobre el fondo del laudo y del procedimiento arbitral», supra]

La sumisión a arbitraje de derecho privado en un contrato de obra no impide por sí mismo el ejercicio por una administración pública de los actos de adjudicación de dicho contrato (STS C–A 3ª 17 noviembre 2021)

Arbitraje — Arbitraje administrativo — Arbitraje y Sector Público — Revisión de Oficio — Convenio arbitral — Arbitraje de Derecho privado en un contrato de obra –Contratación Pública — Independencia del convenio arbitral — Tribunal Supremo — Recurso de casación: estimación.

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección Tercera, de 17 de noviembre de 2021 (ponente: Eduardo Espin Templado) declara que ha lugar y, por lo tanto, estimar el recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Leioa contra la sentencia de 26 de diciembre de 2019 dictada por la Sala de lo Contencioso–Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el recurso de apelación 129/2019. El Tribunal supremo admite el recurso de casación, precisando que las cuestiones sobre las que, en principio, se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son: si una cláusula de sumisión a arbitraje de Derecho privado para la resolución de un contrato sujeto a regularización armonizada impide o constituye un límite para que una determinada administración pública, que ha ocupado la posición contractual de un poder adjudicador tras su desaparición, pueda ejercer su potestad legal y convencional de revisión de oficio de los actos de adjudicación de dicho contrato; si de ser posible el ejercicio de esa facultad, lo será de forma excluyente, o será posible el ejercicio concurrente con el procedimiento arbitral, y, en este último caso, cuál será la incidencia de uno y otro procedimiento a fin de dar preferencia a una de las dos decisiones; más concretamente, si debe operar el criterio de preferencia temporal en el inicio o la decisión.

Entre los argumentos esgrimidos para admitir el recurso de casación el Tribunal Supremo declara que:

«(…) Todo lo anterior no quiere decir que no fuera procedente el arbitraje privado, que estaba expresamente contemplado en el propio contrato de adjudicación. Pero lo era, según la citada cláusula 18 de las condiciones generales, en relación con su ejecución y cumplimiento, así como con su eficacia y resolución. Pero si la Administración pública constata y declara en ejercicio de su potestad de revisión de oficio que la adjudicación estaba viciada de nulidad, el arbitraje queda sin objeto, puesto que desaparece el propio contrato objeto del arbitraje. La sucesión de hechos evita, por lo demás, que se plantee cualquier duda por razones temporales, pues el procedimiento de revisión de oficio ha ido en todo momento por delante del procedimiento de arbitraje, en contra de lo que afirma la sentencia de apelación. Así, el procedimiento de arbitraje se inicia al día siguiente (1 de diciembre de 2016) de incoarse el procedimiento de revisión de oficio (30 de noviembre de 2016). A su vez, la declaración de nulidad del contrato de adjudicación se acuerda por el Ayuntamiento de Leioa el 20 de junio de 2017, mientras que el laudo resolviendo el contrato (algo que quedaba efectivamente dentro del ámbito del arbitraje) se produce ya el 20 de noviembre de 2017, momento en el que el contrato había sido ya declarado nulo por el Ayuntamiento, lo que excluía ya cualquier decisión arbitral. Se equivoca en este punto la Sala de apelación al declarar que cuando el Ayuntamiento declara la nulidad de oficio ya se había producido el laudo arbitral y el mismo había sido declarado conforme a derecho. El laudo que se había emitido con anterioridad a la declaración de nulidad era el laudo interlocutorio de 24 de abril, que declaraba la competencia del árbitro frente a la oposición formulada por el Ayuntamiento, y nada hay que objetar, en efecto, a tal competencia, que venía expresamente contemplada en el contrato –sin que sea procedente entrar aquí en las causas de oposición que formuló el Ayuntamiento y rechazó el árbitro–. Pero dicho laudo interlocutorio y la prosecución del arbitraje no interfieren con el procedimiento de revisión de oficio que se estaba desarrollando. Y si la propia Sala declaró la conformidad a derecho del laudo interlocutorio en su sentencia de 15 de noviembre de 2017, también había efectuado la propia Sala un doble reconocimiento en sendas sentencias anteriores de la colusión producida en el proceso de adjudicación y de la existencia de dicha causa de nulidad, con referencia expresa en la ya mencionada sentencia de 22 de marzo de 2016 (procedimiento 104/2016) a la eventualidad de que el Ayuntamiento de Leioa incoase un procedimiento de revisión de oficio. Por tanto, es errada la conclusión que se formula en la sentencia de apelación –invocando la que confirmaba la validez del laudo interlocutorio–, de que resultaba inviable la revisión de oficio por ser posterior al citado laudo, dado que el mismo era meramente interlocutorio sobre la pendencia del arbitraje y que el procedimiento de revisión de oficio se había iniciado con anterioridad y finalizado también con anterioridad al laudo definitivo sobre resolución del contrato. En definitiva, el procedimiento de arbitraje podía seguir si ese era el criterio del árbitro, pero la resolución arbitral del contrato, efectuada en el laudo de 20 de noviembre de 2017, sólo hubiera podido ser eficaz si el procedimiento de revisión de oficio hubiese finalizado rechazando la propuesta de nulidad del mismo».

«(…) una cláusula de sumisión a arbitraje de derecho privado en un contrato de obra no impide por sí mismo el ejercicio por una Administración Pública de su potestad de revisión de oficio de los actos de adjudicación de dicho contrato. La relevancia de que la Administración no fuese quien originariamente adjudicase el contrato, sino que haya ocupado posteriormente la posición jurídica de un poder adjudicador no Administración Pública dependerá de las circunstancias del caso concreto, no resultando en el de autos un óbice para el ejercicio de la facultar de proceder a una revisión de oficio por las razones expresadas en el fundamento de derecho cuarto. Igualmente, la procedencia de la revisión de oficio o del arbitraje, así como la relevancia del criterio temporal, dependerán de las circunstancias concurrentes en el caso concreto de que se trate, como el tenor de la propia cláusula de arbitraje o la naturaleza del acto sobre el que se plantea el litigio, entre otros».

[Véase Álvaro Soriano Hinojosa, «Arbitraje, y revisión de oficio en la contratación pública», supra]

Las cuestiones planteadas por el demandante de revisión son completamente ajenas al supuesto de la maquinación fraudulenta que permite la rescisión de un laudo (ATS Civ 1ª 18 noviembre 2021)

Arbitraje — Recurso de revisión — Tribunal supremo — Cuestiones totalmente ajenas al supuesto de maquinación fraudulenta — Inadmisión.

El Auto del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección Primera, de 18 de noviembre de 2021 (ponente: Rafael Saraza Jimena) no admite a trámite la demanda de revisión interpuesta por la representación procesal contra un laudo arbitral de 17 de abril de 2019, corregido el de 23 de abril de 2019. De acuerdo con el Alto Tribunal:

«(…) El demandante de revisión pretende la revisión y "corrección" de un laudo arbitral porque se está ejecutando sin que haya adquirido firmeza pues no le ha sido notificado en forma, y porque se le ha condenado a reintegrar al demandante en el proceso arbitral 30.000 euros fruto de un supuesto préstamo que nunca recibió. Alega como causa de revisión la prevista en el art. 510.1.4.º LEC (LA LEY 58/2000), esto es, que la sentencia firme (en este caso, el laudo arbitral) "se hubiere ganado injustamente en virtud de […] maquinación fraudulenta" (…). En las propias alegaciones contenidas en la demanda se afirma que el demandante de revisión intervino en el procedimiento arbitral, haciendo alegaciones y aportando pruebas a la árbitro. Lo que cuestiona el demandante es, por una parte, que no se le haya notificado el laudo arbitral y que este se esté ejecutando y, por otra parte, el contenido del laudo arbitral, del que discrepa. La supuesta indicación por la otra parte de un domicilio distinto "al que verdaderamente poseía en España" el demandado en el proceso arbitral deviene irrelevante desde el momento en que reconoce que recibió el emplazamiento, se opuso a la demanda y propuso prueba. Que la árbitra "hizo caso omiso a las posteriores peticiones de cambio de domicilio a efectos de notificaciones" es una cuestión no imputable a la otra parte en el procedimiento arbitral (…). Las cuestiones planteadas por el demandante de revisión son completamente ajenas al supuesto de la maquinación fraudulenta que permite la rescisión de la sentencia (o el laudo) firme. No se trata de una conducta del otro litigante que le haya impedido participar en el proceso arbitral. Su discrepancia con el modo en que la árbitra llevo el procedimiento arbitral y con el contenido del laudo tampoco es apta para fundar una demanda de revisión. La maquinación fraudulenta mediante la que la otra parte gane injustamente el laudo, que es lo único que podría fundar una demanda de revisión, ha de ser imputable a la actuación de esa otra parte, no a la de la árbitra».

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