PRIMERO.- La sentencia objeto de recurso desestima la demanda del actor, pensionista de jubilación desde el 20 de febrero de 2017 y que tiene tres hijos, que reclama su derecho a percibir el complemento por maternidad previsto en el artículo 60 LGSS (LA LEY 16531/2015) en su redacción originaria y que le fue denegado por la entidad gestora dado que su esposa y madre de los tres hijos es también pensionista de jubilación percibiendo dicho complemento. Considera la sentencia, por remisión a lo argumentado en sentencias de otros juzgados de España, que no le corresponde percibir al demandante el complemento dado que conforme a su regulación el complemento es único lo que excluye su reconocimiento a ambos progenitores por lo que si ya lo percibe la madre no puede percibirlo el padre.
Frente a dicha sentencia se alza el actor por el cauce exclusivamente de la letra c) del art. 193 LRJS (LA LEY 19110/2011) alegando infracción del art. 60 de la LGSS (LA LEY 16531/2015).
El Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social impugnan el recurso considerando ajustada a derecho la decisión de instancia. Subsidiariamente, para el caso de estimación del recurso, consideran que los efectos económicos del complemento deberían retrotraerse a los tres meses anteriores a la fecha de la solicitud de la prestación o, de forma también subsidiaria a la anterior, que tales efectos se fijen en la fecha del 17.02.20 como fecha de publicación en el DOUE de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de diciembre de 2019 (LA LEY 175417/2019), asunto c- 450/2018, que declara contraria a derecho europeo la redacción del art. 60 de la LGSS (LA LEY 16531/2015) con apoyo en diversas sentencias.
SEGUNDO.- Sobre la cuestión discutida de modo principal en el recurso (negativa a reconocer el complemento de maternidad previsto en la redacción originaria del art. 60 LGSS (LA LEY 16531/2015) al padre cuando ya lo tiene reconocido la madre) no nos hemos pronunciado aún y son escasas las sentencias de otros Tribunales Superiores, si bien todas las que aparecen en las bases de datos consultadas apoyarían la estimación del recurso. Nos referimos a las sentencias del TSJ de Cantabria de 4 de noviembre de 2021 (rec. 615/2021 (LA LEY 203096/2021)) de Madrid, de 21 de enero de 2022 (rec. 797/2021) o de Navarra, de 25 de noviembre de 2021 (rec. 384/2021 (LA LEY 298383/2021)), que viene a seguir el criterio de la sala cántabra. En esencia se viene a sostener que en la regulación originaria del complemento prevista en el art. 60 LGSS (LA LEY 16531/2015) no se establecía la imposibilidad de reconocerlo a ambos progenitores.
No compartimos esta postura. Los argumentos para sostener lo contrario, esto es, que en atención a la regulación y finalidad del complemento de maternidad recogido en el art. 60 LGSS (LA LEY 16531/2015) en su primitiva redacción aquél era único y no podía reconocerse a ambos progenitores por los mismos hijos, son los siguientes:
1º.- La regulación originaria del complemento de pensión por maternidad solo contemplaba su reconocimiento a las mujeres pensionistas que hubieran sido madres por naturaleza o adopción "por su aportación demográfica" con un porcentaje de incremento de la pensión completada variable en función del número de hijos a partir del segundo. Con esta regulación fácilmente puede colegirse que el legislador no contemplaba la posibilidad de reconocer un complemento a cada uno de los progenitores, por naturaleza o adopción, en atención a su común aportación demográfica. Ni siquiera cuando ambos fueran mujeres. Se entendía que la aportación demográfica, esto es, la aportación de eventuales futuros cotizantes que contribuyeran al sostenimiento del sistema público de Seguridad Social era imputable a las madres, tanto por naturaleza como por adopción, y no a los dos progenitores (padre y madre), bajo la presunción de que eran ellas las dedicadas, por lo general, al cuidado de los hijos, lo que repercutía negativamente en sus carreras profesionales. Se pretendía así además reducir la brecha de género en las pensiones. Sería ilógico pensar que la norma debía de haber contemplado la incompatibilidad del reconocimiento a ambos progenitores pues el propio diseño y finalidad declarada de este complemento excluía ab initio tal posibilidad. Cabe concluir así, como defiende la entidad gestora en su impugnación y se refleja en el Criterio de Gestión 35/2021, de 2 de diciembre de 2021, que el complemento era único y solo podría ser reconocido a uno de los progenitores.
2º.- Nos encontramos en el ámbito del derecho de la Seguridad Social, que es un derecho prestacional correspondiendo al legislador ordinario, respetando los mandatos constitucionales y comunitarios determinar, en función de las necesidades, de los recursos existentes y de sus proyecciones económicas, las situaciones de necesidad, los beneficiarios, los requisitos de acceso y la cuantía de las prestaciones. Conforme a lo dispuesto en el art. 60 LGSS (LA LEY 16531/2015) el complemento tiene "a los todos los efectos naturaleza jurídica de pensión pública contributiva". Y si bien tras el fallo europeo se imponía ampliar los potenciales beneficiarios del complemento incluyendo a los hombres ello no altera un ápice su naturaleza unitaria deducida de su finalidad pues se reconocía en atención a una determinada aportación demográfica de manera que los mismos hijos no pueden generar más de un complemento de pensión, excluyéndose por tanto no solo por concurrencia de pensiones sino también de beneficiarios.
3º.- La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de diciembre de 2019 (LA LEY 175417/2019), asunto c- 450/2018, respondiendo a una cuestión prejudicial planteada por un juzgado español, contestó que la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978 (LA LEY 2408/1978), relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debía interpretarse en el sentido de que se oponía a una norma nacional, como era el art. 60 LGSS (LA LEY 16531/2015) en su redacción originaria, que establecía el derecho a un complemento de pensión para las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias de pensiones contributivas de incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social nacional, mientras que los hombres que se encuentren en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento de pensión. De ahí cabe inferir que el art. 60 LGSS (LA LEY 16531/2015) era contrario a la Directiva que prohíbe la discriminación directa por razón de sexo en la medida en que negaba el derecho al complemento a los hombres que cumplían los mismos requisitos exigidos a las mujeres y estaban, por tanto, en idéntica situación. Pero lo que ahora se plantea no es la discriminación por razón de sexo de los eventuales beneficiarios varones sino si habiéndose reconocido previamente el complemento a la madre puede lucrarlo también el padre en atención a los mismos sujetos causantes: los hijos por naturaleza o adopción. En este caso el motivo para denegar el complemento no es que el solicitante sea hombre sino que lo solicita en atención a unos hijos que ya causaron el derecho al complemento reconocido con anterioridad a la madre siendo un complemento único. El pronunciamiento comunitario no alcanza a considerar que la manera de evitar la discriminación directa por sexo y conseguir así el efecto útil de la directiva sea realizar una interpretación conforme que lleve a reconocer el complemento a los dos progenitores por su misma aportación demográfica, sino reconocer como potenciales beneficiarios también a los hombres si reúnen los mismos requisitos que las mujeres. El pronunciamiento implica que no puede excluirse a los hombres, en atención a su sexo, del derecho al complemento cuando están en idéntica situación que las mujeres. Ello no determina que reconocido el complemento a la madre pueda también reconocerse después al padre por los mismos hijos ni impide que reuniendo ambos progenitores los requisitos para lucrar el complemento se mantenga el del primer progenitor que lo solicitó y obtuvo y se deniegue el solicitado después por el otro progenitor.
4º.- La actual regulación del complemento, que ahora se denomina "complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género" fue introducida por el art. 1.1 del RDL 3/2021, de 2 de febrero (LA LEY 1543/2021), que modificó la redacción original del art. 60 LGSS (LA LEY 16531/2015). Esta regulación es la respuesta del legislador español al pronunciamiento judicial comunitario y avala la consideración del complemento como único. Así se infiere de las siguientes determinaciones legales: "El derecho al complemento por cada hijo o hija se reconocerá o mantendrá a la mujer siempre que no medie solicitud y reconocimiento del complemento en favor del otro progenitor"; "El reconocimiento del complemento al segundo progenitor supondrá la extinción del complemento ya reconocido al primer progenitor..."; y "cada hijo o hija dará derecho únicamente al reconocimiento de un complemento". Finalmente, la propia DT 33ª de la LGSS (LA LEY 16531/2015) añadida por el art. 1.4 del RDL dispone que si "el otro progenitor, de alguno de los hijos o hijas, que dio derecho al complemento de maternidad por aportación demográfica, solicite el complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género y le corresponda percibirlo... la cuantía mensual que le sea reconocida se deducirá del complemento por maternidad que se viniera percibiendo..." Esto significa que si uno de los progenitores estaba percibiendo el complemento de maternidad conforme a la regulación originaria del art. 60 LGSS (LA LEY 16531/2015) y tras la entrada en vigor del nuevo complemento para la reducción de la brecha de género el otro progenitor lo solicitaba y reunía los requisitos para ello, la cuantía de este último complemento se deduciría del complemento de maternidad que percibía el primer progenitor.
De toda esta regulación se desprende claramente que
no cabe que los dos progenitores perciban el complemento en atención a los mismos hijos estableciéndose reglas de atribución y compensación cuando reconocido a un progenitor lo solicita el otro.
En consecuencia, al haberlo entendido así la sentencia de instancia es por lo que desestimamos el recurso y la confirmamos lo que hace innecesario el examen de las causas de oposición subsidiarias planteadas en el escrito de impugnación.
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,